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CAMARA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL- SALA II

20845/2019

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de octubre de dos mil veinte,
reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para
conocer respecto del recurso interpuesto en autos: “Villar Soria, Eduardo
c/ E.N. – DNM s/ recurso directo DNM”, contra la sentencia dictada el
19/12/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Dr. José Luis Lopez Castiñeira dijo:
I.- Que el Sr. Eduardo Villar Soria, de nacionalidad uruguaya,
interpuso recurso judicial, a fin de que se revoque la disposición SDX nº
201558 de fecha 12/10/2017, por medio de la cual se declaró irregular su
permanencia en el país, se ordenó su expulsión del territorio nacional y se
prohibió su reingreso con carácter permanente; y la disposición SDX nº
054791, de fecha 3/4/2019, en virtud de la cual fue rechazado el recurso
jerárquico interpuesto contra dichas medidas. A su vez, planteó la
inconstitucionalidad del decreto 70/2017.
II.- Que, mediante la sentencia del19/12/2019, el Sr. Juez a quo
rechazó el recurso interpuesto por el Sr. Eduardo Villar Soria, con costas.
Finalmente, puntualizó que, una vez firme y consentido el decisorio, la
Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, DNM) se vería facultada
para concretar la retención del extranjero, en los términos de lo
establecido en los artículos 69 septies y octies,y 70 de la ley 25.871 (texto
según el citado decreto 70/2017).
Para así decidir, en primer lugar, se dio tratamiento al planteo de
inconstitucionalidad. En tal sentido, el Sr. Magistrado de grado se remitió
a los argumentos expuestos por el Sr. Fiscal Federal en el dictamen de fs.
118/125 vta., los que compartió e hizo propios, desestimando el citado
planteo, excepto en lo concerniente al plazo fijado en el párrafo quinto del
nuevo artículo 69 septies de la ley 25.871, respecto del cual, dada la
naturaleza de las actuaciones y su estado a la fecha, consideró que
devenía inoficioso expedirse. Sin perjuicio de ello, recordó los
lineamientos del Alto Tribunal relativos a que, para la procedencia de un
planteo como el peticionado, resultaba necesario un sólido desarrollo
argumental, con fundamentos suficientes para que pudiera ser atendido,
carga que -a su modo de ver- no había sido cumplida por el actor.

Fecha de firma: 27/10/2020

Firmado por: LUIS MARIA MARQUEZ, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: MARIA CLAUDIA CAPUTI, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: JOSE LUIS LOPEZ CASTINEIRA, JUEZ DE CAMARA 1

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 En punto a la cuestión de fondo, y luego de efectuar una reseña
de las actuaciones administrativas, en la sentencia apelada se entendió
que en virtud de la condena penal dictada sobre el actor el
6/4/2017,resultaba aplicable al caso lo establecido en el art. 29 inc. c), de
la ley 25.871 –modificado por el decreto 70/2017-, por lo que, siendo que
la expulsión dictada por la DNM fue encuadrada en el citado
impedimento, el acto dictado por la autoridad migratoria resultaba
legalmente inobjetable.
A mayor abundamiento y teniendo en consideración que el
migrante había sido declarado reincidente (cfr. Considerando VI de la
sentencia penal de fs. 62/70), recordó lo resuelto por la Sala I de este
Fuero en cuanto a que “…si bien su conducta no puede encuadrarse
dentro de los impedimentos a los que alude el inciso c) del art. 29…si
encuadra en la situación contemplada en el inciso j), ya que la reiteración
en la comisión de delitos se encuentra prevista en el art. 62 inc. b), como
impedimento para la radicación permanente de extranjeros…Es que en
función de la desaprensión que ha demostrado el migrante hacia el
sistema normativo de nuestro país, luego inlcuso de haber sido
interpelado específicamente a modificar su conducta (mediante el
mecanismo de la suspensión del juicio a prueba), no es dable concluir en
que existe una ilegalidad o inconstitucionalidad en la decisión adoptada
por la DNM. Según una adecuada inteligencia de la previsión contenida
en la última parte del art. 29 de la citada ley, (…) tampoco puede
encontrarse irrazonable la negativa a conceder la dispensa” (cfr. “Roa,
Restrepo, Henry c/EN- Mº Interior OP y V-DNM s/recurso directo DNM”
causa nº 53.869/2017, sentencia del 5/6/2018).
De otro lado, en cuanto al planteo relativo al derecho de
reunificación familiar, se agregó que, de conformidad a lo señalado por la
autoridad migratoria en los considerandos de la disposición SDX nº
54791, la alegada tenencia de una hija argentina no se encontraba
debidamente acreditada en autos. Por lo que, la orfandad probatoria en
torno a la cuestión determinaba que las alegaciones del recurrente
resultaran inidóneas para modificar la solución adoptada por la autoridad
administrativa.
En suma, y en los términos de la pretensión articulada, se
concluyó que la Dirección Nacional de Migraciones se limitó a decidir de

Fecha de firma: 27/10/2020

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conformidad con lo dispuesto en la ley 25.871, al encontrar verificada una

de las causales que impiden la permanencia en el territorio nacional.
En suma, se concluyó que las disposiciones impugnadas reunían
los recaudos del art. 7 de la LNPA; ya que habían sido emitidas luego de
recibirse la opinión del órgano de asesoramiento jurídica permanente de
la repartición; se había conferido al interesado la posibilidad de ejercer su
derecho de defensa; se habían practicado debidamente las notificaciones
correspondientes; y se propició su llegada a esta instancia de revisión
judicial en la forma indicada por la ley.
En tales condiciones, desde la perspectiva suministrada por el
módulo de valoración que resulta de las pautas normativas y
jurisprudenciales expuestas, entendió que correspondía rechazar en
todas sus partes la impugnación intentada.
III.-Que disconforme con lo resuelto, la Defensora Pública
Coadyuvante, integrante de la Comisión del Migrante de la Defensoría
General de la Nación, en representación del actor interpuso recurso de
apelación y expresó agravios el 27/12/2019, los que no fueron replicados
por su contraria.
Sostuvo que el Sr. Magistrado de grado, con remisión a la
jurisprudencia de la Sala I del Fuero, había resuelto la cuestión de modo
contrario al pretendido por su parte, modificando el encuadre legal
establecido por la DNM. En otras palabras, se quejó de que el
Sentenciante hubiera aplicado como causal impediente lo estipulado en el
art. 29 inc. j) – y luego el art. 62 inc. b) de la LNM- pese a que la autoridad
migratoria había encuadrado el supuesto del actor en las previsiones del
art. 29 inc. c) de la mencionada ley.
Señaló que la citada interpretación perjudicaba sus derechos,
toda vez que, de lo contrario, prosperaría la aplicación de la
jurisprudencia establecida por la CSJN en el fallo “Apaza León”.
Por otro lado, se quejó del rechazo que el Sr. Magistrado de
grado realizó de las inconstitucionalidades alegadas por entender que su
parte no había demostrado la afectación que el decreto 70/2017 le había
ocasionado. Sin embargo, afirmó que su parte había planteado
concretamente la inconstitucionalidad del art. 4 del decreto 70/2017.
Al respecto, invocó lo decidido por la Sala V del fuero en la causa
n° 3.061/17 “Centro de Estudios Legales y Sociales y otros c/EN-DNM

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 s/amparo ley 16.986” en sentido concordante con su postura y
remarcando que dicha cuestión se encuentra a estudio por parte de la
C.S.J.N. por lo que las disposiciones administrativas de la DNM no podían
ser convalidadas ni adquirir firmeza hasta tanto dicho asunto no sea
zanjado por el Máximo Tribunal.
Agregó que de manera reciente se había expedido el Comité de
Protección de Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus
Familias instando a las autoridades argentinas a adoptar medidas
inmediatas para derogar en la instancia pertinente el DNU 70/2017, de
modo que seguir sosteniendo la validez de dicho decreto podría conllevar
la responsabilidad internacional del Estado Argentino.
Insistió en la declaración de inconstitucionalidad del art. 4 del
decreto 70/2017 por entender que de su redacción dependía que fuera o
no expulsado del país.
Afirmó que tanto la DNM como el Sr. Juez de grado habían
realizado una interpretación del art. 29 inciso c) de la ley 25.781 contraria
a la Constitución Nacional y a la doctrina establecida en el fallo “Apaza
León” dictado por la CSJN el 8/5/2018. En ese sentido, teniendo en
cuenta que había sido condenado a la pena de dos años y ocho meses
de prisión, sostuvo que tanto la autoridad de control migratoria como el
Sr. Magistrado a quo debieron haber efectuado una interpretación del art.
29 inciso c) de la ley 25.871, en su versión original, mediante la utilización
del principio “pro homine”, de suma importancia para la CSJN y rector en
la interpretación [Link] así pues, a su modo de ver, en el caso no
se verifica el supuesto objetivo previsto en la norma para que proceda su
expulsión.
De otro lado, se quejó por considerar que el Sr. Juez de primera
instancia había efectuado una interpretación restrictiva del alcance del
derecho a la reunificación familiar y razones humanitarias que le
correspondía al aquí recurrente en los términos del art. 29 in fine de la ley
25.871. Alegó que si bien el Sr. Villar Soria no había podido realizar
oportunamente el trámite de reconocimiento paterno de su hija, lo cierto
era que tampoco se había ponderado en apartado alguno de la sentencia
el hecho de que se encontraba gravemente enfermo.
Se agravió por la omisión en que se habría incurrido en la
sentencia de grado de realizar el test de razonabilidad y/o prueba de

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equilibrio en el caso concreto. Precisó que no se había valorado siquiera

mínimamente que migró al país en 1997, que está en pareja con la Sra.
Marina Rosa Guerrero, de nacionalidad argentina, con quien tuvo una hija
(C.P.).
Agregó que fue omitida la circunstancia de que padece
tuberculosis diseminada bacilífero en etapa de contagio, configurando un
cuadro de SIDA con fallo al tratamiento por CD 4 muy disminuidos,
encontrándose internado en el Hospital “Dr. Francisco Javier Muñiz”. Con
cita de normativa, doctrina y jurisprudencia consideró que se encontraba
alcanzado por el supuesto previsto en el art. 23 inc. m) LNM y en el ap. 2
del decreto reglamentario nro. 616/10, en tantola ejecución de la orden de
expulsión dictada traería aparejado un retraso notorio en su evolución
física y psíquica, con desmedro de sus derechos y garantías
constitucionales.
Por otra parte, solicitó la inconstitucionalidad de los artículos 69
nonies y 70 de la ley 25.871, modificada por el decreto 70/17. Al respecto,
se quejó del aumento del plazo de retención y de la ejecución de la
sentencia antes de que fuera resuelto el recurso extraordinario federal.
Por ello, para el caso que se considerara aplicable, requirió que se
declarara la inconstitucionalidad del decreto mencionado en cuanto
amplió los plazos de vigencia de una retención por razones migratorias.
Finalmente, se quejó de la imposición de costas en la instancia de
origen alegando que debieron ser distribuidas en el orden causado, por lo
que solicitó que así se impusieran en el hipotético caso de un fallo
adverso.
IV.- Que, el 9/9/2020, dictaminó el Sr. Fiscal General en lo Civil y
Comercial Federal y en lo Contencioso Administrativo Federal y el
14/9/2020 se dispuso que la causa se encontraba en condiciones de ser
resuelta.
V.- Que, de manera preliminar, debe recordarse que los jueces no
estamos obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las
argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan sólo
aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para
dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. Fallos: 258:308; 262:222;
265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; y esta Sala, in re:
“Scorovich, Carlos Mauricio c/ E.N. -Mº Interior- D.N.M. - Rel. 1190/11 Ex.

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 641818 al 641821/78 y otro s/ Recurso directo para juzgados”, del
8/10/2015, entre muchos otros).
VI.- Que, en esta inteligencia, corresponde determinar la
plataforma fáctica del caso, sobre la base de los hechos conducentes
debidamente acreditados.
Bajo esta perspectiva, del expediente SDX nº 201179/2016, surge
que:
(i) el 28/9/2016 el Subcomisario Adolfo A. Luján, 2º Jefe A/C ACC.
Comisaría 30º comunicó a la DNM que el ciudadano uruguayo, Sr.
Eduardo Villar Soria, que aparentemente se encontraba en situación
irregular en el país, había resultado imputado en las actuaciones
sumariales por tentativa de robo y lesiones con trámite por ante el
Juzgado Nacional de Instrucción nº 6, Secretaría nº 118 (cfr. fs. 2, de la
act. adm. cit.).
(ii) el 6/4/2017 el Tribunal Oral en lo Criminal y Correcional nº 11
de la CABA resolvió condenar a Eduardo Villar Soria o Sebastián Elías
Soria Solari a cumplir la condena de dos años y ocho meses de prisión y
al pago de las costas procesales, por considerarlo coautor penalmente
responsable del delito de robo agravado por haber sido cometido
mediante el empleo de arma y por escalamiento, en grado de tentativa
(cfr. arts. 29 -inc. 3º-, 42, 45 y 166 -inc. 2, párrafo 1º- y 167 -inc. 4º- en
función del 163 -inc. 4º- del Código Penal, 431 bis, 530 y 531 del Código
Procesal Penal).
Asimismo, se lo declaró reincidente (cfr. art. 50 del C.P.).
(iii) Mediante disposición SDX nº 201558 del 12/10/2017, se
declaró irregular su permanencia en el Territorio de la República Argentina
(art. 1º), se ordenó su expulsión del territorio (art. 2º), y se prohibió su
reingreso al país con carácter permanente, en los términos previstos por
el artículo 63 de la ley nº 25.871, modificado por el decreto nº 70/2017
(art. 3º) (cfr. fs. 57/60, del expediente administrativo citado).
Para decidir de ese modo, se tuvo en cuenta que el extranjero
había sido condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº
11 de la C.A.B.A., a la pena de dos (2) años y ocho (8) meses de prisión
de cumplimiento efectivo en orden al delito de robo agravado cometido
mediante el empleo de arma y por escalamiento, en grado de tentativa, y

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que, además, había sido declarado reincidente (cfr. fs. 42/43, expte. adm.
cit.).
(iv) Contra aquel acto administrativo el actor interpuso recurso
jerárquico (cfr. fs. 90/96, act. adm. cit.).
(v) Mediante disposición SDX nº 054791, de fecha 3/4/2019, se
rechazó el citado recurso (cfr. fs. 124/127, expte. adm.).
Allí se puso de relieve que, si bien en la ampliación de
fundamentos del 12/10/2018, la Comisión del Migrante había alegado que
el actor era progenitor de una nacional argentina, dicha circunstancia no
había sido acreditada.
A su vez, se consideró que los fundamentos en los que se
sustentaba la presentación realizada no producían una modificación en
los presupuestos sobre los que se habían dictado las medidas, ni se
agregaban elementos que permitiesen modificar lo decidido en las
actuaciones, por lo que resultaba inconmovible el temperamento
adoptado en el acto administrativo. En esta línea, se adujo que resultaba
insoslayable que en el caso se había configurado uno de los
impedimentos previstos en el art. 29 de la ley 25.871 y sus modificatorias.
VII.- Que, previo a tratar los agravios propuestos, es menester
poner de relieve que la Corte Interamericana de Derechos Humanos
admitió que la determinación de la política migratoria -entendida como
todo acto o medida institucional que versa sobre la entrada, salida o
permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio-,
es potestad de los Estados, que cuentan con un ámbito de
discrecionalidad a tal fin (cfr. caso “Vélez Loor vs. Panamá”, sentencia del
23/11/2010).
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación ha sostenido que toda nación tiene como poder inherente a su
soberanía la facultad de prohibir la entrada de extranjeros a su territorio o
de admitirlos en los casos y bajo las condiciones que ella juzgue
libremente prescribir (doc. Fallos: 164:344; esta Cámara, Sala I, “Velito
Castillo, Luis Antonio c/ E.N. – DNM – Ley 25.871 – Disp. n° 1491/10 s/
proceso de conocimiento”, causa nº 6.076/11, del 13/11/2014), y que el
incuestionable derecho de cada Estado de regular y condicionar la
admisión de extranjeros en la forma y medida en que lo requiera el bien
común en cada circunstancia, no es incompatible –como principio– con

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 las garantías consagradas por la Ley Suprema (doc. Fallos: 183:373;
200:99; 313:101; esta Sala, “Garcete Balbuena, Edgar Ramón c/ E.N. –
Mº Interior – DNM s/ recurso directo DNM”, causa n° 22.018/14, del
4/04/2017; “Cuzcano Tapia, Pool Kenny c/ E.N. – Mº Interior – DNM s/
recurso directo DNM”, causa n° 10.189/16, del 24/10/2017).
En este orden de ideas, una interpretación armónica de las
disposiciones constitucionales permite concluir en la posibilidad de
reglamentaciones razonables al disfrute de los derechos por parte de los
extranjeros, y la primera restricción a esos derechos está constituida por
la exigencia de entrada y permanencia legal en nuestro país (Gelli, María
Angélica, “Constitución de la Nación Argentina. Comentada y
concordada”, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 5º edición, 2018, pág. 500;
esta Sala, “F.M.B. y otro c/ E.N. – Mº Interior – Resol. nº 642/11 – Expte.
nº 890.046/11 – CONAREF – 59/11 y otros s/ proceso de conocimiento”,
causa nº 19.294/11, del 6/07/2017).
En esta inteligencia, el Alto Tribunal entendió que si bien es cierto
que el art. 14 de la Ley Fundamental define los derechos personales tanto
para los nacionales como para los extranjeros, no lo es menos que
“según la letra del precepto el goce de tales derechos tiene la limitación
derivada de que ello ha de ser de conformidad con las leyes que
reglamenten su ejercicio”. Y concluyó en que la igualdad que preconiza el
art. 16 de nuestra Carta Magna, “se realiza respecto de todos los
habitantes nacionales y extranjeros, pero siempre que estos últimos
observen las condiciones en que fueron admitidos”, puesto que es una
“condición fundamental del ejercicio del derecho del extranjero para
permanecer en la República nacida de un pacto tácito entre él y la
soberanía” (Fallos: 164:344; Sala I, “Velito Castillo”, cit.).
En efecto, aunque el derecho a la migración es esencial e
inalienable de la persona, y la República Argentina lo garantiza sobre la
base de los principios de igualdad y universalidad (cfr. arts. 4º y 5º, ley nº
25.871, cuya redacción se ha mantenido inalterada luego del dictado del
decreto nº 70/17; Preámbulo y arts. 14, 25 y 75, inc. 18, de la C.N.),
resulta indiscutible que participa de la misma cualidad que identifica a
todas las prerrogativas reconocidas por nuestra Ley Fundamental: la
ausencia de carácter absoluto, lo que impone su consecuente adecuación
o reglamentación razonable para que pueda gozar de efectividad y

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vigencia (arts. 14 –primera parte–, y 28, C.N.). Al respecto, se ha dicho

que “reglamentar un derecho es limitarlo y hacerlo compatible con el
derecho de los demás dentro de la comunidad y con los intereses
superiores de esta última” (Fallos: 136:161; 310:943, 311:1565, 315:952;
324:754).
En suma, aunque la política migratoria de nuestro país ha sido
históricamente abierta y amigable hacia el extranjero, también es evidente
que su recepción en el territorio nacional supone, está condicionada y
depende de que el ingreso y la permanencia se produzcan conforme a la
ley (arts. 18, Ley nº 25.871, que conserva idéntica redacción luego del
dictado del decreto nº 70/17; y 20, C.N.; Sala IV, “Galindo Ramírez,
Merleny c/ E.N. – Mº Interior O.P. y V. – DNM s/ recurso directo DNM”,
causa nº 34.209/17, del 7/11/2017).
VIII.- Que, sentado lo expuesto, y con el objeto de facilitar la
adecuada comprensión de las cuestiones debatidas en el pleito, es
conveniente efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso
sub examine.
En este sentido, la Ley de Migraciones 25.871 regula la admisión,
el ingreso, la permanencia y el egreso de personas (art. 1º). Por su parte,
en su artículo 5º establece que: “[e]l Estado asegurará las condiciones
que garanticen una efectiva igualdad de trato a fin de que los extranjeros
puedan gozar de sus derechos y cumplir con sus obligaciones, siempre
que satisfagan las condiciones establecidas para su ingreso y
permanencia, de acuerdo a las leyes vigentes”. Dicha cláusula, por cierto,
comprende todo el bloque de legalidad aplicable, a tenor de lo precisado
en el inciso f) del artículo 3º de la ley, donde se alude tanto al texto
constitucional, como a los tratados y convenios que complementan la
tutela de los derechos en juego.
Asimismo, el inciso j) del artículo 3º de la ley citada, establece
como objetivos de la misma, la promoción del orden internacional y la
justicia, denegando a tal efecto el ingreso y/o la permanencia en el
territorio argentino a personas involucradas en actos reprimidos
penalmente por nuestra legislación.
Atendiendo más específicamente a la controversia suscitada,
cabe tener presente que el artículo 29 de la ley 25.871, modificado por el
decreto 70/2017 –cuya nueva redacción ya se encontraba vigente,

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 incluso, al momento del dictado de la condena al actor en sede penal–,
determina una serie de causas impedientes del ingreso y permanencia de
extranjeros al territorio nacional, entre las cuales, y en cuanto aquí
importa, el inciso c) establece: “c) Haber sido condenado o estar
cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la
República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las
leyes argentinas penas privativas de libertad”.
A su vez, dicho artículo establece que“excepcionalmente,la DNM
podrá admitir en el país, únicamente por razones humanitarias o de
reunificación familiar o de auxilio eficaz a la justicia en las condiciones
del último párrafo del presente artículo, en las categorías de residentes
permanentes o temporarios, a los extranjeros comprendidos en los
incisos a), k) y m), y a los comprendidos en el inciso c) en caso de que el
delito doloso merezca en la legislación nacional pena privativa de la
libertad cuyo monto máximo no exceda de tres (3) años de prisión, o sea
de carácter culposo. Fuera de los supuestos expresamente enumerados
no podrá hacerse lugar al trámite excepcional de dispensa”.
Y en su párrafo siguiente estipula que: “Cuando (…) se invoque el
derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia del
grupo familiar. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se
comprobare que se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de
la persona cuyo familiar invoque”.
Por lo demás, el art. 62 bis de dicha norma, en su actual
redacción (conf. decreto citado), estipula que: “el otorgamiento de la
dispensa establecida en los artículos 29 y 62 de la presente Ley será una
facultad exclusiva de la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, no
pudiendo ser otorgada judicialmente”.
IX.-Que, detallado lo anterior, corresponde ingresar al tratamiento
de los planteos traídos a conocimiento de este Tribunal. De este modo,
por la trascendencia que representan en la solución del caso, cabe
observar que los agravios de la parte actora giran en torno a cuatro
cuestiones centrales: a)la errónea aplicación del art. 29 inciso j) de la ley
25.871 y la aplicación de la jurisprudencia establecida por la CSJN en el
fallo “Apaza León”; b) el rechazo de la dispensa por razones de
reunificación familiar y razones humanitarias; c) lainconstitucionalidad de

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los arts.69 nonies y 70 de la ley 25.871, modificada por el decreto

70/2017 y, d) las costas del proceso.
X.-Que, sentado lo que antecede, razones de orden lógico
imponen el tratamiento, en primer término, de los agravios formulados por
el actor en lo concerniente a la errónea aplicación al caso del art. 29 inc. j)
de la ley 25.871 y la aplicación al caso de la doctrina establecida por la
CSJN en el fallo “Apaza León”.
X.1.- Sobre el punto, es dable señalar que la DNM mediante el
dictado de la resolución SDX nº 201558 estableció que la situación del
aquí actor encuadraba en el supuesto previsto en el art. 29 inciso c) y art.
3 inciso j) (cfr. fs. 57/60 del expte. adm. SDX nº 201179/2016).
Por su parte, el Sr. Juez de primera instancia sostuvoque,siendo
que la demandada había tomado conocimiento con fecha 17/7/2017 de la
sentencia condenatoria dictada por el tribunal penal, resultaba aplicable al
caso lo establecido en el artículo 29, inciso c) de la ley
25.871,modificadopor el decreto 70/2017 (cfr. Considerando V de la
Sentencia apelada).
A continuación, teniendo en consideración que el actor había sido
declarado reincidente, el Magistrado de grado citó un fallo de la Sala I del
Fuero en el que un migrante había sido condenado por varios delitos
señalando que “…si bien su conducta no puede encuadrarse dentro de
los impedimentos a los que alude el inc. c) del art. 29…si encuadra en la
situación contemplada en el inciso j), ya que la reiteración de delitos se
encuentra prevista en el art. 62 inc. b), como impedimento para la
radicación permanente de extranjeros… Es que en función de la
desaprensión que ha demostrado el migrante hacia el sistema normativo
de nuestro país…no es dable concluir en que existe una ilegalidad o
inconstitucionalidad en la decisión adoptada por la DNM…” (cfr.
Considerando VI de la decisión impugnada).
De otro lado, el actor se agravió por considerar que el Sr. Juez a
quo aplicó como causal impediente lo estipulado en el art. 29 inc. j) –y
luego el art. 62 inc. b)- violando así el principio de legalidad, pese a que la
autoridad migratoria había establecido que la situación del recurrente
encuadraba en las previsiones del art. 29 inc. c).
Sin perjuicio de que asiste razón al recurrente en cuanto a que el
encuadre que el Sr. Juez de grado desarrolló con respecto a los arts. 29

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 inc. j) y 62 inc. b) de la ley 25.871 no es el correcto, lo cierto es que los
fundamentos expuestos, tanto en la impugnación que abriera la instancia
judicial, cuanto, en el planteo recursivo, no son conducentes para
sustentar la invalidez del acto cuestionado.
Ello así en atención a que, conformese desprende de la letra del
artículo 29, inc. c), de la ley 25.871 –en su texto vigente al momento de
disponerse la medida expulsiva–,el legislador estableció como causas
impedientes del ingreso y permanencia de los extranjeros en el territorio
nacional el hecho de haber sido condenado o estar cumpliendo
condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República
Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes
argentinas penas privativas de libertad.
De modo que, ha de quedar perfectamente encuadrado el
antecedente y fundamento del acto cuestionado, en los términos antes
referidos, de modo que en el tratamiento que aquí se dispensa a la
cuestión litigiosa, no media modificación ni sustitución del supuesto de
hecho tenido en cuenta por la disposición SDX nº 201558, que no es otro
que la existencia de una condena penal por haber cometido un delito que
merece para la ley argentina pena privativa de libertad.
X.2.- Determinado ello, y en atención a lo alegado por el
recurrente respecto a que, tanto la DNM como el Sr. Juez a quo debieron
haber efectuado una interpretación del art. 29 inc. c) en su versión
original, mediante la utilización del principio “pro homine”, es dable
señalar que en la especie, la circunstancia determinante para la expulsión
del actor fue la condena penal recaída a su respecto, y la misma fue
ponderada y juzgada con arreglo a la norma de fondo que se encontraba
vigente al momento del dictado de dicha sentencia penal, que reflejaba la
valoración del legislador imperante en aquél momento, es decir, en este
caso, la ley nº 25.871, modificada por el decreto 70/2017 (cfr. esta Sala,
en sentido análogo, “Jara González, Adriano c/ EN - DNM s/ Recurso
Directo DNM”, causa nº 45641/18, del 29/5/19).
Así las cosas, no cabe prescindir del derecho vigente (cfr. esta
Sala, in rebus: “González, Claudio Omar c/ E.N. – Mº Seguridad – SSI –
PFA– Dto. 436/94 s/ personal militar y civil de las [Link]. y de Seg.”,
causa nº 10.157/11, del 30/05/2013; “Paricia, Walter Hugo c/ E.N. – Mº

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Seguridad – PFA s/ personal militar y civil de las [Link]. y de Seg.”, causa

nº 1.997/16, del 20/02/2018).
En tales condiciones, debe estarse a las previsiones del decreto
70/2017, en cuanto modificó lo dispuesto en el artículo 29 de la ley 25.871
(cfr., en sentido análogo, esta Sala in re “Dora Rosa Retuerto Capristano
c/ E.N. – DNM s/ recurso directo DNM”,exp. nº 21.779/19, del 23/10/19).
X.3.- Sentado ello, es que, contrariamente a lo planteado por el
recurrente, la doctrina establecida por la CSJN en el fallo “Apaza León”
dictado el 8/5/2018 no resulta aplicable al sub examine.
Ello así pues, en dicha oportunidad el Alto Tribunal interpretó el
alcance del art. 29 inciso c) de la ley 25.871, en su versión anterior a la
modificación del decreto 70/2017, supuesto que difiere sustancialmente
del aquí analizado.
X.4.-Precisado lo que antecede, y en cuanto a las quejas del actor
relativas al rechazo de la inconstitucionalidad del art. 4 del decreto
70/2017, cabe puntualizar que, lo alegado en el punto II.a.2) del memorial
de agravios no resulta suficiente para modificar la decisión adoptada por
el Sr. Juez de grado.
Ello así pues, adviértase que al referirse el accionante en punto al
agravio concreto que le genera la modificación impugnada, se limita a
expresar que, contrariamente a lo señalado por el Sr. Juez a quo, su parte
había sostenido en concreto la inconstitucionalidad del art. 4 del DNU
70/2017 (cfr. fs. 139 vta.), mas sin controvertir el fundamento medular en
el que se sustentó la decisión de grado sobre el punto, cual es que no se
había demostrado que la aplicación del precepto en el caso sub
examinetransgreda los principios constitucionales invocados (ver, en
especial, Cons. VIII de la sentencia apelada).
De este modo, ha de recordarse que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma impone a quien la pretende la
obligación de demostrar claramente de qué forma aquélla contraría la
Constitución Nacional, causándole un gravamen y, para ello, es menester
que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el
perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo (Fallos: 316:687;
324:3345; 325:645; 327:1899; y 328:4282, entre otros).
En este entendimiento, no puede perderse de vista que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye la más

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 delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de
justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional, que debe
considerarse como la ultimaratio del orden jurídico (Fallos: 312:72;
316:1718; 322:842; 325:1922; 326:3882, entre muchos otros). Por ello, no
cabe admitirla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la
convicción cierta de que su aplicación conculca derechos o garantías
constitucionales, supuesto que, en el caso, no se encuentra acreditado.
Es decir que el apelante se limitó a argüir, con carácter genérico,
abstracto y dogmático, la vulneración que le causaría la medida expulsiva,
mas sin precisar, siquiera en grado mínimo, de qué modo las
conclusiones a que arribara el Sr. Magistrado sobre el punto han sido
erróneas.
Es que, cabe reiterar, un planteo de esta índole debe contar con
un sólido respaldo argumental por parte de quien lo introduce, a partir del
cual el juzgador pueda llegar a la convicción de que la norma impugnada
conculca el principio constitucional invocado(Fallos: 315:923; 327:1899;
331:2068; 338;1444), debiéndose añadir que esa colisión con los
principios y garantías de la Constitución Nacional surge de la ley misma y
no de la aplicación irrazonable que de ella se haga en el caso concreto
(Fallos: 317:44; 324:920; y esta Sala, in re, “Jara González”, ya citado).
En tales consideraciones, cabe desestimar las quejas en trato,
debiéndose por consiguiente confirmar la decisión que rechazó la tacha
de inconstitucionalidad del dispositivo legal en cuestión.
XI.- Que corresponde ahora expedirme respecto de aquellas
quejas vinculadas a la dispensa por reunificación familiar y por razones
humanitarias previstas en el art. 29 in fine de la ley 25.871, así como a la
ausencia del conocido test de razonabilidad con relación a la medida
expulsiva.
XI.1.- Para ello, cabe ante todo poner de relieve queel art. 10 de
la misma ley impone al Estado la obligación de garantizar el derecho de
reunificación familiar de los inmigrantes con sus padres, cónyuges, hijos
solteros menores o hijos mayores con capacidades diferentes.
Por su parte, el art. 29 de la ley 25.871 (en su texto vigente al
momento de la condena penal dictada al recurrente), tras enumerar los
impedimentos para el ingreso y permanencia en el país, establece que
excepcionalmente, la DNM “podrá admitir en el país, únicamente por

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razones humanitarias o de reunificación familiar o de auxilio eficaz a la

justicia en las categorías de residentes permanentes o temporarios, a los
extranjeros comprendidos en los incisos a), k) y m), y a los comprendidos
en el inciso c) en caso de que el delito doloso merezca en la legislación
nacional pena privativa de la libertad cuyo monto máximo no exceda de
tres (3) años de prisión, o sea de carácter culposo …”.
Y en su párrafo siguiente estipula que: “Cuando (…) se invoque el
derecho a la reunificación familiar, deberá acreditarse la convivencia del
grupo familiar. A dichos fines no se considerará al extranjero de quien se
comprobare que se hubiera desinteresado afectiva o económicamente de
la persona cuyo familiar invoque”.
XI.2.- En el caso, conviene recordar que en oportunidad de
interponer el recurso jerárquico en sede administrativa el actor planteó la
inconstitucionalidad del art. 4 del decreto 70/2017 por desconocer los
alcances de la dispensa por reunificación familiar. En esa oportunidad
afirmó que en este país habitaban su hija y su pareja -ambas argentinas-
y agregó que, si bien no había podido reconocer a la menor, ello obedecía
a su situación de privación de libertad y no a su desinterés (cfr. fs. 92/93
de lasactuaciones administrativas).
Así las cosas, el organismo de control en el dictamen SDX nº
005985 afirmó que el extranjero si bien alegó su condición de progenitor
de nacional argentina, no presentó documentación que le permitiera
acreditar dicho extremo. Asimismo, agregó que teniendo en cuenta el
delito por el que fuera condenado,no correspondía la aplicación de la
dispensa por reunificación familiar (cfr. fs. 118 de las actuaciones
administrativas).
En consecuencia, la autoridad migratoria convalidó así la
expulsión resistida mediante la disposición SDX nº 054791.
XI.3.-Más allá de señalar que, no obstante el tiempo transcurrido
desde lo alegado en orden a la imposibilidad de acreditar la filiación
invocada, hasta el momento del dictado de la presente no se ha arrimado
elemento alguno a su respecto; por lo demás, el actor soslaya que, aún
de haber quedado acreditados los vínculos familiares invocados con la
entidad que aquél les atribuye, esa circunstancia por sí sola no genera sin
más el derecho a permanecer en el territorio nacional (ver, en este
sentido, Sala I, “Velito Castillo”, cit.).

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 Además, el derecho a la reunificación familiar no debe ser
interpretado aisladamente, sino en armonía con la potestad de impedir el
ingreso y permanencia de extranjeros, que –como se vio (conf. Consid. VII)–
tiene fundamento en la prerrogativa estatal de regular y condicionar la
admisión de aquéllos (ver, en este sentido, Sala I, “Velito Castillo”, cit.; Sala
IV, “Ojeda Hernández Luis Alberto c/ EN – M° Interior – Resol. n° 1546/10 –
DNM – Disp. n° 184.765/09 y otros s/ Recurso directo para juzgados”, causa
n° 6.816/11, del 29/12/16).
A esta altura, cabe recordar que el legislador únicamente ha
contemplado, con carácter excepcional, la entrada al país de los extranjeros
que no reúnan los requisitos establecidos en la ley y su reglamentación,
cuando concurran razones de índole humanitaria, interés público o
cumplimiento de compromisos adquiridos por la Argentina –art. 34–, y como
contrapartida, previó como excepciones a la expulsión, las razones
humanitarias o de reunificación familiar o el auxilio eficaz a la justicia por
parte de los extranjeros que brinden en sede judicial información o datos
precisos, comprobables y verosímiles vinculados a la comisión de alguno de
los delitos contra el orden migratorio de los cuales hubiera tomado
conocimiento en calidad de sujeto pasivo –art. 29 con las modificaciones
introducidas por el decreto 70/2017-.
En este orden, no puede pasarse por alto que, la propia norma,
además de destacar el carácter excepcional de la dispensa y de establecer
taxativamente en qué casos puede concedérsela, expresamente dispone que
“[f]uera de los supuestos expresamente regulados no podrá hacerse lugar al
trámite excepcional de dispensa” (cfr. art. 29, antepenúltimo párrafo, ley
25.871).
Nótese que el último párrafo del art. 29 de la ley 25.871 establece
que la DNM podrá conceder la dispensa en examen. Así, una adecuada
inteligencia del texto de la norma analizada enseña que la concesión de la
dispensa allí prevista sólo puede ser considerada una facultad discrecional y
privativa otorgada a la DNM (doc. Sala III, “Granados Poma Héctor c/ EN –
DNM – Resol. n° 104.574/09 – Expte. n° 2.293.077/07 s/ Amparo ley 16.986”,
causa n° 4/10, del 02/11/10; “Encomenderos Noriega Walter Luis c/ EN – M°
Interior – DNM – Disp. n° 2.358/10 – Expte. n° 225.826/01 s/ Recurso directo
DNM”, causa n° 10.989/12, del 30/12/15; Sala I, “Velito Castillo”, cit.).

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En el mismo orden de ideas, el art. 62 bis de la LNM (en su actual

redacción, conf. decreto 70/2017), estipula que: “el otorgamiento de la
dispensa establecida en los artículos 29 y 62 de la presente Ley será una
facultad exclusiva de la DIRECCIÓN NACIONAL DE MIGRACIONES, no
pudiendo ser otorgada judicialmente”.
En tales condiciones, debe estarse a lo dispuesto por la norma,
toda vez que, las leyes deben interpretarse evitando suponer la
inconsecuencia, falta de previsión u omisión involuntaria del legislador, y
de ahí que cuando la ley emplea determinados términos, la regla más
segura de interpretación es que no son superfluos, sino que su inclusión
se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin
primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador
(Fallos: 314:1849; 319:2249; 327:931; 328:2627; 329:21; 330:304; entre
muchosotros).
Además, no puede pasarse por alto que la dispensa examinada ha
sido concebida para situaciones abiertamente al margen de la ley –que
atentan contra los objetivos esenciales cuya consecución el ordenamiento
declara perseguir (arts. 3 y 125, ley 25.871)–, por lo que el legislador la ha
establecido como una atribución primaria de la Administración, de uso
discrecional y de carácter excepcional (Sala IV, “Hernández Julio César c/
EN – M° Interior – Resol. n° 341/11 – DNM – Disp. n° 24.407/08 – Expte. n°
218.247/03 s/ Recurso directo para juzgados”, causa n° 25.622/11, del
09/06/15; “Ojeda Hernández Luis Alberto c/ EN – M° Interior – Resol. n°
1546/10 – DNM – Disp. n° 184.765/09 y otros s/ Recurso directo para
juzgados”, causa n° 6.816/11, del 29/12/16; “Contreras Trujillo Edward
Rafael c/ EN – Mº Interior – Resol. n° 1.237/11 – DNM – Disp. n°
140.388/09 – Expte. n° 2412125/08 s/ Recurso directo para juzgados”,
causa n° 47.748/11, del 04/05/17; “Chávez Ruiz”, cit.).
Por consiguiente, no se prevé en favor del migrante un derecho
subjetivo a obtener directamente y en forma automática la dispensa por
razones de reunificación familiar o por razones humanitarias sino que es el
órgano de aplicación quien –por expresa disposición del legislador– decide
hacer uso o no de aquélla, según las particularidades de cada caso (cfr. en
sentido análogo, Sala IV, “Galindo Ramírez Merleny c/ EN – M° Interior OP y
V – DNM s/ Recurso directo DNM”, causa n° 34.209/17, del 07/11/17; “Van
den Bossche Peter c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 8.632/03 y otras –

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 Expte. n° 207.841/01 s/ Proceso de conocimiento”, causa n° 21.348/11, del
23/11/17; “Torbellino Hinostroza Silvia c/ EN – M° Interior– DNM – Resol. n°
415 – Expte. n° 208.306/09 y otro s/ Recurso directoDNM”, causa n°
35.325/12, del07/12/17).
Y si bien el hecho de que la Administración obre en ejercicio de
facultades discrecionales no obsta a la revisión judicial (por cuanto no hay
actividad de la Administración ajena al control de legalidad y razonabilidad,
aun tratándose de una manifestación de las potestades discrecionales –doc.
Fallos: 305:1489; 306:126–), ésta se circunscribe a los supuestos en que se
demuestre la arbitrariedad o ilegalidad de la actividad estatal, extremos que
no se advierte que concurran en la especie (en igual sentido, Sala IV,
“González Fernández Soledad c/ EN – M° Interior – DNM – Disp. n° 260/13 –
Expte. n° 807.982/08 y otro s/ Recurso directo DNM”, causa n° 16.357/13,
del 07/11/17).
Es que no puede pasarse por alto que la dispensa en cuestión
reviste carácter excepcional y, en razón de ello, debe necesariamente ser
apreciada en sentido estricto (doct. Fallos: 210:387; 211:854; 215:568;
239:251; 279:247; 305:538; 315:135 y 519; 317:94; 319:161 y 299;
321:1382; 322:2890; 324:1533; 328:772; 329:5789; 330:1183; en igual
sentido: esta Sala, en autos “Garcete Balbuena, Edgar Ramón c/E.N. –
Mº Interior – DNM s/recurso directo DNM”, expte. nº 22.018/2013, sent.
del 4/04/17; “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/UIF s/Código Penal
– Ley 25.246 – Dto. 290/07 Art. 25”, causa n° 380/16, del 20/09/16; y
“Cuellar Berrocal, Alexander c/E.N. - Mº Interior O.P. y V. – D.N.M.
s/recurso directo para juzgados”, del 23/11/17).
A todo evento, también debe tenerse presente que, según ya se
ha interpretado, no cabe a los magistrados otorgar, per se y en esta
instancia, la dispensa examinada, sino que sólo les compete revisar el
acto que, a su respecto, hubiera dictado la Administración (conf. esta
Sala, “Vallejos Orellana, Juanito c/ E.N. – Mº Interior – DNM – Resol.
256/12 – Expte. 219333/09 y otro s/ recurso directo DNM”, del2/11/17).
En sentido concordante, ya se ha expedido esta Sala, con fecha
27 de febrero de 2018, in re: “Mestre Soto, David Fernando c/ E.N. - M.
Interior OP y V - DNM s/ Recurso directo DNM”, causa nº 63.666/2017,
del 27/2/2018.
XI.4.-Resta analizar ahora las quejas vinculadas a su estado de

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salud (cfr. fs. 141).

En la especie el actor en su recurso judicial alegó que la DNM no
había tenido en cuenta la dispensa prevista en el art. 29 de la LNM por
razones humanitarias. Explicó que dicha dispensa resultaba aplicable a su
situación ya que padece tuberculosis diseminada bacilífero en etapa de
contagio, configurando un cuadro de SIDA con fallo al tratamiento por CD 4
“muy disminuidos”, encontrándose en ese momento internado en el hospital
de infecciosas “Dr. Francisco Javier Muñiz” (cfr. acápite VI.3. fs. 3 vta.).
Sin embargo, de las actuaciones administrativas no surge que el aquí
actor, ni la Defensoría Pública Coadyuvante que lo representa, hubieran
solicitado de manera concreta y fundada la dispensa mencionada por
razones humanitarias por ante la DNM. Para más, de las constancias de las
actuaciones administrativas se desprende que la comunicación que el
Servicio Penitenciario Federal realizó a la DNM acerca del traslado del
migrante al Centro Penitenciario de Enfermedades Infecciosas (U.21) fue
recibida con fecha 4/4/19, es decir con posterioridad al dictado de la
disposición SDX nº 054791 (cfr. fs. 128 del exp. SDX nº 201179/2016).
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que la presente acción –
impetrada en los términos del artículo 84 de la ley 25.871– encuentra su
marco cognitivo en lo establecido por el artículo 89, de la mencionada
normativa –el cual dispone que: “[e]l recurso judicial previsto en el art. 84,
como la consecuente intervención y decisión del órgano judicial competente
para entender respecto de aquéllos, se limitarán al control de legalidad,
debido proceso y de razonabilidad del acto motivo de impugnación”–, es que
cabe concluir que las disposiciones impugnadas por el Sr. Villar Soria se
encuentran ajustadas a derecho–ya que las mismas se circunscribieron a la
situación fáctica denunciada por éste en ese momento–, por lo que una
solución contraria excedería el marco del presente recurso.
Por lo demás, y a todo evento, es dable destacar que según el
régimen vigente, nada impediría que la facultad de otorgar dicha
dispensa en cabeza de la administración pueda ser ejercida en todo
momento, habida cuenta de que se trata de una facultad de discrecional
otorgamiento. Es decir, dicha venia podría llegar a darse, con
independencia de lo aquí resuelto, en la medida en que ello fuera
peticionado por el recurrente en sede administrativa, hipótesis que, como

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 ya se dijo, excede el marco decisorio abierto a esta Sala en esta
oportunidad.
XI.5.- De igual modo, tampoco pueden prosperar las quejas
concernientes a la alegada irrazonabilidad de la medida impugnada, por
no haberse ponderado la duración de la estadía en el país, los vínculos
familiares forjados, y el perjuicio que trae aparejada su deportación.
En primer término, debe destacarse que los perjuicios que –según
el recurrente– se producirían para él y su entorno a raíz de su expulsión,
no resultan más que, simple y sencillamente, una derivación de su propia
conducta delictual, ejecutada con discernimiento, intención y libertad (art.
260 del Código Civil y Comercial de la Nación).
De otra parte en lo que concierne al arraigo, la circunstancia
invocada por el actor, que vive en el país desde 1997 no resulta idónea
para repeler la expulsión, toda vez que la sola prolongación de la estadía
en la República Argentina, incluso por un dilatado período, no habilita sin
más a la concesión de la dispensa solicitada.
Y, de igual manera, las razones humanitariasrelacionadas con su
enfermedad -que no fueron planteadas ante la DNM-, así como los
vínculos forjados por el migrante –los que como ya se aclaró no fueron
acreditados– tampoco resultan hábiles para dejar sin efecto la expulsión,
tal como se explicó precedentemente.
Es por estas razones que corresponde desestimar también este
tramo del memorial bajo examen.
XI.6.- Bajo los parámetros sentados precedentemente, y en los
términos de la pretensión articulada en esta causa, entiendo que la
decisión administrativa resulta ajustada a derecho, toda vez que no se
advierte la existencia de circunstancias que autoricen la utilización de la
potestad excepcional y discrecional prevista en la última parte del artículo
29 de la Ley n° 25.871.
Con arreglo a todo lo expuesto, han de desestimarse las quejas
vinculadas al rechazo de la dispensa a la expulsión del territorio por
razones humanitarias y de reunificación familiar, prevista en el art. 29 in
fine de la Ley n° 25.871.
XII.-Que como corolario de los desarrollos que anteceden, cabe
concluir que, en el sub examine, la DNM se limitó a verificar la
concurrencia de uno de los supuestos objetivos previstos como

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impedimento para ingresar y permanecer en el país y que determina la

expulsión del territorio nacional, sin que el recurrente haya demostrado
irrazonabilidad o arbitrariedad en el obrar administrativo, así como
tampoco que el tratamiento acordado resulte incompatible con las normas
de protección de derechos humanos (ver, en este sentido, CSJN,
“Granados Poma”; y esta Cámara, Sala I, “Velito Castillo”, ya citados).
Máxime, tomando en consideración el acotado marco cognitivo
establecido por el art. 89 de la ley 25.871 para recursos como el autos,
ceñido al control de legalidad, debido proceso y razonabilidad del acto
atacado, desde que medidas como la aquí revisada constituyen el
ejercicio de un poder propio de la Administración y, dentro de ella, la
competencia ha sido asignada a un órgano estatal altamente
especializado creado al efecto, cuyos actos han de ser controlados por el
Poder Judicial, sin que esto habilite a los jueces a sustituir el criterio
administrativo por el suyo propio, salvo que se demuestre que ha
mediado error (de hecho o de derecho), omisión, o vicio con entidad
suficiente para invalidar el acto (esta Sala, “LinYu c/E.N. – DMN – Disp. nº
69.130/08 s/recurso directo DNM”, del 13/11/14; Sala III, “Encomenderos
Noriega, Walter Luis c/E.N. – Mº Interior – DNM – Disp. n° 2.358/10 –
Expte. n° 225.826/01 s/recurso directo DNM”, del 30/12/15; “Rojas Torres,
Emigdia c/E.N. – Mº Interior – DNM s/recurso directo D.N.M.”, del
12/07/16); lo que no se aprecia en autos.
En consecuencia, debe confirmarse la sentencia apelada, en
cuanto convalidó las decisiones administrativas emitidas por la autoridad
migratoria.
XIII.- Que por otro lado, en lo que respecta al planteo de
inconstitucionalidad de lo dispuesto en el artículo 70 de la ley 25.871
(modificada por el decreto 70/2017), formulado con sustento en la
ampliación del plazo de vigencia de la retención, debe señalarse que el
mismo tampoco puede ser admitido.
Es que, el recurrente se limitó a comparar la directiva legal
original y su decreto reglamentario 616/2010 con el texto legal que
resultaría del decreto 70/2017, sin dejar específicamente establecido el
derecho constitucional que conculcaría –en la hipótesis– la modificación
de la duración de la retención por razones migratorias establecida en este
último.

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 En efecto, ha de señalarse que, en la presente causa, no se
demostró el agravio concreto que, en el caso y de manera particularizada,
singular, personal e individual, le hubiera producido al actor la aplicación
del dispositivo analizado, sin que pueda predicarse a priori y con carácter
general que los plazos previstos en la norma resulten descalificables per
se, o en forma genérica y abstracta (conf. esta Sala, “Meza Contreras,
Luis Manuel c/E.N. – Mº Interior OP y V – DNM s/recurso directo DNM”,
causa nº 14.604/17, del 26/04/18; “Ávalos Gómez, Francisco Domingo
c/E.N. – Mº Interior OP Y V – DNM s/recurso directo DNM”, causa nº
72.661/17, del 19/04/18).
Lo mismo cabe sostener respecto de la alegada
inconstitucionalidad del artículo 69 nonies, en cuanto dispone que una vez
dictada la sentencia por la Cámara Federal y, habiendo quedado firme o
denegado el recurso extraordinario federal, la DNM ejecutará la medida
de expulsión sin más trámite.
En este orden de ideas, recuérdese que –tal como se explicó en
el Considerando X.4. del presente- la declaración de inconstitucionalidad
de una norma impone a quien la pretende la obligación de demostrar
claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional,
causándole un gravamen, y para ello, es menester que precise y acredite
fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la
aplicación del dispositivo (cfr. C.S.J.N., Fallos: 316:687; 324:3345;
325:645; 327:1899; y 328:4282, entre muchos otros; en concreto, cabe
tener presente que bajo este razonamiento, la Sala III de esta Cámara
desestimó un planteo de idéntico tenor al aquí analizado: véase, a tal
efecto: autos “GuzmanBalarezo, César Guillermo c/E.N. – Mº Interior OP
y V – DNM s/recurso directo DNM”, expte. nº 91.204/2017, sent. del
13/11/18).
En este sentido, no puede perderse de vista que la declaración de
inconstitucionalidad de una norma constituye la más delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia,
configurando un acto de suma gravedad institucional, que debe
considerarse como la última ratio del orden jurídico (Fallos: 312:72;
316:1718; 322:842; 325:1922; 326:3882, entre muchos otros). Por ello, no
cabe admitirla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la
convicción cierta de que su aplicación conculca derechos o garantías

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constitucionales, supuesto que, en el sub examine, no se encuentra

mínimamente acreditado (ver, en sentido análogo, y sobre idéntica
materia a la aquí tratada esta Sala, in re: “Cuzcano Tapia”, cit.). A mayor
abundamiento, cabe agregar que nadie tiene un derecho adquirido al
mantenimiento de las leyes y reglamentaciones (esta Sala, “Maidana,
Juan Carlos c/E.N. – DNM s/recurso directo DNM”, causa nº 63.637/17,
del 17/04/18; “Ye, Shikun c/E.N. – DNM s/recurso directo DNM”, causa nº
6.679/18, del 28/06/18; doc. Fallos: 340:257; 339:245; 325:2875;
325:2600; 325:1297; 325:11; 323:3412; 323:2659; 322:270; 321:2683;
entre muchos otros).
Para más, atento a que el recurrente no reportó haber sido
retenido ni expulsado,el perjuicio planteado resulta hipotético y prematuro.
Así, un pronunciamiento sobre la regulación de dichas cuestiones,
importaría un decisorio sobre bases conjeturales, vedado a la justicia
federal, cuando no se configura el conocido recaudo de la configuración
de un caso o causa judicial (esta Sala, “Maidana”, cit.; “González
Gutiérrez, Evelyn Judith c/EN – Mº Interior OP y V – DNM s/recurso
directo DNM”, causa nº 56.717/17, del 27/03/18; en sentido análogo, Sala
IV, “Barrionuevo García, Franklin c/EN – Mº Interior OP y V – DNM
s/recurso directo DNM”, causa nº 51.123/17, del 27/02/18).
Bajo tales condiciones, y dado que en autos no se discute sobre
un concreto estado de retención del interesado, se impone deducir que un
pronunciamiento sobre la regulación de dicha cuestión, importaría un
decisorio hipotético o conjetural, vedado a la justicia federal, cuando no se
configura el conocido recaudo de la configuración de un “caso” o “causa”
judicial, lo cual ratifica el carácter inconducente de este planteo; así lo
interpretó esta Sala en la causa: “Llanes, Sebastián Alberto c/E.N. – M
Interior OP y V - DNM s/recurso directo DNM”, expte. nº 3.600/2018, sent.
del 6/12/18.
En consecuencia, deben desestimarse los agravios
constitucionales bajo análisis.
XIV.- Que, por último, respecto del agravio dirigido a cuestionar la
forma en que fueron impuestas las costas en la instancia de origen, cabe
adelantar que no puede prosperar.
De esta manera, es menester destacar que el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, en el artículo 68, sin desmedro de cargar

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 de modo general sobre la parte vencida en el juicio los gastos de la
contraria, también reconoce a los tribunales la atribución de eximir total o
parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que
encontraren mérito para ello, y expresándolo en su pronunciamiento, bajo
pena de nulidad.
Al respecto la doctrina ha entendido que las costas o gastos
causídicos son: “las erogaciones impuestas a quienes intervienen en un
proceso, para la iniciación, prosecución y terminación de éste... [l]a
eximición de costas, que autoriza el artículo... es excepcional y de
carácter restrictivo. Si bien la norma deja al juez un margen de arbitrio,
sólo se debe eximir de costas sobre la base de circunstancias objetivas y
muy fundadas, ya que de acordarse con laxitud, la vencida resultaría ser
en verdad una parcial vencedora, al imponer a la triunfante el sacrificio
patrimonial constituido por el costo de la defensa de quien se vio obligado
a litigar” (conf.: Fenochietto – Arazi, en: “Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, Comentado y Concordado con el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, tomo 1,
Editorial Astrea, Bs. As., 1993, página 279).
En el mismo sentido, se ha expresado que a los fines de la
imposición de costas corresponde denominar “vencida” a la parte contra
la cual se declara el derecho, ya sea que se trate del demandado contra
quien se estima la demanda o bien el actor contra quien se le declara
infundada (ver: Elena I. Highton – Beatriz A. Arean -Dir.-, “Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, Concordado con los Códigos
provinciales, Análisis doctrinal y jurisprudencial”, tomo 2, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 2004, página 58).
Sobre la base de lo expuesto, considero que no asiste razón al
recurrente, de modo tal que las costas deben ser impuestas a su parte,
quien ha resultado vencida en el proceso. A tal fin, debe destacarse que
la demanda entablada fue denegada en su totalidad, por lo que no existen
motivos que justifiquen un apartamiento del principio general de la
derrota, de hecho, las consideraciones efectuadas en el memorial
carecen de suficiente fundamento a los efectos de alterar ese aspecto del
decisorio apelado.
En todo caso, cabe tener en cuenta que dicha solución coincide
con la aplicada por esta Sala frente a numerosos supuestos

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sustancialmente análogos al presente: véanse los pronunciamientos

recaídos in rebus: “MaldoRitcha, Lorna c/E.N.- Mº Interior y T - DNM
s/recurso directo DNM”, expediente nº 36.321/2015, sentencia del
2/11/2017; “Vallejos Orellana, Juanito c/E.N. – Mº Interior – DNM – Resol.
256/12 – Expte. 219333/09 y otro s/recurso directo DNM”, expte. nº
23.505/12, sentencia del 2/11/17, entre muchos otros.
En consecuencia, estimo que también corresponde desestimar
este aspecto del recurso.
Asimismo, y por razones análogas razones, estimo que también
corresponde que las costas de esta Alzada sean impuestas al actor (art.
68 del C.P.C.C.N.).
En razón de lo expuesto, propongo al acuerdo: desestimar el
recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia,
confirmar la sentencia de grado, con costas (conf. art. 68, primera parte,
del C.P.C.C.N.). ASÍ VOTO.
El Dr. Luis María Márquez y la Dra. María Claudia Caputi
adhieren al voto precedente.

En virtud del resultado que instruye el acuerdo que antecede,

oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal RESUELVE: desestimar el recurso
de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la
sentencia de grado, con costas (conf. art. 68, primera parte, del
C.P.C.C.N.)
Regístrese, notifíquese -a las partes y al Sr. Fiscal General- y,
oportunamente, devuélvase.

MARÍA CLAUDIA CAPUTI

JOSÉ LUIS LOPEZ CASTIÑEIRA

LUIS MARÍA MÁRQUEZ

Fecha de firma: 27/10/2020

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