Universidad Nacional de José C Paz
-Trabajo Practico Grupal
Materia: Derecho Ambiental y Recursos Naturales.
Integrantes: Victoria Dittler- Hilda Zequeira- Juana
Benitez- Daiana Baez- Myrian Garaycochea.
ROL 1. Estudio de abogados en representación de la Comunidad
Originaria.
Primera cuestión: Presentación del amparo y solicitud de la cautelar.
Contenido:
1. Si creen que corresponde plantear la acción ante la jurisdicción
federal o local. Fundamentar.
2. Explique el contenido de la cautelar que solicita y fundamente.
3. Fundamente la legitimación del cacique para representar a la
comunidad originaria.
SEGUNDA CUESTIÓN: Declaración de inconstitucionalidad del decreto y
anulación de las resoluciones.
1. Fundamente por qué los decretos son inconstitucionales.
Sostenga que el mismo viola el derecho a la información, la
participación y consulta de las comunidades originarias.
2. Fundamente porque las resoluciones son nulas.
PRIMERA CUESTIÓN:
Pregunta n° 1
Para plantear la acción de amparo de mi defendido, Manual García, nos
presentaremos ante la Justicia Federal, ya que el lugar de los hechos “ El salar
de la Luna se encuentra ubicado y compartido entre las provincias del Fuego y
Alto Valle y a su vez integra la sub cuenca Glaciar Pocito , zona
interjurisdiccional, siendo las competente el fuero Federal , ya que se trata de
un conflicto entre vecinos de provincias diferentes, y el daño ambiental que
podría llegar a producirse ,es un río que abarca los límites de varias provincias.
.
Según el segundo párrafo del artículo 7 de la ley n° 25.675 Ley General de
Ambiente, establece los casos en que el acto, omisión o situación generada
provoque efectivamente degradación o contaminación en recursos
ambientales interjurisdiccional, la competencia siempre será Federal.
La jurisdicción Federal es procedente según artículo 116 de nuestra Carta
Magna y los artículos 240 y 241 del CCCN, en conflictos entre dos o más
provincias y /o entre vecinos de dos provincias deben ser los tribunales
federales los que tienen competencia para intervenir en el caso.
Una Evaluación de Impacto Acumulativa tiene lugar cuando los impactos
resultan de los efectos sucesivos, incrementales o combinados de un mismo
proyecto o varios proyectos similares, así como también cuando a éste se
suman los efectos de otros emprendimientos existentes, planificados y/o
razonablemente predecibles. Este criterio fue utilizado en los autos “Salas, Dino
y otros c/Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo” (Fallos: 332:663),
sobre desmontes en la provincia de Salta, aquí se demostró claramente que se
otorgaron autorizaciones para la tala y desmonte tomando en consideración el
impacto ambiental de cada una de ellas, pero no se ha efectuado ningún
estudio relativo al efecto acumulativo de todas las autorizaciones. La tala y
desmonte de aproximadamente un millón de hectáreas tendrá un efecto sobre
el ambiente que no se puede ignorar y seguramente será negativo, en la causa
“Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo”, en
fecha 29 de diciembre de 2008 ha dictaminado: ―… 2°) Que los hechos que se
denuncian exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la
justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco,
la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones
de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional,
más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre
su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el
artículo 117 de la Constitución Nacional.
Pregunta n° 2
Contenido de la medida cautelar solicitada:
De forma simultánea a la ley de amparo promovida ,solicitamos que a los fines
de garantizar la efectividad de la tutela judicial requerida, en razón de la
evidente violación de derechos y garantías constitucionales; se decrete
MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR a fin que se ordene al Estado
provincial a abstenerse de otorgar cualquier permiso administrativo de cateo
y/o exploración y explotación minera referida al litio, en la zona de la cuenca del
Salar de la Luna, y que se suspendan los efectos de los permisos ya
otorgados, hasta tanto se cumpla con lo ordenado, en resolución fundada,
estableciendo así de esta forma la plena aplicación y vigencia de los principios
PREVENTIVO Y PRECAUTORIO, normados en el artículo cuarto de la Ley
General de Ambiente N°25.675, mismos principios reglamentados en el artículo
41 de la Constitución Nacional. Dichos principios dan tratamiento de modo
prioritario e integrado de las causas y fuentes de problemas ambientales, para
así intentar prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente puedan
recaer, y que cuando exista peligro de daño grave o irreversible; la falta de
información no pueda utilizarse como motivo para posponer la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para detener la degradación del
medio ambiente.
De esta manera resulta indispensable la medida cautelar, en tanto al tiempo en
que se lleve a cabo la tramitación del proceso, no se desconozcan, ni se
frustren los derechos aquí invocados.
En cuanto a la viabilidad de las medidas precautorias, la jurisprudencia indica
que aquella que se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del
derecho invocado y el peligro en la demora.
Los requisitos para la procedencia de la cautelar solicitada son:
1) La verosimilitud del derecho, que se encuentra plasmada en la protección
del ambiente que depende, tal como lo marca la LGA –reglamentando el art. 41
de la CN- de la realización de evaluación de impacto ambiental, antes que los
Estados actúen, autorizando actividades en procesos que los afectan.
2) El peligro en la demora, que deriva de encontrarse en plena actividad la
Exploración de Litio. Para constatar tal circunstancia, basta observar en
Internet las páginas de las empresas Orocobre Limited y Lithium Americas
Corporation., donde se plasman diversos informes sobre la actividad
exploratoria, que sin dudas el cercenamiento y la omisión del proceso de
Evaluación de Impacto Ambiental adecuado, que tenga en cuenta los reales
impactos de la actividad y más la gravedad del impacto provocado por la
acumulación de pozos. De esta manera, la continuidad y avance de la
actividad, si no es suspendida cautelarmente puede significar que al concluir el
presente juicio el derecho tutelado se encuentre frustrado de manera definitiva
e irreversible.
3) Asimismo, se presta la pertinente caución juratoria a los fines de satisfacer la
contracautela exigida por el art. 199 del C.P.C.C.N.
Pregunta n°3
Fundamente la legitimación del cacique para representar a la comunidad.
El Cacique Manuel García se encuentra legitimado porque es quien representa
a dicha comunidad, a su vez tiene un interés concreto y un interés compartido
con el resto de la comunidad, en nuestra Carta Magna, en la figura del artículo
tratado, nro. 43, 2do parr. nos da la oportunidad de quienes pueden interponer
una acción de amparo, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones,
con lo cual habilita a un representante, quien también ha padecido una
amenaza o vulneración de sus derechos. En este caso, que si bien la
comunidad es la afectada, tiene alcance hacia el mismo representante; quien
se encuentra como partícipe de la misma.
Si reseñamos instrumentos internacionales, podemos encontrar un anclaje
interpretativo que condice con esta visión. En un documento emanado del “2do
Encuentro Internacional de Derecho Ambiental”, realizado en la ciudad de
México, en octubre de 2003, entre otros documentos de la misma índole, se ha
establecido que la palabra “afectado” debe ser interpretado en un sentido
amplio para permitir que todo aquel sujeto de derecho que se sienta vulnerado
en forma directa o refleja un interés colectivo, pueda lograr una directa y
efectiva protección de su porción objetiva de interés común. Este enfoque pone
a la figura del afectado como componente social- territorial. En cuanto a lo
social porque estamos determinados por formaciones socio-culturales y
territoriales por la misma relación empática que tenemos como especie con
nuestro espacio. Un representante de un pueblo es también titular de una
acción popular, en el art n° 86 de nuestra CN podemos ver la legitimación al
defensor del pueblo, que se va a limitar a los casos que tengan por objeto
asegurar la protección de un derecho de incidencia colectiva, como lo es la
afectación al medio ambiente en este caso en concreto.
Como conclusión, no solo Don Manuel García es un representante de tal
comunidad, sino que también es parte y eso conlleva a estar involucrado con
su comunidad, territorio y cultura a defender.
SEGUNDA CUESTIÓN:
Pregunta n° 1
Fundamente por qué los decretos son inconstitucionales. Sostenga que el
mismo viola el derecho a la información, la participación y consulta de las
comunidades originarias.
Desde el gobierno nacional con la participación de los gobiernos locales se
viene impulsando la exploración de un mineral denominado el “oro blanco” del
siglo XXI: el litio y ya han comenzado las actividades de exploración bajo
permisos ilegítimos: no tuvieron adecuados procesos de evaluación ambiental
ni se ha consultado a las comunidades conforme al Convenio 169 de la OIT,
que tiene plena vigencia en nuestro territorio. Cabe resaltar que las
comunidades de este territorio han trabajado por años en un protocolo
específico de aplicación del convenio 169, el Kachi Yupi, que de acuerdo a los
estándares del pacto internacional, es un procedimiento culturalmente
adecuado, elaborado por las propias comunidades y de aplicación obligatoria
en todas las consultas a realizarse.
En el fallo “Acción de amparo: Andrada de Quispe, Rosalía y otros c/Estado
Provincial”, el Tribunal Contencioso Administrativo de la Provincia de Jujuy
condenó a la administración provincial a dar cumplimiento a lo establecido por
el art. 15 inc. 2 del Convenio 169 de la OIT, “dando obligatoria participación en
todas las actuaciones administrativas a las comunidades aborígenes referidas
a trámites sobre territorios que de alguna manera pudieran afectar sus
derechos, en particular las que se tramiten por ante el Juzgado Administrativo
de Minas”.
Aun contando con este documento que las protege pero que no se aplica en la
provincia del Fuego, pues no fue incorporado como norma legal, las
comunidades no ven respetado su derecho al consentimiento, dado que la
negativa al desarrollo de la actividad en sus tierras ancestrales es ignorada. El
accionar del Estado al permitir actividades sin el consentimiento de las
comunidades, se convierte en una violación a su derecho a decir que no. Y
esta violación se repite: por un lado, una vez rechazado un proyecto en una
consulta previa, en la que no se respetó el mencionado Kachi Yupi, se vuelve a
realizar la consulta para la misma actividad; por otro lado, dadas las
características del salar, teniendo en cuenta la interconexión y dependencia del
agua de toda la cuenca, cada comunidad debería ser consultada por cada
proyecto minero a explotar el salar sin importar que se ubique dentro del
territorio delimitado de la comunidad, y sin importar la división político
jurisdiccional del territorio. Esto es que hasta tanto haya una gestión
interjurisdiccional, la provincia de Salta debe consultar por cada proyecto a
todas las comunidades de la cuenca, incluso las que habitan en Alto Valle.
El acceso a la información debe ser temprano, efectivo y claro a fin de
identificar preventivamente los elementos de riesgo que puedan vulnerar
derechos de los eventuales afectados. En este contexto, se podrán ponderar
los impactos en función de la intervención de variadas disciplinas. De tal modo
que se podrán apreciar las consecuencias ambientales, económicas y
sociales.
Existe una normativa la Ley 25.831, la misma en su objeto establece los
presupuestos mínimos de protección ambiental para garantizar el derecho de
acceso a la información ambiental que se encontrare en poder del Estado,
tanto en el ámbito nacional como provincial, municipal y de la Ciudad de
Buenos Aires, como así también de entes autárquicos y empresas prestadoras
de servicios públicos, sean públicas, privadas o mixtas.
La ley ya antes mencionada expresa la definición de la información, el acceso a
la información, sujetos obligados, la misma establece otros procedimientos que
debe seguirse. En este caso no se cumple con ningún requisito.
En cuanto al incumplimiento por falta de información también se deja sin efecto
la Ley N° 23.919 en su artículo.
ARTÍCULO 3
1. Las Partes Contratantes deberán elaborar y aplicar su planificación de forma
que favorezca la conservación de los humedales incluidos en la Lista y, en la
medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio.
Cada parte contratante tomará las medidas necesarias para informarse lo antes
posible acerca de las modificaciones de las condiciones ecológicas de los
humedales situados en su territorio e incluidos en la lista, y que se hayan
producido o pueden producirse como consecuencia del desarrollo tecnológico,
de la contaminación o de cualquier otra intervención del hombre. Las
informaciones sobre dichas modificaciones se transmitirán sin demora a la
organización o al gobierno responsable de las funciones de la Oficina
permanente especificado en el Artículo 8.
En el reciente caso “Mamani”, la Corte Suprema explica que ―una aprobación
condicionada o tal como lo justifica el fallo del Superior Tribunal "con
sugerencias o recomendaciones no se ajusta al marco normativo aplicable”.
Esta Corte ha establecido, en oportunidad de fallar el caso "Mendoza" (Fallos:
329:2316), que en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela
del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro. Para
ello, como se sostuvo en "Martínez (Fallos: 339: 201) cobra especial relevancia
la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las
actividades, que no significa una decisión prohibitiva, sino antes bien una
instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con
participación ciudadana. En efecto, los estudios de evaluación de impacto
ambiental y su aprobación deben ser previos a la ejecución de la obra o
actividad, al tiempo que no se admite que la autorización estatal se expida en
forma condicionad. En ese mismo sentido, en el citado caso ―Cruz, la Corte
dejó sin efecto la sentencia que había omitido el análisis de las normas
aplicables al caso que, por un lado, exigían la emisión de la declaración de
impacto ambiental en forma previa al inicio de las obras y por el otro, disponían
en forma expresa que la administración debía aprobar o rechazar los estudios
presentados, pero no incluyen la potestad de admitir tales evaluaciones en
forma condicionada.
La necesidad de una evaluación de impacto ambiental adecuada en forma
previa a la ejecución de la obra o actividad se desprende del juego armónico de
los artículos 11 y 12 de la LGA.
No olvidemos que la protección del ambiente no es monopolio del Estado sino
que es un deber que involucra a toda la ciudadanía. Así se desprende del art.
41 de nuestra ley fundamental y ha sido explicado por la Corte Suprema en el
caso “Mendoza Beatriz”. A saber: “La tutela del ambiente importa el
cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto
del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos
colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos
ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las
generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo
se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente
beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la
esfera social y transindividual”.
La participación ciudadana en la defensa del ambiente no puede ser
menospreciada pues en ella reside un inmenso poder. Esta participación no
perjudica el interés público sino que lo beneficia. Suspender una actividad cuyo
análisis de riesgos resulta incompleto por los motivos arriba expuestos en
cuanto a la insuficiencia en las legislaciones locales, tampoco afecta el interés
público. Se trata de una medida razonable que intenta evitar que se desvirtúe el
orden público ambiental (Fallo Mamani).
Pregunta n°2
Fundamente porque las resoluciones son nulas.
Solicitamos la nulidad de la resolución, ya que la misma afecta normas de
orden público por ejemplo los principios constitucionales, entre otros motivos la
misma vulnera a la sociedad en general.
No podemos dejar de hacer mención del Texto Único Ordenado de la Ley N°
27.444 - Ley del Procedimiento Administrativo General. La misma expresa la
nulidad de los actos administrativos El artículo 43º del TUO establece que,
«Son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados por órgano
incompetente; contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un
imposible jurídico; dictados prescindiendo de las normas esenciales del
procedimiento y de la forma prescrita por la ley.»
La resolución dictada para proceder a la explotación es contraria a la
Constitución Nacional, Convenios Internacionales entré otros.
DERECHO AL AGUA. PROTECCIÓN DEL HUMEDAL.
Conforme lo desarrollamos en el acápite sobre la legitimación de las
comunidades presentantes, la afectación al ambiente que se busca prevenir, en
caso de producirse configurará una violación a otros derechos humanos
fundamentales (al agua, a la salud, a la dignidad, a la vida y a la
autodeterminación). Sin agua las comunidades se tienen que desplazar
forzadamente.
El cuidado del agua es una obligación del Estado y una necesidad primordial
de toda la sociedad frente al cambio climático. El agua condiciona la vida, por
eso se reclama por el derecho a la vida: sin agua no hay vida, si avanza la
actividad se pierde el agua que permite a las comunidades vivir y se verán
forzadas a optar entre morir o exiliarse de las tierras que habitan
ancestralmente.
En este sentido, debemos mencionar el antecedente de “Kersich”, en el que se
reconoce el estatus de derecho humano fundamental el acceso al agua
potable. Ello por cuanto la actividad que se busca suspender mediante esta
acción pone en riesgo inminente el acceso al agua en toda la cuenca de
manera que el avance de la minería de litio podría producir una violación a este
derecho.
En este contexto solicitamos que se haga aplicación de los principios Pro
Natura y Pro Aqua, reconocidos pretorianamente por esa Excma. Corte
Suprema en el antecedente “Majul” ("Recurso de hecho deducido por la actora
en la causa Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano' y
otros s/ acción de amparo ambiental", Causa CSJ 714/2016/RH1, sentencia del
11 de julio de 2019). Tomando las palabras de esa sabia sentencia,
recordamos que “el paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es
eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta sólo los intereses privados o
estatales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General
del Ambiente (Fallos: 340:1695). (consid. 13).
En dicho fallo, se trataba también de la protección de un humedal frente a un
desarrollo económico que no tuvo en cuenta las particularidades ambientales
de la zona, con el aval de las autoridades.
La Corte Suprema destacó que “al tratarse de la protección de una cuenca
hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio
precautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben considerar el
principio in dubio pro natura que establece que "en caso de duda, todos los
procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de
decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y
conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos
perjudiciales(consid. 13).
Atento la similitud de ambas situaciones, esto es la protección de humedales
frente a la explotación de recursos naturales, continuamos citando el referido
fallo cuya doctrina debe ser aplicada en este caso: “Especialmente el principio
In Dubio Pro Agua, consistente con el principio In Dubio Pro Natura, que en
caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua
'deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas
del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua
y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia
Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).” (CSJN
en “Majul”, cons. 13).
Bibliografía.
Argentina. Ley General del Ambiente N° 25.675. Sancionada el 6 de
noviembre de 2002. Publicada B.O.: 28/11/02.
Argentina. Constitución Nacional Argentina.
Ley Nº 23.919, Apruébase una Convención Relativa a los Humedales de
Importancia Internacional especialmente como Hábitat de Aves
Acuáticas, firmada en Ramsar. Sancionada: Marzo 21 de 1991.
Promulgada: Abril 16 de 1991.
Sitio web: “Panorama Minero” Noticias, fecha 26 de octubre de 2017.
[Link]
exploratoria-en-el-proyecto-jv-cauchari
Sitio web:
[Link]
Ley 25.831 “Régimen de libre acceso a la información pública
ambiental”. Sancionada: Noviembre 26 de 2003. Promulgada: Enero 6
de 2004.
Jurisprudencia.
Fallo “Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado Nacional
s/amparo” (Fallos: 332:663).Fecha: 26 de marzo de 2009.
Fallo “Acción de amparo: Andrada de Quispe, Rosalía y otros c/Estado
Provincial”. Convenio 169 de la OIT, art n°15 inc 2. Fecha: 2 de mayo de
2006.
Fallo: “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/
daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del
Río Matanza - Riachuelo)”. Fecha: 8 de julio de 2008.
Fallos CSJN, “Mamani, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial
Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la
Empresa Cram S.A. s/ recurso”, 5 de septiembre de 2017, Considerando
7.
Fallo: Majul, Julio Jesús c/ Municipalidad de Pueblo General Belgrano' y
otros s/ acción de amparo ambiental", Causa CSJ 714/2016/RH1,
sentencia del 11 de julio de 2019).
Fallo: Kersich, Juan Gabriel y otros c/ Aguas Bonaerenses S.A. y otros s/
amparo. Fecha: 2 de diciembre de 2014.
Fallo: Cruz, Felipa y Otros c/ Minera Alumbrera Limited y Otro s/
Sumarísimo. Fecha: 23 de febrero de 2016.
