Tema 4

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR

Tema 4. Origen del arbitraje

en Occidente
Índice
Esquema

Ideas clave

4.1. Introducción y objetivos

4.2. El arbitraje en Atenas

4.3. El arbitraje en Roma I: arbitrajes de derecho privado

4.4. El arbitraje en Roma II: arbitrajes de derecho público

4.5. Buena fe en pactos, contratos y arbitrajes

4.6. Referencias bibliográficas

A fondo

Lima Arbitration

Arbitraje compromisario

Contenido del compromissum

Arbiter romano

Receptum arbitri

Arbitraje y abuso del derecho

Museo de Zaragoza

Test
 Esquema

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Tema 4. Esquema
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 Ideas clave

4.1. Introducción y objetivos

A lo largo de estas páginas vamos a centrar nuestra atención en el origen del

mecanismo extrajudicial de resolución de conflictos principal de este máster: el

arbitraje. Observaremos cómo el mismo fue contemplado en el derecho ático

recibiendo posteriormente su plena regulación en el derecho romano a través de una

evolución, sobre todo en materia del arbitraje compromisario, que establece las

bases jurídicas de su reglamentación actual. Nos detendremos para ello en el

análisis de los distintos arbitrajes de naturaleza privada que precedieron en el tiempo

al arbitraje compromisario para estudiar con especial atención este último estadio de

la evolución arbitral romana.

Nos acercaremos asimismo a los arbitrajes de naturaleza pública que fueron

surgiendo en las distintas épocas romanas tanto como mecanismos para resolver

conflictos con otras comunidades independientes como entre diferentes entidades

locales integrantes del Imperio romano, así como al arbitraje legal de naturaleza

mixta. En la parte final del tema examinaremos el papel que el principio de la buena

fe tuvo en la configuración de la protección jurídica del arbitraje y expondremos una

síntesis de los fundamentos romanos que presenta su regulación actual.

Por tanto, podemos sintetizar los objetivos que se pretende conseguir en los

siguientes:

▸ Conocer el origen ático del arbitraje.

▸ Analizar los distintos tipos de arbitraje privado, principalmente, el arbitraje

compromisario.

▸ Identificar los diferentes tipos de arbitrajes públicos.

▸ Entender el papel de la buena fe en la regulación del arbitraje.

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Tema 4. Ideas clave
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 Ideas clave

▸ Extraer los fundamentos romanos del arbitraje actual.

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Tema 4. Ideas clave
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 Ideas clave

4.2. El arbitraje en Atenas

En Atenas, está constatada la existencia de arbitrajes voluntarios para multitud de

cuestiones civiles, junto con los procesos regulares y las decisiones asamblearias

encargadas de juzgar los delitos cometidos por los enemigos de la comunidad ya en

la época prehomérica, resolviéndose la mayor parte de conflictos privados a través

de árbitros privados a partir de la época presolónica, salvo los casos atribuidos en el

ámbito semipúblico del derecho de familia y sucesiones al arconte epónimo (PALAO

HERRERO, 2007: p. 41 y ss.).

En la época homérica, el arbitraje aparece junto a la jurisdicción como mecanismo

extrajudicial de resolución de conflictos civiles en numerosos pasajes de La Ilíada y

La Odisea, en los que personajes de la realeza o el ejército eran requeridos en una

época primitiva como árbitros por las partes contendientes, produciéndose

paulatinamente una evolución en la condición de los árbitros, que pasaron a ser

personas anónimas con capacidad suficiente, elegidas por las partes entre personas

próximas (parientes, amigos o vecinos) para resolver de manera imparcial una

controversia de la que frecuentemente conocían las circunstancias, siendo su laudo

inapelable (Demóstenes 21.94) y garantizándose su cumplimiento mediante la

constitución de prendas o fiadores (EMERSON, 1970: p. 156; FERNÁNDEZ DE

BUJÁN, 2014: pp. 40-41 y pp. 49-50).

Este arbitraje voluntario se solía acordar en un contrato que se depositaba ante un

tercero o ante el propio árbitro, oscilando su número entre uno o tres, en cuyo caso,

cada parte nombraba a uno y el tercero era elegido por los árbitros designados por

las partes. A estos árbitros privados no se les exigía juramento del correcto

desempeño de su función y los arbitrajes se celebraban en un templo o lugar de

especial relieve como el Pórtico de las Pinturas (PALAO HERRERO, 2007: p. 399;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp. 50-51).

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Tema 4. Ideas clave
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 Ideas clave

Las ventajas del arbitraje eran tales que el propio Platón en su libro sobre las Leyes,

diseñó un sistema jurisdiccional ideal para Atenas en el que consideraba propicia la

intervención de árbitros voluntarios en la primera instancia, resolviéndose las

siguientes ante tribunales regulares; y Aristóteles, en su Retórica, resalta las

ventajas del arbitraje de equidad frente a la aplicación de la ley por el juez,

considerando en su Política al árbitro como una persona digna de confianza para

ambos contendientes (ZAPPALÀ, 2010: p. 199; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p.

51).

Frente al arbitraje voluntario, el arbitraje público obligatorio, se configura como un

arbitraje legal para determinados supuestos y caracteriza el sistema jurisdiccional

ático a partir del siglo VI a.C., promulgándose la ley sobre arbitrajes públicos en el

año 403 a.C. (PALAO HERRERO, 2007: p. 333).

A diferencia de los árbitros privados, los públicos debían prestar juramento ante la

piedra sacra, donde la ciudad realizaba los sacrificios de realizar su cargo con justicia

y conforme a las leyes, siendo numerosas las causas privadas para las que se les

reconoce competencia: filiación, patria potestad, tutela, declaración de herederos,

servidumbres, reclamación por deuda líquida, reclamaciones por vejaciones,

acciones por daños contractuales, extracontractuales y procesales, acciones contra

los fiados para exigir la garantía prevista, ejecución de sentencia en una causa

pública, rendición de cuentas de tutores, acción por injurias o calumnias o acción a la

víctima por robo.

El resto de acciones civiles ordinarias se tramitaban ante los tribunales sumarios de

causas mensuales cuya implantación supuso la atribución del conocimiento de

cuestiones que antes se resolvían ante los árbitros públicos (causas comerciales,

mineras, tributarias, de tráfico marítimo, relación de dote, saneamiento y vicios

ocultos, etc.), si bien estos, como se ha visto, mantuvieron su competencia en

muchos procedimientos relativos a la ciudadanía, derechos personales, familiares y

parentales (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp. 44-45).

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Tema 4. Ideas clave
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 Ideas clave

En estrecha relación con los árbitros públicos se encontraba el denominado Tribunal

de los Cuarenta jueces, compuesto por cuatro ciudadanos de cada tribu, que

resolvían jurisdiccionalmente y sin apelación todas las causas civiles de cuantía

superior a diez dracmas, remiendo las demás a los árbitros públicos (PALAO
HERRERO, 2007: p. 332 y ss.).

Su estrecho vínculo reside en el hecho de que cada año, este tribunal consultaba la

lista de ciudadanos exentos del servicio en el ejército por haber cumplido sesenta

años, los cuales asumían con carácter obligatorio la condición de árbitros públicos,

salvo que desempeñasen una magistratura o estuvieran fuera del país por causa

justificada, entre los que se procedía por sorteo al reparto de las causas que

competían a los árbitros públicos. La negativa del árbitro a desempañar el cargo o a

emitir el laudo, así como su responsabilidad por la comisión de ilícitos en su

actuación se sustanciaba ante el colegio arbitral y se castigaba con la pérdida de los

derechos civiles o atimia (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 45 y p. 48).

Designado el árbitro público obligatorio, la causa de desarrollaba igualmente en

lugares destacados como el Pórtico de las Pinturas, la Heliaia o el Hefesteo. Con

carácter previo el árbitro trataba de que las partes llegasen a una transacción que

evitase el arbitraje, siendo posible asimismo una confesión con efectos

transaccionales. Si no los convencía, se procedía a la tramitación del procedimiento

en el que la demanda debía ser concisa y las partes trataban de convencer con sus

discursos a los árbitros, siendo posible el planteamiento de excepciones (pago,

prescripción, cosa juzgada, inexistencia de acción, etc.), así como el interrogatorio a

los contendientes, bien de oficio o a instancia de parte.

También se admitían como prueba el interrogatorio bajo juramento indecisorio y la

confesión con juramento decisorio, siendo la prueba testifical la de mayor

relevancia; tanto es así, que los testigos están obligados a declarar bajo sanción de

mil dracmas y su inscripción en el registro de deudores públicos, haciéndoles

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 Ideas clave

responsables de los daños y perjuicios causados si no comparecen, y se permitía

incluso la tortura cuando los testigos eran esclavos o extranjeros. Tras la fase de

prueba, los árbitros prestaban su juramento y emitían su voto utilizando piezas de

bronce, agujereadas o macizas, según el sentido del mismo, emitiéndose el laudo sin

necesidad de motivación y guardándose todas las actuaciones en una caja

(FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp. 46-48).

Era posible plantear la nulidad de las actuaciones en el plazo de diez días desde
que se hubiera dictado el laudo, a través de una excepción que, de estimarse,

provocaba que el arbitraje se tuviera que tramitar de nuevo. Asimismo, a diferencia

de los arbitrajes privados voluntarios, los arbitrajes públicos eran susceptibles de

apelación. El mismo día en que el árbitro notificaba el laudo, las partes debían

decidir si estaban conformes con el mismo, en cuyo caso, el árbitro entregaba el

laudo al Tribunal de los Cuarenta para su archivo, lo cual le confería carácter

ejecutivo, o si recurrían al Tribunal de los Dicasterios, cuya resolución era definitiva.

Si el laudo era recurrido se introducían en dos cajas —una del recurrente y otra del

recurrido— los testimonios, certificaciones de leyes y requerimientos. Tras ser

selladas, se añade la tablilla con el laudo arbitral y se entrega todo a los cuatro

jueces de los Cuarenta encargados de los arbitrajes de la tribu del recurrido, a fin de

que las elevara a los Dicasterios que debían resolver con el contenido de las cajas,

sin posibilidad de utilizar otras pruebas, proposiciones de parte o leyes diferentes a

las contenidas en ellas y recibidas del árbitro (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp.

48-49).

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 Ideas clave

4.3. El arbitraje en Roma I: arbitrajes de derecho

privado

Se denomina arbitraje de derecho privado aquel en el que son los

sujetos particulares los que deciden someter su controversia a la

decisión de uno o varios árbitros.

Podemos distinguir los siguientes:

Figura 1. Tipos de arbitraje de derecho privado. Fuente: elaboración propia.

El arbitraje primitivo alude a la forma más antigua de arbitraje en la que el arbiter

actúa como un tercero mediador que evita el empleo de la violencia en un conflicto

entre dos personas con intereses contrapuestos, siendo un testigo y conciliador tanto

en el ámbito privado como público, pero sin tener el mandato explícito de poner fin a

una controversia a través de una sentencia (DE RUGGIERO, 1971: pp. 12-17).

Asimismo, el árbitro intervendría como mero testigo en la realización de un

determinado acto, sobre todo en conflictos de vecindad relativos bien a límites o bien

a la propiedad sobre un determinado objeto (BUIGUES OLIVER, 1990: pp. 25-26;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp. 51-53).

Una etapa intermedia la constituye el arbitraje extraprocesal de una persona justa

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 Ideas clave

(arbitrium boni viri) en el que el arbiter, caracterizado por su honestidad y buen

criterio, tampoco dicta sentencia sino que se limita a precisar, clarificar o concretar

hechos o circunstancias indeterminadas que afectan a determinadas personas

aplicando criterios de equidad o bien da su opinión cualificada sobre la realización de

un negocio jurídico o sobre aspectos indeterminados de una relación contractual que

no han sido determinados por las partes a la hora de su realización, como la renta en
un contrato de arrendamiento, la cuantía de una dote, la cuota de participación en las

pérdidas y ganancias en una sociedad, diferentes aspectos concernientes a legados

o fideicomisos o el precio en una compraventa, pudiendo ser su decisión impugnada

en juicio a través de una acción de buena fe si de la misma resulta una manifiesta

iniquidad (BUIGUES OLIVER, 1990: p. 28 y ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp.

53-55).

Por su parte, algunos autores distinguen una tercera tipología en el arbitraje no

formal consistente en un simple pacto que, pese a carecer de tutela jurídica, fue muy

utilizado al menos antes del surgimiento del procedimiento formulario en el ámbito

negocial por el que dos personas convienen, extrajudicialmente, someter su

controversia a un tercero de confianza y cuya ejecución encuentra su fundamento en

la fides y en la moral ciudadana (DE RUGGIERO, 1971: p. 20 y ss.).

Este arbitraje no formal acabó por integrarse en el arbitraje de ius gentium

aplicado para la resolución de conflictos en la interpretación y/o aplicación de

pactos entre extranjeros y ciudadanos romanos, protegidos por el pretor a través

de la denegatio actionis y la exceptio actionis y que, en determinados supuestos, fue

reconocido como una institución del ius civile. En efecto, de los arbitrajes surgidos en

el ámbito de la protección del pretor a las prácticas comerciales propias del ius

gentium, basadas no en el ius sino en la fides, matizada en la nueva expresión de

bona fides, se habría pasado a su incorporación al ius civile como bonae fidei.

Ahora bien, habría que distinguir aquellos juicios de buena fe correspondientes a

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Tema 4. Ideas clave
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 Ideas clave

figuras jurídicas propias del ius civile como la tutela o la fiducia en las que el ius, los

mores y la jurisprudencia habrían cumplido un papel importante, de aquellas otras

propias del tráfico comercial, como la compraventa que se habría configurado en

origen como un negocio del ius gentium (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: pp. 57-59).

Finalmente, el último escalafón en la evolución de los arbitrajes de derecho privado lo

constituye el arbitraje compromisario. Como hemos visto, consistía en un arbitraje

de notorio carácter contractual, regulado por vía pretoria al menos a partir del siglo

II a.C., en el que dos o más personas convenían resolver su conflicto ante uno o

varios árbitros elegidos por ellos o designados por el pretor, colaborar en la

instrucción del arbitraje y cumplir la decisión arbitral: conventio o compromissum (DE

RUGGIERO, 1974: p. 12 y ss. y p. 138 y ss.; LINARES PINEDA, 1998: p. 495 y ss.).

D. 4.8.42: «No en virtud de todas las causas por las que no se obedeció a la sentencia

del árbitro se incurre en la pena del compromiso, sino tan solo por aquellas que
respectan al pago de una cantidad o la ejecución de hechos. Asimismo, podrá el árbitro

castigar la contumacia de un litigante mandando que dé a su adversario una cantidad».

Por su parte, el arbiter una vez aceptado el encargo, se comprometía a dictar

sentencia ajustándose al ámbito objeto de la controversia (receptum), pudiendo el

pretor forzarle a través de multas, embargos de bienes o prendas en caso contrario

(PARICIO, 1984: p. 283 y ss.; GUTIÉRREZ GARCÍA, 1991aª: p. 148 y ss.; OVALLE

FAUNEZ, 1996: p. 135 y ss.; ZAPPALÀ, 2010: p. 193 y ss.). La intervención del

pretor solía ser a instancia de parte, aunque las fuentes también recogen testimonios

de intervención de oficio. Por otra parte, la intervención no solo consistía en obligarle

a dictar sentencia cuando el compromiso fuese válido o a ejecutar la ya dictada, sino

que también podía prohibirle dictar sentencia o ejecutar la dictada y, asimismo,

controlaba el cumplimiento de las condiciones de validez del compromissum y del

receptum mediante una cognitio de las circunstancias que se le platean

(GUTIÉRREZ GARCÍA, 1991aª: pp. 147-158; BUIGUES OLIVER, 1990: p. 225 y ss.;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 159 y ss.).

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 Ideas clave

Desde finales de la República, los árbitros se aproximan a los jueces ordinarios

apareciendo descritos en las leyes como una categoría de juzgadores, reflejándose

en las fuentes, sino con anterioridad, sin duda desde la legis actio per arbitrive

postulationem una cierta indistinción entre la figura del juez y la figura del árbitro,

dentro incluso del sistema de los juicios privados (VALIÑO, 1996: p. 536).

En época clásica, el proceso arbitral se configura a semejanza de los juicios y,

manteniendo la estructura del compromissum y del receptum arbitrii, tiene por

finalidad la resolución de los conflictos, con una regulación legal o jurisprudencial

caracterizada por su tono principalmente dispositivo, por el respeto a la autonomía de

la voluntad de las partes y por la escasa participación de la autoridad jurisdiccional

en su tramitación (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 222 y ss.):

D. 4.8.1: «Redúcese el compromiso a una semejanza de juicio y tiene por objeto terminar

los pleitos».

D. 5.1.81: «El que ni ejerce jurisdicción, ni fue investido de alguna potestad por el

príncipe, ni fue nombrado por el que tiene facultad de nombrar jueces, ni fue elegido en

virtud de compromiso o confirmado por alguna ley, no puede ser juez».

En las épocas postclásica y justinianea, se produce un incremento de su empleo

como consecuencia del deterioro de la administración de justicia, a la vez que tienen

lugar importantes cambios respecto a su configuración y efectos, siendo en época

justinianea cuando se produce la mayor equiparación entre el proceso y el arbitraje,

puesto que la concesión de una acción in factum y la exceptum veluti pacti,

supusieron que el laudo arbitral tuviera el reconocimiento de cosa juzgada

(PARICIO, 1984: p. 283 y ss.; MOLINA GUTIÉRREZ, 1988: pp. 218-219;

FERNÁNDEZ BARRERIO Y GARCÍA CAMIÑAS, 2011: p. 577 y ss.; LÓPEZ

HUGUET, 2018: p. 38 y ss.).

C.J. 2.55.5 pr.: «Con frecuencia se respondió por rescriptos que no se puede apelar

la sentencia del árbitro al cual se recurrió en virtud de compromiso legalmente hecho,

porque tampoco se puede dar en virtud de ella la acción de cosa juzgada y por esto

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se promete por ambas partes una pena para que por miedo a ella no se separe

ninguna de lo convenido».

Asimismo, a partir del siglo IV d.C. se generalizan los arbitrajes confesionales en los

que intervienen obispos o patriarcas a través de la Episcopalis Audientia, que se

mantendrán en el Medievo gracias al Decreto de Graciano, que reconoce la

jurisdicción arbitral de la iglesia en determinadas materias profanas (FERNÁNDEZ

DE BUJÁN, 2014: p. 67).

Realizada esta breve evolución histórica, nos detendremos algo más en el análisis de

algunos extremos de este tipo de arbitraje:

Figura 2. Partes del arbitraje de derecho privado. Fuente: elaboración propia.

En relación con el compromissum, los términos de este acuerdo constituían un

pacto recogido por escrito cuyo contenido solía reforzarse mediante estipulaciones

recíprocas comunes o penales, de carácter accesorio, exigibles mediante la actio ex

stipulatu que comportaba para el litigante incumplidor el pago de la pena pecuniaria

establecida o el resarcimiento del perjuicio causado o la obligación de depositar

objeto de la controversia en manos del propio árbitro (Daza Martínez, 1990: p. 89 y

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ss.; OVALLE FAUNEZ, 1996: p. 193 y ss.; VALIÑO, 1996: pp. 535-536).

A diferencia de la litis contestatio del proceso ordinario, en la que en juicios privados

el magistrado fijaba los términos del litigio, el contenido y concreción del compromiso

era competencia exclusiva de las partes, se desarrollaba en un ambiente de máxima

libertad y casi de espaldas al sistema procesal civil ordinario (FERNÁNDEZ

BARREIRO Y GARCÍA CAMIÑAS, 2011: p. 577 y ss.; VALIÑO, 1996: pp. 535-536;

ZAPPALÀ, 2010: p. 193 y ss.). La incapacidad sobrevenida de las partes durante el

desarrollo del proceso arbitral impedía al árbitro dictar sentencia salvo que su hubiera

nombrado un curator y se pronunciara en su presencia (BUIGUES OLIVER, 1990: p.

220 y ss.).

Podía ser objeto de compromissum cualquier cuestión litigiosa de las denominadas

de libre disposición de las partes, quedando excluidos los delitos que llevasen

aparejada la nota de infamia, los asuntos sobre los que existía una acción pública,
los supuestos perseguibles mediante acciones populares, las cuestiones de estado

(libertad e ingenuidad), la integrum restitutio y algunas acciones (DAZA

MARTÍNEZ, 1991: p. 64 y ss.).

En este punto, precisa la doctrina, que los compromitentes podían decidir someter a

arbitraje una controversia concreta o todas las existentes entre ellas relacionadas

con la situación objeto de este (compromissum plenum), pero no podían incluirse

las cuestiones futuras ajenas o sobrevenidas al compromiso ya realizado. Entre las

cuestiones más comunes, como indica el autor, se encontraban, entre otras las

relativas a la propiedad, tutela, posesión, elecciones, préstamos o linderos entre

fincas (GUTIÉRREZ GARCÍA, 1991: p. 148 y ss.; VIDAL RAMÍREZ, 2003: p. 570;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 139 y ss.).

Respecto a la condición de árbitro, al arbiter se le exigían prácticamente las

mismas condiciones de capacidad que a los jueces privados, pero tenía que

obligarse expresamente a resolver (receptum arbitrii), actuando en cierto modo como

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encargado de las partes, en una posición jurídica no muy diferente a la de un

mandatario, que puede verse obligado incluso a resolver una controversia entre los

herederos de quienes le designaron (VALIÑO, 1996: p. 536; DAZA MARTÍNEZ,

1991: p. 59 y ss.).

La función de árbitro era personal e intransferible, debiendo ser su persona

perfectamente determinada bien por las partes, bien por una de ellas o bien

encomendando con su acuerdo esa designación a un tercero. Las partes podían

designar libremente el número de árbitros, aunque se recomendaba que dicho

número por razones prácticas fuera impar. Su función hasta la época clásica fue

gratuita, pasando a ser remunerada a partir de la posclásica como consecuencia de

su inclusión en la estructura administrativa estatal. En términos generales, podían

asumir la función de árbitros los varones libres mayores de veinte años, sometidos o
no a patria potestad, que tuvieran plena capacidad de obrar, con independencia de

su condición inmoral o ignominiosa, siempre que no fueran jueces del asunto, ni

parte implicada en el mismo, los cuales además podían abstenerse o ser recusados

de dictar sentencia si habían sido difamados por los litigantes o no tenían

definitivamente clara la solución del asunto confiado (previa cognición de causa), si

hubiera una enemistad manifiesta con alguno de ellos, en caso de enfermedad, si se

hubiera planteado la controversia ante otro árbitro o juez ordinario o si el propio

árbitro tenía pendiente un juicio propio que le impidiese ocuparse del arbitraje.

Estaban excluidos los locos, pupilos, sordos y mudos (BUIGUES OLIVER, 1990: p.

101 y ss.; MOLINA GUTIÉRREZ, 1988: p. 215 y ss.).

En todo caso, al igual que ocurría con los jueces privados (aunque el régimen no era

del todo similar sí que se aplicaron a los árbitros por analogía algunas reglas

vigentes para los jueves del ordo), las excusas para abstenerse de dictar sentencia

no constituyeron un numerus clausus, pudiéndose incluir, previa cognición del

magistrado, otras sobrevenidas que impidieran al árbitro dictar sentencia, y en

función de su prolongación en el tiempo, podrían ser provisionales, lo que supondría

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un aplazamiento del procedimiento arbitral (diffissio), o definitivas lo que daría lugar

a la necesidad de un nuevo compromiso, exigiéndose al árbitro el juramento sobre la

veracidad de la excusa alegada para no incurrir en responsabilidad (PARICIO, 1987:

p. 101 y ss.).

En cuanto al desarrollo del procedimiento arbitral, no era obligatorio que el

proceso fuese público, correspondiendo normalmente a las partes la determinación

del lugar donde celebrar el arbitraje, siendo solo concretado por el árbitro en el caso

de que no se pusieran de acuerdo pudiendo, asimismo, citarlas en un lugar cercano

a la ciudad acordada en el compromiso. Era necesaria su comparecencia o la de sus

representantes a la hora de dictar sentencia y las consecuencias del incumplimiento,

incurriendo la parte no compareciente en responsabilidad salvo que alegasen una

justa causa: asunto público, magistratura, enfermedad (DE RUGGIERO, 1974: p. 184

y ss.; DAZA MARTÍNEZ, 1991: p. 59 y ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 164 y

ss.).

El árbitro no podía hacer nada no previsto en el compromiso y debía resolver el

asunto a través de criterios de equidad, disponiendo de una discrecionalidad y una

mayor libertad que el juez ordinario que le autorizaba, en época clásica, a dictar

sentencias no pecuniarias (BUIGUES OLIVER, 1990: p. 34 y ss. y p. 132 y ss.). El

plazo y la eventual prórroga para dictar la sentencia eran asimismo consensuados

por las partes en el compromiso y, en su defecto, a petición del árbitro en un

momento posterior salvo en los supuestos en los que la prórroga estuviera prevista

en la normativa, como ocurría en el caso de enfermedad de uno de los

compromitentes, quedando prohibido anticipar la sentencia en contra de la voluntad

de las partes, equiparándose los días hábiles arbitrales a los días hábiles judiciales

(FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 170 y ss.).

Una vez pronunciada la sentencia, el árbitro no podía modificarla, aunque hubiera

incurrido en un error, y si la sentencia dictada no era cumplida en un breve espacio

de tiempo era posible exigir a la parte que no había cumplido el pago de la pena

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económica acordada o la responsabilidad derivada de la estipulación in faciendo, por

los daños y perjuicios causado (PARICIO, 1984: p. 283 y ss.).

La sentencia arbitral era inapelable (DAZA MARTÍNEZ, 1990: p. 109 y ss.;

FERNÁNDEZ BARREIRO Y GARCÍA CAMIÑAS, 2011: p. 595; ALISTE SANTOS,

2016: p. 52). Ahora bien, podía oponerse la exceptio doli contra la actio ex stipulatu

para exigir la responsabilidad por incumplimiento y lograr revocar la sentencia arbitral

si el árbitro hubiera actuado de mala fe, de forma venal, corrupta o con parcialidad

manifiesta. Asimismo, se tendrá por no dictada la sentencia si hubiese añadido otro

árbitro no previsto en el compromiso o si se compareció en el día acordado y el

árbitro fijase una nueva fecha para la comparecencia, siendo nula la sentencia

pronunciada con posterioridad al día señalado.

Se consideraba inválida también la sentencia indeterminada, la que consistiese en

una mera valoración no decisoria, la dictada sobre asuntos propios del árbitro cuando

la misma es condicionada por las partes o cuando se pronuncia (salvo pacto) en

ausencia de las partes. En cambio, si el árbitro se extralimitaba del contenido del

compromiso o resolvía cuestiones no susceptibles de arbitraje, si bien no era lícito,

no invalidaba los aspectos sí sometidos y previstos entre los extremos del

compromissum (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 182 y ss.).

Finalmente, siguiendo a LINARES PINEDA (1998: p. 495 y ss.), en cuanto a la

ejecución de la sentencia arbitral, como hemos indicado supra, en época clásica el

arbitraje de compromiso no daba origen a una acción ejecutiva que permitiera exigir

el cumplimiento de la sentencia. Por ello, la exceptio pacti conventi o excepctio

pacti compromissi no impedía que las partes pudieran someter el asunto objeto de

arbitraje a un procedimiento ordinario. Ahora bien, si las partes habían reforzado y

garantizado el pacto de compromiso con una estipulación pura o penal, en caso de

incumplimiento o no colaboración con el árbitro en el desarrollo del procedimiento, la

parte perjudicada podía interponer la actio ex stipulatu para exigir los perjuicios e

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Tema 4. Ideas clave
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intereses causados o la cosa prevista a título de pena.

En época posclásica, la sentencia arbitral también careció de fuerza ejecutiva y del

valor de cosa juzgada, siendo más infrecuentes las estipulaciones en la medida en

que la pena se convierte en elemento esencial del acuerdo. Solo en época de

Justiniano se integra el pacto de compromiso en la categoría de pactos legales

dotándolo de eficacia obligatoria, de acción para exigir su cumplimiento y se

reconoce a la sentencia arbitral carácter ejecutivo y valor de cosa juzgada, siempre

que las partes hayan prestado juramento de acatar la sentencia o el árbitro haya

prestado juramento de dirimir la controversia con entera verdad o las partes recojan
en un documento la elección del árbitro y la aceptación de su sentencia y no lo

impugnaran en los diez días siguientes, produciéndose una mayor aproximación y

equiparación en sus efectos al procedimiento ordinario (FERNÁNDEZ DE BUJÁN,

2014: p. 186 y ss.).

Tanto es así que se reconoce una exceptio veluti pacti a favor del demandado

compromitente para paralizar la acción de la contraparte dirigida a iniciar un

procedimiento ordinario sobre la cuestión conocida en arbitraje y una acción in

factum, en caso de incumplimiento de la sentencia arbitral, que podía exigirse

además mediante la interposición de una condictio ex lege o una actio utilis in rem

(PARICIO, 1984: p. 283 y ss.; OVALLEZ FAUNEZ, 1996: p. 193 y ss.; FERNÁNDEZ

DE BUJÁN, 2014: p. 186 y ss.):

C.J. [Link]: «Y sea lícito en todos estos casos intentar o la acción por el hecho o la

condición nacida de la ley o la acción real útil, según lo exigiere la naturaleza del hecho».

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 19

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4.4. El arbitraje en Roma II: arbitrajes de derecho

público

A diferencia de los arbitrajes de derecho privado, como indica FERNÁNDEZ DE

BUJÁN (2014: p. 102), en los arbitrajes de naturaleza pública, son los entes públicos

quienes, en el ejercicio de su poder, acuerdan someter la solución de sus

controversias a la opinión de uno o varios árbitros siguiendo el modelo de los

arbitrajes privados. Más extensamente podemos considerar de derecho público los

arbitrajes que afectan a las relaciones entre entidades públicas, aquellos en los que

el objeto es público o ambos lo son y vienen ejercidos, como regla general, por

órganos públicos, siendo menos antiguos que los arbitrajes de derecho privado sobre
los que se moldean (BUIGUES OLIVER, 1990: p. 32 y p. 67 y ss.).

Entre ellos, podemos diferenciar los siguientes:

Figura 3. Tipos de arbitraje de derecho público. Fuente: elaboración propia.

En los tratados internacionales de amistad que Roma suscribía con comunidades

independientes, fue frecuente la inclusión del arbitraje como mecanismo para dirimir

las controversias surgidas en las transacciones comerciales. El procedimiento de

este arbitraje internacional cercano a la mediación se basaba más en los usus del

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tráfico mercantil que en el ius o la equidad y, aunque el cumplimiento de la sentencia

arbitral no tenía equiparación con la sentencia judicial ni se garantizaba mediante

una stipulatio poena, la diplomacia, el uso de la fuerza en caso de incumplimiento y

la reciprocidad tuvieron una gran eficacia (DE RUGGIERO, 1974: p. 51 y ss.;

BUIGUES OLIVER, 1990: p. 74 y ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 103 y ss.).

Por su parte, el arbitraje federal tuvo un contenido predominantemente militar o

político, en la medida en que fue articulado en el seno de la Liga Latina constituida

por aquellas ciudades aliadas de Roma a las que, si bien se reconoce como

independientes, sobre las mismas se manifiesta una cierta hegemonía romana en la

medida en que, por ejemplo, Roma era la única con prerrogativa para declarar la

guerra, para sancionar a los infractores del tratado o para firmar acuerdos

económicos (DE RUGGIERO, 1974: p. 68 y ss.; BUIGUES OLIVER, 1990: p. 80 y

ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 105 y ss.).

En cambio, el arbitraje administrativo presentó carácter obligatorio y de acto de

gobierno. Era el empleado tanto por las autoridades municipales para dirimir los

incumplimientos de las obligaciones de los contratos administrativos o el importe de

los daños ocasionados con la ejecución del contrato, como el utilizado en el ámbito
de las relaciones internas de la comunidad política romana en los conflictos entre

ciudades, municipios o colonias que se encuentran en situación de dependencia

respecto de Roma, o bien entre alguna de estas entidades y ciudadanos romanos o

extranjeros residentes en su territorio.

Entre las materias objeto de este tipo de arbitraje se encontraban las disputas sobre

límites territoriales, división de cosas comunes, asuntos de naturaleza tributaria,

conflictos de orden interno entre comunidades públicas, discrepancias entre

ciudadanos y entes públicos, desvío de utilización de aguas y ríos públicos, así como

allanamientos de terreno público, siendo frecuente que en el arbitraje entre ciudades

se designase como árbitro al senado de Roma, al senado de una tercera ciudad

neutral, libre o federada, o al gobernador de la provincia en la que estuvieran

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integradas las entidades en conflicto (DE RUGGIERO, 1974: p. 79 y ss.;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 108 y ss.).

El caso probablemente más conocido de arbitraje administrativo sea el mencionado

en la tábula contrebiense en la que se recoge una controversia entre dos

comunidades indígenas de la península ibérica, situadas en la zona de confluencia

del río Ebro y sus afluentes Jalón y Huerva: es el conflicto entre los alavonenses y

los salvienses, a propósito de la construcción de una acequia o canalización de agua

que pretendían realizar los salvienses, en territorio sosinetano y de ahí derivar la

conducción a su propia tierra, no obstante la oposición de los alavonenses

(FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 113 y ss.).

Conozcamos algo más el caso a través del siguiente vídeo Bronce de Contrebia.

Accede al vídeo:
[Link]

468c-90eb-ae9b00e5d199

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Por último, entre este tipo de arbitrajes, se incluye el arbitraje legal, así denominado

por ser la ley la que establece someter a un árbitro determinados asuntos. Ya

conocido en la Ley de las XII Tablas respecto al reparto de una herencia a través de

l a legis actio per iudicius arbitrive postulationem, la Ley Licinia del año 210 a.C.

estableció su nombramiento para todos los supuestos de división de una

copropiedad y Cicerón alude al mismo con motivo de la reclamación de una deuda

indeterminada o de un incertum.

Este arbitraje se conformó con posterioridad siguiendo la estela del arbitraje

compromisario pero, pese a ser un arbitraje de equidad, otorgando al árbitro una

mayor discrecionalidad que la atribuida a un juez ordinario y revistiendo,

probablemente, la sentencia arbitral carácter constitutivo, la amplia discrecionalidad

del árbitro no podría apartarse de la legalidad vigente por lo que sería más preciso

considerar que este tipo de arbitraje tenía una naturaleza mixta, privada en relación a

las partes en cuanto sujetos particulares y pública en cuanto a su previsión legal y el

carácter ejecutivo de la sentencia (BUIGUES OLIVER, 1990: p. 84 y ss.;

FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 129 y ss.).

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4.5. Buena fe en pactos, contratos y arbitrajes

La fides como principio ético-moral en Roma

El derecho humano, llamado aequitas e identificado con el ius humanum, está

compuesto para los romanos por aequitas-natura y aequitas-norma, es decir, por

reglas de ética jurídica que se fundan sobre valores de comportamientos

generalmente reconocidos y por reglas del formalismo jurídico, formando un mundo

jurídico interconectado al servicio del hombre. En el ordenamiento jurídico romano, la

fides, como valor de la aequitas-natura, cumple una extraordinaria función social que

prima sobre el desarrollo mismo del derecho con la introducción de específicas

instituciones en la sanción jurídica (LABRUNA, 1998: pp. 40-41).

La impregnación de valores éticos como la pietas, el officium, la humanitas o la fides

en el ordenamiento jurídico romano a través de la jurisdicción pretoria delimitadora

de la realidad para configurar una disciplina precisa de las relaciones jurídicas frente

a l ius strictum, constituye «un prius del concepto jurídico» (SALAZAR REVUELTA,

2015: p. 112-114).

No en vano se ha afirmado que el pueblo romano fue el pueblo del derecho y de

la fides, gracias a la cual Roma pudo ser tan fecunda en la creación jurídica

(BONFANTE, 1926: p. 188; CASTRESANA, 1991: p. 9 y pp. 64-65). La fides, por

tanto, forma parte de la virtud romana —mos maiorum—, es decir, de la vieja moral

de la ciudad antigua, a la que se mantuvieron fieles los romanos de la República y en

el seno familiar.

Depositario de esta virtud, el ciudadano romano aprende desde la infancia la

importancia de su respeto (AGUDO RUIZ, 1999: p. 37 y ss.). Es un término básico en

derecho, sobre el que se asientan «aspectos basilares» de la vida social como la

propia convivencia ciudadana o las relaciones entre los cives y extranjeros (BLANCH

NOUGUÉS, 2017: p. 267). Constituye una noción esencial del pensamiento político y

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jurídico del mundo romano, así como el fundamento de todas las obligaciones no

formales (D’ORS, 1997: pp. 61-62).

L a fides es, por tanto, una expresión típica entre los romanos, manifestándose en

ámbitos muy diferentes, pero también entre los pueblos con los que mantiene

relaciones comerciales. En efecto, no solo fue el fundamento de muchas instituciones

de ius civile que se consideran de validez general porque se basan en el principio de

la palabra dada más que en la forma, sino que, en las relaciones entre cives y

peregrini, la fides representaba una protección y una seguridad en el cumplimiento

de lo acordado, esto es, el deber moral de actuar correctamente en el tráfico

comercial internacional y, a través de la misma, tales negocios adquirieron protección

jurídica (CARCATERRA, 1964: p. 196 y ss.; NÖRR, 1991: p. 1 y ss.; NEME

VILLARREAL, 2010: p. 32 y ss.).

Etimológicamente, el término fides deriva de fit, que alude a lo que se cumple o se

hace. Evoca la idea de ligamen, de vínculo, e indica un modo de comportarse en la

vida idóneo para inspirar confianza y para constituir el fundamento más profundo de

las relaciones (WALDE Y HOFMANN, 1982: p. 493; NICOLETTI, 1957: p. 293). Por

ello, convenimos en sintetizar el núcleo semántico esencial del término fides e n la

obligación ético-moral de hacer corresponder estrictamente el comportamiento

al contenido de la palabra (CASTRESANA, 1991: pp. 13-14; FACCO, 2013: p. 36 y

ss.; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p. 79 y ss.):

CICERÓN, De re publica, 4.7.21: «Me parece que se cumple la auténtica etimología de

fides cuando se hace lo que se dice».

Responde a todo un cúmulo de valores que vinculan la justicia con la fidelidad, que

es su fundamento: «La sinceridad de las promesas y los convenios y su observancia

pura». Estos valores ligan, por ello la fides no está lejos de la noción de obligatio (ob-

ligare) relativo a la atadura de un ser con otro, pero actúan en niveles distintos

puesto que, mientras la obligatio es un nexum exigido por la actio desde el primitivo

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derecho quiritario, la fides entra dentro del campo de la lealtad, siendo «un vínculo

más etéreo y, por ello, más sagrado y universal: se cumple porque uno debe hacerlo

y quiere hacerlo». Pero no habrá técnicamente derecho sino solo una expectativa

privada hasta que la vinculación no se haga jurídica a través de la «procesalización»

del ámbito correspondiente (CASTRO SÁENZ, 2006: pp. 305-306).

De la fides a la bona fides en materia procesal, contratos y derecho

posesorio

L a fides como obligación ético-moral de amplia proyección social en el lenguaje

común, en el derecho internacional e intergentilicio y en los institutos prejurídicos fue

integrándose en el derecho romano de forma lenta y progresiva gracias a la labor

pretoria dando origen, como señala FACCO (2013: p. 37 y ss.), a la nueva expresión

de bona fides, a través de la cual comenzaron a tener reconocimiento jurídico ciertos

negocios no formales que no eran protegidos por el antiguo ius civile y se crearán

vías procesales eminentemente flexibles que otorgarán a jueces y magistrados un

esfera de discrecionalidad desconocida en época decenviral, para valorar e integrar

de manera equitativa las obligaciones resultantes y condenar o absolver según los

criterios del bonum et aequum.

Resulta evidente, en consecuencia, que no nos encontramos ante conceptos

sinónimos puesto que la bona fides sería la fides exigible judicialmente al bonus vir

cuando ha surgido un conflicto en una relación jurídica inter partes (LOMBARDI,

1961: pp. 179-181). Es decir, la bona fides es la misma fides a la que se había

vinculado el cumplimiento leal a la palabra dada en la conventio pero matizada en el

ámbito del proceso y, una vez surgido el conflicto inter partes, por la necesaria

medida de responsabilidad en la que puede incurrir la parte incumplidora del vínculo

de fidelidad (CASTRESANA, 1991: p. 56 y ss.). Se trata, en consecuencia, de una

creación procesal, un concepto nuevo que precisa en su funcionalidad jurídica el

significado de la fides (SALAZAR REVUELTA, 2015: p. 126 y ss.).

Clarificador en este sentido se muestra Fernández de Buján (2014: p. 85 y ss.) al

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 26

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entender que la buena fe sería la objetivación jurídica de la fides. Según el autor,

frente a la fides de caracterización subjetiva y que actuaba en la esfera de la libertad,

la fidelidad y el cumplimiento de la palabra dado, la bona fides tendría un matiz más

objetivo y objetivable, «en cuanto se enmarcaría en el cumplimiento de los usos del

tráfico, el respeto de la ética comercial, la bilateralidad y reciprocidad en la conducta

respecto a la persona con la que se establece la relación jurídica», siendo su ámbito

de actuación más patrimonial que internacional, constituyendo «un punto de

referencia y un elemento relevante en determinadas situaciones del campo

contractual, posesorio y procesal», manifestando una fuerza expansiva como

elemento informador e integrador de toda la materia contractual que no se ha

interrumpido hasta la actualidad.

En el ámbito procesal, en los denominados bonae fidei iudicia, la bona fides da

origen, no a la obligación de un comportamiento conforme al tenor de la palabra, sino

a la afirmación como concepto técnico-jurídico objetivo del deber ético de

comportarse en las relaciones humanas «ut inter bonos bene agier oportet et sine

fraudatione» lo que supuso un incremento de la discrecionalidad judicial y

jurisprudencial por la vía de interpretación, frente al legalismo formalista

(SCHIAVONE, 1987: p. 71 y ss.).

Esta mayor discrecionalidad o flexibilidad tenía como uno de sus corolarios que para

resolver el pleito se atendía a la situación instaurada en el momento de dictar

sentencia y no al momento de la litiscontestatio como sucedía en las acciones del

derecho estricto. Asimismo, otras consecuencias derivadas de la bona fides eran la

posibilidad de que el juez tomase en consideración instancias de parte como

excepciones, así como la posibilidad de imponer cargas al actor. No obstante, el

poder del juez no era absoluto sino que se trataba de un «poder-deber» sujeto a los

límites propios de la buena fe a la hora de valorar los intereses en juego, siendo

fundamental la labor del iurisprudentia como guía en la concreción judicial de la

buena fe en cuanto fuente de integración del contenido de la relación jurídica

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 27

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(FACCO, 2013: pp. 34-35).

Por otro lado, con amparo en la buena fe, se exige a las partes de la relación

jurídica no solo el cumplimiento literal de la promesa, sino el llevarla a cabo sin

dolo y con arreglo a relaciones leales y honestas, identificándose la buena fe

como elemento interno de determinadas relaciones jurídicas, en definitiva, como una

medida de comportamiento entre las partes y un criterio de responsabilidad

(CARCATERRA, 1964: p. 10 y ss.).

Esto lleva a diferenciar tres funciones de la buena fe en el ámbito contractual:

parámetro para evaluar la ejecución de un contrato y la conservación del vínculo

sinalagmático; criterio interpretativo para reconstruir la intención contractual de las

partes; y criterio integrativo del acuerdo de intereses determinado por los

contrayentes (PETRUCCI, 2018: p. 60 y ss.):

Figura 4. Funciones de la buena fe. Fuente: elaboración propia.

De todo lo expuesto, puede concluirse que, en un primer momento, la bona fides sirvió como fundamento

del carácter vinculante de aquellos acuerdos consensuales propios de las costumbres comerciales del ius

gentium y que, en un momento posterior:

«La bona fides permitió enriquecer el contenido de las obligaciones típicas nacidas del

contrato, con deberes añadidos o mediante la adecuación de los deberes

convencionalmente asumidos por las partes a un modelo comportamental caracterizado

por la honestidad y corrección (bonus vir). El cambio de esta función se observa de

manera estable ya a partir de Quinto Mucio Escévola (siglo I a.C.), y terminará siendo una

característica de continuidad del principio hasta los actuales derechos codificados»

(FACCO, 2013: pp. 40-41, citado en Salazar revuelta, 2015: p. 137 y ss.).

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 Ideas clave

Pero, como hemos tenido oportunidad de mencionar supra, la fuerza expansiva de la

bona fides trasciende del ámbito procesal y contractual y se proyecta también en el

campo posesorio, donde en relación con la posesión de buena fe en la usucapión

algunos autores han observado que la bona fides «se distancia de la realidad para
comenzar a instalarse en el terreno de la creencia o convencimiento del poseedor

sobre la legitimidad del transmitente y la celebración válida y eficaz de la iusta causa

possessionis» (CASTRESANA, 1991: p. 82).

En sede del poseedor usucapiente adquirente a non domino, se aprecia la buena fe

en sentido subjetivo en la medida que funciona como criterio que justifica el efecto

adquisitivo del poseedor que se cree propietario frente a terceros de lo que posee, al

estar convencido erróneamente de que no se ha producido ningún defecto jurídico en

su adquisición o al ignorar que daña derechos ajenos por desconocer que la cosa

pertenece a otro dueño (BLANCH NOUGUES, 2017: p. 156).

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 29

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No obstante, el jurista Paulo sostiene que la buena fe otorga al poseedor lo mismo

que la veritas, es decir, el verdadero dominio, salvo en los casos en que la ley lo

prohíba, de donde se desprende una objetivación de la buena fe en la situación

posesoria y la misma objetivación se desprende de la contraposición del jurista entre

poseedor de buena fe y poseedor de mala fe por lo que se puede afirmar la unidad

semántica del término en la medida en que:

«Si bien el conocimiento que se tuviera del dominio ajeno siempre es subjetivo, una vez

probado este, se transforma en un hecho objetivo del que se derivan inexorablemente las

consecuencias jurídicas previstas: la posibilidad o no de adquirir el dominio por usucapión

y el diverso tratamiento respecto a los daños, frutos e impensae en el momento de

restituir la cosa a su verdadero propietario» (SALAZAR REVUELTA, 2015: p. 140 y ss.).

La bona fides y la aequitas en los pactos y en el arbitraje romano

La mayor parte de la doctrina acepta la tesis relativa a que las nociones de la buena

fe y del aequum et bonum penetraron a través de los arbitrajes privados en la

jurisdicción pretoria y de ahí se habría producido la derivación en iudicia bonae fidei

(LOMBARDI, 1961: p. 197 y ss.; CASTRESANA, 1991: p. 56 y ss.; FERNÁNDEZ DE

BUJÁN, 2014: pp. 90-99).

En línea con esta postura, en un primer momento, los pactos o convenciones

propias del derecho de gentes producirían inter partes, una vinculación no

jurídica respecto a lo acordado, basada en la fides, la ética comercial y los usos

propios del tráfico. Su reconocimiento en los edictos pretorios (primero peregrinos y

posteriormente urbanos) comportó la sanción de su juridicidad con la

correspondiente protección procesal a través de la exceptio y la denegatio actionis

(siempre que no fueran contrarios a las disposiciones legales, causaran daño a

particulares o supusieran una actuación dolosa o fraudulenta) y la concesión de

arbitria honoraria en los casos de discrepancia en su interpretación o aplicación,

aplicando los criterios de la bona fides y de la aequitas propias del ius pretorium,

llegando incluso alguno de esos pactos a ser asumidos por el ius civile como

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negocios iuris gentium o como contenido de algunos contratos (pacta adiecta) y

dotados, en consecuencia, de la correspondiente acción (FERNÁNDEZ DE BUJÁN,

2014: p. 76 y ss.).

En materia de arbitraje la buena fe se manifiesta en primer lugar en la voluntad de

las partes de poner fin a su controversia acudiendo a un tercero imparcial y en la

mayor autoridad moral de la persona elegida como árbitro. Al remitir sus

discrepancias a un árbitro, las partes litigantes pretendían no solo demostrar su

derecho en un determinado asunto, sino también su comportamiento dispuesto y leal

(esto es, su buena fe) en la búsqueda de una solución, renunciando a su

autodefensa por la confianza que les suscitaba esa tercera persona (GUTIÉRREZ

GARCÍA, 1991a: pp. 150-151).

Respecto a la decisión arbitral, la buena fe se postula como criterio que el árbitro

debe tener en cuenta a la hora de resolver el conflicto. Así las cosas, en el arbitraje

no formal, que acabó por integrarse en el arbitraje de ius gentium, en caso de

discrepancia en los pacta conventa reconocidos y protegidos por el pretor peregrino,

es probable que se nombrase un arbiter por parte del pretor o a instancia de las

partes, que daría su opinión (arbitrium o aestimatio) con arreglo a criterios de

equidad y buena fe sobre su interpretación y/o aplicación con un amplio margen de

discrecionalidad. Por su parte, en el arbitraje compromisario, el arbiter asimismo

podía y debía tener en cuenta todo lo que emanase de la buena fe y de la equidad no

siendo equivalentes la idea de emplear la equidad como criterio de interpretación de

una norma o cláusula y el arbitraje de equidad (FERNÁNDEZ DE BUJÁN, 2014: p.

90 y ss.).

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PARICIO, J. Nota sobre la sentencia del arbiter ex compromisso. Sanción contra el

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PARICIO, J. Sobre la administración de justicia en Roma. Los juramentos de los

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PETRUCCI, A. Fondamenti romanistici del diritto europeo. La disciplina generale del

contratto. Turín: Giappichelli Editore, 2018.

SALAZAR REVUELTA, M. Formación en el derecho romano y en la tradición

romanística del principio de la buena fe y su proyección en el derecho comunitario

europeo. En: Ridrom. 2015, pp. 112-114.

SCHIAVONE, A. Giuristi e nobili nella Roma Repubblicana. Roma-Bari: Laterza,

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VALIÑO, A. Notas sobre el arbiter y iudex en el proceso del ordo. En: VV. AA

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Valencia: Universidad de Valencia, 1996.

VIDAL RAMÍREZ, F. El convenio arbitral. En: Derecho PUCP. 2003, núm. 56.

WALDE, A. Y HOFMANN, J. B. Lateinisches Etymologisches Wörterbuch I. Quinta

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ZAPPALÀ, F. Universalismo histórico del arbitraje. En: Universitas. 2010. Bogotá,

Colombia, núm. 121, p. 193 y ss.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 35

Tema 4. Ideas clave
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 A fondo

Lima Arbitration

Lima Arbitration. Página web oficial: [Link]

Lima Arbitration es una revista online sobre arbitraje que pertenece al Círculo

Peruano de Arbitraje, una asociación civil sin fines de lucro dedicada a la promoción,

desarrollo, estudio, investigación y divulgación del arbitraje. En el enlace al número

de la revista de 2007 se encuentran dos interesantes artículos relacionados con la

materia de nuestro tema relativos a la aplicación de la lex mercatoria (TOVAR GIL,

Mª.C. Aplicación de la lex mercatoria internacional por los árbitros, p. 106 y ss.) y a la

aplicación del principio de la buena fe en el arbitraje internacional y en el arbitraje de

inversiones (DE TRAZEGNIES GRANDA, F. Arbitrando la inversión, p. 148 y ss.), en

los que se muestra la influencia y tradición romana en la configuración y aplicación

de este principio en materia arbitral.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 36

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Arbitraje compromisario

FERNÁNDEZ BARREIRO, A. Y GARCÍA CAMIÑAS, J. Arbitraje y justicia ordinaria.

Los arbitrajes compromisarios en derecho romano. En: AFDUC. 2011, núm. 15, p.

577 y ss. Recuperado

de: [Link]
t%[Link]?sequence=1&isAllowed=y

A través de este artículo podrás profundizar en el reconocimiento oficial del arbitraje

por parte del derecho pretorio en el período romano-republicano y en la elaboración

de su régimen jurídico por parte de la jurisprudencia de la época del Principado, con

especial énfasis en el análisis de la base negocial de los arbitrajes, constituida por el

compromissum y el receptum arbitrii, las peculiaridades del procedimiento en relación

con la legalidad procesal civil y los efectos de la sentencia arbitral.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 37

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Contenido del compromissum

DAZA MARTÍNEZ, J. Compromissum. Contenido (Segunda Parte). En: Anales de la

Universidad de Alicante: Facultad de Derecho. 1991, núm. 6, pp. 59-102.

Recuperado de:
[Link]

Este artículo te permitirá conocer con detalle el contenido fundamental que se

comprendía en el compromissum: el nombramiento del árbitro y sus causas de

incapacidad, el objeto del compromiso y las causas que no podían ser objeto del

mismo, su alcance para una cuestión concreta o para todas las controversias

existentes entre las partes (compromissum plenum), la fijación concreta de los

términos de la controversia, estableciendo un programa al cual debía someterse el

árbitro y ceñir su sentencia, la fecha de la vista ante el árbitro y la posibilidad de

prórroga sin acuerdo de las partes, así como el lugar donde debía celebrarse el

juicio. Podrás detenerte en el estudio de las personas que podían hacer un

compromiso y de las causas de incapacidad para el mismo, en las obligaciones de

las partes antes y después de la sentencia, así como en los efectos de esta relativos

al pago, a la imposibilidad de apelación, la prescripción y litispendencia, para concluir

con las causas por las cuales podía extinguirse el compromiso.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 38

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Arbiter romano

GUTIÉRREZ GARCÍA, C. Notas sobre el arbiter romano y su posible relación con el

iudex. En: Anales de la Universidad de Alicante: Facultad de Derecho. 1991, 6, 139-

146. Recuperado de: [Link]

Como hemos visto en la evolución del arbitraje compromisario, desde finales de la

República, los árbitros se aproximan a los jueces ordinarios apareciendo descritos en

las leyes como una categoría de juzgadores y, a partir de la época clásica, el proceso

arbitral se articula a semejanza de los juicios. Gracias a este artículo podrás

constatar la existencia de cierto paralelismo arbiter-iudex en lo que se refiere a su

función juzgadora, aun cuando existan diferencias notables entre uno y otro en virtud
de los diversos actos sobre los que deriva el nombramiento de cada uno de ellos.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 39

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Receptum arbitri

GUTIÉRREZ GARCÍA, C. Receptum arbitri. En: Anales de la Universidad de Alicante:

Facultad de Derecho. 1991, 6, pp. 147-158. Recuperado

d e : [Link]
df

Como hemos estudiado, en el arbitraje compromisario, el árbitro debe aceptar el

encargo de dirimir la controversia. Con este artículo podrás ahondar en la forma a

través de la cual debía realizarse este pacto de receptum arbitri, si era necesario o

no el juramento del árbitro, la aplicación por el pretor de medios coercitivos contra el

árbitro incumplidor y las diferentes teorías sobre la finalidad de este pacto tendente a
aumentar la responsabilidad del árbitro, como sostienen algunos autores, o a

mitigarla, como postulan otros, con un análisis detallado de dicha responsabilidad

antes y después de la intervención del pretor.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 40

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Arbitraje y abuso del derecho

Arbitraje y abuso del derecho. Cámara de Comercio de Bogotá, 23 de enero de 2018.

Recuperado de: [Link]

Conferencia organizada por la Cámara de Comercio de Bogotá en la que se debate

sobre el abuso del derecho en el arbitraje, tema que conecta directamente y

complementa la aplicación del principio de buena fe que hemos estudiado en este

capítulo como parámetro de conducta de todos los intervinientes en el procedimiento

arbitral, desde el derecho romano a la actualidad.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 41

Tema 4. A fondo
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 A fondo

Museo de Zaragoza

Museo de Zaragoza. Página web oficial: [Link]

A través de la página web del museo de Zaragoza tendrás acceso a la Tabula

Contrebiensis, sus imágenes y su traducción. Ello te permitirá profundizar en un

documento que, como hemos visto en el desarrollo del tema, recoge un caso modelo

de arbitraje de derecho administrativo relativo a la canalización y trasvase de aguas

en la península ibérica.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 42

Tema 4. A fondo
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 Test

1. Señala la respuesta incorrecta en relación con los arbitrajes privados de derecho

ático:

A. El arbitraje se solía acordar en un contrato.

B. No se exigía al árbitro privado el juramento.

C. El laudo era inapelable.

D. Solo podían ser árbitros privados personas de la realeza o del ejército.

2. Indica la respuesta incorrecta en materia de arbitrajes públicos de derecho ático:

A. Los arbitrajes públicos son anteriores a los arbitrajes privados.

B. A pesar de denominarse públicos, estos árbitros eran competentes para

conocer numerosas causas privadas.

C. Los árbitros públicos eran ciudadanos exentos del servicio militar por haber

cumplido sesenta años.

D. La negativa del árbitro público a desempeñar sus funciones se castigaba

con la atimia.

3. Señala la respuesta correcta en materia de arbitrajes públicos de derecho ático:

A. No se permitía la tortura de testigos.

B. El laudo arbitral exigía motivación.

C. Era posible plantear la nulidad de las actuaciones en el plazo de quince

días.

D. Los arbitrajes públicos eran susceptibles de apelación.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 43

Tema 4. Test
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 Test

4. ¿Cuál de estas afirmaciones sobre los arbitrajes privados de derecho romano es

verdadera?

A. El arbitraje de una persona justa es la forma más antigua de arbitraje.

B. El arbitraje no formal era un pacto dotado de tutela jurídica.

C. El arbitraje de ius gentium fue protegido por el pretor a través de la

denegatio actionis y la exceptio actionis.

D. El arbitraje compromisario fue dotado en época justinianea de una acción

in ius para exigir su cumplimiento.

5. Indique la respuesta incorrecta en relación con el contenido del compromissum:

A. Su contenido y concreción era competencia exclusiva de las partes.

B. Solía reforzarse mediante estipulaciones recíprocas comunes o penales.

C. Los compromitentes podían someter a arbitraje todas las controversias

existentes relacionadas con la situación objeto de este.

D. Entre las cuestiones más comunes se encuentran las relativas a la

propiedad, tutela, posesión, préstamos, cuestiones de Estado y restitución por

entero.

6. Señale la respuesta falsa en relación con el árbitro compromisario:

A. Tenía que obligarse expresamente a resolver el asunto: receptum arbitrii.

B. La función de árbitro era personal e intransferible.

C. Podían ser árbitro los varones libres mayores de 20 años, incluso si eran

inmorales o ignominiosos, siempre que tuvieran plena capacidad de obrar, no

fueran mudos, ni sordos, ni jueces o parte implicada en el asunto.

D. Las excusas para abstenerse de dictar sentencia constituían un numerus

clausus: difamación por alguna de las partes, enemistad manifiesta,

enfermedad, juicio propio o interés en el asunto.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 44

Tema 4. Test
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 Test

7. Señale la respuesta correcta en relación con el procedimiento del arbitraje

compromisario:

A. Era obligatorio que el proceso fuese público.

B. No era necesaria la comparecencia de las partes o sus representantes.

C. El árbitro, aunque tenía amplia discrecionalidad, no podía hacer cosas no

previstas en el compromiso.

D. El árbitro podía anticipar la sentencia en contra de la voluntad de las

partes.

8. La sentencia en el arbitraje compromisario:

A. Podía ser no pecuniaria.

B. Era apelable.

C. Era válida aunque fuese pronunciada con posterioridad al día señalado.

D. Era absolutamente inválida si se extralimitaba del contenido del

compromiso.

9. Indique la afirmación falsa en relación con los arbitrajes públicos en el derecho

romano:

A. El arbitraje internacional se basaba en los usos del tráfico mercantil, la

diplomacia, la reciprocidad y el empleo de fuerza en caso de incumplimiento.

B. El arbitraje federal tenía un contenido predominantemente militar o político.

C. El arbitraje administrativo presentó carácter obligatorio y de acto de

gobierno.

D. Pese a su nombre, en el arbitraje legal, el árbitro podía apartarse de la

legalidad vigente.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 45

Tema 4. Test
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 Test

10. Fides y bona fides:

A. Son conceptos equivalentes.

B. Con amparo en la buena fe se exige a las partes de una relación jurídica,

no solo el cumplimiento literal de la promesa, sino el llevarla a cabo sin dolo y

con arreglo a relaciones leales y honestas.

C. En materia posesoria se puede distinguir una buena fe subjetiva y una

buena fe objetiva.

D. La buena fe permitió dotar de acción a los pactos de ius gentium que

anteriormente solo estaban protegidos mediante excepciones.

Fundamentos Jurídicos y Culturales de los ADR 46

Tema 4. Test
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