BIENES

Y
DERECHOS REALES

Joel González Castillo

Profesor de Derecho Civil
 LOS BIENES

El Código no define lo que es bien sino que se limita en el art. 565 a señalar en qué
consisten, abstrayéndose de esta manera de la discusión doctrinaria en que para algunos los
conceptos cosa y bien son sinónimos, mientras que otros dicen que entre ambos hay una
relación de género a especie.

CLASIFICACIONES

BIENES CORPORALES E INCORPORALES

Según que las cosas puedan percibirse o no por los sentidos:

“Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas con los sentidos,
como una casa, un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las
servidumbres activas” (art. 565).

Bienes incorporales
Según el Código “son derechos reales o personales” (art. 576).

1. Derechos reales
Son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona (art.
577). Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un derecho en la cosa
(jus in re). Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo, total, se está en presencia del derecho real máximo, el
dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como en los demás derechos reales (usufructo,
prenda, hipoteca). El titular es una persona, pero puede también ser varias (como en la
copropiedad).
El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en derechos reales
de goce y garantía.
Los derechos reales de goce permiten la utilización directa de la cosa (uso, percepción
de frutos). El primero de ellos, el más completo, es el dominio; junto a él están otros derechos
reales de goce, con facultades limitadas (usufructo, uso, servidumbre).
Los derechos reales de garantía permiten utilizar la cosa indirectamente, por su valor
de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su enajenación para
obtener con el producto una prestación incumplida (prenda, hipoteca).
Considerando el particular contenido del dominio, puede observarse también que por
un lado se encuentra éste, y por otro los demás derechos reales, que se han denominado

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Estos apuntes están hechos sobre la base del libro “Los Bienes” de Daniel Peñailillo A., Editorial Jurídica de
Chile, más agregaciones y actualizaciones hechas por el profesor. Tienen un fin exclusivamente pedagógico y
no pueden ser comercializados. Se recomienda la lectura de dicho libro para profundizar las materias tratadas
en estos apuntes. Versión 2022.

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“derechos reales en cosa ajena” o “derechos reales limitados”.
Los derechos personales, por sus caracteres, son infinitos, tantos cuantos los
particulares acuerden, con las modalidades que impriman sus convenios. Los derechos reales,
por su contenido absoluto y directo sobre las cosas, los establece la ley (numerus clausus).
Los Códigos Civiles generalmente efectúan una enumeración de los que se han de tener como
derechos reales. Nuestro Código los enumera en el art. 577: dominio, herencia, usufructo,
uso o habitación, servidumbres activas, prendas e hipotecas. Ello, sin duda, no puede impedir
que otros textos legales establezcan otros; desde luego casi a continuación de aquel precepto,
el Código menciona uno más: el derecho de censo (art. 579). Deben señalarse además, los
denominados “derechos reales administrativos” que consagran algunos textos legales
nacionales como el derecho de aprovechamiento de aguas (arts. 5º y 6º del Código de Aguas)
y el del concesionario.
La Ley N° 20.930 de 25 de junio de 2016 estableció “el derecho real de conservación
medioambiental”.
Nuestra doctrina en forma general no acepta la posibilidad de que los particulares
puedan crear derechos reales; la razón más frecuentemente mencionada es el carácter de
orden público que tienen las normas sobre organización de la propiedad, entre las que se
encuentran las relativas a derechos reales, lo que resta aplicación a la voluntad de los
particulares.

2. Derechos personales
Son aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, a) por un hecho
suyo (como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado) o b) por la
sola disposición de la ley (como el que tiene el hijo contra el padre por alimentos), han
contraído las obligaciones correlativas (art. 578). Un acreedor, un deudor y una prestación
(dar, hacer no hacer) constituyen los elementos de la relación. El acreedor tiene el derecho a
exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de efectuarla al acreedor.

Paralelo entre los derechos reales y personales

1. El número de derechos reales es limitado. No hay otros derechos reales que los que
la ley determina. El número de derechos personales es ilimitado. Hay tantos derechos
personales como relaciones jurídicas puedan crearse. Los derechos reales sólo los puede crear
la ley (“número clausus”), quedando inhibidas las partes de establecerlos, situación
totalmente distinta a la de los derechos personales en que las partes en virtud del principio de
la autonomía de la voluntad, pueden generar cualquier tipo de derechos personal sin más
limitación que la ley, el orden público o la moral (“numero apertus”);
2. En el derecho real hay sólo dos elementos, el sujeto activo y el objeto del derecho.
En el derecho personal hay tres elementos, el acreedor, el deudor y el objeto o prestación;
3. El titular del derecho real se aprovecha “directamente” de la cosa objeto del derecho
o de la utilidad que éste pueda proporcionar; en cambio, la relación entre el titular del derecho
personal (acreedor) y la cosa es indirecta, es a través del deudor. Los derechos reales
confieren un poder jurídico o beneficio inmediato sobre la cosa; en cambio, en los derechos
personales, el titular (acreedor) sólo puede obtener el beneficio correspondiente mediante un
acto del obligado (deudor). En el derecho real existe una relación directa entre el titular del
derecho y la cosa en que se ejerce, y por ello los romanos hablaban de “jure in re”, derechos
en la cosa. El derecho personal se caracteriza, en cambio, fundamentalmente porque en él no
existe una relación directa entre el titular del derecho y la cosa, sino un vínculo jurídico entre
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personas: acreedor y deudor; en consecuencia, el titular del crédito tiene una relación
indirecta con la cosa, y por ello los romanos hablaban de “jure ad rem”, derecho a la cosa;
4. El derecho real dado que se ejerce directamente en la cosa, sin consideración a
determinada persona, es absoluto, existe respecto de todos, y las acciones que de él nacen,
acciones reales, pueden ejercitarse contra cualquiera persona. El derecho personal es relativo,
sólo existe respecto de la persona que se halla obligada a la prestación o abstención. La acción
que nace del derecho personal, acción personal, no podrá ejercerse, llegado el caso, sino
contra el deudor, persona determinada y conocida de antemano, que ha contraído la
obligación correlativa al derecho.
5. En los derechos reales existe una relación de persona a cosa; en cambio, en los
personales, la relación es entre dos sujetos determinados: acreedor y deudor;
6. En cuanto a la forma de adquirir ambos tipos de derechos. Los reales se adquieren
por la concurrencia de un título y de un modo de adquirir. En cambio, en los derechos
personales, basta el título.

Las acciones
Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que de ellos
nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales (parte final arts. 577 y
578).
El Código aplica a los derechos y acciones la clasificación de los bienes corporales
en muebles e inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse (derechos reales) o que
se debe (derechos personales) (art. 580). La acción es el derecho subjetivo deducido en juicio.
Ejemplos:
- derecho real inmueble: el derecho de dominio sobre una casa;
- derecho real mueble: el derecho de dominio sobre un vehículo;
- derecho personal inmueble: el del comprador para que se le entregue el fundo comprado;
- derecho personal mueble: el del que ha prestado dinero, para que se le pague.

Si se reclama judicialmente el derecho de dominio sobre un inmueble, la acción será

real inmueble; y si se pide judicialmente el derecho de propiedad sobre un mueble, la acción
será real mueble; la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es una
acción personal inmueble, y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
una acción personal mueble.

El art. 581 agrega que los hechos (o abstención) que se deben se reputan muebles. El
derecho del acreedor será mueble aunque el hecho debido consista en la ejecución de una
obra inmueble (una casa, un puente, etc.).

3
 BIENES MUEBLES E INMUEBLES

Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales
(art. 566 y 580). Lo que sigue está referido fundamentalmente a los corporales.
“Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles” (art. 566).
Nacida en el Derecho Romano, esta clasificación fue paulatinamente adquiriendo
importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, si no en la más importante, de
las clasificaciones de los bienes; la naturaleza y el rol económico distinto imponen diversidad
de normas en muchas materias.
Por mucho tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial los inmuebles, el suelo,
constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y prestigio; desde
entonces ha quedado establecida para ellos una especial protección, recogida en las
codificaciones.
El advenimiento del progreso de la industria ha originado, sin embargo, la producción
de muchos bienes muebles cuyo valor puede superar el de inmuebles.

Importancia de la clasificación
Son innumerables las disposiciones que establecen la diferencia; la mayoría de las
cuales constituyan protección para los inmuebles:
1. La venta de bienes raíces es solemne, requiere escritura pública, mientras que la de
muebles es simplemente consensual (art. 1801);
2. La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro
del Conservador de Bienes Raíces (art. 686); la de los muebles se efectúa por la entrega
material o simbólica (art. 684). La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas
que consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad
e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo (art.
670);
3. Para ganar por prescripción ordinaria el dominio de inmuebles es necesario poseerlos
por un plazo (cinco años) mayor que el exigido para los muebles (dos años) (art. 2.508). La
prescripción es otro modo de adquirir el dominio que consiste en la posesión de una cosa
ajena durante cierto lapso de tiempo (art. 2492);
4. Cuando se transmiten inmuebles por sucesión por causa de muerte, para que los
herederos puedan disponer de ellos es necesario realizar ciertas inscripciones en el
Conservador de Bienes Raíces que no se exigen tratándose de muebles (art. 688);
5. En las reglas de la sociedad conyugal se establece que los inmuebles que se hayan
aportado (que se tenían de soltero) o que los cónyuges adquieren durante el matrimonio a
título gratuito (herencia o donación), pertenecen al haber del respectivo cónyuge y no entran
a la sociedad conyugal, en tanto que los muebles que los cónyuges aportan o adquieren a
cualquier título durante el matrimonio, forman parte del haber social (arts. 1725 y ss.);
6. La acción rescisoria (nulidad) por lesión enorme procede sólo en la venta o permuta
de inmuebles (art. 1891). Hay lesión enorme cuando el vendedor o comprador sufren un
perjuicio económico relevante, por ejemplo, vendo en 40 lo que vale 100, o compro en 100
lo que vale 40;
7. La enajenación de inmuebles del hijo o pupilo (quien está sujeto a tutela o curadoría)
debe efectuarse con ciertas formalidades, previo decreto judicial y en el caso del pupilo se
requiere además pública subasta (arts. 254, 393 y 394);
8. Tratándose de cauciones reales, se establecen dos instituciones diferentes, la prenda
4
y la hipoteca, según la garantía sea un mueble o un inmueble, respectivamente (arts. 2384 y
2407);
9. La competencia de los tribunales es distinta según sea mueble o inmueble la acción
intentada (arts. 135 y 138 del C.O.T.)

Bienes muebles
Los define el art. 567: “Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a
otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas”.
A su vez, se subclasifican en:

1. Muebles por naturaleza

Corresponden al concepto del precepto citado; y

2. Muebles por anticipación

Son ciertos bienes inmuebles que, para el efecto de constituir un derecho sobre ellos
en favor de otra persona distinta del dueño (por ej., un comprador, un acreedor), se reputan
muebles antes de su separación del inmueble al que pertenecen (art. 571). Ejemplo, los frutos
de los árboles.
Y al reputarse muebles, se les aplica todas las normas de éstos, cuando se trata de
constituir sobre ellos derechos a favor de terceros (por ej., un comprador, un acreedor). De
ahí, por ejemplo, la disposición del art. 1801, inc. 3° que señala que los frutos y flores
pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias
minerales de toda clase, no requieren el otorgamiento de escritura pública para su venta que
es la regla tratándose de bienes raíces).

Bienes inmuebles
Los define el art. 568: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren
permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman
predios o fundos”.
Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes
que naturalmente no lo son, se ha formulado una conocida distinción:

1. Inmuebles por naturaleza

Corresponden al contenido de la disposición referida, ejemplo las tierras, las minas.

2. Inmuebles por adherencia

Del art. 568 se desprende que inmuebles por adherencia son ciertos bienes que, siendo
muebles se reputan inmuebles por estar adheridos permanentemente a un inmueble, ejemplo
los edificios, los árboles.
De lo anterior se concluye que es necesario que a) el bien esté adherido al inmueble,
y b) que la adherencia sea permanente.
Los productos de la tierra y los frutos de los árboles pueden, según el caso, tener tres
calificaciones: i) mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles pues
forman con ella un solo todo; ii) separados permanentemente, son muebles; y iii) se reputan
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muebles (por anticipación), aun antes de su separación, para los efectos de constituir derechos
sobre ellos en favor de otra persona que el dueño (por ej., un comprador, un acreedor).

3. Inmuebles por destinación

En base al art. 570, puede decirse que son ciertos bienes muebles que la ley reputa
inmuebles por estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.
Ejemplo, la maquinaria agrícola, tractores, etc. usados para le explotación de un terreno.
Importancia: los inmuebles por destinación se entienden comprendidos en la venta de
una finca (art. 1830), en la hipoteca sobre bienes raíces (art. 2420), en la especie que se lega
(arts. 1118, 1121), etc.

BIENES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se

encuentra contenida, en forma confusa, en el art. 575 del C.C. que según algunos autores
confundiría consumibilidad con fungibilidad. La doctrina distingue entre consumibilidad
objetiva y subjetiva.
Son objetivamente consumibles los bienes, que por sus propias características, se
destruyen ya natural, ya civilmente, por el primer uso. Se destruyen naturalmente si
desaparecen físicamente o sufren una alteración substancial; se destruyen civilmente
(jurídicamente) si el uso implica enajenación del bien. Así, los alimentos son naturalmente
consumibles (pues se alteran substancialmente o desaparecen con el primer uso) y las
monedas son civilmente consumibles (pues su uso implica enajenarlas); todo ello,
objetivamente, atendiendo al destino natural de estos bienes. Al contrario, son objetivamente
no consumibles los bienes que, por sus propias características, no se destruyen ni natural ni
civilmente por el primer uso (como una mesa, un automóvil, etc.).
Son subjetivamente consumibles, los bienes que siendo objetivamente no
consumibles, atendido el destino que tiene para su actual titular, su primer uso importa
enajenarlos o destruirlos. Así, por ejemplo, el empleo de un automóvil para rodar una escena
en una película, en la cual dicho automóvil será arrojado a un precipicio. Son cosas
subjetivamente no consumibles, las que a pesar de serlo objetivamente, están destinadas a
cualquier uso que no sea el de su consumo o destrucción material o civil. Por ejemplo, una
botella de vino de una cosecha muy requerida, que se destina a exhibición en la vitrina de un
museo enológico o de un restaurante, o las monedas que constituyen piezas de una colección
numismática, o las estampillas que sin cargo de correo, se incorporan en una colección
filatélica.
Combinando ambas clases de consumibilidad, puede haber bienes que pertenecen a
una de las consumibilidades y no a la otra. Por ejemplo, los libros de una librería son
consumibles subjetivamente para el librero, pero no son consumibles objetivamente;
viceversa, una botella de licor o un elaborado producto alimenticio es objetivamente
consumible, pero, destinado a exposiciones o muestras, es subjetivamente no consumible. En
otros casos, el bien es consumible desde ambos puntos de vista, como los alimentos de un
almacén, que son consumibles subjetivamente para el almacenero, y también objetivamente
consumibles.
La distinción entre cosas consumibles y cosas no consumibles ofrece interés en los
6
actos y derechos que sólo facultan el uso, goce o disfrute de una cosa y no su disposición;
ellos no pueden recaer sobre cosas consumibles que se utilizan como tales. Así, por ejemplo,
el usufructo sólo puede recaer sobre cosas no consumibles; cuando se establece sobre cosas
consumibles, no se está, según la teoría tradicional, ante un usufructo verdadero, sino ante
un cuasiusufructo (arts. 764 y 789). También presenta interés la distinción referida en el
comodato o préstamo de uso; no pueden darse en comodato las cosas consumibles, pues el
comodatario está obligado a restituir la misma especie después de terminado el uso (art.
2174), y tal obligación no podría cumplirse con las cosas cuyo primer uso implica su
destrucción.

BIENES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES

No obstante los diversos criterios existentes para abordar esta clasificación, en

general puede decirse que son fungibles las cosas que por presentar entre sí una igualdad de
hecho, se les considera como de igual poder liberatorio, es decir, un carácter y valor similar.
En otros términos, pero manteniendo el mismo sentido, se dice también que son bienes
fungibles los que pertenecen a un mismo género y se encuentran en el mismo estado. La
expresión fungir, denota la aptitud de una cosa para sustituir a otra, desempeñar sus mismas
funciones en razón de la equivalencia de ambas.
Los bienes no fungibles son los que no pueden ser substituidos por otros de la misma
especie, calidad y cantidad. Por ejemplo, obras de arte irrepetibles por ser únicas; productos
hechos a medida exclusivamente para un consumidor.
Uno de los mejores ejemplos de bien fungible es el dinero. Cuando un agente
económico usa un billete, este se gasta y no puede ser utilizado de nuevo por este mismo
agente. No obstante, al tratarse de un bien fungible, este puede trabajar, ganar otro billete y,
de esta forma, reemplazar el billete gastado por otro de igual valor. También, zapatillas
producidas en serie; cuando estas ya no puedan usarse más por su deterioro, podrán
reemplazarse comprando otras iguales, de la misma marca y modelo.

Consumibilidad y fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungibles (así ocurre, por
ejemplo, con la mayoría de los alimentos); pero ambos caracteres no van necesariamente
unidos. Hay bienes consumibles no fungibles (como una bebida exclusiva y cuidadosamente
preparada). Y hay bienes fungibles no consumibles objetivamente (como los libros de una
misma edición, las varias reproducciones de una obra de arte). Entonces, sólo puede
afirmarse que a menudo concurren ambos caracteres, pero son independientes.
Importancia de esta clasificación: arts. 1655, 1656 Nº 1 (uno de los requisitos de la
compensación legal, que es un modo de extinguir las obligaciones, es que ambas deudas sean
de dinero o de cosas fungibles).

BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Bienes principales son aquellos que tienen existencia independiente, sin necesidad de
otros. Bienes accesorios, los que están subordinados a otros sin los cuales no pueden subsistir.
El suelo es un ejemplo de la primera clase; los árboles, de la segunda. Del mismo modo, un
7
crédito existe por sí mismo; pero no la hipoteca, que para subsistir precisa un crédito al cual
servir de garantía.
El Código no formula esta clasificación, pero la reconoce implícitamente en muchas
de sus disposiciones (por ej. arts. 587, 1122, 1127, 1830).
La clasificación no sólo se aplica a los bienes corporales, sino también a los
incorporales o derechos (así, por ejemplo, la servidumbre es accesoria del derecho de
dominio sobre el predio en que la servidumbre se ejerce; la hipoteca es accesoria del crédito
que la garantiza, etc.).
La clasificación es de importancia debido a la existencia del principio de que “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”. Así, traspasado un derecho sobre una cosa principal,
se traspasa el derecho sobre las accesorias; extinguido un derecho principal, se extingue el
derecho accesorio, por ejemplo, extinguido el crédito se extingue la hipoteca que lo garantiza.

BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Jurídicamente, hay dos conceptos de divisibilidad, uno material y otro intelectual.

a) Son materialmente divisibles los bienes que pueden fraccionarse sin que se destruyan
en su estado normal, ni pierdan notoriamente su valor al considerarse las partes en conjunto.
Un líquido (como el agua) es divisible; un animal es indivisible, porque al fraccionarlo se
destruye en su estado normal; un diamante normalmente será indivisible, porque al
fraccionarlo disminuye apreciablemente (las partes, en conjunto, tendrán un valor
considerablemente inferior al todo primitivo).
b) Son intelectualmente divisibles las cosas que pueden fraccionarse en partes ideales,
imaginarias, aunque no puedan serlo materialmente.

Desde este punto de vista, todos los bienes, corporales e incorporales, son divisibles.
Lo interesante aquí es destacar que los bienes incorporales, derechos, por su naturaleza al no
tener consistencia física, sólo son intelectualmente divisibles; y por disposición legal, hay
ciertos derechos que no pueden dividirse ni siquiera intelectualmente. Tal es el caso del
derecho de servidumbre: se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (arts.
1524 inc. 2º, 826, 827).
Los derechos personales son divisibles o indivisibles siguiendo la divisibilidad o
indivisibilidad de la obligación que es su contrapartida o del objeto a que se refieren. Así, la
obligación de construir una casa, y la de conceder una servidumbre, son indivisibles y
asimismo lo será el correlativo derecho. La obligación de pagar una suma de dinero es
divisible; asimismo lo será el derecho; art. 1524.
En cuanto a los derechos reales, atendiendo al derecho positivo, algunos son
indivisibles (como los derechos reales de servidumbre, arts. 826 y 827; de prenda, art. 2405,
y de hipoteca, art. 2408). El derecho de dominio es típicamente divisible. La más usual de
las divisiones que pueden tener sobre el dominio es aquella en que el propietario mantiene la
nuda propiedad y confiere a un tercero las facultades de uso y goce, el usufructo, con lo que
el derecho real de dominio origina otro derecho real, el de usufructo.
Importancia de esta clasificación: El Código hace aplicación de ella al tratar de la
partición de los bienes (art. 1337 regla 1ª); en las obligaciones divisibles e indivisibles (arts.
1524, 1526 Nº 5, etc.), en la prenda e hipoteca (arts. 1526, 2396, 2405, 2408), etc.
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 BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES

Son bienes singulares los que constituyen una unidad, natural o artificial. Son bienes
universales las agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión física,
pero que forman un todo funcional y están relacionados por un vínculo determinado.

Las universalidades
Pueden ser universalidades de hecho y universalidades de derecho o jurídicas.

1. Universalidades de hecho (universitas facti)

Pueden definirse como un conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino, generalmente
económico. Características:
a) Los bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los animales
de un rebaño, los libros de una biblioteca) o de naturaleza diferente (como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado “establecimiento de comercio”,
que según algunos y en ciertos casos, puede estimarse una universalidad de hecho aunque el
punto es discutido). Esto permite distinguir dentro de las universalidades de hecho dos
categorías: las colecciones y las explotaciones,
b) El vínculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el
de un común destino o finalidad, que generalmente es de carácter económico,
c) La doctrina entiende que la universalidad de hecho sólo comprende bienes, es decir,
sólo elementos activos y no pasivos o deudas, que serían aceptables únicamente en las
universalidades jurídicas.

2. Universalidades de derecho (universitas iuris)

Están constituidas por un conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y pasivas
consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.
Como característica sobresaliente y distintiva, según se entiende por la doctrina
dominante, estas universalidades contienen tanto elementos pasivos como activos.
En el derecho chileno, la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina
señala, discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio del fallido,
el patrimonio reservado de la mujer casada y aún, según algunos, el patrimonio general de
toda persona.
En nuestro derecho positivo no existe una reglamentación de las universalidades, lo
que, por lo demás, es común en las legislaciones.

BIENES PRESENTES Y FUTUROS

Atendiendo a la existencia real de los bienes al momento de crearse una relación

jurídica pueden clasificarse en presentes y futuros.
Presentes son los que a un momento determinado (al celebrarse una relación jurídica)
tienen una existencia real, por ejemplo, el departamento o automóvil tal; futuros, los que a
esa época no existen y tan solo se espera que existan, por ejemplo, la próxima cosecha de un
campo, la producción futura de Codelco se vende en lo que se conoce como “mercados de
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futuros” en la Bolsa de Metales de Londres.
Ver arts. 1461, 1813, 1409.

BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Los bienes se clasifican en comerciables e incomerciables según puedan o no ser

objeto de relaciones jurídicas por los particulares.
Bienes comerciables son los que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas,
de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede constituirse a su respecto un
derecho personal (arts. 1461, 2498).
Bienes incomerciables o no comerciables son los que no pueden ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares. No puede existir a su respecto un derecho real ni
personal. Entre estos bienes incomerciables pueden distinguirse:
a) Bienes incomerciables en razón de su naturaleza, como la alta mar, el aire. En
realidad, estas cosas, llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las únicas que no
son objeto de las relaciones jurídicas en general y a las únicas a las que se puede aplicar la
expresión de cosas que están fuera del comercio humano. Art. 585
b) Bienes incomerciables en razón de su destino, como las plazas, calles y otros bienes
nacionales de uso público, que siendo naturalmente comerciables, se han substraído del
comercio jurídico para dedicarlas a un fin público. Art. 589. Respecto de estos bienes, es
posible que puedan ser objeto de ciertas relaciones jurídicas. Esas relaciones son de carácter
público, como es el caso de las concesiones que otorga la autoridad; sólo desde el punto de
vista del Derecho privado pueden ser considerados incomerciables.

BIENES APROPIABLES E INAPROPIABLES

Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio,

se clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de propiedad
(pública o privada). Pueden entenderse como inapropiables las cosas comunes a todos los
hombres, antes calificadas de absolutamente incomerciables.
Dentro de los bienes apropiables pueden distinguirse los bienes apropiados e
inapropiados.
Inapropiados son los que siendo susceptibles de apropiación, carecen actualmente de
dueños. Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius,
como los animales que viven en estado salvaje, o pueden haberlo tenido, pero el dueño los
abandonó con intención de desprenderse del dominio, en cuyo caso son llamados res
derelictaes. En el Derecho chileno, la existencia de bienes inapropiados, llamados
“mostrencos” cuando son muebles y “vacantes” cuando son inmuebles, queda limitada sólo
a los muebles en virtud de lo que dispone el art. 590: “Son bienes del Estado todas las tierras
que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño”.

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 BIENES PARTICULARES Y NACIONALES

Esta clasificación atiende al sujeto del derecho de dominio.

En el derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los
particulares “bienes privados” o “bienes particulares”, y a los de la nación toda, “bienes
nacionales”, subdistinguiéndose entre éstos los “bienes nacionales de uso público” o “bienes
públicos” y los “bienes del Estado” o “bienes fiscales”.
Según lo prescribe el art. 589 bienes nacionales son “aquellos cuyo dominio pertenece
a la nación toda” y se dividen en dos categorías:

1. Bienes nacionales de uso público

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes
(art. 589). El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes (plazas,
calles, puentes, caminos, mar adyacente).
Características:
a) Su uso pertenece a todos los habitantes del país;
b) No obstante que no se expresa en el Código que estos bienes son incomerciables,
están fuera del comercio, por su propio destino;
c) Lo anterior no se opone a que la autoridad otorgue a particulares determinados
“permisos” y “concesiones” sobre algunos bienes, o más usualmente, partes de bienes
nacionales de uso público, para destinarlos a fines específicos de los que se beneficie
también, en último término, la comunidad; en nuestro Código, los arts. 599 y 602 se refieren
a estas autorizaciones.

También puede ser necesario para el Estado desprenderse del dominio de algunos de
estos bienes; para ello es menester que se “desafecte” de su condición de bien nacional de
uso público, quitándosele tal calidad y destino.
Para el análisis de los distintos estatutos legales de estos bienes, se acostumbra
distinguir diferentes “dominios”: dominio público marítimo (fundamentalmente arts. 593 y
596 que distinguen entre mar territorial, zona contigua y zona económica exclusiva), dominio
público terrestre, dominio público fluvial y lacustre, y dominio público aéreo.

2. Bienes fiscales
El Estado, ente de derecho público, puede ser sujeto de derechos privados. Son los
llamados bienes fiscales los que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a
él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado
“Fisco”. De acuerdo al art. 589 puede decirse que estos bienes fiscales son los bienes
nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda, por ejemplo, edificios destinados al
funcionamiento de los servicios públicos. Están sujetos al régimen de derecho privado, sin
perjuicio de lo que al respecto dispongan leyes especiales.

11
 EL DERECHO DE PROPIEDAD

Concepto
El art. 582 inc. 1º del C.C. dispone: “El dominio (que se llama también propiedad) es
el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno”.
Por su parte el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.

Garantía constitucional
De modo que el derecho de dominio puede recaer tanto sobre cosas corporales como
incorporales, lo que es destacado por la Constitución Política al asegurar a todas las personas
“El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales” (art. 19 Nº 24). Garantía que se ve reforzada con “La seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre
ejercicio” (art. 19 Nº 26. Las cursivas son nuestras).

Caracteres

1. Derecho real
Es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de
determinada persona (arts. 577 y 582).

2. Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias
facultades, de manera soberana e independiente. El Código, siguiendo las codificaciones de
la época, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al dueño gozar y disponer de
la cosa “arbitrariamente”, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.

3. Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios
sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o
más personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepción a esta característica, pues cada uno de los comuneros tiene una parte indivisa del
derecho y no todo éste.

4. Perpetuo
Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, no
se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo,
su acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El
titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla
por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: “Toda acción [reivindicatoria,
por ej.] por la cual se reclama un derecho [dominio, por ej.] se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”.
12
 Facultades
La concepción clásica, en este punto desde el Derecho romano, asigna al propietario
tres facultades fundamentales: uso, goce y disposición del objeto de su dominio.

1. La facultad de uso (ius utendi)

Significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa (habitar la casa,
transportarse en el vehículo, etc.). El Código, como su modelo francés, no menciona
separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en
la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y
arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es evidente, y con más evidencia aún
aparece en la definición del derecho real de uso (art. 811).

2. La facultad de goce (ius fruendi)

Significa que el dueño puede beneficiarse con los frutos y productos de la cosa.
No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no
de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de
periodicidad y disminuye la cosa (ver art. 537).
Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de una cosa pasa a serlo de los
productos y frutos de ella. Nuestro Código Civil, sin embargo, como el Código Civil francés,
justifica la adquisición de ellos por el modo de adquirir llamado accesión (art. 643), lo que
es criticado por la doctrina.

3. La facultad de disposición (ius abutendi)

Deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la cosa según
su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno).
Pueden distinguirse dos acepciones de esta facultad de disposición:
Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola,
destruyéndola.
Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones
con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en
fin, enajenándola.

Estipulaciones limitativas de la facultad de disposición (“cláusulas de no

enajenar”)
La facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la
libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la
disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría
adquirir caracteres verdaderamente feudales.
La consideración anterior, por un lado, y la libertad de los particulares de contratar
cualquier convenio, por otro, ha planteado el problema de la validez o nulidad de las
estipulaciones acordadas por voluntad de los particulares, destinadas a limitar esa facultad de
disponer.
El Código, en ciertos casos, prohibe la cláusula de no enajenar (arts. 1126, 1964,
2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432).

Por algunos autores se sostiene la validez de estas cláusulas, argumentando que:

13
- No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos, y
es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está
expresamente prohibido por la ley.
- Hay ocasiones en que la ley prohibe expresamente esta cláusula, de donde se
desprende que por lo general es posible convenirlas.
- Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el cual
enajena la cosa, con mayor razón podría desprenderse de sólo esta última facultad (“quien
puede lo más, puede lo menos”).
- Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite
precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, “todo impedimento o prohibición
referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier
modo el libre ejercicio del derecho de enajenar” (art. 53, Nº 3).

Otros, en cambio, las rechazan estimándolas nulas; se señalan, entre otras, las
siguientes razones:
- La libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas más bien propias de la
época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y en el Mensaje, es uno de
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y puede considerarse como una
norma de orden público.
- Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas,
de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.
- El art. 1810, da a entender que sólo la ley, no una convención entre las partes, puede
prohibir enajenar, pues dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no
esté prohibida por ley.
- En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes
Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se
acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no
podría establecerlas.
En esta segunda tesis, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad
absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682).

Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en

términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna
justificación. Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, a contrario sensu,
al que se le confiere una aplicación general.
La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado
y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.
Conforme al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer.
Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de que se trata, será
aplicable el art. 1555 o, eventualmente el art. 1489 si se trata de un contrato bilateral.

Clasificaciones del derecho de propiedad

- En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva,

según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una
persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
14
- Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae,
puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
- En cuanto a su extensión o la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede
haber propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y
disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el que
recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho
de usufructo (art. 582, inc. 2º).
- En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida
a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se
cumple una condición (art. 733).

LA COPROPIEDAD

Precisión de los términos “indivisión”, “comunidad”, “condominio”,

“copropiedad”

El primero, “indivisión”, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, “condominio” y “copropiedad”, se les
tiene generalmente como sinónimos.
Algunos autores denominan “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad
jurídica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o
cuerpos ciertos. Otros entienden que la comunidad es el género indivisión de cualquier
derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad
de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la
especie indivisión del derecho de dominio.
De acuerdo a la segunda tesis hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un
derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la
caracteriza es que los derechos de los comuneros sean análogos; por eso no hay comunidad
entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma
cosa). Y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un título
especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en
el libro de las obligaciones (arts. 2304 y ss., inspirados directamente en enseñanzas de
Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. Hay, además,
muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del Código. Deben tenerse
presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y ss.), las
que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas
(arts. 1776, 2115, 2313).
El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente
por estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan
pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la
deficiencia (Ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria, hoy ley 21.442 de 13 de abril de
2022; Código de Procedimiento Civil, arts. 653, 654 y 655; etc.).
Aunque no esté establecido expresamente se entiende que en el Derecho chileno rige
también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad postula que
15
cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar
decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre actos
dispositivos). En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos
jurídicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. Así, el jus prohibendi
consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la
cosa común (es llamado también “derecho a veto”, art. 2081 N° 1).
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el
inconveniente del jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden
mencionarse: el considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás
(2286); y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco (como ocurre en la sociedad:
art. 2081). Conforme a esta doctrina, se entiende que entre los comuneros existe un mandato
que es tácito (no formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los
demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común.
El legislador no favorece el estado de indivisión porque constituye fuente permanente
de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa común; inhibe las
posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del
objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes. El Código dispone, en el
mismo sentido que la partición de la cosa común “podrá siempre pedirse” (art. 1317, de donde
se deriva que la acción de partición es imprescriptible).

Concepciones sobre la comunidad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la
comunidad y que, ordinariamente han inspirado las diferentes reglamentaciones.

1. Doctrina romana
Considera la comunidad una modalidad del dominio, cada comunero tiene una cuota-
parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero
tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente;
sólo se concibe intelectualmente; cada comunero es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o
fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Sobre la cosa
misma, todos tienen derecho a ella, cada copropietario no tiene ninguna propiedad exclusiva,
pues el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de
modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el
consentimiento de todos los otros.
Se crítica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de
concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho
exclusivo. Es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes
que se extenderían a la totalidad de la cosa (recordar que uno de los atributos o caracteres del
dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber
dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Además, el
derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de utilidades, usar, gozar
y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes características no pueden encontrarse en la
copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa común está limitado por el
derecho que también corresponde a los demás copartícipes.

2. Doctrina germánica
Abandona la noción de propiedad exclusiva; según ella, la comunidad es una
16
propiedad colectiva, llamada también “de manos juntas” o “en mano común” (gesammte
hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como
un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho
de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el
derecho de los demás. Como no existen cuotas, nada tienen los comuneros y, por ende,
tampoco pueden disponer de nada, ni pedir la partición, porque esto entrañaría la existencia
de un derecho sobre la cosa de que en absoluto carecen.
La doctrina nacional estima que el Código chileno adopta, fundamentalmente, la
doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y
por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota
y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los
otros. Y la noción de cuota es rasgo distintivo de la concepción romana.

Clases de indivisión

1. Según el objeto sobre el que recae

Puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular. Esta es la
única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304).
En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad no
existe acuerdo.
Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho
como en universalidades de Derecho (o jurídica). Y de estas últimas señalan, como ejemplos,
la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agregan la que
queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o
comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de
bienes con activo y pasivo propios.
En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades
jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades
jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más
comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los
copartícipes.

Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece
una referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución; el de si existe o no
comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.
Para plantearlo y resolverlo, conviene formular algunas advertencias previas.
La generalidad de la doctrina nacional tiene aceptado que el Código chileno ha
seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, esa concepción, en lo que aquí
interesa, tiene dos características:
a) En la partición de la comunidad, asigna a la adjudicación un efecto atributivo.
La comunidad puede terminar por varias causales (art. 2312). Una es la partición. Ella
puede efectuarse: por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del
causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).
La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre
los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero
recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.
Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un
17
comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación.
Constituye, pues, título traslaticio de dominio; al entregarle la cosa al comunero, se configura
una enajenación (la adjudicación “atribuye dominio”).
El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se
considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó
la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que
se adjudican a otros comuneros (la adjudicación “declara” un dominio ya existente).
Entonces, la adjudicación no es título traslaticio ni constituye enajenación.
La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las
enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante
la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo
sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al que constituyó
el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño,
porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, el usufructo lo constituyó el
dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.
En este punto, el Código chileno optó. Se apartó aquí de la concepción romana y
consagró el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo efecto
para la posesión). Por eso caducan y son ineficaces las enajenaciones, hipotecas y demás
gravámenes consentidos a favor de terceros por un comunero sobre bienes comunes que más
tarde no le son adjudicados en la partición. A contrario sensu, si le son adjudicados en la
partición, todos estos actos se consolidan, quedan confirmados (arts. 1344 inc. 2º, 718 y
2417).

b) En cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, la

concepción romana los considera comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos.
Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los
bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil,
una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo).
Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota,
de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos (así, con referencia a la
distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota
es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta).
En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación
entre la cuota y los bienes, o no?
La doctrina nacional dominante, no obstante admitir que el Código chileno se inspira
en la concepción romana, estima que no la ha seguido en este punto; se sostiene que no se
produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero
recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales
del mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una persona que dejó un fundo y
una casa, cada heredero es dueño de la mitad de la herencia, pero no es dueño de la mitad del
fundo ni de la mitad de la casa. Como argumentos de tal conclusión se señalan,
principalmente: el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la
existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica
precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad, no recae en
ningún bien en particular; el art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros
derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo
que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); el art. 2417,
18
que autoriza al comunero para hipotecar su cuota en la cosa común antes de la división, y
tratándose de una comunidad universal lo que se hipoteca es la cuota en la universalidad, y
no en inmuebles determinados; el efecto declarativo de la adjudicación, establecido
expresamente en el Código (art. 718 y 1344), según el cual se entiende que el indivisario ha
sucedido directa y exclusivamente al causante en los bienes que se le adjudican y no haber
tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión, sería también contrario a la
comunicación, pues por mucha que sea la ficción que encierra este efecto declarativo -ser
dueño desde que se originó la comunidad y no desde la adjudicación- sin duda que sería un
manifiesto contrasentido estimar que el derecho del indivisario se radica en bienes
determinados y al mismo tiempo sostener el efecto declarativo de la partición.
Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce
la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad.
Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae
varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de
inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la
cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo,
cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art. 684, que constituye la regla
general; si el indivisario es incapaz (menor de edad por ejemplo), para enajenar su cuota no
se requiere de las formalidades habilitantes (autorización judicial, por ejemplo) prescritas
para enajenar bienes raíces suyos.
Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en las
inversas.

Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada
uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art.
580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos
sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción,
la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes
formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás
supuestos, etc.

2. Según su origen
La comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria,
que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más
personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario exclusivo enajena una
cuota de su bien), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad
horizontal).

3. Según su duración
Pueden ser temporales o perpetuas.
Las comunidades temporales (por ejemplo, la comunidad hereditaria, la que se forma
al disolverse la sociedad conyugal, etc.), que por regla general son indeterminadas en el
tiempo pueden tener duración determinada en virtud del denominado “pacto de indivisión”,
el cual, por la aversión legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones: no puede estipularse
proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este término podrá renovarse el pacto
(art. 1317). Si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en
cualquier tiempo (art. 1317).
19
 Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien
de la naturaleza misma de las cosas (como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la
propiedad horizontal, la medianería, etc.).

La cuota
Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los
comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la
porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la
comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han
de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o
porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).
El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej.,
arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 C.P.C.). Ello sin perjuicio de los actos
materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081), pudiendo
cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero (art. 655
del C.P.C.).
La materia relativa a derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros, y
extinción de la comunidad, se regula fundamentalmente en el párrafo del cuasicontrato de
comunidad (art. 2304 y ss. Relacionar el art. 2305 con el art. 2081).

La coposesión
La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad
en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de
dueño, poseen, un mismo objeto. El Código admite la posibilidad (arts. 718 y 687).

La propiedad horizontal
Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la
excesiva extensión de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e
incrementado la construcción de edificaciones de altura. Ciertamente, tales construcciones
implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.
Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han provocado la
aparición de la correspondiente legislación.
En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley Nº 19.537 sobre Copropiedad
Inmobiliaria (D.O. de 16 de diciembre de 1997) cuyo art. 48 derogó la Ley Nº 6071 sobre
propiedad horizontal (D. O. de 16 de agosto de 1937). Con fecha 13 de abril de 2022 se
publicó la nueva ley sobre copropiedad inmobiliaria N° 21.442.
Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos:
Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden
pertenecer a distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de construcciones
de un solo piso.
Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y
comunero de los llamados bienes comunes.
Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos (el
terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende que son
tantos, que el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y
20
goce de lo que encierra su piso o departamento.
El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso
o departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo
distinto.
Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del
respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos.
Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de
los demás copropietarios.
Se señalan, en la referida ley, normas sobre la administración del edificio y de
relaciones de vecindad.
En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua.
Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo y
demás bienes comunes.

21
 LOS MODOS DE ADQUIRIR

En virtud de una concepción antigua, que viene desde la última época del Derecho
Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y
demás derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos jurídicos;
un título y un modo de adquirir.
Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del
dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la
adquisición del dominio.
Con el solo título no se adquiere el dominio de las cosas, de él nace solamente un
derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el
obligado, mediante el correspondiente modo de adquirir. Ejemplo: perfeccionado el contrato
de compraventa, el comprador aun no es dueño de la cosa comprada ni el vendedor la ha
hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a transferirla al comprador;
posteriormente, el dominio se transfiere cuando el vendedor efectúa al comprador la entrega
o tradición de la cosa vendida.
Este es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del
contrato. En nuestro C.C. configuran el sistema, fundamentalmente, los arts. 588, 670 y 675.
Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya
virtud el solo título es suficiente para producir la transferencia del dominio, sin necesidad de
recurrir al modo. Es el sistema del C.C. francés.
Los modos de adquirir están establecidos en la ley y son: la tradición, ocupación,
accesión, sucesión por causa de muerte y prescripción (art. 588). Sólo la ley puede
establecerlos (la Constitución Política así lo dispone expresamente en su art. 19 Nº 24). A
ellos debe agregarse, según algunos, la propia ley (por ejemplo, en la expropiación).

Clasificaciones

1. Originarios y derivativos
El modo es originario si permite adquirir la propiedad independientemente del
derecho de un antecesor; así ocurre en la ocupación, accesión, prescripción.
El modo es derivativo si por él se adquiere el dominio que es traspasado de otro titular
que por ello es el antecesor; pertenecen a esta clase la tradición y la sucesión por causa de
muerte.
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del
derecho del adquirente. Si se adquirió el dominio por un modo originario, bastará examinar
el acto o hecho que configura el modo y la cosa sobre que recae. Si se ha adquirido, en
cambio, por un modo derivativo, será preciso examinar además los derechos que tenía el
antecesor, pues “nadie puede transferir más derechos de los que tiene”. Así entonces, si el
tradente, por ejemplo, no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, no adquiere el dominio
el adquirente (art. 682); igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente (o el heredero,
en la sucesión por causa de muerte) la adquiere con tales limitaciones.

2. A título universal y a título singular

Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos la universalidad de los bienes de
una persona o una parte alicuota de ella o bienes determinados. La ocupación y la accesión
permiten adquirir sólo bienes específicos; son modos de adquirir a título singular. Por la
22
sucesión por causa de muerte se pueden adquirir bienes determinados (legados de especie o
cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la prescripción son modos de
adquirir generalmente a título singular, pero excepcionalmente lo son también a título
universal (ello ocurre cuando un heredero transfiere su derecho de herencia y cuando un
heredero aparente llega a adquirir por prescripción la herencia de que está en posesión).

3. Por acto entre vivos y por causa de muerte

Según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere. La
clasificación tiene lugar debido precisamente a la existencia de un modo de adquirir que se
configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por causa de muerte; todos los
demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

4. A título gratuito y a título oneroso

Según signifiquen o no una contraprestación pecuniaria para el adquirente.
Pertenecen a la primera clase la ocupación, la accesión, la prescripción y la sucesión por
causa de muerte. La tradición puede revestir uno u otro carácter según el título que le sirve
de antecedente; si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un modo a
título gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título oneroso.

Se puede adquirir por un solo modo

No es posible adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos
hace innecesario otro; así como no se puede hacer lo hecho, no se puede adquirir tampoco lo
ya adquirido.

La exigencia del título en todos los modos de adquirir

Es claro que cuando de la tradición se trata, se exige un título traslaticio de dominio
para que opere (art. 675). Pero, cuando se trata de los demás modos ¿es también necesario
un título precedente?
Algunos autores dicen que aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los
demás modos, ello es así por varias disposiciones legales, entre las que se mencionan
principalmente los arts. 703 y 951 y sgtes. En la primera se dispone que la ocupación,
accesión y prescripción son títulos constitutivos de dominio, y en la última, que cuando se
adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según si la
sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos de ocupación, accesión y prescripción
el título se confundiría con el modo.
Otros entienden que el título se exige sólo cuando opera la tradición, como lo dispone
expresa y excepcionalmente el art. 675. Cuando el art. 703 menciona los títulos constitutivos,
calificando de tales a los tres modos de adquirir señalados, los está refiriendo no al dominio,
sino a la posesión; allí son títulos para poseer (cuando, por falta de requisitos u otras
circunstancias, no funcionan como modos de adquirir). Si se rechazara la existencia de estas
dos funciones diferentes -modo de adquirir o título para poseer- sosteniendo que siempre la
ocupación, accesión y prescripción son título y modo, se llegaría a la incongruencia de que
quien empieza a poseer sería ya dueño.

23
 LA OCUPACIÓN

Arts. 606 a 642. Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que carecen de dueño,
consistente en su aprehensión material con la intención de adquirir la propiedad. Son dos sus
elementos: aprehensión material e intención de adquirir el dominio. Ambos elementos, físico
y síquico, deben concurrir copulativamente. De ahí que no es posible que quienes carecen de
voluntad, como los dementes y los infantes, puedan adquirir por este modo.
La ocupación funciona como modo de adquirir el dominio siempre que:
a) La cosa aprehendida carezca de dueño (art. 606). Son las denominadas res nullius.
Puede tratarse de cosas que nunca han tenido propietario (como los llamados por el Código
animales bravíos), o que han tenido dueño, pero dejaron de tenerlo (como los animales
domesticados que recobran su libertad natural), y las que han sido abandonadas por su dueño
al primer ocupante, llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud es el
ejemplo clásico).
Como se requiere una cosa sin dueño, en virtud del art. 590 del Código resulta que
este modo de adquirir el dominio en Chile sólo se aplica a los bienes muebles.
Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa que tiene
dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio, pero permitirá al
ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir el dominio por otro modo,
después de un tiempo: la prescripción.
b) La adquisición no esté prohibida por las leyes o el Derecho Internacional. En ciertas
actividades, como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupación se aplica ampliamente,
puede haber, y de hecho hay, disposiciones legales limitativas (anunciadas en el art. 622).

El Código da un variado conjunto de reglas para especies de distinta naturaleza,

susceptibles de adquirirse por ocupación:
- Reglas para la ocupación de cosas animadas, que incluyen la caza y la pesca (arts.
607 a 623);
- Reglas para la ocupación de cosas inanimadas, que incluyen la invención o hallazgo
(art. 624), las cosas abandonadas al primer ocupante (art. 624), el descubrimiento de un
tesoro, que siendo una forma de hallazgo tiene normas particulares (arts. 625 a 628 y 786), y
la denominada captura bélica (arts. 640 a 642);
- Reglas para la ocupación de especies al parecer perdidas y especies náufragas (art.
629 a 639).

En todo caso, estas disposiciones deben complementarse con numerosos cuerpos

legales de carácter administrativo.

24
 LA ACCESIÓN

Arts. 643 a 669. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella (art. 643).

Clases de accesión
Del propio art. 643 se desprenden dos clases de accesión:

1. Accesión de frutos
Es denominada también “accesión discreta” o “accesión por producción”. En virtud
de esta accesión, el dueño de una cosa lo es también de lo que la cosa produce.

Frutos y productos
Se entiende por fruto lo que una cosa da periódicamente y sin detrimento de su
substancia (como los frutos y flores de los árboles); es producto lo que una cosa da sin
periodicidad o con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera).
El Código (art. 643) dispone que “los productos de las cosas son frutos...” El precepto
confunde ambos términos, haciéndolos sinónimos, sin embargo, hay algunas otras
disposiciones que distinguen los dos conceptos, en el sentido antes descrito, por ej., arts. 537
y 784.
Como lo indica el art. 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana”
(art. 644).
El precepto citado comprende a los frutos naturales propiamente tales, que da la cosa
espontáneamente, y a los denominados “frutos industriales”, que produce con la ayuda de la
industria humana (como el vino, algunos aceites).
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Código
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (art. 645).
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder
a un tercero el uso y goce de ella. El Código no lo define; se limita a señalar ejemplos (art.
647) de los que se puede desprender la noción. La renta de arrendamiento es el más típico de
estos ejemplos, también los intereses de un depósito, los dividendos de las acciones, etc.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el art. 647 dispone que se
llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

2. Accesión contínua
Es la accesión propiamente tal; es la unión permanente de dos o más cosas
originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unión puede ser obra de la naturaleza o del hombre.

2.1 Accesión de inmueble a inmueble

Arts. 649 a 656, que forman el párrafo denominado “accesiones del suelo”. En esta
forma de accesión, llamada también accesión natural, se pueden distinguir, a su vez,
modalidades de:
a) Aluvión (arts. 649, 650 y 651).
b) Avulsión (art. 652);
c) Mutación de álveo o cambio de cauce (arts. 654 y 655);
25
d) Formación de nueva isla (art. 656).

(El art. 653 se refiere a una situación especial de “inundación” de un predio, que por
su contenido se asemeja más al aluvión que a las otras formas de accesión que se han
señalado).

2.2 Accesión de mueble a mueble

Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños. El
Código la regula en los arts. 657 a 667. A través de estas reglas soluciona el problema
principal que en estas situaciones se produce, para lo que utiliza el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Al darle aplicación concreta va indicando criterios
para la determinación de lo principal, que es el problema que prácticamente se presenta: el
valor -venal o de afección-, la función, el volumen.
Con las reglas del Código y la nomenclatura de la doctrina, se distinguen como formas
en que puede presentarse esta accesión de mueble a mueble:
a) Adjunción (arts. 657 a 661);
b) Especificación (art. 662), y
c) Mezcla (art. 663).

Se agregan algunas reglas comunes a estas tres formas de accesión (arts. 664 a 667).

2.3 Accesión de mueble a inmueble

Es denominada también accesión industrial (arts. 668 y 669). Los preceptos hacen
referencia, en esta accesión, a las modalidades de edificación y plantación o siembra que
están, en todo caso, sometidas a las mismas reglas. Los problemas se plantean, y el modo de
adquirir accesión opera, cuando se construye, planta o siembra con materiales o semillas que
pertenecen a persona distinta del dueño del suelo.
Incorporados definitivamente los materiales al suelo o arraigadas las semillas, todo
por cierto sin la existencia de un pacto o vínculo contractual entre los participantes, el Código
aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal; y en esta materia, por
su orientación territorial, entiende que siempre el suelo es el elemento principal. El dueño del
predio adquiere por accesión lo edificado, plantado o sembrado.
Para evitar un enriquecimiento injusto, se establecen también algunas normas para
indemnizar a quien en definitiva nada adquirirá; se dan diferentes soluciones según sea el
dueño del suelo quien edifica, siembra o planta con materiales ajenos o sea el dueño de los
materiales quien edifica, siembra o planta en terreno ajeno (arts. 668 y 669).
Estas reglas están relacionadas con las de las prestaciones mutuas, de la
reivindicación (como lo expresa el art. 669).

Naturaleza jurídica de la accesión

Muchos autores dicen que sólo la accesión continua es un verdadero modo de
adquirir; la accesión discreta sería una simple facultad del dominio, el ejercicio de la facultad
de goce, que habilita al dueño de una cosa para apropiarse los frutos y productos que ella
genera.

26
 LA TRADICIÓN

Concepto
Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media, el Código
chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad título y modo de
adquirir. Es en la aplicación del modo tradición en donde se observa con particular claridad
-y el único caso en que tiene lugar, según algunos- ese sistema.
El art. 670 define la tradición como "un modo de adquirir el dominio de las cosas y
consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e
intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo" (inc. 1º).

Caracteres

1. Es un modo de adquirir derivativo

El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros
modos de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvidarse esta característica de
la tradición, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo
derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente,
y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que recibe (nadie puede
transferir más derechos que los que tiene).

2. Es una convención
De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de
voluntades que produce consecuencias jurídicas. No se crean, con ella, obligaciones -con lo
que sería contrato-, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contraídas en
el título que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en
el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla.
Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es
extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar.

3. Es un modo de adquirir que opera entre vivos

4. Es un modo de adquirir que puede ser a título gratuito o a título oneroso

Frecuentemente se dice que la tradición es un modo que puede serlo a título gratuito
u oneroso. Más propiamente, debe expresarse que el título del que es consecuencia puede ser
gratuito u oneroso. Si el antecedente de la tradición es una donación, la tradición será a título
gratuito, pero si es una compraventa o permuta, la tradición será a título oneroso.

5. Por regla general, es un modo de adquirir a título singular

Suele agregarse que, por lo común, es un modo de adquirir a título singular,
señalándose la excepción de la tradición del derecho de herencia. Nuevamente conviene
puntualizar que ello es consecuencia del carácter del título. Teóricamente, parece no haber
inconveniente en utilizar la tradición para la transferencia de universalidades. Lo que ocurre
es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al
traspaso de universalidades (así, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la
inaplicabilidad de la tradición en estas situaciones. De ahí que cuando la ley permite esa
negociación, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra aplicación este modo
27
de adquirir, y sólo se discute la forma como ha de efectuarse la tradición en este caso.

Aplicación
La vigencia de la tradición en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria del
contrato de compraventa trae como consecuencia directa la de la tradición de los objetos
vendidos, en cumplimiento del contrato.
Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros
derechos reales (art. 670, inc. 2°) y los derechos personales (art. 699).
Por último, la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio,
sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre cuando el tradente no es el verdadero
dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve para
poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

Entrega y tradición
El Código, en la definición del art. 670, prescribe que la tradición consiste en la
entrega... Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega
del objeto tradido. Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin
que se llegue a configurar la tradición. La entrega, en términos generales, es el traspaso
material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una entrega
propiamente tal o una tradición. Cuando la entrega se efectúa con intención de transferir el
dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en
la tradición, se manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia: el título
es llamado "título traslaticio de dominio", como la compraventa, el aporte a una sociedad, la
donación, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un préstamo de uso
(comodato), por ejemplo, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio, y
el título mismo, llamado "título de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega
material, se efectúa para conferir al que recibe solo la mera tenencia de la cosa. En suma, con
la intención de transferir el dominio, se está en presencia de tradición; sin esa intención, la
entrega es tan sólo una simple entrega material.
El Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado: a
veces los estima sinónimos (como en el art. 1824, en que habla de "entrega o tradición");
otras utiliza "entrega" siendo más preciso "tradición" (art. 2196); otras expresa "tradición"
siendo más preciso "entrega" (arts. 2174, inc. 2º, 1443); finalmente, hay ocasiones en que sí
se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1º, 2197; esta última disposición
incurre sí en una redundancia).

Requisitos
Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho,
que concurran los siguientes requisitos: 1) presencia de dos personas, tradente y adquirente,
2) consentimiento de ambas partes; 3) título traslaticio de dominio, y 4) entrega de la cosa.

1. Presencia de dos personas, tradente y adquirente

Siendo una convención, requiere de dos personas. Siguiendo la teoría de los actos
jurídicos, más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes. Se llama tradente la
persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre,
y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o
a su nombre (art. 671).
28
 1.1 El tradente
Debe ser plenamente capaz. El precepto (art. 670) parece discriminar entre tradente
y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el
adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige
capacidad al primero. No es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención,
el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al acto es la que ordinariamente
se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).
Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que
requiere el denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que
entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las
cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se
encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos, según la naturaleza del objeto,
etc.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad están ya
exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la
tradición. De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos.
El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, sólo
transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición (arts. 682 y
683).

1.2 El adquirente
Debe ser plenamente capaz, por la razón indicada para el tradente; está celebrando un
acto jurídico. La sanción por falta de capacidad, como también se dijo para el tradente, será
la ordinaria para estos casos.
Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el
tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar
las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En
materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse
presentes los arts. 1575 y 1578, Nº 1.
El art. 1575 señala que si paga quien no es dueño de la cosa pagada, el pago no es
válido, y por otra parte la tradición hecha por quien no es dueño es válida, sólo que no produce
su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurídicos. Hay quienes
entienden (Abeliuk) que lo correcto está en la regla de la tradición y sólo hay una impropiedad
de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 señala que
el pago no es válido, afirma precisamente que es nulo (así, Claro Solar), y ello trae como
resultado que el acreedor puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar
demandando la prestación que se le debe. Relacionando esta última afirmación con lo dicho
en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al
acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en
posesión del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en
cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar
demandando el pago al deudor.
Finalmente, para que la tradición lleve el dominio de la cosa objeto de la entrega
desde el patrimonio del tradente al del adquirente es necesario, también, que el primero tenga
la intención de transferir ese derecho y el adquirente la de adquirirlo. Si la entrega de la cosa
no se hace con la voluntad de transferir el dominio de ella, sino sólo con la de dar su tenencia
29
en arrendamiento, depósito, comodato, etc., es obvio que no hay transferencia de dominio,
como tampoco hay adquisición, pues el adquirente pretende sólo la simple tenencia de la
cosa.

2. Consentimiento de ambas partes

Nada nuevo se agrega aquí, desde que, como se ha dicho, la tradición es un acto
jurídico bilateral. Debe sí precisarse que ese consentimiento ha de implicar la intención
determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio (arts. 670,
672 y 673).

Reglas sobre el error

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento
de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete
su análisis, son los comunes; pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas
especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676,
relacionado con el art. 1453), en la persona (art. 676) o el título (art. 677).

Tradición por representantes

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede
efectuar a través de representantes, legales o voluntarios; el Código, por otra parte, lo
confirma expresamente (arts. 671, 672, 673, 674, 678).

Consentimiento en las ventas forzadas

Como según las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, el acreedor
puede, disponiendo de un título ejecutivo, embargarle bienes, rematarlos y pagarse con el
producto, podrían surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual el subastador
adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de
consentir en efectuar la tradición de lo que se le remata. Para tal situación, se dispone que en
esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere.
Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art. 671, inc. 3º). Siendo una situación
excepcional, para que esta representación legal proceda, deben darse las condiciones que
determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y
no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia" (como las que
se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En estos últimos casos se siguen las reglas
generales (lo confirma el art. 894 del CPC).

3. Título traslaticio de dominio

"Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de
venta, permuta, donación, etc." (art. 675).
Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir
se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que
la tradición requiere de un título traslaticio precedente, o que el título traslaticio de dominio
requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce a los autores
nacionales a considerar al título como la causa de la tradición (aunque la doctrina extranjera
discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición).
La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de
carácter estrictamente jurídico y otra más bien material.
30
 En la primera acepción título es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos
próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda
acepción título es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurídicos
denominados títulos en la acepción anterior. El Código emplea la expresión en ambos
sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901).
El término se emplea aquí en la primera acepción.
Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden
mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad,
la novación, la dación en pago (discutida esta última como título traslaticio por un sector de
la doctrina).

El título deber ser válido

Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener
como antecedente un título válido (art. 675 inc. 2º).

La influencia de la falta de título o de su nulidad, en la tradición

En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser
nulo, puede ser calificada de nula o de válida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo,
se hace depender su suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de que puede ser nula
por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un
requisito de la tradición, la presencia previa de un título traslaticio de dominio, válido. De
modo que si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un requisito, por lo que ha de ser
nula ella también.
Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto,
independiente del título que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega
con intención de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio
se transfiere aunque luego se descubra que no había título, o que lo había pero nulo.
En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado. Su examen literal
conduce a reconocer que la consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto
causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio,
y que éste debe ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradición es nula.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinición se
advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al adquirente en
posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el
dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de
éste anula la tradición, no deja claro: i) si esa nulidad la priva de todo efecto, hasta el punto
de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que; además, nunca el adquirente recibió
la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o ii) que la tradición es
nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí dejó al
adquirente en posesión.
La primera solución se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que
elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.
Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema general
implantado por el Código. a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla
parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesión.
b) Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (N° 3) y al aparente
31
(Nº 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en virtud de una
apariencia de título, tiene título, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular,
pudiendo llegar al dominio por la prescripción adquisitiva extraordinaria. c) Además, hay
que recordar que el Código considera "título" para poseer, a la ocupación, lo que equivale a
admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación
de su posesión; ya que decir que se posee por ocupación es como afirmar que se posee porque
sí, que no es justificación. Entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a
decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título pero nulo. En suma,
si después de efectuada la tradición se descubre que no hay título o que es nulo, no se
transfiere el dominio (por ej., si la tradición se efectuó debido a una compraventa, que
después se declara nula, el vendedor continuará siendo el dueño). Pero el adquirente habrá
entrado en posesión. El dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al adquirente
contratante, ejercitando la acción restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante
terceros, se podrá reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.
Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradición, en cuanto mecanismo que
traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un título justificante y su validez depende
de la validez de éste. Pero en todo caso, con independencia del título, la tradición deja al
adquirente en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita en el tema; pero parece
entenderlo en el mismo sentido.

El conflicto teórico con la noción de contrato real

La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre
nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se
perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo,
esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la
interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay
contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay
aquí una tradición que no requiere de título, como notable excepción al sistema, o que aquí
el título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.

4. Entrega
Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición,
alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

Efectos de la tradición

1. Si el tradente era dueño de la cosa que entrega el efecto normal de la tradición es

transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición
desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre
que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarán otros
efectos. Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el
adquirente lo adquirirá con las mismas cargas (así, si la cosa estaba gravada con una hipoteca,
el adquirente la recibe con la hipoteca); todo siguiendo el principio de que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene.
Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto
porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como
32
dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará,
generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced, entonces reunirá los elementos de
la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño. Será, en
consecuencia, dueño y poseedor.
Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión, tiene lugar cuando el
tradente es dueño, como también cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor;
siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve
que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un
poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al
adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente
era dueño.
2. Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición
(art. 682; esta disposición habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles).
Aquí queda el adquirente como poseedor de la cosa y dueño y poseedor de los
derechos que el tradente tenía.
3. Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no
adquirirá dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere
posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de
ganar el dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor.

Adquisición posterior del dominio por el tradente que no era dueño

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que
se hizo la tradición (art 682, inc. 2º, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de
evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que,
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición el
verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente,
una suerte de superposición de dominios (si el 1º de enero alguien efectúa la tradición de una
cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie,
se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1º de enero; pero como el primitivo
dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin
convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).

Época para exigir la tradición

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que
recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia. Allí
constarán la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición;
allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en
el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la condición
se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si
nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el título. Finalmente, puede ocurrir que,
exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla una resolución judicial por la
que se le ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto
de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este último caso, el
obligado a efectuar la tradición se debe abstener de hacerla, siguiéndose, si lo hace, los
efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.
33
 Tradición sujeta a modalidades
Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a
modalidades, según lo permite el art. 680. Esta modificación de los efectos se establece en el
título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades
a que queden sometidos.
- La tradición puede someterse a una condición suspensiva (A dona a B un automóvil
que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando (si) obtenga un
título universitario). Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la
condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en
que la condición se cumple. El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada
"cláusula de reserva de dominio", de antigua construcción: consiste, como su nombre lo
indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el
cumplimiento de una condición o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede
ser acordada válidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y
bajo cualquier condición o término. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680,
inc. 2°, permite la cláusula de reserva de dominio expresamente, con su efecto normal de
mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el
precio; por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa (sólo
en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Y, por otra
parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva
de dominio hasta el pago del precio no producirá otro efecto que poder demandar el
cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo 1873 precedente), es decir,
ningún efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el
adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Se ha sostenido (Alessandri, Somarriva y Vodanovic, Rosende, Kiverstein) que en la
pugna ha de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable
precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha
advertido, el precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa
(así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula) (Claro Solar). Con todo,
parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, i) por las dificultades que puede
traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente
respecto de terceros, ii) reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto
gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el
precio, y iii) sin recurrir a la cláusula de reserva de dominio, si el comprador no paga el
precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone
de los arts. 1490 y 1491).

- La tradición puede someterse a una condición resolutoria (A dona a B un automóvil

y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando (si) obtenga
un título universitario). Se ha planteado en esta situación la controversia de si el art. 680 se
aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita (del art. 1489), como cuando el
comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta
se resuelve. En otros términos ¿afecta la condición resolutoria tácita a la tradición? Ruperto
Bahamonde sostiene que no se aplica en este caso, por la muy sencilla razón de que el art.
680 dice que la tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria,
34
con tal que se exprese. Y agrega: lo que no es expreso es tácito. En consecuencia, como esta
condición (resolutoria tácita) no se halla expresada, mal puede afectar a la tradición, pues el
art. 680 es bien claro al respecto. Otros, como Alessandri, concluyen, por el contrario, que el
dominio no sólo puede transferirse bajo condición resolutoria expresa, sino también bajo
condición resolutoria tácita. Si la tradición -argumentan- necesita un título traslaticio de
dominio, y si el título se resuelve, si deja de existir -que no otra cosa significa el cumplimiento
de la condición resolutoria tácita del art. 1489-, resulta lógico que la tradición no pueda
subsistir; lo contrario sería aceptar un efecto sin causa. Para Peñailillo, la dificultad, en
definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligación de las
contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución
del contrato, por aplicación de los principios de la resolución, quedará sin efecto la tradición,
pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; aplíquese o no el art. 680,
a ello se llega por los efectos de la resolución.

- La tradición puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el art. 680). Tal
modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la
situación será poco común; debe observarse que no se trata aquí de que la obligación de
efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que
ahora se efectúa empezará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata
también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de
dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se
extinguirá el dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición resolutoria,
puede configurarse un usufructo o un fideicomiso).

Formas de efectuar la tradición

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición hay que hacer las siguientes
distinciones: a) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; b) tradición de derechos
reales sobre bienes inmuebles; c) tradición del derecho real de herencia; d) tradición de
derechos personales.

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE MUEBLES

Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil; deben sí agregarse
algunas normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre
almacenes generales de depósito).
Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y
tradición ficta o simbólica.

1. Tradición real
Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradición
"de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado. Pero puede
observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas
que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.
35
 Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Código,
pero, desde la definición del modo tradición, en toda su estructura técnica no queda duda de
que es la primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como
tradición real la del Nº 1 y aun el Nº 2 y hasta el Nº 3, del art. 684 (entre nosotros, sólo
Alfredo Barros Errázuriz niega claramente esta calificación, entendiendo que todas las
formas señaladas en el art. 684 son fictas. José Clemente Fabres da a entender también lo
mismo).

2. Tradición ficta o simbólica

El art. 684 contempla las siguientes formas de efectuar la tradición:
1º "Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente".
Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la
presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente,
sin oposición del tradente, asiéndola físicamente.
2º "Mostrándosela".
Supone también la presencia de ambos ante la cosa tradida. Es la forma llamada
asimismo "tradición de larga mano" (longa manu), por suponerse que el adquirente la
aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya. Era también llamada
occulis et affectu (por los ojos y la intención).
3º "Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que
esté guardada la cosa".
Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia,
en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que
también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma
inmediata de posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes; la
entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
4º "Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar
convenido".
Esta forma es particularmente interesante e igualmente viene desde antiguo. Del tenor
del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se
trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición
del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía
un proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el
tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede entonces notarse que en este caso hay una
especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula en que se encarga el
tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u otro), quedando desde
entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo,
la situación es similar a la contemplada en el Nº 5 siguiente.
5º "Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título
no traslaticio de dominio" (art. 684, Nº 5, primera parte).
Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu; no se alcanza a percibir). Se
ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas
situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego éste
nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se entiende que la tradición aquí está
36
representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el
contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer que simplemente se
está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.
6º "...y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684, Nº 5, segunda parte).
Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio"
(constitutum possessorium). Como en la situación precedente, se evita con esta forma una
doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente
se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren.
Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos prácticamente,
se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato".

Principio común en las tradiciones fictas

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta, puede observarse como idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la
cosa tradida como poseedor. Aun en el caso de que quede materialmente en poder del
tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero
tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente sí
dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto
voluntario suyo.

Prueba de la tradición
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuó
la tradición de cierto objeto, y que este hecho no exige formas documentadas (salvo en el
caso de los inmuebles en que se requiere inscripción en el Conservador), conviene dejar
constancia escrita de su realización (por ej., en el mismo título, usualmente compraventa, se
agregará, según el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa
vendida, mostrándola, el vendedor al comprador" o “habiéndosele entregado las llaves”).
En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la
tradición, que se consigna en las normas de la posesión (art. 702 inc. final).

Tradición de muebles por anticipación

El art. 685 establece una regla general para la tradición de esta clase de bienes (inc.1º).
Esta disposición está en relación con el art. 571, pero no hay conflicto entre ellos porque
tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama
muebles por anticipación; en tanto que el art. 685, inc. 1º, establece la forma como se efectúa
la tradición de estos bienes. El art. 685 regula una forma de tradición real, al prescribir que
la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Para que valga como
tradición es necesario que esa separación se efectúe "con permiso del dueño", pues ahí está,
precisamente, la voluntad del tradente.
Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede
efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, además de la forma real que
indica el art. 685.
Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la
afirmativa.
El inc. 2º del art. 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter
37
práctico (un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la
propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las
acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá
incumplimiento de lo pactado).
Con lo dicho, la tradición de un bosque, situación frecuente y habitualmente de valor
económico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la
indicada en el art. 685 inc. 1º (puede sí observarse una diferencia. Acudiendo al 684, un solo
acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles, en tanto
que empleando el art. 685, la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme se vayan
cortando).

Taxatividad de las formas fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas
distintas de las señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes
especiales disponen otras formas. Algunos autores (por ej., Claro Solar, Alessandri) no ven
inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual sentido. Otros (Pescio) niegan
tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley,
siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión (Pescio
trata la tradición a propósito de la adquisición de la posesión), que también se adquiere -y
quizás es lo que principalmente se adquiere- con la tradición, el Código dispone que la
posesión se adquiere por la aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de
aprehensión legal donde la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos
perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeración.

Valor comparativo entre la tradición real y ficta

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos
posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento físico
de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente
efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas (X vende
a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario;
posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real). En principio, entre
nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone allí que, en tal situación,
el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será preferido; en el caso
propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo (el que era dueño pasa a ser
arrendatario que solo es un mero tenedor por lo que Y adquiere la posesión), aun con la
tradición ficta, habría que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el
segundo sólo una acción de indemnización. Pero sólo decimos que en principio se soluciona
el problema, porque en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de
conflicto entre ambas formas de tradición, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista
nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero,
aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a
ambas igual valor (Alessandri) (Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la
colisión, mayor valor a la tradición real, particularmente por un principio protector del
tercero: la tradición ficta, al efectuarse por actos representativos, entrega de las llaves, por
ejemplo, no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más evidente
en el caso del Nº 5 del art. 684, en que el traspaso o cambio de la posesión de la cosa al
adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo (el arrendatario, por ejemplo, pasa a
38
ser dueño). Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse
cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera
adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y,
protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición real.) Debe notarse, por último,
que, entre nosotros, el problema puede presentarse con más dudas en contratos distintos de
la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

Tradición de muebles registrables. Los vehículos motorizados

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas
especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control
del tráfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así
ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres. Al
exigirse su inscripción en un Registro especial y dejarse constancia en dicho Registro de cada
transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripción
registral desempeña o no la función de tradición.
En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente
somete la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas
que el Derecho común establece para los bienes muebles. El art. 38 de la Ley de Tránsito N°
18.290 establece: “La constitución del dominio, su transmisión, transferencia y los
gravámenes sobre vehículos motorizados se sujetarán a las normas que el derecho común
establece para los bienes muebles”.
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa,
es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el art. 684
del C.C.
Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su
propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen sí al título
ciertas formas. Puede requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones,
embargos y medidas precautorias que le afecten.
Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume
propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el
Registro, salvo prueba en contrario (Ley del Tránsito, Nº 18.290, de 7 de febrero de 1984,
arts. 38 y ss., y Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados, D.S. 1.111, de Justicia,
D.O. de 9 de marzo de 1985).

TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

En el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español, vigente en Chile antes

del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general,
por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado.
Pero con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la
organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia
para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral,
en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con
ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las
transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.
El art. 686 del Código dispone: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes
39
raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".
Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la
tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción
del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la
tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma prescrita en el art. 698
(salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a
la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el Registro del Conservador; Ley 6.977,
D.O. de 16 de julio de 1941). En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma
de efectuarla es discutida entre nosotros, según se tratará más adelante.

Conservador de Bienes Raíces

En teoría se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales
se puede optar en la construcción de un Registro Territorial.

1. Registro personal o Registro real

El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las
personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registro real es el que se lleva por
predios: cada uno de éstos se matrícula con un número de orden y le corresponde una hoja
especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las
mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurídico del
inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio,
a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices,
remontándose en muchos años. Aquí las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u
otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden
preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro, las mutaciones y estado actual de
un predio se puede establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los
respectivos actos.

2. Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en “inscripciones”, esto es,
extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en “transcripciones”, es decir, copia íntegra
de dichos títulos.

3. Legalidad
Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no “legalidad”. En
materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente
con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro
efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos
que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona.
Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a nombre de un nuevo
40
adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situación en el Registro.
La compensación de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya
registrado se mantiene.
El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los
antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que
pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz
de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a
una persona queda así de modo indiscutible, y las transferencias o gravámenes futuros se irán
haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del
sistema.

Principales regímenes territoriales

Entre los principales sistemas registrales se señalan: a) el llamado sistema prusiano o
alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y adoptado por varios
países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria), b) el sistema denominado del Acta Torrens
(en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858 aproximadamente,
adoptado también en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de N.A., varios otros
países de Oceanía, Brasil, Panamá). Estos sistemas atienden básicamente a los predios
(registros reales) y están premunidos de bastante legalidad, y c) el francés o de la
transcripción.

El sistema registral chileno

Nuestro régimen es personal, de inscripción y no garantiza la propiedad ni la legalidad

de los actos que se inscriben.
Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686
y ss. del C.C. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1852.
La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están
consignados, básicamente en el Reglamento:
a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario
denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de
Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del C.O.T.). En Santiago, el
oficio está a cargo de tres funcionarios (uno lleva el Registro de Propiedad, otro el Registro
de Hipotecas y Gravámenes y un tercero, el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar). En algunas comunas del país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el
Conservador;

b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Índice General. Pero es

el Registro (compuesto por el Registro de Propiedad, el Registro de Hipotecas y Gravámenes
y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) el que constituye el sistema,
siendo los otros dos el complemento de aquél. Creado originalmente para los inmuebles,
leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para
ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio.

El Repertorio
Arts. 21 y ss. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se
41
deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de
llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual
(arts. 30 y 38).
La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24.

El Registro
Está integrado por tres Registros particulares: i) Registro de Propiedad, ii) Registro
de Hipotecas y Gravámenes y iii) Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art.
31); todos son anuales (art. 36).
“Se inscribirán en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las transferencias,
transmisiones y adquisiciones por prescripción)
En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación,
los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes;
En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos
relacionados en el artículo 53, número 3°” (art. 32).
“En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas
cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos”
(art. 33).
Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34
y ss.
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los
títulos. Además, “en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados
al fin de cada Registro” (art. 42).

El Índice General
Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento
del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia
de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabético
de los otorgantes, y “se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres
Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular” (art. 43). Es
igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Índice General se señalan en el art.
46, en relación con los arts. 22 y 23.
Las menciones que contienen los índices se disponen en el art. 44.

c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados

que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Un certificado es el que deja constancia de haberse
inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al
Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa
certificación al final (arts. 85 y 86). Son también frecuentes los denominados certificados de
“dominio vigente”, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está
actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el “certificado de gravámenes” en
que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el
“certificado de prohibiciones”, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al
libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos).
El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta
el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda
42
ser afectada por posibles defectos anteriores.

d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene

atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las
declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos. Por lo mismo, el Estado
no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los predios ni la
calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.
Tiene sí responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el
cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daños se rige por
las reglas generales (arts. 2314 y ss. del Código), aunque algunos sostienen que la
responsabilidad es contractual porque hay una prestación de servicios y una remuneración
por los mismos. La responsabilidad funcionaria, por las reglas del C.O.T. (arts. 530 y ss.). La
responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a
delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos.

e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que

cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los
empleados que le colaboran.

Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse

a) El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro.
Esta disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a
que se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la
obligación de inscribir otros títulos.
Art. 52. “Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:
1º. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos.
Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el
Código de Minería;
2º. La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y
la constitución de la hipoteca.
Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de Comercio;
3º. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
4º. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y
demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separación de bienes, según el artículo 1385 del Código Civil”.

En la primera parte del N° 1 del art. 52 el Reglamento se refiere a los títulos

traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay
duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los demás derechos que menciona, como
usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha querido referirse también
a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el N° 2 alude a la
constitución de los mismos derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que deben
43
inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos
pueden transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque
son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (art. 819 C.C.),
como asimismo inembargables (art. 1618 Nº 9 y 2466 inc. 3).
En la segunda parte el Nº 1 del art. 52 del Reglamento establece que debe inscribirse
la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de
los derechos reales señalados. Esta sentencia hace las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros
sólo vale si se inscribe (arts. 689 y 2513 del C.C.).
Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición de
los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la inscripción no es,
por cierto, el medio de realizar la tradición, ya que la prescripción es por sí misma un modo
de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona
sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia judicial que declara una prescripción
adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha sentencia no puede
oponerse contra terceros sin la competente inscripción.

b) El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse
el precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros
textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.
Art. 53. “Pueden inscribirse:
1º. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos;
2º. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º
del artículo anterior, como las servidumbres.
El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto
o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
3º. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de
la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.”.

El C.P.C. ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a las prohibiciones
judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas
prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto, el C.P.C.
establece que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae
sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este
requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297 inc. 1º). Del mismo modo, dispone
que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no
produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el
respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453 inc. 1º).
Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido
amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o
instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes
determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de
disposición del propietario o poseedor).

En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulación recae sobre

44
inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N° 3, del Regl.).
Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el
Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le
pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir?
Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un
caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de
registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro
conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y
ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en términos
substantivos, civiles, tenga la estipulación.
Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe
recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida.
Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no
importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a
controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que
el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a
inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera
que es escasa la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que
por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la
negativa debería precisarse cuál sería el precepto legal que declara inadmisible la inscripción.
La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Regl., arts.
54 y ss.

Comuna en que debe efectuarse

Arts. 54 del Regl., 687 del C.C. y 659 del C.P.C. Si se efectúa en el Registro de una
comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del C.C.
Art. 54. “La inscripción del título de dominio y de cualquiera otro de los derechos
reales mencionados en el artículo 52, números 1º y 2º, se hará en el Registro Conservatorio
del departamento (comuna) en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación
pertenece a varios departamentos, deberá hacerse la inscripción en la oficina de cada una de
ellos”.
Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y
prohibición: arts. 56 y 59.

Documentos con que se requiere la inscripción

La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto
judicial en su caso (arts. 690 del C.C. y 57 del Regl.)

Quién puede requerir la inscripción

Arts. 60 y 61

Anotación en el Repertorio
Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de
un título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de
45
presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66).
El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en
ciertos casos; pero en “ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado,
salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).
Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a
inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reglamento
señala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).
La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha
si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve
el título sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en
inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues, retroactivamente
(art. 17).
Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de repertorio”, en el
que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un
determinado inmueble (art. 69). Este certificado tiene importancia por el efecto retroactivo
de las inscripciones a la época de la anotación.

Obligación de inscribir y causales de negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le
presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13
y 14, siendo sin duda la más relevante la del art. 13.
Art. 13: “El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no
obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo,
si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está
situada en el departamento (comuna) o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha
dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la
inscripción”.
En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando
constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podrá reclamar (arts. 18 y ss.).
En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con varios ejemplos: puede
rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la
substancia del acto o contrato contenido en él. Esta observación induce a concluir que la
expresión “en algún sentido legalmente inadmisible” está referida en general, a ese campo:
infracciones legales en las formas de los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre
su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, “si es visible en el título algún vicio o
defecto que lo anule absolutamente”. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es
bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros,
podría entenderse referido sólo a vicios formales del título, que provoquen nulidad absoluta,
y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la
materia registral, el término “título” se emplea principalmente en el sentido instrumental
(formal). Pero, por otra parte, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza,
formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no
distingue.

46
 Art. 14: “Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas,
y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual
inscripción; o si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su
dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes
pueda perjudicar la anotación”.
En este artículo hay dos causales, que son bien específicas. En todo caso, la segunda
es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema.

Contenido de la inscripción
Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.
El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción
debe incluir y que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y ss. del C.C. y 78 y ss. del
Regl.)
Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo
mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedente (arts.
692 del C.C. y 80 del Regl.).

Art. 78: “La inscripción de títulos de propiedad y de derechos reales, contendrá:

1º. La fecha de la inscripción;
2º. La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original;
3º. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes;
4º. El nombre y linderos del fundo;
5º. La firma del Conservador”.

Art. 80. “Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la

nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro,
folio y número de ella”.

Además, en la práctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia

a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al examinar la inscripción es posible percatarse
de que más adelante hay una nueva inscripción) y puede estimarse como la reciproca de la
referida en el art. 80.

Subinscripciones
Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez
practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas
“subinscripciones”. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la
inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y 91).

Cancelaciones
Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las
cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por
notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código, según el
cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: i) por
voluntad de las partes, ii) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su
derecho a otro, o iii) por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción
47
a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble
que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud
de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen
de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del
Registro.

Sanción por defectos de la inscripción

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La mayoría de ellas son
requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que su
infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha
nulidad habrá de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripción (en este punto
debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Código). Así piensa Daniel Peñailillo.
Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Código Civil en sus
arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripción
no dará la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de
la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que no
da la posesión efectiva del derecho. Si se trata de un título translaticio, no transfiere el
derecho. Si se trata de otro requisito, su omisión produce nulidad absoluta (art. 1682).

Finalidades de la inscripción
1. Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698),
2. Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situación
jurídica en que se encuentran los bienes raíces y de conservar la historia de los mismos.
Así las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias tienen dichas
finalidades ya que no son para que opere la tradición de los bienes del causante a los
herederos, porque el traslado del dominio se efectúa por otro modo de adquirir: la sucesión
por causa de muerte.
De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos, como la
sentencia judicial que declare la prescripción adquisitiva (2513),
3. La inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los
autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la
posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de esa misma posesión (art. 924), y de
garantía de ella (arts. 728 y 2505),
4. Discutiblemente se asigna a la inscripción el papel de solemnidad de algunos actos
jurídicos como la constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767)
o del fideicomiso por acto entre vivos o por testamento (art. 735), constitución de la hipoteca
(arts. 2409 y 2410), etc.

Tradición de derechos reales sobre inmuebles

La tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por
inscripción (art. 686), con las excepciones que se han mencionado.
Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo
entre nosotros el régimen de la dualidad título-modo para la transferencia del dominio por
actos entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el
dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la
escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor mantiene el inmueble en
48
su dominio y el comprador no lo ha adquirido.

Entrega material
Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe
seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su
obligación de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente).

La inscripción es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la

tradición
Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de
la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede
ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expropiación,
en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley.

Tradición de cuotas
Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un
objeto.
a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, según
se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota
participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de
la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas
establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha
de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580).
Distinta es la "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien
determinado": durante el estado de indivisión (en comunidad hereditaria o de otro origen) el
comunero de una universalidad, usualmente mediante una venta, dispone de su cuota, pero
referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble). Los efectos
definitivos de esa enajenación se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o
por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se
trata de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante
la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma, sea que enajene una cuota en cosa
determinada o una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no
se le adjudica, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815). Por estos
precarios efectos, en suspenso hasta el término de la comunidad, surgen dificultades prácticas
que no hacen aconsejable la negociación.
En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa
determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la
comunicación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza.
En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la
tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea
mueble o inmueble.
En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una
universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, según
la cosa sea mueble o inmueble.

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes las varias dificultades doctrinarias que han
49
de sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay
discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de hecho.
Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad
sobre universalidad jurídica (se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las
universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre
universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo
dos o más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre
los copartícipes) y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal
con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos
problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para
concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa universal.
En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica: un sector de la
doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la
comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no
tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera
forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria
aunque haya inmuebles en su contenido; se está en presencia de una abstracción,
universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por
tanto, para su tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que
son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma excepcional de tradición (así,
Somarriva).
Pero, el planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya
comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una
cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone;
por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la
universalidad (así, Enrique Silva).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades

de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición
de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o
inmueble de los bienes que la constituyan.

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de
inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad
raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se
ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros
modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de
adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.
Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de
impuesto de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25 de la Ley 16.271);
el CPC., por lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883, inc. 3°).
Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de
la herencia (es un decreto judicial o resolución administrativa que declara a una persona como
heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del Código
(norma repetida en el art. 55 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces) que como
50
se ha dicho no constituyen tradición. Son:
1. La inscripción de la resolución o decreto judicial que concede la posesión efectiva
(comúnmente llamado “auto de posesión efectiva”)
Art. 688: “1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que
otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente
testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas”. De acuerdo con
el art. 32 del Reglamento de la ley N° 19.903 también debe inscribirse en este Registro
Nacional el decreto judicial que concede la posesión efectiva.
El procedimiento para solicitar la posesión efectiva está regulado en la Ley N° 19.903
y en los arts. 877 y ss. del C.P.C. Hoy, si la sucesión es intestada su tramitación corresponde
al Servicio de Registro Civil e Identificación, y si es testada a los tribunales ordinarios de
justicia.

2. La inscripción denominada "especial de herencia"

Art. 688 N° 2. Se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en
inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los
inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos
a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase
como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro de la comuna en que los inmuebles se
encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno, esto
es, de común acuerdo de los inmuebles hereditarios.
La inscripción especial de herencia dirá más o menos lo siguiente: “Pedro, Juan y
Diego son dueños de la propiedad que correspondía a don Fulano de Tal, ubicada en tal parte
y con tales deslindes. La adquirieron por herencia de la persona señalada, según auto de
posesión efectiva inscrito a fojas tanto, número tanto, del año tanto”.

3. La inscripción de la adjudicación
Art. 688 N° 3. Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa,
con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la
inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito
a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se
le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese
inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro del Conservador la

historia de un inmueble que antes perteneció a una persona (causante), luego a sus herederos
y por último se radicó en uno solo de ellos.

Sanción por infracción al art. 688

Motivo de largas discusiones ha sido el de la sanción que corresponde a las
enajenaciones de inmuebles que se efectúan sin cumplir con las inscripciones que exige el
art. 688.
Si los herederos disponen de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones,
se resolvió en una ocasión que el acto o título respectivo es nulo absolutamente pues se
trataría de un acto prohibido por la ley, y además porque se infringen normas de organización
del Registro Conservatorio, que son de orden público.
51
 Posteriormente, aplicando la distinción entre título y modo, entendiendo que cuando
el Código exige esas inscripciones del art. 688 lo hace para que se pueda "disponer", lo que
equivale a "enajenar", y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, se estimó
válido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones,
ya que con él aún no "dispone". La sanción sería la nulidad de la tradición, siendo válido el
contrato (aquí, sin embargo, podría recordarse también lo que establece el art. 1810).
Después, otros fallos han relacionado el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual
prescribe que mientras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se
practiquen, no se dará o transferirá el respectivo derecho, lo que implica afirmar que si
después se efectúan, se transfiere el respectivo derecho; ello descarta la posibilidad de
nulidad absoluta del título, que no puede sanearse por voluntad de las partes. En otras
palabras la sanción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nulidad, ni
del título (por ej., compraventa) ni de la tradición, sino que es la que señala el art. 696: el
heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la posesión efectiva de su
derecho y al tercero no se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras
esas inscripciones no se efectúen, o sea, el adquirente no queda como dueño ni como
poseedor sino que solamente como mero tenedor.
Se señalan varias observaciones a la anterior solución que es la aceptada por la
jurisprudencia. Primero, según el art. 714 el mero tenedor es el que está reconociendo
dominio ajeno; el adquirente de un inmueble hereditario, respecto del cual no se han
efectuado las inscripciones del 688, jamás puede estar reconociendo un dominio ajeno, sino
que, por el contrario, estará convencido de que adquirió el dominio. Segundo, que el art. 696,
al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se
efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren
el dominio, a las que son tradición, y ésas no tienen por finalidad la transferencia del dominio,
sino otras funciones del Registro. Y tercero, que aquella solución sostiene que mientras las
inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras
palabras, que al comprar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las
inscripciones, el título y la inscripción realizada por el tercero adquirente serían válidos pero
completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Sin
embargo, se contra argumenta que el art. 696 dispone que no se dará o transferirá "la posesión
efectiva del respectivo derecho...", es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la
posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa. Así podría sostenerse que la inscripción
del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble; con
lo que podría así llegar a adquirir el dominio por prescripción si pasa el tiempo y no se
practican las inscripciones.
Como otra solución, también se propone que, en base a principios civiles generales,
especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad
relativa de la enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripción y
ratificación de las partes; se trataría, se dice, de la omisión de requisitos establecidos en
consideración a la "calidad" de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por
prescripción no es aceptable, porque así el tercero podría llegar a adquirir, sin las
inscripciones, contraviniendo el tenor del artículo 688 que señala que "mientras" las
inscripciones no se efectúen, no se puede disponer.

El art. 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia

Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente
52
cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposición de un
inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que
es una universalidad jurídica que no tiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase
de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales.

La inscripción en la prescripción
Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la
sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el
Registro del Conservador. Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la
inscripción no desempeña en este caso el rol de tradición, funciona aquí para mantener la
historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del
fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

LA TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota

hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura están proscritos
de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466,
1204 y 1682).
El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión
del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por
el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí
solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las
partes y las normas que regulan el título de la transferencia: compraventa, donación, etc.),
mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las transferencias por actos
entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos
deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la compraventa
(la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801).
A continuación, procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, al no
solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia.
Según algunos (como José Ramón Gutiérrez), fundados principalmente en el art. 580,
la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si
la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas
de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles
será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradición se
someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria
(art. 686).
Otros (como Leopoldo Urrutia) fundados en que la herencia es una universalidad
jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la
clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera
excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla
general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de
inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de
transferir el dominio.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. La adopción
53
de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la
tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de
compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa
tal tradición, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo
inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes
raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros. Siendo posible efectuar la
inscripción, parece útil proceder a ella.

Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio art. 1909, se puede
transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone
que el legatario vende su "derecho a un legado", cómo ha de efectuar la tradición
subsiguiente. Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo
cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al
fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión. Con esto,
se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario
pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 o 686). Si es legatario de género, él sí
tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado". Y para determinar cómo se
efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales
(créditos).

Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la

disposición de los derechos de herencia y legado
Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su
herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el
legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben
practicarse previamente aquellas inscripciones?

En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la
tradición del derecho de herencia.
Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica,
distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o
cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un
inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles.
No es mueble ni inmueble.
En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria
posesión efectiva y su inscripción.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la
tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota
hereditaria no exige inscripciones previas.

En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede
disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las
inscripciones del art. 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de
inmuebles hereditarios.

54
 Efectos de la cesión de derechos
El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente. El efecto
fundamental de la tradición de los derechos hereditarios es que el cesionario pasa a ocupar la
misma situación jurídica del cedente. El cesionario pasa a tener los mismos derechos y
obligaciones del heredero, y en consecuencia:
1. Puede solicitar la posesión efectiva de la herencia;
2. Puede, igualmente, solicitar la partición de bienes, e intervenir en ella (art. 1320);
3. Puede ejercitar las acciones de petición de herencia y de reforma del testamento que
corresponde a los herederos;
4. El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El inc. 3º del art. 1910 dispone que
“cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa”. Por ejemplo, Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con
Juan, a Diego. Juan repudia su parte en la herencia. Si no se ha estipulado lo contrario, esta
parte de la herencia pasa también al cesionario, en el ejemplo, a Diego.

Responsabilidad del heredero

Al transferirse el derecho de herencia no se ceden bienes determinados, sino que el
derecho a participar en la liquidación de los bienes del causante. En definitiva, puede resultar
que la cesión sea un mal negocio, por estar la herencia excesivamente recargada de deudas.
El heredero no responde nunca de este evento incierto de ganancia o pérdida; la cesión de
derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio.
De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, y ello no siempre,
pues al respecto hay que distinguir según que la cesión haya sido a título oneroso o gratuito.
Si el heredero ha cedido sus derechos a título oneroso (compraventa generalmente), responde
únicamente de su calidad de asignatario, como lo dispone expresamente el art. 1909: “el que
cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se
compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”. Dicho de
otra manera, el cedente sólo responde de su calidad de heredero, lo cual confirma que la
cesión de derechos hereditarios es un acto aleatorio, porque el heredero no responde de que
la cesión resulte en definitiva un buen o mal negocio. Tampoco responde de que en la
herencia existan bienes determinados, salvo pacto en contrario, pues lo que se cede es una
universalidad. Así, por ejemplo, si el cesionario adquiere la herencia en la creencia
equivocada de que en ella existe un inmueble, y éste resulta no estar comprendido en la masa
de bienes, el heredero no tiene responsabilidad alguna.
Como el art. 1909 habla únicamente de cesión a título oneroso, quiere decir que en la
tradición de derechos hereditarios a título gratuito (verbigracia, la hecha en virtud de una
donación) el cedente no responde ni aun de su calidad de asignatario. Esta diferencia entre la
cesión a título oneroso y a título gratuito se justifica plenamente, porque en los actos onerosos
existe la obligación de garantía, de evicción, la cual no se aplica a los actos a título gratuito.

55
 TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES

En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes

incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por
causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen,
de un título y la subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación,
su permuta, etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo. La tradición de estos
derechos personales se efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario (art.
699). Ha de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta, donde se
encuentra escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699,
emplea la expresión título en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico, que
justifica la tradición, y luego como instrumento en que el crédito consta.)
Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesión (como se ha dicho ya respecto
del derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo que para
mayor claridad conviene hablar de título y tradición; la jurisprudencia ha debido precisar que
por cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición, y no es
que la cesión sea un contrato).
Art. 1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.
Art. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a
ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de
la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la
responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”.

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es

necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que
acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo
acreedor y pagaría bien (art. 1905).

Tradición de derechos litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos
(arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (como se ha dicho, por
"cesión" podemos entender "tradición"). En estas reglas, como en el caso de la cesión del
derecho de herencia, se señalan efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como
ha de efectuarse la tradición.
El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho
litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se
hace responsable el cedente" (art. 1911).
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone
la concurrencia del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que
demuestra también que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición").
El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a
continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.
a) Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo
56
de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta.
Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las
formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria.
Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos
personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos de esta categoría, sin que se
hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos
preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación
en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento
expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso equivalente a las simbólicas
del art. 684 (en este sentido, Emilio Rioseco).
b) Se ha objetado ese planteamiento. Se observa que la tradición en el caso de los
derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su
poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma
mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido
es siempre "el evento incierto de la litis" (art. 1911), y siendo siempre esa pretensión lo
cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala,
tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación
realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y
conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posición que éste tenía en la controversia (así, Alejandro Silva).

57
 LA POSESION Y LA PRESCRIPCION

La posesión
Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, la posesión
es una de las que más controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia
misma del concepto, con implicancias y consecuencias, aún más allá de las puramente
jurídicas, de carácter económico, sociológico, político.
Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden
mencionarse: a) la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva; b) su
autonomía o dependencia de la propiedad; c) su naturaleza jurídica como un hecho o un
derecho; d) el fundamento de la protección posesoria.
En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentación complicada tanto
en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripción adquisitiva,
y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesión inscrita
de inmuebles, que han posibilitado situaciones de riña entre poseedores. Así, la posesión
entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de complejidad jurídica en la teoría, y
una fuente importante de litigios en la práctica.
El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera
especial en Pothier; y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianeas.

Naturaleza jurídica
Alessandri dice que hoy en día la doctrina considera infecunda la antigua disputa
sobre si la posesión es un estado de hecho o un derecho subjetivo, y resuelve la cuestión
diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

Definición
El Código define la posesión en el art. 700: "es la tenencia de una cosa determinada
con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él" (inc. 1°).

Elementos
De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está
constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben
concurrir copulativamente.
1. La tenencia (corpus)
Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone
materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en
relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión
o contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir
en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.
Esta flexibilidad se relaciona con la aceptación de las llamadas formas simbólicas de
tradición, que siempre han sido necesarias, por las mismas razones.

2. El ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, síquico, que consiste en tener la cosa como dueño,
sintiéndose propietario de ella.
58
 Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre
el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusión doctrinaria sobre
la concepción de la posesión, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece
estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacía al elemento intencional o no.
La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny (pero otros, como el profesor
Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia; no habría influido en
la estructuración ideada por Bello).

Mera tenencia
Constituye la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante
la cosa: dueño, poseedor o mero tenedor. La define el art. 714:
“Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar
o a nombre del dueño (…).
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio
ajeno”.
Ejemplos típicos de mero tenedor son el arrendatario de una cosa, el comodatario
(quien recibe en préstamo una cosa), porque reconocen dominio ajeno.
La mera tenencia se caracteriza por la falta del ánimo de señor y dueño. Existe en ella
sólo un elemento de la posesión, el corpus.
La mera tenencia jamás puede llevar a la prescripción. Así, el arrendatario, aunque
haya arrendado por un largo período de tiempo, no puede alegar la prescripción adquisitiva
porque no es poseedor.

Ventajas de la posesión
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en
Derecho la posesión confiere varias ventajas, entre las que pueden señalarse:
a) Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto
tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
b) Otorga una presunción legal de dominio: el poseedor es reputado dueño, mientras otra
persona no justifique serlo (art. 700, inc. 2°);
c) Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones,
con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", art. 894);
d) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907,
inc. 3º).

Cosas susceptibles de posesión

Del propio art. 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el
dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su
género, lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una
cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota.
Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter
corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Código califica de bienes -cosas
incorporales- a los derechos. Históricamente, la posesión parece haber tenido su origen en
relación con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios
59
romanos ya aplicaban la posesión a los derechos, mediante la llamada cuasiposesión. En todo
caso, no es unánime la aceptación por la doctrina, de la posesión sobre bienes incorporales,
y, sobre todo, entre éstos, la posesión sobre derechos personales.
En nuestro Código, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes
corporales como a los incorporales. No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa
posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que
consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo. Pero queda pendiente la dificultad de si
estos textos incluyen a los derechos personales.

Cosas no susceptibles de posesión

a) Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden
apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso
público, etc.; pero los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de
protección posesoria),
b) En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del art. 715 inducen a
concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son
cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576). Ello se vería confirmado
por el art. 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente de un "poseedor del
crédito"; así lo entienden también algunos autores (Barros Errázuriz, Rosende). Sin embargo,
se ha sostenido insistentemente en la doctrina extranjera (De Ruggiero) que no es posible
extender la posesión a los derechos personales que no permiten un ejercicio continuado,
como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos (al cobrar el crédito).
Las legislaciones extranjeras también la limitan a los reales. Pescio, entre nosotros, no acepta
la posesión de los derechos personales, aun ante las expresiones legales citadas, estimando
que el art. 1576 se está refiriendo no propiamente a la posesión sino a un "titular" aparente
del crédito; el Mensaje, en la sección respectiva, confirmaría su afirmación (en el mismo
sentido, Alessandri, Somarriva y Vodanovic).
Además, se discute si puede haber posesión sobre todos los derechos reales. Por lo
que se refiere al Código, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas
sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripción las servidumbres
discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no
pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el art. 916 las concede
en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la protección
posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa
protección al usufructuario, al usuario y al habitador.
Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones
que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero
mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero
tenedor de la cosa fructuaria).

Clases de posesión
Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular;
posesión viciosa y no viciosa (útil e inútil).
Posesión regular es “la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe;
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular.
60
 Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición” (art. 702).
Posesión irregular es “la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el
artículo 702” (art. 708).
Ambas, regular e irregular, conducen al dominio, cuando el poseedor carece de él
mediante la prescripción.
Posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; no
viciosa, la exenta de tales defectos. Son posesiones viciosas, la violenta y la clandestina (art.
709). Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza (art. 710). Posesión clandestina es
la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713).
Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa e inútil a la viciosa, para
significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.

Posesión regular
Está definida en el art. 702. Del texto queda claro que sus elementos son: i) el justo
título, ii) la buena fe, y iii) la tradición cuando el título es traslaticio de dominio. Justo título
y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola
situación.

Elementos

1. Justo título
El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título.
En materia posesoria, puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda
la posesión. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se
le pregunta por qué afirma ser dueño.
Sobre todo atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo" todo hecho
o acto jurídico que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo verdadero
(auténtico, real) y válido.
Esta definición merece dos comentarios.
Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una
convicción de dominio. El poseedor no se considera poseedor; se considera dueño. De modo
que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con
el que responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un
título cuya función es atribuir dominio. El rol natural de ellos es conferir dominio; entonces,
al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en posesión). En el
caso concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos
correspondientes (por ejemplo, si es ocupación, da dominio si la cosa carecía de dueño; si es
compraventa, seguida de tradición, da dominio si el vendedor era dueño. Si no, simplemente
dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión).
En segundo lugar, la definición dice que el título es justo cuando es verdadero y
válido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como títulos
injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las
características opuestas.

Subclasificación
Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el título declarativo (el precepto aplica la distinción a los títulos
61
justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio
de dominio.)

1.1 Títulos constitutivos de dominio

El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio: ocupación,
accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio,
el Código les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten
adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el
dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ejemplo, si se
ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como modo, pero constituirá
título para poseer la cosa).
La doctrina generalmente objeta que se incluya a la prescripción dentro de los títulos
constitutivos, puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni
en el inédito); lo que es efecto no puede constituir causa (así, Claro Solar).

1.2 Títulos traslaticios de dominio

Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3º); como la
venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6º del 703
precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando se
refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno
de los contendores recibe del otro un automóvil).
Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio,
son títulos para poseer.
Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida
su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo
transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo carece de él. Así, la compraventa es
título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño.
Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en
virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no
presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título justo con lo que se tendrá
ya uno de los requisitos para tener posesión regular (recuérdese que la venta de cosa ajena es
válida -según el art. 1815-, de modo que esa venta no queda incluida en el Nº 3 del art. 704,
como pudiera pensarse.)

1.3 Títulos declarativos

Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los
anteriores. El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros
preceptos demuestran que están contemplados.
Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio
preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué afirma
ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título
para justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para
averiguar cuan legítima es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se
encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.
Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o adversa
para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes celebraron el
acto declarativo, le favorece en cuanto a la antigüedad, pues nada interrumpe o inicia, y tendrá
62
la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este
título declarativo). Pero, por otra parte, la tendrá con la calidad originaria, regular, irregular,
viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores del título) y el derecho pertenecía a un
tercero, con este título, por ser declarativo, nada obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

a) Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.
Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que
dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de partición"
se hace referencia a la convención en la cual los interesados se parten la comunidad por
acuerdo entre ellos.
Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está regulando los títulos
traslaticios de dominio, cuando este inciso 4° dispone que "pertenecen a esta clase" está
manifestando que estos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios.
Pero, por otra parte, el Código chileno -apartándose de la doctrina romana que
consideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de
enajenación- estableció para la adjudicación un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).
Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene
contradictor. Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el
adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación, desde el día en que se
originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó).
Pero respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos
aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4º del 703 y, por otra, el 718. Según el
703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva,
respecto de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del
acuerdo de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?
Se ha sostenido que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el
art. 1344), en materia posesoria la adjudicación se considera título traslaticio. Y es así por el
tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos
que señala, se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del
dominio.
En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al
dominio, la adjudicación tiene efecto declarativo (es título declarativo). Y es así por el tenor
del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las
"adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraños. En la práctica -y a veces
en los textos legales- suele emplearse impropiamente el término "adjudicación" para designar
a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo, por remate, en el proceso
particional. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros, pero como el término suele
usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que ése sería el sentido empleado en el 703
y se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños.
Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas. Se ve en el siguiente
ejemplo. En 2010 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 2013
parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en
2014 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio
para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 2013, teniendo a la fecha
de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es
título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 2010 y que, por
63
reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción, de
dos años, que cumplió en 2012.

b) Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos.

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la
existencia de un derecho.
Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5° del art. 703:
"no forman nuevo título para legitimar posesión".
Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una
situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se
originó.
Ejemplo: en 2010 A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a C. Más
tarde, en 2013, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 2019 X,
sosteniendo que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla acción reivindicatoria
contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como título la sentencia, estimando que
desde ese fallo ha poseído por más de 5 años, de modo que ha ganado por prescripción
ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del CC.
y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para
legitimar posesión (art. 703 inc. 5º), de modo que para conocer el título de C hay que
retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la
posesión regular, entonces C habrá ganado por prescripción ordinaria de 5 años, y contados
desde 2010; y la reivindicatoria sería rechazada. Pero si esa compra adoleciere de algún vicio
de nulidad o por alguna otra causa ese título fuere injusto, o, en general, le faltare uno
cualquiera de los tres requisitos de la posesión regular (como la buena fe al entrar en ese
tiempo a poseer), entonces su posesión será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la
prescripción extraordinaria (10 años), que en 2019 aún no se cumplen, y en tal situación la
acción reivindicatoria sería acogida.
Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las
sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran
situaciones conflictivas. Además, privándoseles de esa virtud de formar nuevo título, se evita
que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título, o tienen
uno injusto, para conseguir con el fallo uno irreprochable.

c) La transacción.
Está definida en el art. 2446.
Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc.
final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos
sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que
puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo;
respecto de las no disputadas, es título traslaticio.
Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda
que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a B un camión). Como
el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes,
desde el tiempo que él mencionaba cuando lo discutían y con base en el acto que él
mencionaba cuando lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesión, no hay
que detenerse en la transacción; hay que seguir retrocediendo hasta aquel tiempo que él
menciona y se examinará el título que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un
64
tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada tenían los contrincantes y
como la transacción no forma nuevo título, A nada logra con aducirla para justificar su
posesión ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transacción
entre A y B el derecho en manos del tercero se mantenía incólume).
Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba para A,
éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el predio quedare para A).
Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción es título traslaticio; es nuevo
título; justifica posesión. Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el dueño pretenda
reivindicarlo, B puede aducir la transacción como título y a partir de ella, reunidos los
requisitos de la posesión regular, puede contar los dos años para ganar esa cosa mueble por
prescripción ordinaria. Si falta uno o más de esos requisitos, a partir de ella puede contar los
10 años para ganarla por prescripción extraordinaria.

Qué clase de título es la sucesión por causa de muerte

La clasificación del art. 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos;
pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de
posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es,
evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes,
los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cebe dentro de lo que la
doctrina llama títulos derivativos, que en forma amplia suponen una transferencia de
propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.
En todo caso, la sucesión por causa de muerte es un justo título, que traspasa al
heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando
no lo era, habilita al heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el
difunto era poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este
último caso no transmita la propiedad (porque no era dueño), porque si esta consecuencia
jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona
del causante, que no puede transmitir lo que no tenía.

Títulos injustos
El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a
enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (art.
704. La jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de justo o injusto es una cuestión de
derecho, no de hecho):
a) El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende (art. 704
N° 1).
Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de
modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones
no sean verdaderas, es siempre justo (ver los arts. 17 del CC. y 193 y ss. del CP.).
La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al
funcionario autorizante, a la substancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación
a los sujetos, pero parece natural, y también más armónico con el art. 17, entenderla con la
señalada amplitud.

b) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra

sin serlo (art. 704 N° 2).
Algunos autores entienden que se incluye también aquí el título emanado de un
65
representante, pero que actúa en ese caso extralimitándose en sus facultades.
La ley no distingue, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por
representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena
o de mala fe.
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo
(no está incluido en el Nº 2 del art. 704; ni tampoco en el N° 3, porque el art. 1815 dispone
expresamente que la venta de cosa ajena es válida), en tanto que si vende una cosa ajena,
diciéndose representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse
porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce
quien le ha manifestado ser representante.

c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser

autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido (art. 704 N° 3).
Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier. Es
injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es
relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).
Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial
de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el
principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente;
mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido. Sin embargo,
tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos
en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que
se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (esta situación se advierte
claramente en los juicios reivindicatorios en que el poseedor demandado opone al actor un
título que no emana de éste, para alegar prescripción ordinaria: A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado
en posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que
excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está
establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener
la declaración de nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe
permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para
el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los
demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien
tenga la acción de nulidad. La solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

En relación con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es
nula), se hace la siguiente observación. Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales
surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de protección: el derecho
de dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas.
O se trata de proteger al dueño o bien a los terceros que adquieren cosas, especialmente
muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena
de entorpecer la circulación de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 Nº 3, la
conclusión es que el legislador adoptó una postura ecléctica: protegió el dominio, pero,
atendiendo también al tercero adquirente, facilita la adquisición del dominio por prescripción
ordinaria. Protegió el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta de
cosa ajena es sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al
tercero porque al declarar válida la venta de cosa ajena lo deja con título justo cumpliendo
66
así con el primero de los requisitos para la posesión regular, la cual le permite adquirir el
dominio por la prescripción más breve (la ordinaria).

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;

el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución
administrativa se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o
resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido (art. 704 N° 4).
La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente.
Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa
en los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento,
el título, y el siguiente, la buena fe.
No puede ser, pues, poseedor regular el heredero abintestato que se cree heredero por
ignorar que existe otro heredero abinstestato de mejor derecho; o el legatario que recibe el
legado por falta de conocimiento de la revocación del testamento en que fue instituido,
revocación que sólo viene a descubrirse más tarde, etc.

2. Buena fe
Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la
noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva. Paralelamente, se ha
desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria
de comportamiento, según la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con
ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como convicción
subjetiva, sicológica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinándose "en
concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciación "en abstracto", comparando lo que
normalmente se tiene por actuación de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta última
noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual.
Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se
refiere más bien a dos métodos para establecerla.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres
particulares. Con fundamento subjetivo, el Código establece lo que en materia posesoria
significa la buena fe: “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio” (art. 706 inc. 1º).
Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un
título falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la mala fe.
Es comprensible el inc. 3º del art. 706, en cuanto estima compatible con la buena fe
un justo error de hecho, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error
padecido. Habría, por ejemplo, un justo error de hecho del que compra una cosa a una persona
conocida y a la cual ha visto por mucho tiempo usar como suya, aunque en realidad no le
perteneciera. Pero no concurriría un justo error de hecho si el mismo objeto se comprara a un
desconocido que, por diversas circunstancias, revela o aparece que lo ha habido mal. De la
misma manera -y para poner un ejemplo clásico- habría justo error de hecho si la compra se
hiciera a un menor de edad que afirma ser mayor y cuya apariencia física parece corroborar
la aserción; pero si a pesar de ésta, el aspecto del vendedor es ostensiblemente el de un menor
de edad, no podría aducirse por el comprador una justa causa de error.
En cambio, el inciso final del art. 706 dispone que obsta a la buena fe un error de
67
Derecho (así, por ejemplo, no podría invocar la buena fe el comprador del inmueble de un
menor si la venta se realizó sin las formalidades prescritas por la ley, aunque creyera que el
representante legal podía celebrar el contrato por sí solo -el Código en estos casos exige
autorización judicial previa-; o si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia
de que los menores son incapaces). Los arts. 8º y 1459 se relacionan con esta presunción de
mala fe. La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro
codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Código italiano (por
ej., De Ruggiero) y del propio Código francés (por ej., Planiol y Ripert), entienden que sus
textos permiten aducir buena fe y error de Derecho.
Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión
de hecho.
En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión,
siguiendo Bello los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del art. 702, inc. 2º
(buena fe sólo al momento de adquirir la posesión), apartándose de la tradición canónica que
exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión.
Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como
regular, trae consecuencias de interés (arts. 906, inc. 2°; 907, inc. 2º; 913).
El poseedor que adquirió la posesión con justo título y buena fe, si más tarde pierde
esta última, continúa siendo poseedor regular, pero se transforma en poseedor de mala fe,
según se desprende del art. 702, inc. 2º. Es el caso del poseedor con buena fe inicial y que
después sabe que la cosa es ajena. Aquí estaríamos en presencia de un poseedor regular de
mala fe.
A la inversa un caso de poseedor irregular de buena fe sería aquel que compra a una
persona un bien haciéndose pasar el vendedor por representante de otra sin serlo (título
injusto: art. 704, Nº 2) y el adquirente cree haberle comprado al verdadero dueño
representado por dicha persona.

Prueba de la buena fe
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse” (art. 707).
Se ha establecido así, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción
simplemente legal de buena fe. No obstante su ubicación en materia posesoria, se tiene por
entendido que la presunción es de general aplicación.
Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por
ejemplo, arts. 94, Nº 5; 2510, N° 2).
Hay sí presunciones contrarias de mala fe (por ejemplo, arts. 94, Nº 6; 706, inc. final;
2510, Nº 3).
Se ha puntualizado según algunas sentencias, en cambio, que la presunción de mala
fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria.

3. Tradición
Si se invoca un título constitutivo (ocupación, accesión y prescripción adquisitiva),
no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos de adquirir, colocan de inmediato
al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se justifica ni sería posible. Si se
invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica porque el solo
título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza
a poseer (art. 702, inc. 3º). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los
68
muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición: “La
posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la
tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título” (art. 702,
inc. 4º). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que la tradición se efectúa por
inscripción, porque en este caso, de acuerdo con la ley, la inscripción del título es la única
manera de efectuar la tradición.

Ventajas de la posesión regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular;
arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más breve
(arts. 2507 y 2508) y dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, art. 894).

Posesión irregular
Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708).
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su
tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los
elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así,
simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o elementos
que falten, para concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe título traslaticio de
dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay
posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar).

Posesiones viciosas
Son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina (art. 709).

1. Posesión violenta
Es la que se adquiere por la fuerza (física o moral); el Código da algunas reglas que
la caracterizan, en las que ha sido importante la influencia de Pothier (arts. 710, 711, 712).
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la
doctrina nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento respecto de aquel
contra quien se ha utilizado la violencia, pero no respecto de otros que posteriormente
disputaren la posesión (sería un vicio relativo); y que desde que cesa la violencia deja de ser
viciosa (sería un vicio temporal) (así, Claro Solar, Barros Errázuriz). En la doctrina extranjera
tampoco existe acuerdo.

2. Posesión clandestina
Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella (art.
713); nótese que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se oculta al
interesado.
Aquí es claro que se trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y es
temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, ya que se la
define como la que "se ejerce" ocultándola... Por lo mismo, no es decisiva la actitud al
momento de la adquisición: se puede haber iniciado la posesión sin ocultamiento y
transformarse en clandestina y viceversa.

69
 Utilidad de la posesión viciosa
Se ha difundido la sinonimia entre posesión viciosa e inútil de modo que se tiene
entendido que las posesiones regular e irregular (útiles) conducen a la prescripción, en tanto
que las viciosas, es decir, violenta y clandestina (inútiles) no permitirían adquirir por
prescripción. Fundamentos de Derecho romano, éticos y de textos legales como los arts. 2510
regla 3a y 920, soportan esta conclusión.

La mera tenencia
Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una
cosa, siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor).
La define el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa
(tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la
posesión. No obstante ello, en casos concretos puede no ser fácil determinar si alguien posee
o es mero tenedor. Y, ciertamente, es importante averiguarlo (por ejemplo, por lo que
preceptúan los arts. 895 y ss.).
Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya porque tiene un derecho real
sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque
tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede
notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propósito de la procedencia de las acciones posesorias, se ha sostenido que la mera
tenencia es un concepto absoluto; se es mero tenedor no sólo respecto del dueño, sino
respecto de todos; de manera que si alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones
posesorias.
Es también inmutable, es decir, la mera tenencia no puede transformarse en posesión,
a virtud del principio que dice que nadie puede mejorar su propio título (art. 716, confirmado
por el art. 719, inc. 2º, en criticada redacción). A esa inmutabilidad se le apuntan excepciones
(las de los arts. 716, parte final, y 730).

Algunas consecuencias jurídicas de la mera tenencia

De la mera tenencia se desprenden algunos efectos, a través de normas dispersas en
el Código (como las de los arts. 896, 1930, 928, 2315).

Transmisión de la posesión
En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros
textos, la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del
causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código, como el
art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la
ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisión de la
posesión en su redacción en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art.
717, cuyos términos son bastante categóricos.

Transferencia de la posesión
Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts.
717 y 2500, inc. 1°, conducen a esa conclusión.
Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la
posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o
70
derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).

Ventaja del carácter intransmisible e intransferible

Se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye
al mejoramiento de tos títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesión que la puede haber adquirido legítimamente, pero con vicios presentes en la
posesión de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a su posesión la
posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de
posesiones.

Agregación de la posesión
El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o
antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión",
"accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también
referencia a esta situación.
La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor
aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio
de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920, inc. 4).

Posesiones contiguas
Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega
sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de
continuidad (sin interrupción); así se desprende de los términos del art. 717. Si una cosa ha
sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la
posesión de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la cadena
de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La interrupción
natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, Nº 1) o por
haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502, Nº 2); en este último caso, podrá tener
lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502,
inc. final, y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a
la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).
Por otra parte, como lo dispone el art. 717, la agregación se efectúa con las calidades
y vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala
fe, por ejemplo), ésta afecta a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de
defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

La interversión de la posesión
Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella.
Para la transformación de la posesión en mera tenencia: arts. 684, Nº 5, y 2494; y para
la transformación de la mera tenencia en posesión: arts. 716; 2510, regla 3a, 730, 719, inc.
2º.
La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se
ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien
podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente
de cambios en el título o causa.

71
 Mutación de la mera tenencia en posesión
De los arts. 716 y 719 inc. 2º aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de
tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado
como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, regla 3a. No lo son; en ambos casos se
observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del
tiempo. En el primer caso es quien recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión,
siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera
demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del
propietario.
Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el art. 730,
inc. 1º, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor
en términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que
indica la regla 3a (Pescio, aunque no en forma explícita, hace prevalecer el art. 730, lo que
resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidación de situaciones inciertas).
Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había
entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueño,
más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición.

Transformación del poseedor en mero tenedor

Tal posibilidad se contempla en nuestro Derecho tratándose del denominado
constituto posesorio (art. 684, Nº 5). La doctrina menciona también el evento de que el
poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que
verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él
la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la prescripción. Con tal
reconocimiento, el poseedor simplemente deja de poseer.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión

Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones
aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad
de adquirirla por intermedio de otro.

Capacidad para adquirir la posesión

Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya,
las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.
Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede
adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen por
completo de toda voluntad). Pero los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los
muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con
la correspondiente autorización. La posesión de los inmuebles no está sometida a norma
particular, por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las normas generales; los
relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes
legales o autorizados por ellos.

Adquisición de la posesión por intermedio de otro

En materia posesoria el Código consagra normas especiales que permiten la
adquisición de la posesión a través de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en términos
estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un
72
representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 norma la situación (si
ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito
del agente oficioso).
Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les
acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2º), y, se puede agregar, a las personas
jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello
acontece en todas sus actuaciones.
- En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido
expresamente, indicándose las exigencias y efectos (art. 721, inc. 2º).

Principio básico de la adquisición de la posesión

En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla
fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el
corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con
el ánimo de apropiársela.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la
adquisición de la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las
incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehenderse). No se dan
reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se
suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analiza en base a dicha
clasificación de los bienes.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles

1. Adquisición
Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus
se configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el
sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos
últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles
(art. 684).

2. Conservación
Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva
mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se
observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente
perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa
por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se pierda la posesión como es el caso del que
entrega la cosa en arrendamiento, prenda, comodato, usufructo, etc. En todos estos casos el
poseedor conserva la posesión, pues si bien se desprende de la tenencia de la cosa, conserva
el ánimo de señor y dueño; el mero tenedor o detentador tiene la cosa en su poder, pero en
lugar y a nombre del poseedor.
No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la
posesión. Así, por caer el poseedor en demencia, no se pierde la posesión. Más bien el ánimo
73
se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la
mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente
de ella.
Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor),
siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en
demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor
tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último ignore quién es
el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito,
como si la usurpa y se da por dueño (art. 730, inc. 1º. Fricción con el art. 2510, regla 3ª); pero
si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior (art.
730, inc. 1º).

3. Pérdida
Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera
de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente.
- Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la
enajena.
- Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto
se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726). Ocurre también cuando sin pasar
la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio de actos posesorios: caso del art.
608, inc. 2º (cuando un animal domesticado pierde la costumbre de volver al amparo y
dependencia de quien lo poseía); art. 619 (cuando un animal bravío recobra su libertad
natural); o la cosa cae a un lago o al mar, etc.
- Se pierde la posesión al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia,
pero tiene lugar en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su

aplicación: los arts. 726 y 730.
Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión
y A la pierde (art. 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ejemplo, A
se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se
tiene él por dueño, B no adquiere la posesión ni A la pierde (art. 730, inc. 1º, primera parte).
El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de
aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles

En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los
muebles, por obra de a lo menos dos factores.
Primero, porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o
simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es
factible en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.
Segundo, porque en la generalidad de los países, la titularidad de los inmuebles se
incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el
dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio
se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripción
(art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,
74
728, 730 y 924.
En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe,
fundamentalmente a dos factores:
a) La oscuridad y, a veces, contradicción de los textos; y
b) Las características del Registro conservatorio, que posibilitan: errores en las
inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia
entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del
dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción vinculada a ambas
materias.

Por lo anterior se ha desdibujado y controvertido el concepto de posesión cuando se

aplica a los inmuebles. Los autores se han empeñado en reconstituirlo, y en esa tarea se han
llegado a conformar dos concepciones. Unos se aferran al concepto originario. Otros le
cambian su naturaleza. En extrema síntesis las dos concepciones son éstas: en Chile la
posesión de inmuebles, o es la de siempre, la que define el art. 700, o es la inscripción en el
Registro. O es tener aprehendido un inmueble como propio, o es tenerlo inscrito a nombre de
uno en el Registro.
Relativo a este último tema debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de
los predios existentes en el país, lo cual obliga a distinguir entre inmuebles inscritos y no
inscritos. Y para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que
si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben
agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos
también por no inscritos porque sus inscripciones son extremadamente confusas o
inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

Inmuebles no inscritos

1. Adquisición de la posesión
Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no registrados,
conviene considerar el antecedente que el poseedor invoca.

1.1 Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño.

Si el que alega la posesión de un inmueble no inscrito invoca como antecedente de su
posesión el simple hecho del apoderamiento material del bien raíz con ánimo de señor y
dueño, la posesión se adquiere por ese hecho.
La afirmación anterior se desprende de los arts. 726 y 729. Dice el primero que se
deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos
en los casos que las leyes expresamente exceptúan; y entre los casos exceptuados no se
encuentran los inmuebles no inscritos.
No hay necesidad de realizar, en este caso, ninguna inscripción en el Conservador (el
art. 724 sería sólo aplicable a los inmuebles inscritos).

1.2 Se invoca un título constitutivo de dominio.

Son títulos de esta clase la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703).

1.2.1 Ocupación
Por su propia naturaleza la ocupación jamás puede invocarse como título para adquirir
75
la posesión de los inmuebles, ya que ese modo de adquirir el dominio sólo opera respecto a
bienes que no pertenecen a nadie, y sabido es que en Chile no hay inmuebles sin dueño, pues,
a falta de otro, son bienes del Estado (art. 590). Pero, se ha opinado, en contra, que la
ocupación, si bien no sirve como modo de adquirir el dominio de las cosas raíces, puede
invocarse como título de su posesión, pues ningún precepto establece que el Estado tiene, por
el ministerio de la ley, la posesión de las tierras que carecen de otro dueño; el art. 590
únicamente se refiere al dominio. La verdad es que esto nadie lo pone en duda, pero la
ocupación, sea que obre como modo de adquirir el dominio, sea como título de posesión,
implica, por definición, como objeto, una cosa sin dueño, y ya se ha dicho por el legislador
que los inmuebles en Chile siempre tienen dueño. En la nomenclatura técnica del Código
Civil la ocupación supone cosas que no pertenecen a nadie (art. 606), y por eso -según
Alessandri- cuando alguien se apodera de una cosa ajena con ánimo de hacerla suya, el
Código no habla de ocupación sino simplemente de apoderarse de la cosa (arts. 726 y 729).
Los que aceptan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble
no inscrito, concluyen que esta posesión es irregular, porque en todo caso se adquiriría de
mala fe, sabiendo que el inmueble tiene por dueño, a falta de otro, al Estado (arts. 590, 708
y 8).
Los que niegan que la ocupación puede servir de título a la posesión de un inmueble,
expresan que cuando una persona se apodera de un bien raíz no inscrito adquiere la posesión,
no por ocupación, sino precisamente por la concurrencia de los dos requisitos que constituyen
la posesión, la aprehensión material (corpus) y el ánimo de poseer como señor y dueño. Y tal
posesión sería irregular, no solo por la mala fe del adquirente, sino por la carencia de título.
Sea cual fuere la postura que se adopte en esta materia, lo cierto es que el
apoderamiento de un inmueble no inscrito, realizado con ánimo de señor y dueño, hace
adquirir la posesión sin necesidad de inscripción conservatoria, pues tal adquisición se
produce con el hecho del apoderamiento del inmueble no inscrito acompañado del ánimo de
señor y dueño.

1.2.2. Accesión
Igualmente, no es necesaria inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal
sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo
accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener
posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha
accedido (por ejemplo, sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652).

1.2.3. Prescripción
No podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega
precisamente en virtud de posesión.
Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria
tampoco la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la
ley; las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero
no son las que le confieren la posesión.

1.3 Se invoca un título traslaticio de dominio

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores
nacionales la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la
posesión de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de dominio.
76
- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de inmuebles
(arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer inmuebles, se
dice, sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las
normas de los arts. 693 del Código y 58 del Reglamento del Conservador. Por otra parte,
dichos preceptos tampoco distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que
aduciéndose título traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni siquiera la posesión irregular.
Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más
requisitos de la regular, ello podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce, no uno
traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; o pudiera faltar la buena fe,
pero no la inscripción. El 724 exige inscripción cuando hay título traslaticio, sin alternativa
posible.
Se agrega también que el espíritu del sistema parece más conforme con tal solución,
desde que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema
registral implantado.
- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio,
tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no es necesaria
inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que se aprecia al
relacionarlo con los arts. 728, inc. 2º, y 729. Estos artículos indican que la garantía que otorga
la inscripción es para el poseedor inscrito y no para el poseedor de inmuebles no inscritos. Si
se reconoce que la posesión de estos últimos se pierde por el apoderamiento violento o
clandestino, lógico es suponer que también se pierda en virtud de un título traslaticio de
dominio, cuando el adquirente toma posesión de la cosa); el art. 730 conduce a la misma
conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos
(inc. 1º) y luego (inc. 2º) a los inmuebles inscritos.

2. Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos

Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición,
conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde
y generalmente se perderá al adquirirla otro.
Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los
muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los
elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la
materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión
para el enajenante.
Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir
la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.
Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:
a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella,
según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;
c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aquí dispone por
un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha
perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que
se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque
si se sostiene que es necesaria inscripción, podría sostenerse que mientras el usurpador no
inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). (Puede
observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador
77
violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente
que con mayor razón la perderá en tal caso);
d) Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba
poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por
dueño, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1º, primera parte, aunque aquí aparece el
conflicto con el art. 2510, regla 3a). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente
adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730, inc. 1º, segunda parte). Si este
adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos
mismos preceptos;
e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de
un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de éste y la
adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en presencia de una inscripción
de las que han sido llamadas "inscripciones de papel".

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar
su campo de aplicación: los arts. 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito, de A, B adquiere posesión y A la pierde
(art. 729. El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor
razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad. Se ha sostenido, aisladamente, que,
por la redacción del precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B).
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia (por
ejemplo, A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho
de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1º, prim.
parte).
Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse
por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la
segunda situación.

Inmuebles inscritos
Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita" a un conjunto
de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que se refieren
a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Son preceptos
fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925 y 2505. Puede
observarse que dichos textos no son aplicables tan sólo a los inmuebles inscritos, sino que
varios de ellos tienen interés también tratándose de inmuebles no inscritos, o, por lo menos,
la aplicabilidad de algunos de ellos a los inmuebles no inscritos es discutida, según se ha
visto.

1. Adquisición
Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no
traslaticio de dominio o uno que sí lo es.

1.1 Se invoca un título no traslaticio de dominio

Lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos tiene aplicación aquí.
78
 Tratándose de la ocupación, debe tenerse presente, además de lo expresado que
algunos comentaristas estiman que cuando se invoca un título no traslaticio de dominio es
posible adquirir por apoderamiento la posesión, incluso de inmuebles inscritos; el art. 724 no
regiría está situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce un
título traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta
posibilidad.
Los sostenedores de esta posición invocan textos legales, pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, en la que el elemento
fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se trata,
de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera
afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una
situación real.

1.2 Se invoca un título traslaticio de dominio

Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, es necesario la
inscripción en el Conservador (arts. 702, 686, 724, etc.).
De ahí que se sostiene que la inscripción sería requisito (art. 724) y prueba (art. 924)
de la posesión de los bienes raíces inscritos. Y además es garantía de ella (arts. 728 inc. 2º y
2505).
¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?
La mayoría, valorando intensamente la inscripción, defendiendo la seguridad del
registro, estiman que ello no es posible; en estos casos, sin inscripción simplemente no se
adquiere posesión. Los arts. 728, 729 a contrario sensu, 730, 2505, conducen a tal conclusión;
el texto del mensaje en el capítulo pertinente y el sistema registral creado por el Código,
ratificarían la misma solución; si un inmueble ya se ha incorporado al Registro no resulta
propio entender que el sistema hubiera dejado la posibilidad que luego saliera de él median
te puras posesiones materiales; con ello se entorpecería el progreso del régimen registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de
llegar con el tiempo a identificar dominio, posesión e inscripción, no pudo evitar la fuerza de
los hechos y habría dejado abierta en los propios textos la vía para que en determinadas
circunstancias triunfara la posesión material; sin inscripción se alcanzaría a adquirir posesión,
al menos irregular; los arts. 702, 708, 729 y 730 así lo demostrarían.

2. Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos

Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición,
conservación y pérdida.
Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: "Para que cese la posesión
inscrita, es necesario que la inscripción se cancele", y se precisan las fuentes de la
cancelación:

2.1 Por voluntad de las partes

Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el
dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador)
acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento
auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción
existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente
79
(del vendedor): bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela (art.
91 del Reglamento) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.
Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en
el Registro.

2.2 Por decreto judicial

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la
posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio
puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la
inscripción, y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Reglamento)
y así cobrará vigencia la precedente, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una
nueva inscripción a nombre del otro litigante (puede ocurrir también en juicios sobre nulidad
o acción resolutoria).

2.3 Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho
a otro
Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre
lo vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el
inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela automáticamente al
anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea necesaria
para la cancelación una subinscripción en la anterior (por el art. 91, el Conservador
subinscribe al margen de la anterior -ya cancelada por la nueva- esta mutación, sólo para la
conveniencia del Registro). En la nueva inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para
reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Regl.).

Cancelación en virtud de título injusto

El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que indica
el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre de quien correspondía según
dicho título; posteriormente se establece que el título es injusto; la inscripción que él motivó,
¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente? Algunos fallos han estimado que no, pues este
título no "transfirió el derecho", como lo dispone el art. 728. Pero también se ha aceptado,
porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 inc.
2º da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente injusto, como es el del
usurpador.

Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior

Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni
cesa la anterior, pero si dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en
posesión (art. 730, inc. 1º); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos
(sobre todo por el tenor del inc. 2º).
Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc.
2º pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente
entre en posesión, es necesaria “competente inscripción”.
Qué se entiende por competente inscripción, es otra discrepancia clásica en esta
materia.
Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad
de las inscripciones según el Reglamento; los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado y
80
el art. 683 haría otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito
porque a esa situación ya se habría referido el art. 728 (así, Claro Solar, Urrutia). De seguirse
este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada
completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sería una
cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728.
Para otros (Alessandri), "competente inscripción" sería la que emana del poseedor
inscrito; el art. 730 inc. 2° se está refiriendo a la misma que ya indica el art. 728; sólo así
queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador
se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:
cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del
usurpador que después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripción
la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el
nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una
continuidad registral.
La jurisprudencia se ha inclinado por una y otra alternativa, y el punto persiste en
discusión.

La controversia entre inscripción y posesión material de los inmuebles

Como se ha podido apreciar, basta entrar al análisis de cualquiera de las posibilidades
de adquirir la posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato
contradictores, para exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no
inscritos, posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en
torno a los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos.
Desde luego, todo ello es demostración de una insuficiencia de los textos legales
pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo.
Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes,
que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a
la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos
extremos o lo aceptan con prevenciones.

Doctrina de la inscripción-ficción
La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos
elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición
y de la posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo (por
el art. 924); y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de
inmuebles.

Doctrina de la inscripción-garantía
Para otros, la calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión,
que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la
concurrencia de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho
posesión que ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si
éste no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de
posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del
inmueble.

81
 La jurisprudencia
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en
ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia
tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables
antecedentes para sus pretensiones.
No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de
la inscripción. Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer. Y, en
todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que
injustificadamente no hay indicios de posesión material.
En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición.
Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de
dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez
años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se
tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun
sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando
se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la
tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta
probabilidad de obtener que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se
pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción.

Prueba de la posesión
La prueba de la posesión de muebles se reduce a la demostración de los dos
elementos: tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero implica demostrar que al objeto
respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se
le tiene a su disposición. El segundo, por su naturaleza sicológica, es de imposible prueba
directa; pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la
conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o
refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta
respecto de la cosa, como se comporta un dueño.
Por cierto, el que alega posesión debe probarla. Pero el Código establece algunas
presunciones (art. 719) y hasta una ficción (art. 731, en relación con el art. 2502).
Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de
admisión general (art. 1698 del CC. y 341 del CPC.)
La prueba de la posesión de inmuebles se trata al examinar las acciones posesorias.

82
 LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

En Derecho existen dos clases de prescripción: la adquisitiva (o usucapión) y la

extintiva (o liberatoria), que nuestro Código define conjuntamente (art. 2492).
La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento
conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del
titular del derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones
de cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la
adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los
modos de extinguir las obligaciones.
En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen
dada como explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe
la prescripción, como para concluir la obra codificadora.
También se señalan razones para justificar su implantación, principalmente de
carácter práctico y de certidumbre de los derechos. Para beneficio del orden social se procede
a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que no podrían quedar indefinidamente
inciertas. La difícil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve también facilitada
mediante la prescripción adquisitiva.
No han faltado, sin embargo, aversiones al instituto, con reservas incluso morales.

Reglas comunes a toda prescripción

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la
prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda
prescripción".

1. Debe ser alegada

Art. 2493. Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que
se exija su alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario
que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha
operado; con la alegación se harán llegar esos antecedentes.
Se entiende también que, dado el tenor del art. 2513, dicha alegación no podría
plantearse sino en un juicio y seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra
quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en
la extintiva).
Se señalan situaciones excepcionales en que el juez debe declararla de oficio (como
son las de prescripción de la acción penal y prescripción de la pena, arts. 93 y ss. del CP., y
de prescripción del carácter ejecutivo de una acción, art. 442 del CPC.). Se ha discutido, sin
embargo, el carácter de prescripción o de caducidad, sobre todo en el último caso.
La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de
las cuales han debido resolverse por los tribunales:
- Substantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una
manifestación de voluntad clara en tal sentido, pero no basta una vaga referencia a ella, sino
que debe alegarse en términos concretos, aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se
deduce claramente de los argumentos del prescribiente. En todo caso, deben indicarse al juez
los elementos esenciales que la configuran (como ocurre con el plazo, que para saber si está
cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de empezarse a contar).
- En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico,
83
acerca de la forma de alegarla.
Se ha sostenido que sólo procede alegarla como acción; es necesario obtener una
declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa
es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la
prescripción sería insuficiente. Como el art. 310 del CPC. se refiere a la "excepción de
prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima
que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por
su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera
oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente
es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al
contestar deberá alegarla, como acción, mediante una reconvención.
Pero se ha negado también esa alternativa (alegar la prescripción como acción),
apoyándose en el postulado, de que la acción siempre nace de un derecho y la prescripción
no es un derecho sino un modo de adquirir. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer
una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como causa de
pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo entonces
probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la
prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del CPC, que no distingue entre
prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.
Por último, hay quienes afirman que puede alegarse tanto en forma de acción como
de excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples
medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos; en
ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál
merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al
demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción (así,
Rioseco).
La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema.

2. No puede renunciarse anticipadamente

Art. 2494. Siendo un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las
exigencias para que opere, puede renunciarse. Pero como en la aplicación de la institución
hay un general interés comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente (art. 12),
ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos,
con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo.
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.
La estipulación de renuncia anticipada, es nula absolutamente. Se estaría infringiendo
una ley prohibitiva (el art. 2494) y entonces el acto carece de objeto, con lo que sería
inexistente o, al menos, nulo absolutamente, con los arts. 1461 inciso final, 1444, 1445 y
1682. Se llega también a la conclusión de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero
es ilícito, con los arts. 1466, parte final, y 1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible
renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como
se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad
de ejercicio. Como se trata de dejar de poseer son aplicables las reglas de capacidad para
poseer. El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes
(legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser
enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas
84
serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del
representado, respecto de esa clase de bienes.

3. Las reglas son iguales para todas las personas

Art. 2497. El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor
de ciertas entidades (como la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.

Características de la prescripción adquisitiva

1. Es un modo de adquirir originario
Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de
aquél; lo adquiere independientemente.
2. Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, con excepción de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede
pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o
constituidos en forma imperfecta. Ejemplo: si doy en prenda un vehículo que no es de mi
propiedad, el acreedor puede adquirir por prescripción el derecho real de prenda, que no
adquirió por la entrega del vehículo dado en garantía, ya que le fue hecha por una persona
sin poder de disposición, sin facultad alguna de constituir el derecho real de prenda sobre ese
bien.
En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el
tema se inicia con una polémica: la posibilidad o no de posesión de esta clase de derechos.
Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos
personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva.
Si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden
ganarse por prescripción. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan
ganarse por prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que
luego se tratarán).
En el C.C. chileno hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos
textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea
que se repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos
por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los
derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente
excluir a los personales.
Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un
derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es
aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.
Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por
prescripción, entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo
a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está
entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como
personales.
3. Es un modo de adquirir a título singular.
Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia.
4. Es un modo de adquirir a título gratuito.
5. Es un modo de adquirir por acto entre vivos.
85
 Elementos
De la propia definición (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente,
en posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos son: a) posesión, y b) plazo.
A la posesión y plazo se suele agregar, como otra exigencia, el que se trate de una
cosa susceptible de prescripción. Se trata más bien de un supuesto para que la prescripción
opere.

Prescripción entre comuneros

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es
posible o no la prescripción entre comuneros; o en otras palabras, si la comunidad puede
expirar porque un comunero adquiere por prescripción el dominio exclusivo; nuestros textos
no solucionan la cuestión expresamente.
Ejemplo, uno de los herederos-comuneros comienza a explotar y vivir en un predio
agrícola dejado por el causante y luego pretende alegar contra el resto de los otros herederos-
comuneros que ahora él es dueño exclusivo por haber poseído la cosa durante cierto lapso de
tiempo.
Se ha negado la prescripción entre comuneros, fundándose en: i) la
imprescriptibilidad de la acción de partición (art. 1317); ii) la exclusividad de la posesión que
supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión de los comuneros, porque
cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva
sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella; iii) en antecedentes
históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la posibilidad, que en
definitiva no quedó; iv) en que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta
posibilidad; etc.
En contra, se ha sostenido que es posible la prescripción entre comuneros: i) el art.
1317 permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, la que dejaría de existir si un
comunero prescribe; ii) sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3a; y iii) se debe proteger
al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras los otros se
han desentendido de ella.
La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la
prescripción entre comuneros. De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción
extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por
tanto, irregular).

1. Posesión
Rige lo ya dicho en cuanto a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión
debiendo distinguirse entre bienes muebles e inmuebles, y entre estos últimos inscritos y no
inscritos.

2. Plazo
Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso, que
depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Debe tenerse
presente también aquí lo dicho en relación con la agregación de posesiones; asimismo, las
normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y ss.).

86
 Interrupción de la prescripción
Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud de un hecho
al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Código distingue la interrupción natural y la civil (arts. 2502 y ss.).

1. Interrupción natural
Es de esta clase el hecho que por su naturaleza material, impide seguir poseyendo.
Art. 2502: “La interrupción es natural:
1º. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2º. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona”.
En el Nº 2° para resolver si en un caso determinado se está ante esta situación de
interrupción, tratándose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre
adquisición y pérdida de la posesión y los preceptos pertinentes (recordar que
mayoritariamente se sostiene que en virtud del art. 728 inc. 2º por el apoderamiento material
no se adquiere ni se pierde la posesión del inmueble inscrito y por lo tanto no se interrumpe
la prescripción).

2. Interrupción civil
Art. 2503: “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor”.
Significa la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe
(dueño).
¿Qué se entiende por “recurso judicial”? Los tribunales han puntualizado que se trata
del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura
gestión no contenciosa o extrajudicial. La mayoría de los autores está por no asimilar “recurso
judicial” a la demanda formal del art. 254 del C.P.C. sino que lo hacen sinónimo de cualquier
gestión o acción judicial, por parte del dueño, encaminada a resguardar sus derechos. Ningún
efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha
cumplido. Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos. Interrumpe la
prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente. La idea más persistente en
estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intención de la persona contra la
que se prescribe (dueño), manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente
para el mantenimiento de su derecho.
Aquí surge una duda -común a ambas prescripciones- acerca de si para interrumpir
basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificarla
dentro de él. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la
interrupción produzca efectos la demanda debe ser notificada: el punto es si esa notificación
también debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo,
aunque la notificación se practique después. La primera solución puede fundarse en las
circunstancias de que las resoluciones judiciales sólo producen efecto una vez notificadas y,
sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupción si no hay notificación. La
segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda
judicial" en el caso de la extintiva, según el art. 2518), idea reafirmada en el art. 2503, al que
basta que se haya "intentado" el recurso judicial. Peñailillo prefiere esta solución, más que
por esos argumentos, por este otro: si se exige que también la notificación se practique dentro
del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le
87
estaría restando plazo y, más aún, a algunos se les estaría confiriendo menos plazo que a
otros; es así porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendría que salir de su
inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difícil o muy
inaccesible ubicación, el respectivo actor tendría menos plazo que otro cuyo demandado es
de muy fácil notificación. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La
jurisprudencia no es definitiva.

Efectos
Por definición por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo,
con la notable excepción del art. 2502, Nº 1. En el caso del art. 2502, Nº 2, puede tener
aplicación el art. 731.
No debe olvidarse tampoco la especial regla del art. 2504.

Casos en que ni aun la acción judicial produce el efecto de interrumpir la

prescripción
Hay casos en que, a pesar de haberse entablado demanda judicial, no se produce la
interrupción de la prescripción. Son los tres casos que taxativamente enumera el art. 2503:
1º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la
instancia,
3º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

Campo de aplicación de la interrupción

No hay duda que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordinaria sino también
para la extraordinaria. Razones: la ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre
ambas, enunciada en el art. 2506, y la misma regla 3ª N° 2 del art. 2510 que refiriéndose a la
prescripción extraordinaria, también requiere que la posesión sea ininterrumpida.

Distinción entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria

Con base en las características de la posesión, se distingue entre prescripción
adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la
prescripción ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesión inferior al necesario
para prescribir si se tiene posesión irregular (art. 2506).

1. Prescripción adquisitiva ordinaria

Exige 1) posesión regular, 2) plazo durante dos años para los muebles y cinco años
para los bienes raíces (art. 2507 y 2508).

Suspensión
Es un beneficio que la ley establece a favor de personas que se encuentren en
determinada situación, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una
cosa por prescripción. La suspensión no borra el plazo de prescripción; simplemente le abre
un paréntesis.
Supóngase que un poseedor regular de un inmueble lleva cuatro años de posesión
ininterrumpida, al cabo de los cuales el dueño cae en demencia, que dura dos años, y cesa
después; la prescripción vuelve a correr transcurridos estos dos años, y se consumará o
completará cumplido el año posterior a la suspensión, pues los cuatro años anteriores a ésta
88
se suman al año posterior a la misma, lo que da cinco años, que es el plazo necesario para
adquirir el dominio de los inmuebles por la prescripción adquisitiva ordinaria. Los dos años
de suspensión no se computan.
Pero este paréntesis puede estar no sólo en el curso de una prescripción ya iniciada,
sino también al comienzo. Si una persona entra a poseer un inmueble estando el dueño
demente, el plazo del poseedor sólo podrá comenzar a correr una vez que el propietario
recobre su salud mental.
En substancia, la suspensión es la detención del curso de la prescripción, en términos
tales que, cesando la causa, se inicia, o continúa corriendo sin perderse el tiempo transcurrido
antes del aparecimiento de aquella circunstancia. La especial preocupación de la ley por esas
personas implica que no le es suficiente la posible diligencia de los representantes legales,
que podrían actuar en contra del prescribiente.
Sin definir la suspensión, el Código señala las personas a cuyo favor opera y los
efectos que produce (art. 2509):
“La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando
la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:
1º. Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a
entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría;
2º. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta;
3º. La herencia yacente (ver art. 1240).
No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su
marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que
administra.
La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Algunas puntualizaciones:
a) La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria (arts. 2509 y 2511);
b) En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados;
c) Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción;
d) Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad conyugal
porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes
propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el marido.

La suspensión entre cónyuges (art. 2509, inc. final)

El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que
significa para el marido el usufructo legal o derecho legal de goce que tiene sobre los bienes
de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges
(de permitirse que hubiera prescripción entre cónyuges, en el fondo esta prescripción podría
encubrir una donación irrevocable: bastaría simplemente con la inacción del marido o la
mujer para que el otro cónyuge adquiriera por prescripción el bien donado subrepticiamente),
y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado
al establecimiento de la suspensión de la prescripción entre cónyuges (es norma común en la
generalidad de las codificaciones).
Polémica clásica es si esta suspensión tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o
también en la extraordinaria. Se ha sostenido lo primero basado en: a) el precepto está
ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria; b) el art. 2511 reitera que la prescripción
89
extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se
entienden no sólo las "enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí; c) la
suspensión se trata de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretación
restrictiva, y d) cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges,
no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino -regulando la
ordinaria- se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema
al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior (así, por ej., Barros Errázuriz). En
cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o
extraordinaria, recordando que: a) las razones para dicha suspensión se presentan en ambas
situaciones; b) cuando el art. 2509 dice que se suspende "siempre" entre cónyuges, se
entiende la expresión precisamente referida a que la prescripción se suspende sea ordinaria o
extraordinaria; y c) cuando el art. 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que
esta prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se
entiende la expresión "enumeradas" literalmente, comprensiva sólo de las mencionadas en
los Nos 1º y 2°.
Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy
fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del
matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última alternativa
parece ser la mayormente seguida.
Por su carácter excepcional, el precepto que indica las personas a cuyo favor se
suspende la prescripción es taxativo.

2. Prescripción adquisitiva extraordinaria

Basta para ella: 1) la posesión irregular, y 2) posesión por diez años (arts. 2510 y
2511).
El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162 y,
posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511,
recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges).

Regla del art. 2510, Nº 3: la doctrina y los textos (art. 716) establecen que la mera
tenencia es inmutable, el simple lapso no la muda en posesión, y no obstante que el precepto
citado pareciere anunciar una excepción, puede observarse que no lo es propiamente, pues
aquí se exige, para que el mero tenedor llegue a estimarse poseedor, que concurran otras
circunstancias además del puro lapso. Pero desde otro punto de vista, también resulta que
esta misma regla viene a debilitar el rigor del principio de que el mero tenedor no podría
nunca transformarse en poseedor (art. 730, inc. 1º, prim. parte).

Prescripción adquisitiva de otros derechos reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (art.
2498, inc. 2º), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio, con algunas
excepciones (art. 2512). Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que
también puede ganarse por prescripción de cinco años (arts. 704 y 1269).

La sentencia que declara la prescripción debe inscribirse

La sentencia debe inscribirse (arts. 689 y 2513 del C.C. y 52, Nº 1, del Reglamento).
Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se establece para
mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.
90
 Prescripción contra título inscrito
El tema está regulado en el art. 2505, precepto que da lugar a dos importantes
problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión.
El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté
vinculado al del poseedor inscrito anterior. Este punto está relacionado con la cancelación de
la posesión inscrita y lo que se ha de entender por "competente inscripción" (y, por lo mismo,
en este aspecto el precepto está relacionado con los arts. 728 y 730).
El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o
solamente a la ordinaria, o sea, ¿puede adquirirse por la prescripción extraordinaria un
inmueble inscrito, sin necesidad de título inscrito? Esta materia está vinculada con la
adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos porque si se acepta que es posible
adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción (irregular), se entiende que el art.
2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria (por lo tanto, el individuo que se apodera
materialmente de un inmueble inscrito, y lo posee durante diez años sin violencia,
clandestinidad ni interrupción, se hace dueño de él por la prescripción extraordinaria), y, a la
inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto
es aplicable a toda forma de prescripción.
Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte,
ya en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material.
Los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripción, de modo que
resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito. Tal es la tendencia, pero como
habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones
perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado
mérito a las inscripciones (“de papel”) que no exhiben un antecedente de posesión material.
Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (D.L. 2.695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

91
 DERECHOS REALES LIMITADOS

El más completo de los derechos reales es el dominio pues comprende las facultades
de usar, gozar y disponer. Hay algunos derechos reales menos completos, limitados en
relación a aquél.
Los derechos reales limitados son aquellos que, comparados con el dominio,
presentan un contenido más limitado o reducido. El usufructo, por ejemplo, otorga al
usufructuario las facultades de uso y de goce, pero no la de disposición de la cosa.
En cuanto a denominaciones, se utilizan las expresiones desmembraciones del
dominio, limitaciones al dominio, derechos reales en cosa ajena, derechos reales limitados.
Los derechos reales limitados se clasifican en dos grandes categorías: derechos reales
limitados de goce y derechos reales de garantía. Los primeros son los que permiten el uso
directo de la cosa (fideicomiso o propiedad fiduciaria, usufructo, uso, habitación,
servidumbres); los segundos son los que facultan la utilización indirecta de la cosa, esto es,
su valor de cambio, para el caso de que no se cumpla la obligación cuya ejecución garantizan
(prenda, hipoteca).

EL USUFRUCTO

“Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de
conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con
cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible” (art. 764).
No obstante el tenor de este artículo algunos autores aseguran que el Código ha
empleado aquí el término fungible en el sentido de consumible y que, tal como fue concebido
en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y cuasiusufructo si es consumible.

Características
1. Es un derecho real.
Está enumerado en el art. 577. Como tal el propietario de este derecho real (art. 583)
está premunido, para protegerlo, de la acción reivindicatoria y -si recae sobre inmuebles- de
las posesorias que correspondan.
2. Es un derecho real de goce.
No es un derecho de garantía. Comprende el uso y goce de la cosa (usus y fructus),
el aprovechamiento de los frutos.
3. Es un derecho real sobre cosa ajena.
4. Es una limitación al dominio.
Pues impide al titular de éste el ejercicio del uso y el goce. Coexiste con el dominio,
pero éste queda reducido a la facultad de disposición (art. 765).
5. Confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria.
El usufructuario es un mero tenedor de la cosa, ya que reconoce dominio ajeno (art.
714), pero es propietario de su derecho de usufructo (art. 583).
6. Es temporal.
A diferencia del dominio que es perpetuo. El usufructo, como lo dice la ley, tiene una
duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.
Su duración la fija generalmente un plazo, puede ser también una condición y en todo caso
92
dura, a lo más, por toda la vida del usufructuario (arts. 765, 770, 771 y 804).
7. Es un derecho intransmisible por causa de muerte (art. 773).
Pero es negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohiba el constituyente.

Elementos

1. Bien susceptible de usufructo

El Código no ha establecido normas a este respecto, por lo que se concluye en una
amplia posibilidad de constituir usufructo: sobre una universalidad (como la herencia) o
sobre una cuota de ella; sobre una especie o cuerpo cierto o una cuota de él; sobre bienes
muebles e inmuebles; fungibles o no fungibles; y sobre derechos personales.

Usufructo y cuasiusufructo
El Código, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir, según la
naturaleza de la cosa fructuaria, i) ya la misma o ii) igual cantidad y calidad del mismo género
o su valor. Sin mencionarlo, contempla ahí las figuras del usufructo propiamente, en el primer
caso, y del llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Diferencias entre uno y otro:
a) El usufructo es un título de mera tenencia, pues el usufructuario reconoce dominio
ajeno (art. 714), mientras que el cuasiusufructo es un título traslaticio de dominio, el
cuasiusufructuario se hace dueño del bien que recibe (art. 789);
b) De lo anterior resulta que llegada la época de la restitución, el nudo propietario puede
ejercer la acción real de dominio, reivindicatoria, para obtener la cosa dada en usufructo,
mientras que en el cuasiusufructo, el sujeto que tiene derecho a la restitución sólo tiene un
crédito, por tanto una acción personal, en contra del cuasiusufructuario, para exigir la entrega
de la cantidad debida o del valor;
c) El usufructuario es un deudor de especie o cuerpo cierto y el cuasiusufructuario es un
deudor de género. Consecuencia de ello es que en el primer caso soporta los riesgos el nudo
propietario y en el segundo, el cuasiusufructuario. Si la cosa se pierde o destruye por caso
fortuito, el usufructuario nada deberá al nudo propietario; éste carga con la pérdida, pues las
cosas perecen para su dueño (res perit domino). Por el contrario, el cuasiusufructuario
responde siempre del caso fortuito, porque es deudor, no de una cosa determinada, sino de
una cierta cantidad de cosas de un determinado género, y el género no perece (genera non
pereunt).

El cuasiusufructo y el mutuo son figuras muy similares, aunque por cierto no

idénticas. En ambos:
- Se entregan una o más especies con cargo de restituir otras tantas de igual cantidad y
calidad;
- Ambos son títulos traslaticios de dominio.
Pero cabe consignar las siguientes diferencias:
- El cuasiusufructo puede tener su origen en la ley, lo que nunca ocurre con el mutuo,
siempre de origen contractual;
- El mutuo es un contrato real, mientras que el cuasiusufructo, cuando se constituye
por acto entre vivos, es consensual;
- La caución y el inventario se exigen en el cuasiusufructo y no en el mutuo;
- Tienen distintas causales de extinción.
93
2. Concurrencia de tres sujetos
2.1 Constituyente
Es quien crea el derecho de usufructo.
2.2 Nudo propietario.
Es quien tiene la propiedad de la cosa fructuaria, despojada del uso y goce.
Puede ser el mismo constituyente, en cuyo caso conserva la propiedad nuda, o un
tercero, a quien se le atribuye.
2.3 Usufructuario
Es el titular del derecho real de usufructo.

No hay inconveniente para que haya pluralidad en cada categoría de estos sujetos: el
constituyente puede ser dos o más copropietarios; puede atribuirse la nuda propiedad a dos o
más personas que la adquieren en común, y puede haber dos o más usufructuarios (art. 772).
En este último caso, lo importante es que todos los usufructuarios han de ser llamados
simultáneamente o como substitutos, pues al igual que en el fideicomiso y por las mismas
razones (principio de la libre circulación de la riqueza), están prohibidos los usufructos
sucesivos o alternativos (art. 769).
Los sucesivos consisten en el traspaso del derecho de un usufructuario a otro al cabo
de un tiempo, luego a otro y así sucesivamente, como lo indica su nombre. El alternativo
consiste en la adquisición del derecho por un usufructuario, que lo traspasa al cabo de un
tiempo a otro, al final del plazo de éste vuelve al primero, prosiguiendo la adquisición de
manera alterna e infinita. El art. 769, que dispone la prohibición, señala los efectos que se
producen si de hecho se constituyen.

3. El plazo
El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario,
y se consolida con la propiedad (art. 765, inc. 2).
El constituyente puede fijar la duración del usufructo por un determinado tiempo o
por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno, se entiende constituido el
derecho por toda la vida del usufructuario. Cuando éste es una corporación o fundación
cualquiera, el plazo del usufructo no puede pasar de 30 años (art. 770).
Si el usufructo es por tiempo determinado y el usufructuario muere antes, los
herederos de éste no le suceden en el goce hasta la expiración del plazo prefijado por el
constituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (art. 773
inc. 2). La muerte del usufructuario pone siempre fin al usufructo.
Se prohibe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tiene valor alguno (art. 768, inc. 1).
El plazo y la condición se admiten sólo para poner término a la duración del usufructo;
pero no para suspender la iniciación del ejercicio de este derecho real. La prohibición tiende
a impedir la existencia virtual o disimulada de los usufructos sucesivos, pues mientras
pendiera la condición gozaría de la cosa una persona y, cumplida la condición entraría al
goce otra, el usufructuario. Excepción (es decir, plazo o condición puedan suspender el
ejercicio): art. 768, inc. 2°.
El término del usufructo puede someterse a condición (por ejemplo: el usufructo se
extinguirá al cabo de diez años o antes si ocurre tal evento). Si bien la iniciación del usufructo
no puede subordinarse a una condición, el fin o la extinción del mismo puede serlo. Pero esta
condición no suprime la exigencia del plazo, ya que todo usufructo es por esencia temporal;
94
el efecto que puede producir la condición es sólo anticipar la extinción del usufructo,
poniéndole fin antes de la llegada del plazo; en caso alguno puede retardar la extinción más
allá de la expiración del plazo. Si la condición se cumple antes del plazo, el usufructo termina
y se consolida con la propiedad; si la condición no se cumple antes del plazo o antes de la
muerte del usufructuario, según los casos, se mira como no escrita (art. 771), y entonces,
lógicamente, el usufructo terminará con la expiración del plazo o con la muerte del
usufructuario.

Constitución
El art. 766 señala varias fuentes del usufructo. Ordinariamente, sin embargo, se
agrupan los N° 2° y 3° de esa enumeración y se agrega la sentencia, no contemplada allí, de
manera que puede decirse que se constituye por:
1. Ley;
2. Voluntad del propietario;
3. Prescripción;
4. Sentencia judicial;

1. Por ley
A ello se refiere el art. 810: “El usufructo legal del padre o madre de familia sobre
ciertos bienes del hijo, y el del marido, como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer, están sujetos a las reglas especiales del título De la patria potestad y del
título De la sociedad conyugal”.
A estos derechos se les denomina generalmente derechos de usufructo, pero difieren
en aspectos importantes de esta figura, de ahí que actualmente se refiera a ellos como
“derecho legal de goce” (ver art. 252 inc. final).

2. Por voluntad del propietario

El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya con un
cocontratante por acto entre vivos. Si se constituye por testamento, el usufructo se someterá
a las formalidades del testamento. Si por acto entre vivos, la formalidad depende de la
naturaleza de la cosa fructuaria; si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre
inmuebles es necesario instrumento público inscrito (art. 767). Se ha discutido el rol de la
inscripción en este caso por los términos de este artículo “no valdrá si no se otorgare por
instrumento público inscrito”. Se sostiene por algunos que la inscripción juega el doble papel
de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del derecho real de usufructo; en tanto que
para otros sólo desempeña esta última función, quedando perfecto el acto constitutivo con el
solo otorgamiento del instrumento público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a
tal inscripción.
La inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de donde se encuentre ubicado el inmueble (arts. 686 del
Código y 52, N° 2, del Reglamento).

Dentro de esta forma de constitución (por voluntad del propietario) los titulares de
los derechos que nacen al originarse el usufructo, pueden ser diferentes. Así,
i) el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad
(retención), o
ii) mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o,
95
iii) por último dispersar los derechos concediendo a un sujeto, el usufructo y a otro la nuda
propiedad (desprendimiento).

Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada

sin designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda
propiedad.

3. Por prescripción
La constitución del usufructo por prescripción no es sino una confirmación de la regla
general conforme a la cual se ganan por prescripción los derechos reales que no estén
especialmente exceptuados (art. 2498 inc. 2). Esta posibilidad (contemplada expresamente
en el art. 766 N°4) no será frecuente, pues generalmente la prescripción se referirá a la
totalidad de la propiedad, o dicho de otra forma, lo usual es que quien posee una cosa lo hace
con el ánimo de señor sobre el bien en su integridad. Sin embargo, puede tener aplicación en
casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa ajena: al efectuarse la tradición del
derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto normal, porque el tradente no
tenía el derecho; la tradición, entonces dejará al adquirente en posesión del respectivo
derecho de usufructo y poseyéndolo por el lapso exigido, se terminará ganándolo por
prescripción.
Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio (art. 2512).

4. Por sentencia judicial

Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposición del art. 1337, N° 6, en la partición de bienes; pero
debe observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, “con el legítimo
consentimiento de los interesados”, lo que más bien nos llevaría a un usufructo originado por
voluntad de las partes, que sólo formalmente se consignaría en el fallo arbitral. Más preciso
es el ejemplo que ofrece la ley Nº 14.908 sobre abandono de familia y pago de pensiones
alimenticias: “El juez podrá fijar también como pensión alimenticia un derecho de usufructo,
uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos sin autorización
del juez. Si se tratare de un bien raíz, dicha prohibición deberá inscribirse en el Conservador
de Bienes Raíces” (art. 9°).

Efectos
El usufructo produce efectos -derechos y obligaciones- tanto para el usufructuario,
los más importantes y de mayor contenido, como para el nudo propietario.

1. Derechos del usufructuario

- Derecho de usar la cosa fructuaria (arts. 787, 782 y 785).
- Derecho a gozar la cosa fructuaria, con la cual adquiere los frutos, tanto naturales
como civiles, que produzca (arts. 781 -importante- y 790).
Los frutos civiles, de acuerdo al art. 790, se perciben día a día. Ejemplo: Pedro da en
usufructo a Juan una casa, pero la casa estaba arrendada por cinco años; si al momento de la
delación del usufructo iban corridos dos años y medio y se habían pagado al propietario los
cinco años de renta de arrendamiento, toca al nudo propietario entregar al usufructuario los
dos años y medio de renta que caen en el plazo en que Juan será usufructuario.
Lo contrario sucede en la extinción. Ejemplo: el usufructuario había arrendado el bien
96
dado en usufructo por cinco años, percibiendo por adelantado la renta de los cinco años; pasa
un año y se extingue el usufructo: el usufructuario debe devolver al nudo propietario los
cuatro años que había percibido por adelantado, porque los frutos civiles pertenecen al
usufructuario día a día.
En términos generales, el usufructuario tiene derecho a los frutos, es decir, a lo que
la cosa fructuaria produce periódicamente sin detrimento de su substancia, pero no a los
productos (salvo algunos que detallan los arts. 783, 784 y 788).
- Derecho de administrar la cosa fructuaria (art. 777).
- Derecho a hipotecar el usufructo (art. 2418).
- Derecho de arrendar y ceder el usufructo (art. 793).
- Si se trata de un cuasiusufructo tiene la facultad de disponer de la cosa fructuaria; lo
que es obvio, pues el cuasiusufructuario adquiere el dominio de ella.
- Para la protección de su derecho dispone de la acción reivindicatoria (art. 891), y si
recae sobre inmuebles, de las acciones posesorias (arts. 916 y 922).

2. Obligaciones del usufructuario

Generalmente se distingue entre obligaciones que el usufructuario tiene antes de
entrar en el goce de la cosa, durante el usufructo y después de su extinción.

2.1 Obligaciones previas al usufructo

Fundamentalmente son i) practicar inventario y ii) rendir caución de conservación y
restitución (art. 775).
Respecto del inventario, éste debe ser solemne (art. 858 del C.P.C.) y no se exige
tratándose de los usufructos legales; la Ley 14.908 exige en el usufructo que contempla,
solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar
al usufructuario de la obligación de la facción del inventario, frente al silencio de la ley, que
expresamente autoriza la posibilidad de eximirlo de la caución. Predomina la opinión de que
es posible, en base a la autonomía de la voluntad.
En cuanto a la caución, la ley no ha dado mayores especificaciones, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedará entregada a las particularidades del
caso (art. 46). Generalmente se convendrá entre usufructuario y nudo propietario,
regulándola el juez en desacuerdo. Puede liberarse de la caución al usufructuario (art. 775,
inc. 2°) y la ley establece esta liberación en ciertos casos (como el contemplado en el art.
775, inc. 3°, en los usufructos legales, en el de la Ley 14.908, antes mencionado).
Los arts. 776 y 777 señalan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias de inventario y caución (la última disposición hace referencia, inc. 5°, a la llamada
“caución juratoria”).

Limitaciones para el usufructuario:

a) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria (art. 792) y otras cargas personales
(art. 796), quedando sometido, desde luego, a las cargas reales, por la naturaleza de éstas
(como, por ejemplo, las hipotecas que graven la cosa fructuaria). Debe respetar los arriendos
en todo caso, aunque no consten por escritura pública (el art. 792 es especial en relación al
art. 1962),
b) Debe recibir la cosa en el estado en que se encuentra al momento de la delación de
su derecho de usufructo (art. 774).
97
 2.2 Obligaciones durante el ejercicio del derecho de usufructo
- Debe mantener la cosa fructuaria conservando su forma y substancia (art. 764).
Es la obligación fundamental (resumida en la antigua expresión “salva rerum
substantia”).
- Debe pagar expensas y mejoras (arts. 795, 796, 797, 798).
- Si es constituido por testamento, puede quedar obligado al pago de las deudas
hereditarias y testamentarias (art. 1368).

En el cumplimiento de estas obligaciones responde hasta de la culpa leve (arts. 787,

802, 44).

2.3 Obligaciones una vez extinguido el usufructo

Normalmente es una: restituir la cosa fructuaria (arts. 764 y 787). Debe tenerse
presente que el nudo propietario puede reivindicar la cosa si no se le entrega buenamente
(art. 915).
Si se trata de un cuasiusufructo, lo que debe restituir es otro de igual cantidad y
calidad o su valor (arts. 764 y 789), correspondiendo, según Peñailillo, al cuasiusufructuario
la elección. Alessandri dice que la opción corresponde al nudo propietario.

3. Derechos del nudo propietario

- Tiene el derecho de dominio sobre la cosa fructuaria; la importante particularidad del
propietario nudo es que su derecho de dominio está despojado, temporalmente de los
atributos de uso y goce, en poder del usufructuario. Pero como dueño de la cosa, puede
enajenarla (importante el art. 773), respetando el adquirente o nuevo dueño el usufructo (art.
779 inc. final); hipotecarla (art. 2416), respetando el acreedor hipotecario el usufructo;
transmitirla (art. 773).
Como propietario, está premunido también el nudo propietario de la respectiva acción
real, protectora de su derecho, la acción reivindicatoria (art. 893), y si se trata de inmuebles,
dispondrá asimismo de las acciones posesorias (art. 916). Puede ejercerlas contra cualquier
sujeto y, al término del usufructo, contra el usufructuario.
- Tiene derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución de la cosa
fructuaria (art. 781).
- Tiene derecho a la indemnización por pérdida o deterioro de la cosa fructuaria (arts.
787, 788, 802).
- Tiene derecho a intereses por dineros ocupados en ciertas inversiones (art. 797).
- Tiene derecho al tesoro que se descubre en el suelo dado en usufructo (art. 786).
- Tiene derecho a pedir anticipadamente la terminación del usufructo en determinados
casos (art. 809).
- Tiene derecho a una acción personal de restitución.
El nudo propietario dispone de la acción reivindicatoria, y si se trata de inmuebles,
de las posesorias que procedan. Pero en contra del usufructuario tiene además la acción
personal que le nace al constituirse el usufructo y que puede intentar al extinguirse,
reclamando la cosa fructuaria. La acción personal de restitución tiene sobre la acción
reivindicatoria la ventaja de que no exige, por parte del demandante, la prueba del derecho
de propiedad de la cosa; al nudo propietario le basta exhibir el acto que dio origen al
usufructo.
98
4. Obligaciones del nudo propietario
Se reducen al pago de expensas extraordinarias mayores que se hayan ejecutado (arts.
797 y 798, teniendo presente, además, lo que dispone el art. 801).

Extinción del usufructo

1. Por la llegada del día o el cumplimiento de la condición establecidos. Esta causal
general de extinción se entiende siempre que la condición o el plazo llegue antes de la muerte
del usufructuario. Recordar que cualquiera que sea el plazo o condición, el usufructo no
puede continuar después de la muerte del usufructuario (también dice relación con esta causal
las disposiciones de los arts. 804 y 805).
2. Por muerte del usufructuario (art. 806). Ver art. 780.
3. Por resolución del derecho del constituyente (art. 806).
Siendo un derecho real si el nudo propietario enajena la cosa, el usufructo persiste. Así
entonces, esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolución o término del
derecho del constituyente que ya existía al constituirse el usufructo, como lo ilustra el
ejemplo que ofrece el precepto: cuando se ha constituido sobre una cosa que se posee
fiduciariamente, y llega el caso de la restitución.
4. Por consolidación del usufructo con la nuda propiedad (art. 806). Se entiende por
consolidación el hecho de reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y
usufructuario, como si el usufructuario hereda del nudo propietario.
5. Por prescripción (art. 806). El usufructo se extingue para un determinado
usufructuario cuando otra persona posee el derecho de usufructo y lo gana por prescripción
adquisitiva (arts. 2498, inc. 2º y 2512) o cuando otra persona adquiere por prescripción la
propiedad plena de la cosa misma sobre la que había usufructo. Pero el problema consiste en
establecer si podría terminar por prescripción extintiva, es decir, por el simple no ejercicio
del derecho de usufructo, que en tal eventualidad se iría a consolidar con la propiedad nuda.
El Código francés lo permite expresamente (art. 617, N° 4). En nuestro país hay opiniones
contrarias. Se ha aceptado esta posibilidad pues siendo una grave limitación al dominio pleno,
si el usufructo no se ejercita, aparece como inútil y es justificable su extinción; en esto, el
usufructo y demás derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo. Pero también se ha
negado la aplicación de la prescripción extintiva ya que la acción por la que se reclama un
derecho sólo se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho (art. 2517);
además, como en el esquema del Código el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre
el usufructo, debe aplicársele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
6. Por renuncia del usufructuario (arts. 806 y 12); esta renuncia debe inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 52, N° 3, del Reglamento).
7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria (art. 807); el art. 808 soluciona la
situación especial de la heredad que se inunda (por lo mismo, rige incluso cuando se aplica
el art. 653).
8. Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos señalados en el art. 809: “El
usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo declara
extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria”.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos (Ley 14.908), su extinción también
podría dar lugar a la dictación de otra resolución judicial que así lo declare.
99
 Además, debe considerarse la extinción del usufructo por expropiación del predio
rústico sobre el que recaía.

USO Y HABITACION

Arts. 811 a 819. La denominación del título enuncia dos derechos y las reglas están
redactadas también con referencia a dos derechos. Corrientemente, asimismo, se menciona a
ambos. Estrictamente, se trata de uno solo, el derecho real de uso, que al recaer sobre una
casa, toma el nombre de derecho de habitación.

“El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de

gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de
habitación” (art. 811).

Normas más importantes que lo regulan:

1. Es un derecho real (arts. 577 y 811).
2. Es personalísimo (art. 819), pero pude ganarse por prescripción (art. 2498).
3. Es inembargable (arts. 2466; 1618, N° 9, del CC. y 455, N° 15, del CPC.).
4. Se constituye y extingue según las reglas del usufructo (art. 812), con la limitación sí
del origen legal; en cuanto al origen judicial, la ley 14.908 permite también al juez constituir,
en la sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitación.
5. Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caución e inventario (art. 813).
6. Básicamente, el uso o habitación se limita a las necesidades personales del usuario o
habitador, necesidades personales que comprenden las de la respectiva familia (art. 815);
pero, en definitiva, la extensión del derecho se determina, en primer lugar, por el título que
lo constituye (art. 814).
7. El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderación y cuidado de un
buen padre de familia (art. 818).

100
 LAS SERVIDUMBRES

Es otro derecho real limitado, enumerado en el art. 577.

“Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño” (art. 820).
El art. 821 dice: “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio
dominante el que reporta la utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al
predio sirviente, pasiva”.

Elementos
1. Dos predios de distinto dueño.
En cuanto a la diferencia de dueño, es una característica fundamental en la institución,
porque no se puede ser a la vez sujeto activo y pasivo de una relación jurídica.
2. Un gravamen.
Que pesa sobre uno de los predios, para favorecer al otro, y que origina en el uno la
denominación de predio sirviente y en el otro la de predio dominante. El gravamen y la
utilidad han de ser, pues, para el predio.

Características
La servidumbre, para el predio que la soporta, es un gravamen, constituye una
limitación de la facultad de goce del propietario del fundo sirviente; en cambio para el predio
en cuyo beneficio se establece, es una utilidad, constituye un derecho del dueño del fundo
dominante, que presenta los siguientes caracteres:
1. Es un derecho real porque se tiene sobre una cosa, el predio sirviente, sin respecto a
determinada persona (art. 577). De ahí que aunque cambie el dueño del fundo sirviente, el
gravamen sigue vigente y no podrá ser alzado por el nuevo dueño sin el consentimiento del
dueño del propietario del fundo dominante;
2. Es un derecho inmueble porque se ejerce sobre una cosa de esta naturaleza (art. 580);
3. Es un derecho accesorio de la propiedad inmueble; esta característica de la
servidumbre activa es de especial importancia y deriva directamente de la predialidad de la
servidumbre; es accesoria en cuanto no puede subsistir sin los predios sobre los cuales recae
(art. 825). Como consecuencia el derecho de servidumbre no puede ser cedido, embargado,
hipotecado, independientemente del predio dominante, y, por otra parte, integra el goce de la
propiedad a que accede (arts. 782, 1120, 1125, etc.);
4. Es un derecho perpetuo, en el sentido de que subsiste mientras objetivamente existan
los predios a que se refiere y la necesidad o justificación del gravamen. Sin embargo, debe
tenerse presente que no hay impedimento para que se establezcan por las partes con duración
limitada (art. 885, N° 2) y que pueden extinguirse por el no uso (art. 885, N° 5);
5. Es un derecho indivisible, lo que significa que la servidumbre no puede adquirirse,
ejercerse o extinguirse parcialmente (lo que tiene evidente importancia en el caso de
pluralidad de propietarios): “Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba
constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía”
(art. 826), “Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así los nuevos dueños del
predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección,
forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella” (art. 827) y “Si el predio
101
dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción
respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr
contra ninguno” (art. 886).

Clasificación
1. Según su origen: naturales, legales y voluntarias.
“Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de los
lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas por un
hecho del hombre” (art. 831).
2. Según las señales de su existencia: aparentes e inaparentes
“Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito,
cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e inaparente, la
que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas
dos circunstancias y de otras análogas” (art. 824).
3. Según su ejercicio: continuas y discontinuas.
“Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal
artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre discontinua la que se ejerce a
intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un hecho actual del hombre, como la
servidumbre de tránsito” (art. 822).
4. Según el carácter del gravamen: positivas y negativas.
“Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio sirviente
la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores [acueducto, tránsito]; y
negativa, la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura” (art.
823).

Una servidumbre determinada puede ser incluida al mismo tiempo en cada

clasificación. Así, una servidumbre de tránsito que se convino entre los propietarios A y B y
que corre por una senda visible, es una servidumbre voluntaria, aparente, discontinua y
positiva.

Clases de servidumbres según su origen

1. Servidumbres naturales
Son aquellas que provienen de la natural situación de los lugares (arts. 831 y 833).
Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre natural la denominada de libre
descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la natural situación de los predios, por
tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a indemnización alguna, y deberá
siempre soportarlo.

2. Servidumbre legales
Arts. 839 a 879. Según el art. 831, son las impuestas por la ley, y el art. 839 las
subclasifica en servidumbres de utilidad pública y de interés privado.

2.1 Servidumbres de utilidad pública

El art. 839 hace una referencia especial a una de estas servidumbres, cual es la del

102
uso de riberas para menesteres de navegación o flote, para remitirse en su regulación al C. de
Aguas. Y el mismo art. 839 agrega que hay otras de estas servidumbres, para cuya
reglamentación se remite, asimismo, a los reglamentos u ordenanzas respectivas.

2.2 Servidumbres de utilidad privada

Como se desprende de su nombre, el gravamen en esta especie de servidumbres
reporta una utilidad tan sólo al particular propietario del predio dominante. El art. 841
dispone que éstas también se determinan por las ordenanzas de policía rural, limitándose el
Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y
vista. Del art. 842 al 878 se precisan con bastante detalle las reglas pertinentes, muchas de
las cuales se vienen trasmitiendo desde el derecho romano (las disposiciones relativas a las
servidumbres de acueducto han sido suprimidas, rigiendo para ellas las contenidas en el C.
de Aguas.)
Debe advertirse que la circunstancia de que estas sean calificadas de servidumbres
“legales” significa que, cumplidos los supuestos en cada caso, pueden imponerse, porque la
ley lo autoriza, aun contra la voluntad del dueño del predio sirviente, pero no que operen de
pleno derecho (por el solo ministerio de la ley). Según la situación será necesario acudir al
juez. Así, si se pretende que están configurados los supuestos para imponer servidumbre de
tránsito, se tendrá que concurrir al juez para que constate que existen estos supuestos, para
que -a falta de acuerdo- fije las características del sendero y determine la indemnización.

2.2.1 Demarcación
Regulada en los arts. 842 y 843.
Es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes, de
distintos dueños.
Se desarrolla en dos etapas: una intelectual, de fijación de la línea imaginaria, y otra
material, de implantación de hitos o señales físicas que indiquen el curso de la línea.
El Código la califica de servidumbre pero puede observarse claramente que no
concurren los elementos para esa conclusión. Se trata sólo de una facultad derivada del
dominio, por la cual el dueño puede desplegar actividades tendientes a precisar el objeto de
su derecho.

2.2.2 Cerramiento
Regulada en los arts. 844 a 846.
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y obtener que
contribuyan a esa actividad los dueños de los predios colindantes.
No es, pues, tampoco una servidumbre.

2.2.3 Tránsito
Consiste en el derecho que tiene el dueño de un predio destituido de toda
comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para exigir paso
por alguno de ellos en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio previo
pago de la justa indemnización (art. 847). La regulan los arts. 847 al 850.
Esta, que sí es una auténtica servidumbre, conforme las diversas categorías puede ser
calificada de positiva, discontinua y aparente o inaparente (aunque generalmente es
aparente).
Por cierto, si no se reúnen las exigencias legales para constituirla forzadamente, puede
103
constituirse como voluntaria si hay acuerdo entre los dueños de los predios (por ejemplo, si
el predio tiene acceso a la vía pública, pero es en algún sentido inconveniente, como si el
trayecto a esa vía es más largo que pasar por el predio vecino).

3. Servidumbre voluntarias
El art. 880 señala la norma general para esta clase de servidumbres, dando margen a
la voluntad, para que se pacte cualquier gravamen, con las limitaciones del orden público y
la ley; y pueden constituirse como voluntarias, las servidumbres denominadas legales,
cuando no se cumplen, para imponerse como legales, todos los requisitos que la ley ha
dispuesto. Así, por ejemplo, para la servidumbre de tránsito se requiere que el predio
dominante esté totalmente desprovisto de comunicación con el camino público; puede
suceder en un caso concreto que determinado fundo tenga comunicación, aunque larga y
costosa: el inconveniente se podría subsanar con una servidumbre de tránsito voluntaria,
establecida de común acuerdo entre el dueño del predio que será sirviente y el del que lo será
dominante.
Estas servidumbres pueden constituirse i) por título, ii) por sentencia judicial, iii) por
prescripción o iv) por la forma llamada “destinación del padre de familia”.

3.1 Por título

Cuando la ley hace referencia a la constitución por título (arts. 882, 883, 884), no
debe entenderse el termino en su sentido de instrumento material, sino como acto jurídico
que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente la
fuente más importante y de mayor aplicación.
Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso;
y por título se puede constituir toda clase de servidumbres (art. 882, inc. 1°).
El título puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueño del predio
sirviente (art. 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitución de la
servidumbre, por lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; así se ha
resuelto.
Tradición del derecho real de servidumbre: El art. 698, como forma excepcional de
entrega (a la regla general del art. 686), dispone que la tradición del derecho real de
servidumbre se efectúa por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato. En
este último caso, se agregará a la escritura en que se acuerda la servidumbre, una estipulación
destinada a efectuar la tradición de ella, con las declaraciones que señala el citado art. 698.
Consecuentemente con lo anterior, el Reglamento del Conservador incluye la constitución
de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que deben) inscribirse (art. 53, N° 2). La
circunstancia de que la escritura pública de la tradición, pueda ser la misma del acto o
contrato en que se constituye la servidumbre, no debe inducir a pensar que la constitución de
ella necesariamente exige escritura pública. La ley se limita a permitir el empleo de una sola
escritura para el otorgamiento del título y la realización del modo de adquirir; pero no impone
la escritura pública como formalidad especial para la constitución de la servidumbre cuando
ésta se establece en un acto escrito separado de la tradición. Si la escritura pública fuera una
solemnidad de la constitución, su falta no podría suplirse por medio alguno, y esto no sucede,
pues la misma ley dice que el título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el
reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente (art. 883, inc. 1º).

104
 3.2 Por sentencia judicial
Art. 880 inc. 2º. Las leyes, en general, no contemplan casos de servidumbre a
establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de derechos y no
atributivas de los mismos; por otra parte, en tales situaciones no podría hablarse de
servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador. En el Código se encuentra un caso
de servidumbre establecida por sentencia, tratándose del fallo que recae en la partición de
bienes (art. 1337, regla 5°). Este sería el único caso en que el juez crea un derecho; pero la
servidumbre establecida por el partidor mal puede llamarse voluntaria si se piensa que su
fuente es una resolución judicial.

3.3 Por prescripción

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (art. 882). La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua
legislación española y estimado generalmente en posesión de cien años, se consignó en el
Código para desterrarlo definitivamente. Como justificación de la imposibilidad de
prescripción, se señala que tratándose de las servidumbres discontinuas, los actos que las
constituyen pueden ser considerados por el propietario del predio sirviente como de su simple
tolerancia (art. 2499), y tratándose de las inaparentes, la explicación se encontraría en la falta
de posesión pública.
El plazo de posesión para prescribir es de cinco años (art. 882). El art. 2512 regla 2ª
señala a la prescripción de las servidumbres como una situación de excepción a las normas
generales que esa disposición establece. La excepción consiste en que no se distingue entre
posesión regular e irregular; indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco
años.

3.4 Por destinación del padre de familia

Esta forma de constituir servidumbre es un acto por el cual el dueño de dos predios
establece un gravamen o servicio sobre uno en beneficio del otro, originándose la
servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse uno de ellos, o ambos a
propietarios distintos (art. 881).

Derechos y obligaciones de los dueños de los predios

Para determinar los derechos y obligaciones del dueño del predio dominante y del
dueño del predio sirviente, hay que remitirse al origen de la servidumbre: al título, a la forma
en que se poseyó si se adquirió por prescripción (art. 884), a la forma en que se usó el servicio
en el caso de destinación del padre de familia (art. 881|).

Extinción de las servidumbres

En principio, las servidumbres, por constituir servicios de predio a predio, son
perpetuas. Hay, sin embargo, factores que pueden producir su extinción. Están señalados en
los arts. 885 (importante su Nº 5), 886 y 887 del Código. Además, debe considerarse la
extinción por expropiación del predio sirviente.
Art. 885: “Las servidumbres se extinguen:
1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido;
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos
105
de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por
una nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la
sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de los
dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen ambas
heredades a una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse;
en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.
Ejemplo del art. 885 Nº 1: constituyente que tenía la propiedad del fundo sirviente
sujeta a condición resolutoria. Esta causal no cabe sino en las servidumbres voluntarias, pues
en las naturales y legales es indiferente el carácter del derecho del propietario del fundo
gravado.

106
 LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

“Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.
Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria.
La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el
fideicomiso, se llama restitución” (art. 733).

Constitución del fideicomiso

La constitución del fideicomiso es solemne. La solemnidad depende del origen de la
constitución: si se constituye por acto entre vivos, requiere instrumento público; si por
testamento, queda incluido en la solemnidad del acto testamentario (art. 735 inc. 1°). Pero,
además, todo fideicomiso que afecte a inmuebles, debe inscribirse en el competente Registro
(art. 735 del C.C. y 52 N° 2 del Reglamento), que será el de hipotecas y gravámenes. El rol
de la inscripción es discutido. Cuando el fideicomiso se constituye por acto testamentario, es
claro que la inscripción no significa tradición de la propiedad fiduciaria, porque ahí el modo
de adquisición será la sucesión por causa de muerte. Para algunos autores la inscripción es
en este caso solemnidad de la constitución del fideicomiso, en tanto que para otros tiene por
finalidad mantener la continuidad de las inscripciones (pues el inmueble, de estar inscrito a
nombre del causante, terminará, probablemente, inscrito a nombre del fideicomisario) y para
dar publicidad a las mutaciones del dominio. Cuando el fideicomiso se constituye por acto
entre vivos, la inscripción tiene rol de tradición de la propiedad fiduciaria, del constituyente
al propietario fiduciario. Para algunos es éste el único papel, mientras que, según otros, es,
además, solemnidad del acto constitutivo, acto que no estaría perfecto en tanto dicha
inscripción no se efectúe. En términos prácticos, esta última posición implica afirmar que no
sería posible exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto, entre otras, la
entrega del inmueble de que se trata, ya que mientras no se inscribe no estaría constituido el
fideicomiso.
La posibilidad de adquirir la propiedad fiduciaria por prescripción es discutida. Se
rechaza, por algunos, sosteniéndose que la prescripción no se menciona en el artículo 735
entre las formas de constitución del fideicomiso. Pero hay quienes lo aceptan, apoyándose
principalmente en los artículos 2498 y 2512, que no lo excluyen.

Elementos
1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso;
2. Concurrencia de tres personas: constituyente, propietario fiduciario y fideicomisario;
3. Existencia de una condición en virtud de la cual ha de pasar la propiedad, del
propietario fiduciario al fideicomisario.

1. Una cosa susceptible de darse en fideicomiso

La norma fundamental la señala el artículo 734, que es bastante amplia ya que permite
constituirlo tanto sobre muebles como sobre inmuebles. Como el fiduciario debe restituir la
cosa misma que constituye el fideicomiso quedan excluidos los bienes consumibles.

2. Concurrencia de tres personas

2.1 Constituyente
107
 Es el propietario del bien, que por testamento o por acto entre vivos declara
transferirlo a otro, con una condición, que es de la esencia del fideicomiso.

2.2 Propietario fiduciario

Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo
a otro si se verifica la condición. Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a título gratuito
o a título oneroso. El constituyente puede nombrar varios propietarios fiduciarios (art. 742).
Ellos pueden ser de llamado simultáneo, o en forma de substitutos. El Código no dispone
expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario fiduciario, pero por los
artículos 742, 743 y 744 parece no haber inconveniente. Si hay substitutos, debe tenerse
presente al artículo 745 (tener presente el artículo 10).
Si el constituyente no designó propietario fiduciario, el silencio está suplido por el
artículo 748: “Cuando en la constitución del fideicomiso no se designe expresamente el
fiduciario, o cuando falte por cualquiera causa el fiduciario designado, estando todavía
pendiente la condición, gozará fiduciariamente de la propiedad el mismo constituyente, si
viviere, o sus herederos”.
Si el propietario fiduciario falta, se producen las siguientes consecuencias:
a) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso, se distingue: si el constituyente ha
nombrado substituto(s), la propiedad fiduciaria pasa a éste(os). Si no ha designado
substituto(s), debe examinarse si tiene lugar el acrecimiento, lo que supone la designación de
varios propietarios fiduciarios (art. 750). Esta posibilidad del acrecimiento debe
contemplarse teniendo a la vista las reglas del derecho de acrecer (artículos 1147 y
siguientes).
Si no hay substituto(s) nombrado(s) ni tiene lugar el derecho de acrecer (debido a
cualquier causa, especialmente porque se designó la cuota de cada uno), el constituyente pasa
a ser propietario fiduciario si viviere; si fallece, quedarán en tal calidad sus herederos
(artículo 748).
b) Si el propietario falta ya deferido el fideicomiso, se transmite la propiedad
fiduciaria a sus herederos, con el gravamen de restituirla al fideicomisario, si se cumple la
condición (artículo 751). La propiedad fiduciaria es, pues, transmisible.

2.3 Fideicomisario
Es la persona que tiene la expectativa de ser dueño absoluto del bien, si se cumple la
condición. Él es un acreedor condicional, bajo condición suspensiva.
No es necesario que el fideicomisario exista al tiempo de constituirse el fideicomiso,
basta con que se espere que exista (artículo 737). Pero se requiere que exista al momento de
la restitución. Y, precisamente, la existencia del fideicomisario a la época de la restitución es
una condición que siempre se entiende en el fideicomiso (artículo 738).
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios
(artículo 742); que existan o se espera que existan (artículo 746). Pueden ser de llamado
simultáneo (artículo 742) o en forma de substitutos (artículo 743). Si hay substitutos, debe
tenerse presente el artículo 745 (tener presente el artículo 10). Como se indica en el Mensaje,
se han prohibido los fideicomisos sucesivos, pues entraban la libre circulación de la riqueza.
No se soluciona expresamente la falta de designación del fideicomisario. Se ha
sostenido la nulidad del fideicomiso, pero podría aplicarse, por analogía, el artículo 748
(siendo probable que se configure la causal de extinción del artículo 763 N° 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe
108
distinguirse según falte antes de cumplirse la condición o después de cumplida:
a) Si falta antes de cumplirse la condición y se ha designado sustituto, la expectativa
pasa a éste; es el substituto quien pasa a ser el fideicomisario. Si no hay substituto, se
consolida la propiedad en el propietario fiduciario; el fideicomisario, al fallecer, nada
transmite a sus herederos (artículo 762). Los artículos 743 y 744 dan normas para el caso de
que hayan substitutos nombrados.
b) Si falta una vez cumplida la condición, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condición de pleno derecho, técnicamente no procede hablar aquí de
fideicomisario, pues al cumplirse la condición él adquirió ipso iure el derecho al dominio de
la cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque
con el cumplimiento de la condición sólo adquirió el derecho a la cosa y no el dominio en sí
y en base al fideicomiso que existía puede exigir la entrega de la cosa. Esto porque el acto
jurídico que originó el fideicomiso constituye aquí un título, que requiere del modo de
adquirir subsecuente, de modo que con el título perfecto, al cumplirse la condición, el
fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradición, con lo que adquirirá el dominio
de manos del propietario fiduciario.
Si el fideicomisario falta después de cumplirse la condición, pero antes de obtener la
tradición de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.

3. Existencia de una condición

Es otro requisito esencial y, se puede decir, el característico de esta institución
(artículos 733, 738). Es la incertidumbre, propia de la condición, de si el propietario
fiduciario restituirá o no al fideicomisario la cosa que tiene en propiedad fiduciaria, lo que
da configuración propia a este instituto y que lo distingue del usufructo, en el cual el goce de
la cosa por el usufructuario habrá de tener necesariamente fin.
La condición impuesta en el fideicomiso es resolutoria para el propietario fiduciario
y suspensiva para el fideicomisario. De cumplirse, se resuelve el derecho de aquél y nace el
de éste, el cual estaba en suspenso mientras la condición pendía.
El artículo 738 dispone que a la condición que siempre supone, de existencia del
fideicomisario al tiempo de la restitución, pueden agregarse otras, copulativa (junto a la
anterior) o disyuntivamente (de manera alternativa a la anterior).
El artículo 739 señala como máximo cinco años que la condición esté pendiente; si
transcurrido dicho plazo no se ha cumplido, de pleno derecho se entiende fallida. Aquí puede
haber conflicto entre el 739 y el 962; ha de prevalecer el artículo 739 por ser una disposición
especial. El mismo art. 739 contiene una excepción: la muerte -en este caso del fiduciario- es
un plazo cierto e indeterminado; pero como se exige que a la época de la restitución -en este
caso al morir el fiduciario- exista el fideicomisario, dicho plazo se convierte en condición.

Efectos del fideicomiso

1. Derechos y obligaciones del fiduciario

El fiduciario es un propietario, aunque sujeto a la posibilidad de restituir el objeto de
su dominio. Por otra parte, se le conceden los derechos del usufructuario, salvo algunas
modificaciones (artículo 754).
Derivado de lo anterior es que el propietario fiduciario puede:
1° Enajenar la cosa por acto entre vivos y transmitirla por causa de muerte,
manteniéndose siempre indivisa y con el gravamen de eventual restitución; salvo las
109
situaciones que detalla el artículo 751.
2° Gravar la propiedad fiduciaria, con hipoteca, servidumbre u otras cargas, en la
forma y condiciones que establece el artículo 757, bajo la sanción de inoponibilidad que ahí
mismo se dispone.
3° Administrar el bien de que fiduciariamente es dueño, como lo dispone el artículo
758, siendo sí responsable en esta administración de su hecho o culpa, que ha de entenderse
leve (artículo 44 inciso 3°). El fiduciario, como propietario que es, está premunido de la
acción reivindicatoria (artículo 893); y el objeto es inembargable en esa situación (artículos
1618 N° 8 del CC. y 445 N° 14 del CPC.). Se ha resuelto que los frutos sí son embargables.
4° Gozar de los frutos de su propiedad fiduciaria, toda vez que es dueño (además,
artículos 754, 781 y 790).

Pero a su vez, como consecuencia de la situación en que el fiduciario se encuentra,

de restituir eventualmente la cosa, se le imponen ciertas obligaciones. Como norma básica,
se le imponen las cargas del usufructuario, salvo algunas modificaciones (artículo 754):
1° Como tiene las cargas del usufructuario, se entiende que debe confeccionar
inventario solemne de lo que recibe (el artículo 775 lo establece para el usufructuario); puede
verse obligado a rendir caución (artículos 755 y 761).
2° Debe asimismo conservar la cosa para poder así restituirla, si se cumple la
condición, respondiendo de la culpa leve en dicha conservación (artículo 758). Como durante
el tiempo que tiene la cosa en su poder puede introducirle mejoras, el Código da varias reglas
sobre el abono de ellas, distinguiendo entre necesarias (que pueden ser ordinarias o
extraordinarias), útiles y voluptuarias (artículos 754, 756, 759, 795, 796, 798, 909 y 911),
reglas todas que tendrán aplicación si llega a producirse el evento de la restitución; tiene
también derecho de retención (artículos 754 y 800).
3° Por último, si la condición impuesta se cumple, nace para el fiduciario la
obligación de restituir al fideicomisario (artículo 733), obligación que cumplirá efectuándole
la tradición de la cosa dada en fideicomiso.

Excepciones: Los artículos 749 y 760 establecen tres situaciones que hacen excepción
a las obligaciones antes enunciadas; el artículo 749 se refiere al llamado “tenedor fiduciario”,
que está obligado a restituir también los frutos; el artículo 760 inc. 1°, permite la posibilidad
de liberar al fiduciario de responsabilidad por todo deterioro; y el inc. 2° hace referencia al
que se ha denominado “fideicomiso de residuo”.

2. Derechos y obligaciones del fideicomisario

El fideicomisario adquiere, con la constitución del fideicomiso, la simple expectativa
de llegar a obtener la cosa de que se trata. Este es para él el efecto básico que se produce con
la constitución de la propiedad fiduciaria (artículo 761). Consecuencia de ello son los
derechos que la ley le confiere:
1° Derecho de solicitar medidas conservativas (artículos 761 y 1492). Entre otras,
puede exigir caución de conservación y restitución (artículo 755). Se ha resuelto que no
siendo un bien, la expectativa del fideicomisario no puede ser embargada;
2° Se ha sostenido que podría transferir su expectativa (venderla, por ejemplo, por el
artículo 1813);
3° Derecho a solicitar indemnización al fiduciario por los perjuicios de la cosa,
derivados de su hecho o culpa (artículo 758);
110
 4° Si la condición se cumple, desde entonces tiene el derecho a exigir del fiduciario
su entrega.

Por último, si la condición se cumple, el fideicomisario puede verse obligado a

reembolsar al fiduciario las mejoras introducidas por éste a la cosa y que, según disposiciones
que antes se señalaron, son reembolsables. Para el pago de deudas debe tenerse en cuenta
también el artículo 1372.

Extinción
Las varias causas por las que se extingue el fideicomiso están indicadas en el artículo
763. Además, las leyes de expropiación generalmente destinan un precepto a la extinción de
gravámenes sobre el predio expropiado, con excepción de las servidumbres legales,
facultando a los titulares para obtener alguna compensación, sobre el valor de la
indemnización que se paga al expropiado (así, por ejemplo, D.L. 2.816, art. 20).

111
 DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN

La Ley N° 20.930, de 25 de junio de 2016, que “Establece el derecho real de

conservación medioambiental” dispone:
Artículo 2°.- “Definiciones. El derecho de conservación es un derecho real que
consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos
atributos o funciones de éste. Este derecho se constituye en forma libre y voluntaria por el
propietario del predio en beneficio de una persona natural o jurídica determinada.
La facultad de conservar se ejercerá de conformidad a las normas establecidas en esta
ley y en el contrato constitutivo”.

Artículo 3°.- “Características. El derecho real de conservación es inmueble y distinto

del dominio del bien raíz gravado.
Es, además, transferible, transmisible, inembargable, indivisible e inseparable del
inmueble o de la parte de él que se grava, y se puede constituir sobre cualquier bien inmueble.
Es de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario.
Para los efectos de la presente ley, los atributos o funciones del patrimonio ambiental
del predio se considerarán inmuebles”.

112
 ACCIONES PROTECTORAS

El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando
un tercero pretende vulnerarlos o efectivamente los vulnera.

ACCIÓN REIVINDICATORIA

Se encuentra reglamentada en los arts. 889 a 915.

“La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular,
de que no está en posesión para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela” (art.
889).

Requisitos
1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse.
2. Que el reivindicante sea dueño de ella.
3. Que el reivindicante esté privado de su posesión.

1. Que se trate de una cosa susceptible de reivindicarse

1.1. Pueden reivindicarse todas las cosas corporales, sean muebles o inmuebles.
Deben tenerse en cuenta, sin embargo, algunas importantes limitaciones:
- En protección de la buena fe y la seguridad del tráfico jurídico (en este caso a costa
del dominio), en ciertas situaciones no es posible reivindicar (art. 2303) y en otras se puede
reivindicar sólo reembolsando el valor de la cosa (art. 890, inc. 2°).
- La cosa a reivindicar ha de ser singular (como lo precisa el art. 889), por lo que se
excluyen las universalidades, sean jurídicas o de hecho; así se ha resuelto también. El art.
891 anuncia una acción especial para una particular universalidad jurídica, la herencia; tal es
la acción de petición de herencia, regulada en los arts. 1264 y ss.

1.2 Pueden reivindicarse también los derechos reales (art. 891).

La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales,
para concederles acción reivindicatoria, más nada dispone respecto de los derechos
personales (recordar que sobre las cosas incorporales -genéricamente- hay también una
especie de propiedad, como lo dice el art. 583). En realidad, la naturaleza de estos derechos,
que no recaen directamente sobre cosas, hace difícil la posibilidad, y se justifica que el
legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han tenido ocasión de afirmarlo
los tribunales, que el título o instrumento en que consta un derecho personal es perfectamente
reivindicable.

1.3 Reivindicación de cuota.

Por el art. 892, “se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa
singular”. Tratándose de una cuota, como tercio o quinto, de un bien que se tenga en
copropiedad, no hay imprecisión alguna que se oponga a la reivindicación.

2. Que el reivindicante sea dueño de la cosa

El reivindicante puede ser propietario pleno o nudo, absoluto o fiduciario (art. 893),
pero debe acreditar su calidad de dueño, pues al reivindicar -por la propia definición de la
acción que entabla- reconoce en el demandado la calidad de poseedor, con lo que éste se
113
apoya en la presunción de dominio del artículo 700, que el reivindicante queda obligado a
destruir.
Aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba
del dominio (probatio diabólica). Para acreditarlo, tiene importancia determinar si el
reivindicante adquirió la cosa por un modo originario o derivativo. En el primer caso, le
bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario. Pero si adquirió por un
modo derivativo como la tradición (que será lo más frecuente), no basta con probar que ese
modo se configuró a favor del que se pretende dueño (por ejemplo, si se trata de un inmueble,
que tiene inscripción a su nombre), porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su
vez, tenía o no el dominio (recordando que “nadie puede transferir más derechos que los que
tiene”; nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo
derivativo, la duda persiste. Para sortear la dificultad se acude a la prescripción adquisitiva,
con más seguridad la extraordinaria. Y debe recordarse que puede servirse de la agregación
de posesiones.

El art. 894 consagrando lo que el Derecho Romano llamó acción publiciana, permite
reivindicar al que sin ser dueño, poseyendo regularmente, estaba en vías de ganar por
prescripción. El precepto plantea un problema que ha sido muy discutido en la doctrina,
consistente en determinar si para estar en condiciones de ejercitar esta acción es necesario
tener cumplido el plazo para ganar por prescripción ordinaria o basta con tener sólo algún
tiempo de posesión. Se ha sostenido que es necesario haber completado el plazo porque al
apoderarse otro de la cosa se produce una interrupción natural de la prescripción del primero
que hace perder todo el tiempo anterior, con lo que ya no queda “en vías de ganar por
prescripción”. Pero lo más adecuado parece ser que no es necesario el cumplimiento del plazo
de prescripción; si el plazo ya está cumplido, no es necesaria la acción publiciana, pues
bastaría alegar la prescripción con lo que se podría reivindicar como dueño; por lo demás,
así lo denotan el texto del precepto y la historia de su establecimiento, según lo cual fue
tomado de la legislación romana, que no exigía el cumplimiento del plazo.

3. Que el reivindicante esté privado de su posesión de la cosa

Por definición, la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño de una cosa singular,
de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela (art.
889). Siendo el fin de la reivindicación obtener la posesión, mal se puede reclamar ésta si se
tiene y conserva.
En relación con los inmuebles surge el problema de si corresponde acción
reivindicatoria a un propietario que, teniendo inscrito a su nombre un inmueble, le es
arrebatado materialmente. La solución al punto ha de buscarse en el tema de la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, y que plantea a su vez polémica sobre el valor de la
inscripción con dos grandes posiciones. Para algunos, considerando que la inscripción
conservatoria es única y suficiente prueba de posesión, no procedería hablar en tal situación
de pérdida de la posesión, por lo que no competería al perjudicado la acción reivindicatoria;
tal afirmación es consecuencia de la posición que atribuye a la posesión inscrita un valor
absoluto y excluyente (con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción
de precario del art. 2195, inc. 2°, y las acciones criminales.) Pero bien puede sostenerse
también que no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la tenencia material,
se le ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y el dueño podría en
tal caso reivindicar, al no ser integralmente poseedor (con este entendimiento tendría también
114
acción posesoria, de amparo o restitución, según se verá más adelante).

Contra quién se dirige la acción

Ha de dirigirse contra el actual poseedor (art. 895), en lo cual debe tenerse especial
cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias judiciales. Esto principalmente
porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona quien
realmente está poseyendo; de ahí también la disposición de los arts. 896 y 897.
Para el caso que el poseedor fallezca, el art. 899 establece una norma especial, junto
a la cual ha de tenerse en cuenta la del art. 1526, N° 2.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes
excepciones:
a) La acción se puede dirigir contra el que dejó de poseer, y a este respecto debe
distinguirse entre poseedores de buena fe y de mala fe (arts. 898 y 900). Es interesante
destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa misma, como es lo
natural, por eso se les denomina “acción reivindicatoria ficta”.
Art. 898. “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa,
para la restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se
haya hecho imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena,
para la indemnización de todo perjuicio”.
Art. 900: “Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de
poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera
dirigirse contra el actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder
tendrá las obligaciones y derechos que según este título corresponden a los poseedores de
mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Lo mismo se aplica aun al poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto en
la imposibilidad de restituir la cosa por su culpa”.
b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor, que retenga la cosa indebidamente
(art. 915).
Según Alessandri, el art. 915 podría hacerse valer, por ejemplo, contra el acreedor
prendario del demandante si, una vez cumplido el contrato de prenda, o declarado nulo o
resuelto, áquel se resiste a devolver la cosa sin motivo legal que autorice la retención. Sería
también posible invocar esa norma contra el arrendatario de un tercero después de haberse
declarado que éste no es, como pretendía serlo, dueño de la cosa, resistiéndose tal
arrendatario a devolverla a la persona que judicialmente fue reconocida como legítima
propietaria.
Particular relevancia -para Peñailillo- ofrece la precisión de su alcance. Podría
estimarse que se trata de una acción que corresponde al que entregó la mera tenencia de una
cosa a otro, por un contrato que produce ese efecto (comodato, arriendo, etc.) y que, al
terminar la vigencia de esa relación, el tenedor se niega a restituir. Una segunda alternativa
es la de entenderla precisamente para la situación inversa: aplicable sólo a aquellos tenedores
que no tienen, y nunca tuvieron, un título que justifique la detentación. Ellos serían “injustos
detentadores” y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente, con un antecedente
habilitante, aunque después se nieguen a restituir. Pero también puede estimarse aplicable a
ambas situaciones: sea que el detentador desde un comienzo carezca de antecedente que lo
115
justifique o que haya empezado a detentar con un título justificante, pero mientras detentaba
quedó sin justificación (porque ese antecedente fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.);
ambos serían, al tiempo de la demanda, “injustos detentadores”. La jurisprudencia ha
aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categorías de tenedores.
Hay controversia sobre la calificación de la acción del art. 915. Por una parte, se le
ha estimado simplemente como la acción reivindicatoria que, excepcionalmente, se permite
contra el mero tenedor. En contra, se le ha considerado como una acción distinta, personal,
como puramente restitutoria contra el mero tenedor, a la que el Código hace aplicables las
reglas de la reivindicatoria, sobre todo en la importante materia de las prestaciones mutuas.

Extinción de la acción reivindicatoria por prescripción

“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho” (art. 2517).
Es por ello, que, si un propietario ve que un tercero empieza a poseer el bien de su
dominio, puede reivindicarlo, pero debe hacerlo antes que aquel poseedor se lo gane por
prescripción adquisitiva.

Prestaciones mutuas
Consisten en devoluciones e indemnizaciones que recíprocamente se deben el
reivindicante y el poseedor cuando éste es vencido en la reivindicación.
El Código reglamenta estas prestaciones con cierto detalle. Tienen aplicación también
en otras situaciones en que deben efectuarse restituciones, como son las de acción de petición
de herencia (art. 1266) y de la acción de nulidad (art. 1687). Este último precepto se remite
a “las reglas generales”, entendiéndose que éstas son las del art. 904 y ss.
Los arts. 904 y siguientes detallan estas reglas considerando en especial la buena o
mala fe del poseedor vencido, estableciendo el art. 913 que la buena o mala fe del poseedor
se refiere, en cuanto a los frutos, al tiempo de la percepción (en consecuencia, y por ejemplo,
al poseedor que siembra de buena fe, pero cosecha de mala fe, se le juzga en cuanto a la
restitución de los frutos como poseedor de mala fe), y en cuanto a las expensas o mejoras, al
tiempo en que fueron hechas.

1. Prestaciones del poseedor vencido al reivindicante

1.1 Restitución de la cosa (arts. 904 y 905);
1.2 Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa (art. 906);
1.3 Restitución de los frutos (arts. 907 -importante su inc. 3°- y 913);
1.4 Indemnización de gastos de custodia y conservación de la cosa durante el juicio
reivindicatorio (art. 904 segunda parte) en caso que el juez hubiese ordenado el secuestro de
la misma.

2. Prestaciones del reivindicante al poseedor vencido

2.1 Indemnización de los gastos ordinarios hechos para la producción de los frutos
(art. 907, inc. final);
2.2 Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa.
Se entiende por mejora o expensa toda obra ejecutada para la conservación de una
cosa (mejoras necesarias), para aumentar su valor (mejoras útiles) o para fines de ornato o
recreo (mejoras voluptuarias). Con este concepto, y siguiendo al Código, se distinguen tres
clases de mejoras: necesarias, útiles y voluptuarias, de las que la ley da también una noción.
116
En base a esta distinción, a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta algunos
otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
- Mejoras necesarias (art. 908);
- Mejoras útiles (arts. 909, 910, 912 y 913);
- Mejoras voluptuarias (art. 911).

Debe tenerse presente que para asegurar el pago de estas indemnizaciones, se confiere
al poseedor vencido un derecho de retención (art. 914).

ACCIONES POSESORIAS

El Código regula estas acciones en los arts. 916 a 950.

“Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de
bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos” (art. 916).

Características
1. Son acciones inmuebles (art. 916 y 580).
2. Son acciones reales. Se ha controvertido este carácter, sobre todo como consecuencia
de la discusión relativa a la calificación de la posesión como derecho. Se ha sostenido que
siendo la posesión un hecho, no podrían tener la calificación ni de reales ni de personales.
Generalmente se les califica de acciones reales por tratarse de acciones que se ejercen contra
cualquier persona, si turba o arrebata la posesión, sin que importe la existencia de un vínculo
preestablecido con ella (art. 927).
3. En el ámbito procesal, puede mencionarse la circunstancia de que su ejercicio
generalmente deja a salvo el derecho de discutir posteriormente el dominio entre las mismas
partes (arts. 563 y 576 del C.P.C.).
En el caso de la querella de restablecimiento, cuyo carácter de acción posesoria se
discute, quedan a salvo incluso las acciones posesorias comunes (arts. 928 del C.C. y 564 del
C.P.C.).

Requisitos
1. Ser poseedor
La exigencia deriva de la naturaleza y fines de estas acciones. No se exige ser
poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la irregular. Debe
sí reunir ciertas condiciones (art. 918): ha de ser tranquila, no interrumpida y por un año a lo
menos (pero es posible también la agregación de posesiones; arts. 717, 2500 y 920 inciso
final). Al exigirse posesión tranquila se niega protección a la posesión violenta. No se hace
expresa referencia a que deba ser pública -con la que privaría de protección a la clandestina
y con ello a toda posesión viciosa-, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
2. Objeto susceptible de acción posesoria
Lo son los bienes raíces y los derechos reales constituidos en ellos (art. 916), en lo
que deben tenerse en cuenta la regla del art. 922 y la exclusión de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes (arts. 917 y 882).
3. Debe interponerse en tiempo oportuno
Tras exigirse un año de posesión para tener acción posesoria, se concede el mismo
plazo para ejercitarla.
117
 El plazo se cuenta en la forma prescrita en el art. 920; por ser plazo especial de
prescripción extintiva, no se suspende (art. 2524).
Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un
año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella (art. 920 inc. 1°).
En casos de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de
naturaleza distinta, el plazo se contará individualmente para cada caso. Si se trata de actos
reiterados de una misma turbación, se ha discutido si se ha de contar desde el último (Claro
Solar) o desde el primero de tales actos (Alessandri).
Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesión, expiran al cabo de un año
completo contado desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920 inc. 2°).

Prueba
Quien entabla una acción posesoria fundamentalmente debe probar: 1) que es
poseedor tranquilo y no interrumpido, por un año a lo menos; 2) que se le ha turbado o
arrebatado la posesión.

1. Prueba de la posesión
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de los arts. 924 y 925, traduce
la materia en el planteamiento de un problema: cómo se prueba la posesión. Mientras el art.
924 dispone que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción, el art. 925
establece que la posesión del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
Para algunos autores, el art. 924 es aplicable a la prueba de la posesión de todos los
derechos reales, a excepción del dominio; este último, más fácil de ejercitarse mediante actos
materiales -y que según algunos en el lenguaje del Código se confunde el derecho de dominio
con la cosa misma-, debe probarse en la forma indicada en el art. 925 (artículos como el 700,
715, 916, mostrarían esa diferencia entre el dominio y los demás derechos reales). Con esta
posición demuestran también no asignar a la inscripción conservatoria un valor tan absoluto.
Para otros, que rechazan aquella confusión entre el derecho y la cosa (en base a
preceptos como los arts. 686 y 687, en que quedaría claro que siempre lo que se inscribe son
derechos, sea el dominio u otro derecho real, nunca los bienes mismos) y que asignan un
valor categórico a la inscripción como símbolo de posesión, el art. 924 se refiere a la prueba
de los derechos inscritos y el art. 925 a los no inscritos, es decir, que aún no se han
incorporado al régimen registral (los arts. 686, 724, 728, 729 apoyarían la solución). La
jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
2. Prueba de la turbación o privación de la posesión
Evidentemente, si se interpone acción posesoria deberá probarse también la molestia
o privación de la posesión, según el caso. Más precisamente, se deberán probar los hechos
en que consisten (art. 551 del C.P.C.) y su fecha, para dejar claro así que se interpone en
tiempo oportuno.

Diversas acciones posesorias

El C.C. distingue varias de estas acciones; el CPC. denomina al procedimiento de

cada una, bajo la expresión de “querellas” o “interdictos” (art. 549):
- Querella de amparo;
- Querella de restitución;
- Querella de restablecimiento;
118
- Denuncia de obra nueva;
- Denuncia de obra ruinosa;
- Interdictos especiales.

El Código Civil trata las tres primeras en el Tít. XIII del Libro II como “acciones
posesorias” y las siguientes en el Tít. XIV, bajo la denominación genérica de “acciones
posesorias especiales”.

Querella de amparo
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de los bienes raíces y derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 921 del CC. y 549 del CPC.). Del concepto se desprende
que el querellante aún no ha perdido la posesión y, precisamente, se querella de amparo para
impedir o poner término a la turbación o embarazo, que en ciertos casos, de continuar,
pudieren concluir en una privación o despojo de la posesión; puede pedir conjuntamente que
se le indemnice el daño causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme
(art. 921).
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho
voluntario, ejecutado de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o
supone disputar o cuestionar el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
Ejemplos: si se hacen trabajos en un fundo que provocan en el del vecino hundimientos,
introducción de animales en el predio de un tercero, etc.
La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como
cuando en el hecho ya se ha turbado (art. 551, N° 2, del CPC.)
Se ha resuelto también que la turbación puede ser de hecho o de derecho.

Querella de restitución
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o derechos reales
constituidos en ellos (arts. 916 y 926 del CC. y 549 del CPC.). El querellante ha sido
despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida; puede pedir además
indemnización por los daños causados (art. 926). Previéndose la posibilidad de traspasos, se
permite dirigir la acción contra todo el que derive su posesión del que efectúo el despojo (art.
927). El despojo puede ser total o parcial.
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca
presenta la dificultad de determinar si se ha perdido o no la posesión. La respuesta dependerá,
en última instancia, de la concepción que se tenga de la inscripción conservatoria.
Si se concibe la inscripción como símbolo de posesión, en términos absolutos y
excluyentes, se puede concluir que no hay privación, y ni siquiera turbación (entonces, el
afectado habría de recurrir a la querella de restablecimiento, si el despojo fue violento y actúa
dentro de seis meses; a una acción de precario, por el art. 2195 inc. 2º; a alguna innominada
ordinaria en que se discutirían el dominio y posesión; y a la criminal de usurpación). En este
caso sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privación de posesión, si efectivamente inscribe.
En cambio, si se considera la inscripción sólo como garantía de posesión, que siempre
es tenencia con ánimo de dueño, en el caso propuesto habría sin duda turbación de la
posesión, lo que daría fundamento a una acción posesoria de amparo.
Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material
es un elemento fundamental, y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase
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material de la posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.

Querella de restablecimiento
Es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera
tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (arts. 928 del CC. y 549 del CPC.).
No es requisito de la querella de restablecimiento ningún tiempo de posesión o de
tenencia, de manera que si el despojo se realiza al minuto siguiente de haber entrado el
querellante en la posesión o tenencia del inmueble, está autorizado para hacer valer dicha
querella.
Esta acción, denominada también “querella de despojo violento”, tiende a evitar que
los particulares se hagan justicia por sí mismos.
La doctrina, tanto nacional como extranjera, discute la naturaleza de esta acción,
como posesoria propiamente, o como acción personal de carácter delictual (la circunstancia
de concederse también al mero tenedor, y los textos de los arts. 928 del CC. y 564 del CPC.,
inducen a esta segunda calificación).
Esta acción prescribe en seis meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no
se suspende (conforme al art. 2524).

Diferencias entre la querella de restablecimiento y las acciones posesorias

propiamente tales (amparo y restitución)
1. Las acciones posesorias propiamente tales pueden deducirse sólo por el poseedor; la
querella de restablecimiento, también por el mero tenedor.
2. Las primeras tienen como supuesto la posesión de un año completo; la segunda,
cualquier tiempo de posesión o de mera tenencia, aunque sea el de un instante.
3. La posesión violenta o clandestina obstan a las acciones posesorias propiamente tales;
pero no a la querella de restablecimiento.
4. Las acciones de amparo y restitución prescriben al cabo de un año completo, contado
desde los hechos que las motivan; la querella de restablecimiento prescribe en seis meses
contados desde el despojo violento.

Otras acciones
Las restantes acciones posesorias se encuentran reguladas en los arts. 930 a 950 del
CC. y 565 a 583 del CPC. Esquemáticamente, estos textos regulan las que se denominan
“denuncia de obra nueva” (arts. 930 y 931), “denuncia de obra ruinosa” (arts. 932-935) y
otras acciones posesorias especiales. Tratan de su consistencia, sus requisitos, el tiempo en
el cual prescriben y la concesión de acción popular en ciertas situaciones.

Denuncia de obra nueva

Art. 930. “El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que
se trate de construir sobre el suelo de que está en posesión”.

Denuncia de obra ruinosa

Art. 932. “El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene
derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si
estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene
hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se
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derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no
fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal
estado del edificio sobrevenga”.

Paralelo entre la acción reivindicatoria y acciones posesorias

1. La acción reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; las acciones posesorias sólo
pueden tener este último carácter, porque sólo tutelan la posesión de los bienes raíces o de
los derechos reales constituidos en ellos;
2. La causa de pedir en la acción reivindicatoria es el derecho de dominio; en las
acciones posesorias, la posesión misma. Pero la acción publiciana tiene por causa de pedir
también la posesión: la posesión regular que colocaba en el caso de poder ganar la cosa por
prescripción;
3. La discusión, en la reivindicatoria, recae sobre el derecho de dominio y la calidad de
dueño; en las acciones posesorias el debate gira alrededor del hecho de la posesión y de la
calidad de poseedor;
4. El sujeto activo en la acción reivindicatoria es el propietario (o el poseedor de mejor
derecho que ha perdido la posesión regular, en el caso de la publiciana); en las acciones
posesorias, el sujeto activo es el poseedor de bienes raíces o de derechos reales constituidos
en ellos;
5. La acción reivindicatoria no prescribe extintivamente, al igual que el derecho de
propiedad que ella garantiza; sólo cuando otra persona adquiere el dominio, el antiguo dueño
no puede, lógicamente entablar la acción reivindicatoria. De ahí que ésta, como toda acción
por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo
derecho (art. 2517). Las acciones posesorias prescriben, por regla general, en el plazo de un
año, contado, según el caso, desde el acto de molestia o embarazo inferido a la posesión o
desde que el poseedor anterior la ha perdido (art. 920);
6. La reivindicación se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario, y
las acciones posesorias, a un procedimiento sumario y rápido, el especial de los interdictos o
querellas posesorias.

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