DERECHO CONSTITUCIONAL

1. PREÁMBULO Y SU NATURALEZA JURÍDICA

El preámbulo es ---> una introducción que pareciera tener el objeto de anticipar el

contenido del texto que nos disponemos a leer (el objeto del texto)

No obstante, cuando se utiliza este recurso literario (Quinche Ramírez, 2018) en la

técnica jurídica encontramos distintos usos

i. como una simple enunciación de principios y valores,

ii. como una norma o
iii. como un simple inicio que no contiene ni principios, ni valores, ni valor
normativo.

Eso quiere decir que utilizar este recurso en una Constitución dependerá del valor que
le otorgue el constituyente, de conformidad con alguna de las técnicas mencionadas o
incluso pueden prescindir de este.

La Constitución colombiana vigente, pareciera que los constituyentes, quizá inspirados

por el constitucionalismo francés, dotaron de una gran importancia a nuestro
preámbulo, toda vez que en él establecieron todos aquellos principios y valores
fundantes de nuestro estado, otorgándole el carácter de norma. Así lo ha dicho la Corte
Constitucional, en la sentencia C-479 de 1992, los magistrados José Gregorio
Hernández Galindo y Alejandro Martínez Caballero, reconocieron al preámbulo 4
contenidos: i. Fines del estado, ii. Principios fundamentales del estado; iii.
Motivación política de todas las normas en nuestro ordenamiento, y iv. Los
valores del estado.

Lo anterior significa que nuestro preámbulo no es otro texto introductorio cualquiera,

tampoco es un texto enunciativo, es un texto que fundamenta todo el ordenamiento
jurídico, que tiene valor normativo y por tal motivo cualquier norma expedida que vaya
en contra del preámbulo deberá ser expulsada del ordenamiento jurídico, es decir, el
preámbulo es parámetro de control constitucional en paralelo con todos los artículos de
la Constitución, por tal motivo y como se verá más adelante hace parte del bloque de
constitucionalidad en sentido estricto.

Finalmente, queda por decir que la antigua Carta Política (1886) también tenía
preámbulo, pero no estaba dotado de carácter normativo. Enunciaba sus bastiones,
como el Estado confesional, democrático, de derecho, sin incluir alguna garantía
reforzada a estos enunciados, es decir, no otorgaba alguna acción constitucional para
hacer efectivos dichos principios y valores.

2. LAS NORMAS: REGLAS, PRINCIPIOS Y VALORES

El anterior cuadro no representa a lo que siempre se ha entendido por norma. La
norma siempre ha sido una eterna discusión dentro de la teoría del derecho y en el
pasado se entendía cómo: “el conjunto de normas (preceptos o reglas) que
gobiernan la vida de los hombres que viven en sociedad” (Valencia Zea, 1979).

Lo anterior significa que la norma era una ecuación de dos supuestos: Hecho +
Consecuencia de hecho. El Hecho es una conducta atribuible al ser humano y la
consecuencia de hecho hace referencia al efecto del hecho. En todo caso, esta forma
de entender las normas se quedaría hoy en día corta dada a la complejidad del
concepto, donde entendemos como norma a: los principios, reglas y valores.

Quinche reconoce como en el derecho civil, “los principios generales de derecho” eran
una fuente secundaria o fuente última cuando exista laguna o vacío en la ley, que no
eran utilizados en los casos en concreto y que eran ligados a cuestiones morales. Lo
anterior puede evidenciarse en la Ley 153 de 1887, ley que da solución al conflicto
entre leyes, de tal forma que los jueces no puedan excusarse de proferir un fallo,
denegando justicia.

La visión moderna de la norma permite entenderla en toda su complejidad, como

aquella directriz que tiene un: i. titular, ii. un destinatario; iii. un
mandato/prohibición/autorización, y iv. una acción para hacerla efectiva.

Principios:

Los principios hoy en día no son solo enunciados de carácter moral y político, gracias al
constitucionalismo, los principios hoy en día tienen una importancia inmensa en nuestro
ordenamiento jurídico, toda vez que son considerados normas, que permean los otras y
ayudan a solucionar los casos difíciles. Tan normas son que cuando hablamos de
derechos fundamentales, hay que entenderlos como principios, de acuerdo con Robert
Alexy, y en general el derecho ya sea interno o internacional se basa en principios
generalmente aceptados.
La definición más famosa la de Alexy: “normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades fácticas y jurídicas. Por lo
tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el
hecho que pueden ser cumplidos en diferente grado”. Según este autor tienen las
siguientes características:

1. Normas obligatorias y de inmediato cumplimiento.

2. Son normas de carácter general, es decir, aplican para todos los casos,
3. Resuelven casos difíciles o complejos.
4. Cuando entran en conflicto se resuelven por ponderación.

Además, le podemos agregar que los principios consagran los fines y valores generales
de nuestro ordenamiento jurídico, que no solo vuelve sistemático el ordenamiento, sino
le da una pauta base de donde deben derivarse las demás normas.

En conclusión, podemos identificar a los principios como normas que son guía,
fundamento y valor en nuestro ordenamiento, que no tienen un supuesto de hecho
determinado, que están ligadas a la moral, no obstante, tienen valor normativo, se
utilizan en casos difíciles y deben cumplirse inmediatamente medida y en la de lo
posible. Finalmente, ante la colusión de principios se debe usar la ponderación en el
caso en concreto para determinar cual principio tendrá más peso.

Principios constitucionales:

Artículo 1: Legalidad, división de poderes , efectividad de los derechos y libertades .

Reglas:

Este es el tipo más común de norma, la hemos seguido toda la vida. La educación de
los niños exige reglas de conducta para moldear al futuro ciudadano a la sazón de la
moral, religión, costumbres familiares y la ley. La gente en general entiende la ley como
la regla, quizá en nuestro caso por la influencia que ha teniendo la religión católica y en
ese sentido los diez mandamientos como un ejemplo claro de regla.

La definición de regla de Atienza3 reconoce que ésta demanda un cumplimiento pleno

de la misma, luego o se cumple o incumple, es de todo o nada. Hace dos milenios
Aristóteles hablando de la lógica explico el silogismo como fuente de la ciencia. El
silogismo parte de dos premisas y un tercera que es una deducción de las dos
anteriores. La aplicación de una regla se hace a partir del silogismo, ejemplo:

Premisa Mayor: El que matare a otro tendrá 60 años de prisión.

Premisa Menor: Camila mató a Ulises.
Síntesis: Camila tendrá 60 años de cárcel.

En este sentido las reglas son utilizadas para resolver casos en concreto, como tienen
carácter general pueden ser utilizadas para resolver muchos casos particulares. Las
reglas son lo que más abunda en todo nuestro ordenamiento jurídico, incluso en los
manuales privados de colegios, universidades, asociaciones, etc. En dado caso que
dos reglas puedan ser utilizadas al mismo tiempo en un caso en concreto, se debe
resolver este conflicto entre reglas por medio de las famosas antinomias, que son (4):

1. Ley de mayor jerarquía, prima sobre la de menor jerarquía.

2. Ley especial prima sobre la ley general.
3. Ley vigente prima sobre ley derogada.
4. Ley favorable prima sobre la menos favorable (Solo aplica en derecho sancionatorio,
penal y laboral).

Valores:

Es la jurisprudencia constitucional quien nos puede dar luces frente al tema, por
ejemplo, la Sentencia T-406 de 1992, con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón,
definió el valor como: “Los valores son normas que establecen fines dirigidos en
general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador”. Así mismo,
la sentencia C- 1287 de 2001, la corte se pronunció frente a los valores diciendo: “No
obstante el carácter pragmático de los valores constitucionales, su enunciación no debe
ser entendida como un agregado simbólico, o como la manifestación de un deseo o de
un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propósitos a través de los
cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que,
dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación,
irradien todo el tramado institucional”.

En conclusión podemos concluir que los valores son normas que no tienen un carácter
simbólico o vacío, por el contrario, hacen referencia a los fines del mismo Estado,
donde marca el camino de la actividad misma de las entidades y el marco en el que
debería estar el ordenamiento jurídico. Los fines los encontramos en el preámbulo de la
Constitución y en el artículo 2, y los valores por tal motivo sirven para interpretar el
sentido del derecho, es decir, que no pueden tomarse separados, sino en conjunto. Por
tal motivo, los valores, entendidos como los fines, sirven para el ejercicio de control de
constitucionalidad.
 3. BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Al parecer a muchas personas les parece un poco gaseoso o no tan claro el concepto
del bloque y su utilidad. En este capítulo responderé eso y demostraré su importancia
para el control de todo nuestro ordenamiento. Primero, veamos que ha dicho la Corte
Constitucional.

En palabras de la Corte Constitucional el bloque es: "Es aquel que está compuesto por
normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto
constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas
vías y por mandato de la propia Constitución*". Además, la corte sostiene que: "Son
pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas
situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener
mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto
sensu".

Ahora, para continuar comprendiendo el bloque es importante irnos a la historia. La

constitución francesa de 1958 no contaba con una carta de derechos (Quinche
Ramírez, 2018). Sin embargo, el preámbulo de aquella constitución hacía referencia o
reenvío, adhiriendo la constitución a la Declaración de 1789 y al preámbulo de la
Constitución de 1946. En este sentido el Consejo Constitucional Frances, en un
histórico fallo, consagrar la figura del bloque integrando la Constitución de 1958, la
Declaración de los Derechos del Hombre y los Ciudadanos de 1789 y el preámbulo de
la Constitución de 1946, como una sola cosa, como un bloque.

En ese sentido, aterrizando el concepto al caso colombiano, encontramos que la Carta

Política, en sus artículos 9, 44, 93, 94, 102 y 214, hace un reenvío a otros cuerpos
normativos nacionales y supranacionales, queriendo decir que su parte formal más
aquellos cuerpos jurídicos son una misma cosa, son un bloque.

Por tal motivo, cuando se vaya a realizar control de constitucionalidad, el juez

comparará la norma en disputa frente al articulado de la Constitución y frente aquellos
principios y reglas que, por mandato de la Carta Política, se convierten en
constitucionales.
Normalmente pueden ser un tipo especial de norma dentro del ordenamiento interno,
ciertos tratados y convenios internacionales y la jurisprudencia de las cortes
internacionales en materia de DDHH, a esto se le conoce como el bloque en sentido
estricto. Finalmente, el reenvío también integra otras normas que les otorga rango
constitucional pero que las dota de mayor jerarquía a las normas ordinarias y son útiles
para realizar control constitucional debido a la sensibilidad constitucional de los temas
que deben tratar, a esto se le conoce como el bloque en sentido lato.

En Colombia el bloque nació con nuestra con Constitución de 1991, gracias al reenvío
en virtud de los artículos 53, 93, 94 y 214. Además, su desarrollo conceptual y de
contenido lo ha ido desarrollando paulatinamente la Corte Constitucional, al punto de
afirmar que aún sigue siendo desarrollado y en virtud del dinamismo del derecho, la
Corte podrá incorporar nuevos instrumentos jurídicos a este concepto.

El artículo 53 realiza el reenvío a los convenios internacionales firmados en el marco de

la Organización Internacional del Trabajo. No obstante, es falso afirmar que entrarían
todos los tratados que ha ratificado el estado colombiano. La sentencia C-401 de 2005,
el magistrado ponente, Manuel José Cepeda, aclaró que solo entraban los convenios
que de forma específica señalaba la Corte en su jurisprudencia, en ese sentido
encontramos los convenio sobre:

◦ Asociación sindical
◦ Salario
◦ Trabajo de menores de edad y edad mínima de trabajo
◦ Trabajo indígena

El artículo 93 hace reenvío con los convenios internacionales sobre derechos humanos
siempre y cuando: i. Sean tratados o convenciones internacionales, ii. Sea ratificado
por el estado colombiano e ingrese por medio de ley a nuestro ordenamiento; iii. Verse
sobre derechos humanos, iv. No se limite en estados de excepción.

El doctrinante Quinche reconoce que la anterior regla deja incertidumbre pues no se

sabe los derechos humanos entran por la amplitud de la regla. Por tal motivo, suguiere
que por remisión la Opinion Consultiva número 9 de 1987 de la Corte Interamericana,
reconoce que los derechos que no pueden ser suspendidos en estados e excepción
son:
◦ Habeas Corpus
◦ Amparo/Tutela
En ese sentido, aterrizando el concepto al caso colombiano, encontramos que la Carta
Política, en sus artículos 9, 44, 93, 94, 102 y 214, hace un reenvío a otros cuerpos
normativos nacionales y
supranacionales, queriendo decir que su parte formal más aquellos cuerpos jurídicos
son una misma cosa, son un bloque.

Por tal motivo, cuando se vaya a realizar control de constitucionalidad, el juez

comparará la norma en disputa frente al articulado de la Constitución y frente aquellos
principios y reglas que, por mandato de la
Carta Política, se convierten en constitucionales.

En últimas, según la CIDH, estos dos garantizan el debido proceso, como bastión
indiscutible, el cual no debe ser transgredido, ni siquiera en estados de excepción.
Mucha gente se puede preguntar: y ¿El derecho a la vida entra?, la respuesta en sí, no
olviden que la tutela protege derechos fundamentales, en un estado de excepción la
vida debe ser protegida a toda costa y medida.
El artículo 94 hace reconoce que los derechos consagrados en la Constitución y los
convenios internacionales sobre derechos humanos deben incluir aquellos derechos
humanos que no se encuentren expresamente en los instrumentos jurídicos. Es decir
que siempre y cuando esos derechos sean inherentes al hecho de ser humano, deben
protegerse así no estén en los instrumentos nombrados. A esto se le conoce como los
derechos innominados. Un ejemplo de estos es la memoria histórica, filiación real”, ¡el
derecho al olvido, derecho a la comunicación, derecho al retorno.

Finalmente, el artículo 214, en su parágrafo 2, hace reenvío a los convenios

internacionales sobre Derecho Internacional Humanitario, en especial los (4) Convenios
de Ginebra de 1949, los cuales entraron a nuestro ordenamiento por medio de la Ley 5ª
de 1960 y sus dos protocolos adicionales I y II15 de 1977, que entraron a nuestro
ordenamiento por medio de la Ley 11 de 1992.

Teniendo claro que es el bloque, veamos ahora como está compuesto:

a. Bloque de constitucionalidad en sentido estricto

Refiere a las normas integradas a la Constitución por diversas vías y por

mandato expreso de la Carta1, Entre ellas:

i. Preámbulo de la Constitución de 1991.

ii. Articulado de la Constitución de 1991.
iii. Tratados internacionales sobre límites.
iv. Ley estatutaria de estados de excepción.
v. Tratados de Derecho Internacional Humanitario.

1
Corte Constitucional. Sentencia C-271 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa citando la sentencia C-582 de
1999
 vi. Tratados y convenios internacionales que reconozcan derechos
humanos y que prohíban su limitación en los estados de excepción 2,
que sean ratificados por Colombia (artículo 93 de la Constitución).
vii. Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que
estén debidamente ratificados por Colombia3
viii. Doctrina de tribunales internacionales, como la jurisprudencia de la
CIDH, cuando versen sobre derechos reconocidos en nuestra
constitución.

b. Bloque de constitucionalidad en sentido lato

Refiere a aquellas disposiciones que "tienen un rango normativo superior al

de las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan un rango constitucional,
como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven de referente
necesario para la creación legal y para el control constitucional”.

De manera concreta, la Corte Constitucional determinó las características de

las normas que se incluyen dentro de este bloque, por eso deben
considerarse aquellas que sean parámetro para efectuar el control de
constitucionalidad del derecho interno, las que tengan un rango normativo
superior a las leyes ordinarias (en algunos casos son normas
constitucionales propiamente dichas y, en otros casos, ostentan una jerarquía
intermedia entre la Constitución y la ley ordinaria). Entre ellas:

 Leyes orgánicas
 Leyes estatutarias (menos la que regula los estados de excepción).

En conclusión, la diferencia es que las normas que están en el bloque en

sentido estricto tienen carácter integrador, están al nivel de la Constitución y
las de sentido lado tienen un componente interpretativo y no tienen rango
constitucional. No obstante, tienen un mayor rango que cualquier norma
ordinaria. Su importancia radica en el hecho que estas normas sirven para
interpretar las normas de nuestra Constitución y en ese sentido sirven para
hacer control de constitucionalidad.

4. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS

2
Los estados de excepción son aquellos actos políticos emanados autónomamente por el Gobierno Nacional, en
aras de mantener el orden público o su restablecimiento cuando a sido perturbado. Aquellos que se pueden
fundamentar en alguna de las siguientes situaciones: 1) estado de guerra exterior; 2) estado de conmoción interior;
o 3) estado de emergencia económica, social y ecológica.
3
Se debe tener presente que: 1) no todos los convenios de la OT hacen parte del bloque de constitucionalidad en
sentido estricto, por ejemplo, en los casos en que se permite la suspensión del derecho que protege durante los
estados de excepción (ej. Derecho de la negociación colectiva- convenio 154 de la OT); y 2) no todos los convenios
de la OIT son parte del bloque de constitucionalidad per se, pues, según la Corte Constitucional en la sentencia c-
280 de 2007, una decisión de esta naturaleza debe ser adoptada por dicho tribunal de “manera específica, caso por
caso”, una vez verificado que el convenio en cuestión cumpla con los requisitos señalados por el artículo 93
constitucional.
 a. Definiciones

- El Estado es la organización de un poder político que se ejerce sobre una

población en un territorio determinado.
- Es el conglomerado social, política y jurídicamente constituido, asentado
sobre un territorio determinado, sometido a una autoridad que se ejerce a
través de sus propios órganos y cuya autoridad (soberanía) es reconocida
por otros Estados.

b. Elementos

i. Territorio: es el elemento físico o material en donde se asienta la

población y constituye el ámbito espacial, o geográfico, dentro del
cual se ejerce el poder del Estado.

El artículo 101 de la Constitución, establece que hacen parte del

territorio:

1. El suelo: es la superficie terrestre sobre la cual se asienta la

población y ejerce la soberanía el Estado. En este, se
incluyen, además del territorio continental, el archipiélago de
San Andrés, Providencia, y Santa Catalina, la isla de
Malpelo y demás islas, islotes, cayos, morros y bancos.

2. El subsuelo: conformado por el espacio físico que se

encuentra debajo del suelo y que se prolonga verticalmente
con un cono cuyo vértice se encuentra en el centro de la
tierra.

3. Mar territorial: es el área marítima que se constituye por 12

millas náuticas, contadas a partir de la línea de base de la
costa de un Estado. En este espacio el Estado ejerce
soberanía total sobre este mar, incluyendo su lecho y
subsuelo, así como el espacio aéreo sobre el mismo. Está
permitido únicamente el paso inocente de embarcaciones
identificadas con las banderas de otros países que
naveguen sin detenerse y en forma pacífica.

4. Zona contigua: es un área marítima inmediatamente

subsiguiente al mar territorial y con una extensión de 12
millas náuticas para un total de 24 millas. Se aplica tanto al
continente como a las islas y cayos. En la Zona Contigua,
principalmente se ejercen tareas de fiscalización para
prevenir infracciones a las normas aduaneras, fiscales, de
inmigración o sanitarias; asimismo los Estados pueden
 sancionar en este espacio aquellas infracciones sobre
dichas materias cometidas en el territorio o en el Mar
Territorial.

5. Zona económica exclusiva: es la franja marítima que sigue al

mar territorial y que tiene una extensión de 200 millas
náuticas desde la línea de base de la costa de un Estado
(equivalentes a 370,4 kilómetros). En esta franja el Estado
ejerce derechos de exploración y explotación económicas
de todos los recursos naturales vivos (pesca) y no vivos
(minería) que allí se encuentren, adoptando las medidas de
conservación que estime convenientes. No se tiene
soberanía absoluta. Los demás Estados en esa área tienen
completa libertad de navegación, sobrevuelo, tendidos de
cables submarinos, entre otros.

6. Plataforma continental: es la porción del lecho y subsuelo del

mar que le pertenece a todo Estado que tenga costas en el
mar. La plataforma constituye el territorio sumergido del
Estado que está situado frente a sus costas, ya se trate de
su territorio continental o del territorio de sus islas. Como tal,
la plataforma no es un espacio marítimo sino un espacio
submarino. Se extiende hasta una distancia de 200 millas,
pero puede excepcionalmente ir más allá de esa distancia -
Plataforma Continental Extendida.

7. Espacio aéreo: está constituido por la atmósfera que cubre el

territorio del Estado.

8. Espectro electromagnético: es una dimensión del espacio

aéreo, reconocido para la realización de operaciones de
telecomunicaciones.

9. El segmento de la órbita geoestacionaria: es aquel ubicado

en el espectro ultraterrestre, propicio para la colocación de
satélites.

10. Territorio por extensión: buques de guerra y residencias de

los jefes en misión diplomática.

ii. Población: conjunto de individuos sometidos a la autoridad

fundamental del Estado.

Según el artículo 96 de la Constitución, son nacionales

colombianos:
 1. Por nacimiento:
a. Los nacidos en el país (naturales de Colombia),
incluso quienes sean hijos de extranjeros y alguno de
sus padres estuviese viviendo en Colombia.
b. Los hijos de padre o madre colombianos que hayan
nacido en el extranjero y luego decidieron vivir en
territorio colombiano o se registraron en una oficina
consular (en otro país) de Colombia.

2. Por adopción:
a. Los extranjeros que deciden adoptar la nacionalidad
colombiana mediante carta de naturalización.
b. Los latinoamericanos y del Caribe que vivan en
Colombia y que pidan ser inscritos como colombianos
en el municipio donde residen
c. Los miembros de los pueblos indígenas que
comparten territorios fronterizos entre Colombia y sus
países con frontera terrestre.

iii. Soberanía: es la ausencia de toda subordinación (independencia),

interior y exterior, sobre el Estado para que este ejerza su poder
sobre un territorio y en beneficio de una población determinada.

De acuerdo con el artículo 3° de la Constitución Política de 1991:

"La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana
el poder público". De tal forma, en Colombia la soberanía es
ejercida por el pueblo, de manera directa (posibilidad de ser
elegido o de presentar iniciativas ante el Estado) o mediante sus
representantes (posibilidad de elegir), en virtud de lo cual el pueblo
delega al Estado el poder para gobernar sobre su territorio e
interactuar con otros Estados.

Conforme a lo anterior, "la soberanía vendría a ser el poder del

Estado”, y, por tanto, un poder de carácter público, mismo que se
ejerce a través de los órganos y entidades que conformar el
aparato estatal.

Grafica de la estructura del Poder Público en el Estado

Colombiano;
 5. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS4 EN LA CONSTITUCIÓN
DE 1991

a. Derechos fundamentales

Son aquellos derechos humanos constitucionalizados y con garantía reforzada.

Según Manuel Fernando Quinche, su positivización se presenta en doble plano, el

interno y en el externo:

i. Plano interno: en los artículos 11 al 40 de la Constitución y en otras normas

dispuestas a lo largo del texto (ej. Artículo 229 referente al libre acceso a la
administración de justicia).
ii. Plano externo: los documentos usuales de referencia son el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de
Derechos Humanos, también conocida como el "Pacto de San José" (1969).

Finalmente, los mecanismos de protección en el ámbito interno de estos derechos son

la acción de tutela, la acción de inconstitucionalidad y la acción de Habeas corpus
(para proteger la libertad personal).

b. Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC)

Son el "conjunto de garantías que reciben el nombre de "Derechos Asistenciales", cuya

principal característica es la de que no son simples posibilidades de acción individual,
sino que imponen además una carga u obligación al Estado, frente al cual el individuo
es situado en el marco social en la condición de acreedor de ciertos bienes que debe
dispensarle el aparato político, principalmente a través de la función administrativa, que
con la adopción garantizadora comentada, viene a ocupar un amplio espacio en el
poder público.

Asimismo, la "obligación de comportamiento de los Estados es adoptar medidas

dirigidas a incrementar el nivel de disfrute de los derechos "hasta el máximo de los
recursos" de que se disponga. Esto incluye tanto los que existan dentro del Estado
Parte, como a los que ponga a su disposición la Comunidad Internacional mediante la
cooperación y la asistencia internacional".

4
Rodrigo Uprimny, en su obra Algunas reflexiones sobre la responsabilidad por la violación de derechos humanos
en la Constitución, realiza una distinción académica entre derechos humanos, derechos constitucionales y derechos
fundamentales: los primeros, tratan de una abstracción del derecho internacional público, donde son un conjunto
de obligaciones de respeto y garantía que tiene el Estado, frente a las personas, convirtiéndose este último en
responsable por la violación de dichos derechos; los segundos, son una categoría específica del derecho público
interno, que corresponde a los derechos humanos positivizados en los sistemas estatales, a través de las
Constituciones Políticas de los Estados. No obstante, las constituciones llegan a diferenciar estos derechos en
distintos niveles, pudiendo algunos ser fundamentales y otros no (ej. Libertad de empresa); los terceros, también
son una categoría específica del ordenamiento público interno, que si bien se encuentran positivizados, tienen una
garantía reforzada de amparo.
Están consagrados en:

i. Plano interno: en los artículos 42 a 77 de la Constitución.

ii. Plano externo: los documentos usuales de referencia son el Pacto
Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) y el
Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, conocido como
"Protocolo de San Salvador" (1988).

Por último, dentro de sus mecanismos de protección se encuentran la acción de

cumplimiento (no tan efectiva) y la acción de tutela, tratándose de conexidad con algún
derecho fundamental, a pesar de que hoy en día ya se acepta que se alegue su
amparo de manera directa.

c. Derechos colectivos:

Según Manuel Fernando Quinche35, tratan de una clase especial de derechos, que
buscan hacer efectivas las garantías para el género humano. Estos pueden referir a:

◦ La protección de los intereses colectivos: generalmente promovidos por un

grupo organizado.
◦ La protección de intereses difusos: promovidos por comunidades
indeterminadas, entendidos como un interés que pertenece a todos y cada uno
de los miembros de una colectividad determinada.

Están consagrados en:

- Plano interno: en los artículos 78 al 82 de la Constitución y el artículo 40 de

la ley 472 de 1998.
- Plano externo: resaltan el Protocolo de Montreal, la Convención de las
Naciones Unidas sobre Cambio Climático, el Convenio sobre Diversidad
Biológica, etc.

Para finalizar, los mecanismos de protección de estos derechos son las acciones
populares (como mecanismo de protección) y las acciones de grupo (como mecanismo
de reparación).

6. MECANISMOS JUDICIALES PARA PROTEGER LOS DERECHOS

a. Acción de tutela

i. Regulación: artículo 86 de la Constitución, decreto 2591 de 1991

ii. Ámbito de protección: derechos constitucionales fundamentales,

cuando sean vulnerados o amenazados
 iii. Contenido (escrito informal):
1. Se debe enunciar el derecho que se considera vulnerado o
amenazado
2. La acción u omisión en que amenaza el derecho
3. El nombre la autoridad
4. Demás circunstancias relevantes
5. Nombre y lugar de residencia del solicitante

iv. Término de resolución: 10 días calendario contados a partir de la

solicitud. Su procedimiento es preferente y sumario

v. Causales de improcedente:
1. Existen otros mecanismos de protección judicial, salvo que
busque evitar un perjuicio irremediable. En este último
evento, la orden del juez de tutela tendrá vigencia hasta que
la autoridad decida de fondo la acción correspondiente
2. Puede invocarse el habeas corpus
3. Existe carencia actual de objeto por daño consumado o
hecho superado
4. Se demanden actos de carácter general, impersonal y
abstracto

vi. Medidas provisionales:

1. Cuando el juez lo considere necesario y urgente puede
ordenar:
a. La suspensión del acto que amenace o vulnere el
derecho
b. Una medida de conservación o seguridad para
proteger el derecho o evitar que se produzca el daño
c. Que cesen medidas cautelares

vii. Legitimación por activa:

1. El afectado
2. El representante del afectado
3. El agente oficioso, el cual debe indicar en el escrito que obra
en dicha calidad y probar sumariamente la incapacidad
mental o física del afectado

viii. Legitimación por pasiva:

1. Autoridad pública que con su acción y omisión vulnere o
amenace el derecho fundamental
2. Particular:
a. Cuando ejerza o deba ejercer funciones públicas
b. Cuando su comportamiento afecte de forma grave y
directa el interés colectivo, y se busque evitar un
perjuicio irremediable
 c. Cuando quien invoca el amparo se encuentra en una
relación de subordinación o indefensión
d. Cuando se solicite rectificación de informaciones
inexactas y erróneas
e. Cuando se presta un servicio público
f. Que la persona ejerza el derecho de hábeas data

ix. Competencia: jueces y tribunales con jurisdicción en el lugar

donde ocurre la violación o la amenaza del derecho

x. Impugnación del fallo: Dentro de los 3 días siguientes a su

notificación. Si no se impugna, el juez/ magistrado remitirá la tutela
a la Corte Constitucional

xi. Revisión por parte de la corte Constitucional

1. Procedimiento
a. Sala de selección de tutelas: La sala plena de la corte
designa mensualmente dos magistrados para que
conformen esta sala (de manera rotativa y por sorteo)
b. Sala de revisión de tutelas: “a medida que se
repartan los procesos de tutela se irán conformando
las salas de revisión, una por cada reparto, así: el
magistrado a quien corresponda alfabéticamente
recibirlo presidirá la sala conformada con los dos
magistrados que le sigan en orden. La sala decidirá
por mayoría absoluta y el magistrado disidente podrá
salvar o aclarar su voto. Los procesos de tutela
deberán ser decidido en el término máximo de 3
meses. Con tal propósito, el magistrado sustanciador
deberá presentar el proyecto de fallo a los demás
magistrados que integran la sala de revisión para que
formulen sus observaciones, por lo menos 15 días
antes de su vencimiento. Adoptada la decisión, se
procederá a la firma de la providencia dentro de los 5
días hábiles siguientes, lo de lo cual los magistrados
disidentes elaborarán el salvamento o aclaración de
voto” (art- 56, acuerdo 2 de 2015 de la Corte)
xii. Insistencia
1. El defensor del pueblo o la agencia nacional de defensa
jurídica del estado podrá insistir en la selección de una o
más tutelas para su revisión, dentro de los 15 días
calendario siguientes a la fecha de notificación por estado
del auto de la Sala de Selección

xiii. Desacato
 1. El incumplimiento de la orden de un juez de tutela se
incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6
meses y multa de 20 SMLMV, sin perjuicio de las sanciones
penales a las que haya lugar. El juez deberá resolver el
desacato dentro de los 10 días siguientes a la solicitud.

b. Acción popular

i. Regulación: articulo 88 de la constitución y ley 472 de 1998

ii. Concepto: mecanismo judicial que permite la defesa de los

derechos e intereses colectivos

iii. Contenido:
1. La indicación del derecho o interés colectivo amenazado o
vulnerado
2. La indicación de los hechos, actos, acciones u omisiones
que motivan su petición
3. La enunciación de las pretensiones
4. La indicación de las persona natural o jurídica, o la autoridad
presuntamente responsable de la amenaza o del agravio, si
fuere posible
5. Las pruebas
6. Las direcciones de notificaciones
7. Nombre e identificación de quien ejerce la acción

iv. Caducidad: la acción puede promoverse mientras subsista la

amenaza o el peligro al derecho e interés colectivo

v. Legitimación por activa

1. Toda persona natural o jurídica
2. Organizaciones no gubernamentales, populares, cívicas o
de igual índole
3. Entidades públicas que cumplan funciones de control,
intervención o vigilancia, siempre la vulneración u amenaza
no se haya originado en su acción u omisión
4. PGN, defensor del pueblo y los personeros distritales y
municipales
5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de
sus funciones deban promover la protección y defensa de
estos derechos e interese

Las personas pueden ejercer las acciones por sí mismas o

por quien actúe en su nombre
 vi. Legitimación por pasiva: toda autoridad pública o particular que
con sus acciones u omisiones violen o amenacen derechos e
interese colectivos. Cuando se desconozcan los responsables, le
corresponde al juez determinarlos

vii. Competencia:
1. Primera instancia: los jueces administrativos y civiles del
circuito
2. Segunda instancia: la sección primera del tribunal de
contencioso administrativo o la sala civil del tribunal de
distrito judicial al que pertenezca el juez de primera instancia

viii. Perjuicios: la acción popular tiene una finalidad preventiva y

restitutoria pero no reparatoria, lo que la diferencia entre otras
características de la acción de grupo, por ello no puede
pretenderse mediante esta la reparación de los perjuicios sufridos
por las acciones, ni hay lugar a la aplicación de las figuras
procesales de las acciones ordinarias reparatorias, como el
llamamiento en garantía

ix. Medidas cautelares: antes de ser notificada la demanda y en

cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de
parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que
estime pertinentes para prevenir el daño inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado

c. Acción de grupo

i. Regulación: artículo 88 de la constitución y ley 472 de 1998

ii. Concepto: acción interpuesta por un conjunto de personas que

tienen intereses uniformes, respecto de una misma causa que les
originó perjuicios individuales. Esta acción es exclusivamente para
solicitar el reconocimiento u pago de perjuicios

iii. Contenido:

1. El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder

2. La identificación de los poderdantes
3. El estimativo del valor de los perjuicios que se hubieren
ocasionado por la eventual vulneración
4. Si no fuere posible proporcionar el nombre de todos los
individuos, expresar los criterios para identificarlos y definir
el grupo
5. La identificación del demandado
 6. La justificación sobre la procedencia de la acción de grupo
en los términos del artículo 3 y 43 de la ley 472 de 1998
7. Hechos de la demanda y pruebas

iv. Caducidad: deberá promoverse dentro de los 2 años siguientes a

la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerable
causante del mismo

v. Legitimación por activa:

1. Grupo de personas jurídicas o naturales
2. Defensor del pueblo
3. Personeros municipales y distritales

El grupo debe tener mínimo 20 personas, las cuales pueden

integrases, para ser parte del proceso, antes de la etapa de
apertura de pruebas

vi. Legitimación por pasiva: autoridad o particulares que con sus

acciones u omisiones hayan violado derechos e intereses
colectivos

vii. Competencia
1. Primera instancia
a. Juez administrativo, cuando se demanden
autoridades de niveles departamental, distrital,
municipal o local o las personas privadas dentro de
esos mismos ámbitos desempeñen funciones
administrativas
b. Tribunal administrativo, cuando la entidad
demandada sea del orden nacional o las personas
privadas que dentro de ese mismo ámbito
desempeñen funciones administrativas
2. Segunda instancia:
a. Los tribunales administrativos apelaciones de
las sentencias dictadas en primera instancia por los
jueces administrativos
b. El consejo de estado, sala de lo contencioso
administrativo  apelaciones de tribunales
administrativos

viii. Perjuicios: esta acción “busca obtener el reconocimiento y pago

de la indemnización de perjuicios por los daños producidos a un
derecho o interés colectivo. Su diferencia sustancial con la acción
popular es que está presente la protección de derechos e intereses
colectivos, mientras que la de grupo persigue la reparación de un
 perjuicio por un daño común ocasionado precisamente a una
pluralidad de personas”

d. Acción de habeas corpus

i. Regulación: articulo 30 de la constitución y ley 1095 de 2006

ii. Concepto:
1. Es un derecho fundamental y constitucional a la vez, para la
protección de la libertad personal de una persona que
considera que ha sido privada de aquella de manera ilegal
2. No puede suspenderse ni siquiera en los estados de
excepción
3. Solo puede invocarse o ejercerse por una sola vez respecto
de cada hecho o actuación constitutiva de violación de
derechos protegidos mediante el artículo 30

iii. Contenido:
1. El nombre de la persona
2. Las razones por las cuales considera que la privación es
ilegal o arbitraria
3. La fecha de reclusión y el lugar donde se encuentra la
persona
4. Si se conocer el nombre y cargo del funcionario que ha
ordenado la privación de la libertad de la persona o
personas
5. El nombre, documento de identidad y lugar de residencia del
solicitante
6. La afirmación, bajo gravedad del juramento

La ausencia de uno de estos requisitos no impedirá que se

adelante el trámite de Hábeas corpus, si la información que se
suministra es suficiente para ello
La acción podrá ser ejercida sin ninguna formalidad o
autenticación. Podrá ser entablada verbalmente. No será
necesario actuar por medio de apoderado

iv. Legitimación por activa: cualquier persona, incluso terceros sin

mandato

v. Término: resolverse en 36 horas

vi. Competencia: todos los jueces y tribunales de la rama judicial del

poder público
 vii. Decisión: demostrada la violación de las garantías
constitucionales o legales, la autoridad judicial competente
inmediatamente ordenará la liberación de la persona privada de la
libertad, por auto interlocutorio contra el cual no procede recurso
alguno

e. El derecho de petición como mecanismo no jurisdiccional para

proteger derechos

i. Regulación: articulo 23 de la CP, articulo 14 y ss del CPACA y ley

1755 de 2015

ii. Concepto: toda persona tiene derecho a presentar peticiones

respetuosas a las autoridades, por motivos de interés general o
particular, y a obtener pronta resolución completa y de fondo sobre
la misma. Toda actuación que inicie una persona ante las
autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado
del artículo 23

iii. Que se invoca

1. Reconocimiento de un derecho
2. La intervención de una entidad o funcionario
3. La resolución de una situación jurídica
4. La prestación de un servicio
5. Requerir información
6. Consultar, examinar y requerir copias de documentos
7. Formular consultas, quejas, denuncias y reclamos
8. Interponer recursos
9. mercantil, estará obligada a Indicar dirección electrónica

iv. Presentación: escrita y/o verbal a través de medios físico y/o

virtuales

v. Contenido
1. La designación de la autoridad a la que se dirigde
2. Los nombres y apellidos del solicitante y de su
representante y apoderado. Si el peticionario es una
persona privada que deba estar inscrita en el registro
3. Objeto de la petición
4. Las razones en las que se fundamenta su petición
5. La relación de los documentos que desee presentar pa
iniciar el trámite
6. La firma del peticionario

vi. Petición incompleta: cuando la autoridad constate que una

petición ya radicada esta incompleta o que el peticionario deba
 realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar
una decisión de fondo, y que la actuación pueda continuar sin
oponerse a la ley, requerirá al peticionario dentro de lo 10 días
siguientes a la fecha de la radicación para que la complete en el
término máximo de 1 mes

A partir del día siguiente en que el interesado aporte los

documentos o informes requeridos, se reactivará el término para
resolver la petición

vii. Desistimiento: se entenderá que el peticionario ha desistido de su

solicitud o de la actuación cuando no satisfaga el requerimiento,
salvo antes de vencer el plazo concedido solicite prórroga hasta un
término igual.

Vencidos los términos establecidos en este artículo, sin que el

peticionaron haya cumplido el requerimiento, la autoridad decretará
el desistimiento y el archivo del expediente, mediante acto
administrativo motivado, que se notificará personalmente, contra el
cual únicamente procede el recurso de reposición, sin perjuicio de
que la respectiva solicitud pueda ser nuevamente presentada con
el lleno de los requisitos legales.

viii. Peticiones irrespetuosas: serán rechazadas

ix. Prioridad: las autoridades deben darle prioridad a las peticiones

de reconocimiento de un derecho fundamental cuando se pretenda
evitar un perjuicio irremediable

x. Término de respuesta: Toda petición deberá resolverse dentro de

los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a
término especial la resolución de las siguientes peticiones:

1. Las peticiones de documentos y de información deberán

resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su
recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al
peticionario, se entendera a, para todos los efectos legales,
que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por
consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega
de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia
las copias se entregarán dentro de los tres (3) días
siguientes.

2. Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a

las autoridades en relación con las materias a su cargo
 deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes
a su recepción.

Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la

petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe
informar esta circunstancia al interesado, antes del
vencimiento del término señalado en la ley expresando los
motivos de la demora y señalando a la vez el plazo
razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no
podrá exceder del doble del inicialmente previsto.

7. SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL

Según Quinche, los sujetos de especial protección constitucional son aquellas

personas que, por sus condiciones, tienen derecho a un trato diferencial, como sucede
con las personas que pertenecen a grupos históricamente discriminados o marginados,
o quienes por su condición económica, física o mental estén en circunstancias de
debilidad manifiesta.

Son sujetos de especial protección constitucional:

i. Desplazados por la violencia.

ii. Niños, niñas y adolescentes.
iii. Madres cabeza de familia.
iv. Mujeres en estado de embarazo.
[Link] de la tercera edad.
vi. Habitantes de calle.
vii. Trabajadoras sexuales.
[Link] con capacidades diferentes.
ix. Población LGTBI.
[Link]ás establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

En este caso quiero hacer un especial énfasis en los campesinos y trabajadores

agrarios como sujetos de especial protección constitucional. Por ejemplo, en la
sentencia C-077 de 2017, el magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva, trajo a
colación toda un corpus iuris que garantiza la subsistencia y realización del proyecto de
vida d ellos campesinos, entiendo su trabajo como esencial en la sociedad y
reconociendo el estado de vulnerabilidad que han estado en este país, entre otras
cosas, por la mala redistribución de la tierra, la pobreza y el constante atropello a sus
derechos humanos por parte de los actores del conflicto armado en Colombia.

Quisiera dejar este aparte de la sentencia a título de colofón de este punto:

"La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que los campesinos y los

trabajadores rurales son sujetos de especial protección constitucional en determinados
escenarios. Lo anterior, atendiendo a las condiciones de vulnerabilidad y discriminación
que los han afectado históricamente, de una parte, y, de la otra, a los cambios
profundos que se están produciendo, tanto en materia de producción de alimentos,
como en los usos y la explotación de los recursos naturales. Teniendo en cuenta la
estrecha relación que se entreteje entre el nivel de vulnerabilidad y la relación de los
campesinos con la tierra, nuestro ordenamiento jurídico también reconoce en el
"campo" un bien jurídico de especial protección constitucional, y establece en cabeza
de los campesinos un Corpus iuris orientado a garantizar su subsistencia y promover la
realización de su proyecto de vida. Este Corpus iuris está compuesto por los derechos
a la alimentación, al mínimo vital, al trabajo, y por las libertades para escoger profesión
u oficio, el libre desarrollo de la personalidad, y la participación, los cuales pueden
interpretarse como una de las manifestaciones más claras del postulado de la dignidad
humana".

8. TIPOS DE NORMAS QUE CONFORMAN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

a. Leyes orgánicas (Art. 51 de la Constitución): son aquellas que le

siguen en jerarquía a las leyes estatutarias y se establece un trámite
especial para su expedición por su importancia jurídica. Pertenecen a
esta categoría las siguientes:

i. Los Reglamentos del Congreso y de cada una de las

Corporaciones (Artículo 151 constitucional).

ii. Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del

presupuesto de rentas y Ley de apropiaciones (Artículos 349,
inciso 1, y 350 inciso 1 constitucional).

iii. Las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del plan

general de desarrollo (Artículo 342, inciso 1 Constitucional).

iv. Las normas relativas a la asignación de competencias normativas

a las entidades territoriales y entre éstas y la Nación (Artículo 288
constitucional).

v. La regulación correspondiente la programación, aprobación,

modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades
territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel
administrativo, y su coordinación con el plan nacional de desarrollo
(Artículo 352 constitucional).

vi. Las atribuciones, los órganos de administración, los recursos de

las regiones y su participación en el manejo de los ingresos
provenientes del fondo nacional de regalías (Artículo 307, inciso 2
constitucional).
 vii. La definición de los principios para la adopción del estatuto
especial de cada región (Artículo 307, inciso 2 constitucional).

viii. El establecimiento de las condiciones, previo concepto de la

comisión de ordenamiento territorial, para solicitar la conversión de
la región en entidad territorial, y posterior referendo de los
ciudadanos de los departamentos interesados (Artículo 307, inciso
1 constitucional).

ix. El establecimiento de los requisitos para que el Congreso Nacional

pueda decretar la formación de nuevos departamentos (Artículo
297 constitucional). La regulación sobre la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar (Artículo 352
constitucional).

x. El ordenamiento territorial (Artículo 297 constitucional).

b. Leyes estatutarias (art. 152 de la Constitución): son aquellas que

tienen una categoría superior a las demás clases de leyes y se establece
un trámite especial para su expedición por su importancia jurídica. Para
su aprobación requiere mayoría absoluta y revisión previa por parte de la
Corte Constitucional. Entre ellas:
i. Derechos y deberes fundamentales de las personas y los
procedimientos y recursos para su protección.
ii. Administración de justicia.
iii. Organización y régimen de los partidos y movimientos políticos.
iv. Estatuto de la oposición.
v. Funciones electorales. Instituciones y mecanismos de participación
ciudadana. Estados de excepción.

c. Leyes marco o cuadro (Artículo 150, numeral 19 Constitución ): son

aquellas que establecen las normas generales y sujetarse el gobierno con
relaci señala los criterios y objetivos a los que debe ón a determinados
asuntos establecidos en la Constitución. Por ejemplo
i. Organizar el crédito público.
ii. Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambios
internacionales.
iii. Regular las actividades financieras, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e
inversión de los recursos captados por el público. Fijar el régimen
salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros
del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.
iv. Entre otros.

d. Leyes ordinarias (art. 150 de la Constitución): aquellas que no

pertenecen a las categorías de Estatutarias, Orgánicas o Marco y que
 para su aprobación requieren mayoría simple de los miembros asistentes.
Estas refieren a variadas materias, como:
i. Normas para el ejercicio de inspección, vigilancia y control.
ii. Autorizaciones para celebrar contratos, negociar empréstitos y
enajenar bienes nacionales.
iii. Impuestos, exenciones, contribuciones fiscales y parafiscales.
iv. Determinar moneda corriente, pesas y medidas; alcance del poder
liberatorio.
v. Entre otros.

DERECHO CIVIL

1. INTRODUCCIÓN AL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

El derecho civil es la rama del derecho que regula las relaciones entre las personas
(Rocha, 2015). Esta definición es plana, pero si se toma enserio es bastante llena de
contenido. ¿Qué es una persona? ¿Qué hacen las personas? Justamente eso es el
objeto del derecho civil. Las personas nacemos, crecemos, nos relacionamos entre
nosotros por medio de contratos o relaciones de familia, nos apoderamos de las cosas
y sufrimos daños imputables (responsabilidad) o no (riesgos) a otras personas, para al
final encontrar nuestro fin con nuestra muerte. Teniendo en cuenta lo anterior, de
manera muy resumida describiré como el derecho civil regula la persona, desde su
nacimiento hasta su muerte y así llenar de contenido el concepto de derecho civil. El
derecho civil tiene por objeto las relaciones entre las personas, es decir, relaciones
persona - persona, por eso suele denominarse "derecho privado" en contraposición al
"derecho público", cuyo objeto es regular las relaciones entre el Estado y los
particulares, es decir, Estado - persona.

El derecho de personas es el derecho que regula a la persona en si misma

considerada (Valencia Zea & Ortiz, 2016). ¿Qué es una persona? ¿Un animal puede
ser considerado persona? ¿Qué atributos tienen las personas por el simple hecho de
serlo? ¿Cuándo nacen las personas? ¿De qué son capaces las personas dentro del
mundo jurídico? ¿Qué importancia tiene la edad de las personas? ¿Qué sucede si
desaparece una persona? ¿Cuándo muere una persona?

El derecho de familia regula uno de los ámbitos más importantes del ser humano, sus
relaciones de familia. (Valencia Zea & Ortiz, 2016) ¿Cómo se constituye la familia? -
matrimonio y unión marital de hecho- ¿Quiénes pueden constituir familia? -matrimonio
heterosexual, homosexual y familia monoparental- ¿Qué deberes se tienen frente al
cónyuge o compañero permanente? -obligación de mutuo socorro, fidelidad- ¿Cuándo
se es padre y madre? -pruebas de ADN, medios de impugnación de la paternidad-
¿Qué derechos y obligaciones tienen los padres? -derecho de usufructo sobre los
bienes del menor, obligación alimentaria-.

El derecho de bienes regula los poderes que pueden tener las personas sobre las
cosas, los tipos de cosas, los derechos en los que se concretan (derechos reales), las
facultades que confieren, su alcance, las acciones que lo protegen, los modos de
adquirirlos, transferirlos y su extinción (Valencia Zea & Ortiz, 2016). El objeto del
derecho de bienes son los distintos tipos de poderes que puede tener una persona en
relación con las cosas, las acciones que confieren y sus modos de adquirirlos. El
propietario puede usar, gozar y disponer de los bienes; el tenedor por su lado reconoce
el dominio ajeno y, por ende, solo puede usarlo, teniendo la obligación de conservarlo y
devolverlo posteriormente -como cuando nos prestamos un esfero-; el acreedor
hipotecario puede pagarse su deuda con la venta forzosa del bien hipotecado; el
usufructuario puede usar y gozar de un bien, mientras que el nudo propietario no puede
hacerlo. Los derechos cuyo objeto directo son los bienes son llamados derechos
reales.

¿Qué es un bien? ¿Qué tipo de bienes hay? ¿Qué derechos reales pueden tener las
personas sobre los bienes? ¿Cómo se pueden adquirir dichos derechos reales?
¿Cómo se transfieren?

Dentro del derecho de bienes tenemos otras ramas del derecho civil que suelen verse
de forma independiente como el derecho de sucesiones, que estudia el "derecho real
de herencia" y el modo de adquirir los derechos reales "sucesión por causa de muerte".

El derecho de obligaciones regula el nacimiento, la clasificación, los efectos (acciones),

la transferencia y la extinción de las "obligaciones" (Maduro & Pittier 2009). Las
obligaciones, de manera simple, son conductas debidas respaldadas por el
ordenamiento jurídico. El objeto de las obligaciones son la conducta debida por el
deudor (denominada prestación), no recaen sobre bienes, recaen sobre la conducta
que una persona debe ejecutar a favor de otra.

1.1. El derecho civil patrimonial y extrapatrimonial

El derecho civil, que regula las relaciones entre las personas, puede clasificarse
dependiendo de la aptitud de valorar económicamente la relación, en derecho civil
patrimonial y extrapatrimonial (Rocha, 2015).

DERECHO PROCESAL

1. La demanda y su calificación por parte del Juez

La demanda es el acto procesal introductorio mediante el cual se materializa el derecho

de acción, da inicio al proceso judicial y tiene dos efectos fundamentales. El primero,
interrumpir la prescripción y hacer inoperante la caducidad, en los términos del artículo
94 del Código General del Proceso; y, el segundo, delimitar la congruencia del proceso.

Como es apenas natural, la demanda deberá cumplir unos requisitos formales mínimos
que se encuentran establecidos en el artículo 82 del Código General del Proceso y en
el artículo 6 del Decreto 806 de 2020; en ello no me detendré.
Una vez elaborada la demanda, la misma deberá ser presentada ante la oficina de
reparto, y allí se entregará la correspondiente acta de reparto en la que se indicará a
qué juzgado le correspondió su conocimiento. Bajo las normas procesales actuales, no
es necesario que a la demanda se le haga presentación personal como ocurría en el
pasado, e, incluso, me atrevo a sostener que no es necesario firmarla por quien actúa
en calidad de apoderado judicial. Sin perjuicio de lo anterior, sugiero siempre firmar la
demanda para evitar posibles inadmisiones innecesarias.

Luego de presentada la demanda, el citador o notificador del Despacho al que le

correspondió conocerla por reparto, la recogerá, la radicará dentro del libro de entradas
del juzgado y la ingresará al Despacho para que el Juez la califique; esto es, para que
proceda a decidir, mediante auto, si la admite, la inadmite o la rechaza.

El trámite explicado en los dos párrafos precedentes sufrió variaciones significativas en

virtud de la expedición del Decreto 806 de 2020. En efecto, debido a la pandemia
ocasionada por el Covid-19, las sedes judiciales permanecieron cerradas en su
totalidad desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 1° de julio de 2020, lapso durante el
cual no fue posible radicar demandas y los términos procesales, en general, estuvieron
suspendidos.

Aunque ya desde el año 2012 en el artículo 103 del Código General del Proceso se
había permitido el uso de las tecnologías de la información dentro del proceso, lo cual
incluía por supuesto la presentación de demandas de manera virtual, lo cierto es que
se necesitó de una pandemia para que el Consejo Superior de la Judicatura cumpliera
con su labor. Fue así como en el artículo 6 del Decreto 806 de 2020 se estableció que
las demandas deben presentarse en forma de mensajes de datos, lo mismo que todos
sus anexos, a las direcciones de correo electrónico dispuestas por el Consejo Superior
de la Judicatura para el efecto.

Ante dicho mandato, por lo menos en el Distrito Judicial de Bogotá D.C., el Consejo
Superior de la Judicatura creó una plataforma para presentar demandas en línea, que
se encuentra disponible en la página web de la rama judicial. En esa plataforma se
cargan los datos de las partes, y se suben los documentos correspondientes,
advirtiendo eso sí que en caso de que no se conozca la dirección de correo electrónico
del demandado, deberá habérsele remitido previamente copia de la demanda en físico
y acreditar dicha situación ante el Despacho so pena de inadmisión, salvo cuando se
soliciten medidas cautelares o se desconozca el domicilio del demandado.

Luego de presentada la demanda en línea, el sistema arroja de manera inmediata la

constancia de radicación y normalmente al día siguiente se recibe el acta de reparto en
donde se indica el Juzgado al que le correspondió conocer del proceso.

Una vez el juzgado reciba la demanda, se aplicará los establecido en precedente, esto
es, el Juez deberá decidir mediante auto si la admite, la inadmite o la rechaza. Veamos,
en primer lugar, en qué casos el Juez deberá rechazar la demanda.
1.1. Causales de rechazo de la demanda

A voces del artículo 90 del Código General del Proceso, el Juez rechazará la demanda
cuando carezca de jurisdicción o de competencia o cuando haya operado el fenómeno
de la caducidad.

En los dos primeros eventos, ordenará remitir el proceso al Juez que considere
competente; mientras que, en el último caso, ordenará la devolución del escrito de
demanda y sus anexos sin necesidad de desglose.

Existe una cuarta causal de rechazo que opera única y exclusivamente para proceso
de
declaración de pertenencia regulado en el artículo 375 del Código General del Proceso.
Establece la norma que cuando el Juez advierta que la demanda recae sobre bienes de
uso público, bienes fiscales, bienes fiscales adjudicables o baldíos, cualquiera otro tipo
de bien imprescriptible o de propiedad de alguna entidad de derecho público, deberá
rechazarla.

Recapitulando, hemos dicho hasta acá que existen cuatro causales de rechazo de la
demanda; que las primeras tres operan para toda clase de procesos y que la última
aplica únicamente para los procesos de declaración pertenencia.
Como desde la introducción dijimos que se estudiaría cada institución procesal a
medida que fuera apareciendo dentro del proceso, es momento de detenernos a
estudiar un poco los conceptos de jurisdicción; competencia; y, finalmente, caducidad.

1.1.1. La falta de jurisdicción

Sobre la jurisdicción

La jurisdicción es la potestad que emana de la soberanía del Estado para administrar

justicia. Dentro de sus características podemos encontrar que es una, única e
indivisible. En consecuencia, todos los jueces, por el solo hecho de serlo, están
investidos de jurisdicción.

No obstante lo anterior, la jurisdicción está dividida en múltiples especialidades, como

lo son: la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción contencioso administrativa, la jurisdicción
constitucional, la jurisdicción disciplinaria, la jurisdicción penal militar, la jurisdicción
indígena, la jurisdicción coactiva y la jurisdicción especial para la paz.

La jurisdicción ordinaria que es la que interesa para los efectos de este escrito, tiene
como órgano de cierre la Corte Suprema de Justicia, que se divide en tres salas, a
saber: sala de casación civil y agraria, sala de casación penal y sala de casación
laboral.

Por debajo de la Corte Suprema de Justicia, se ubican los Tribunales Superiores de

Distrito Judicial, cuya distribución, por regla general, coincide con la de la Corte
Suprema de Justicia. Sin embargo, es común encontrar en distritos judiciales
pequeños, que las salas se encuentren agrupadas en una sola. Con un ejemplo se
entiende mejor lo dicho. Los tribunales superiores de distrito judicial de Riohacha y de
Neiva, por encontrarse en distritos judiciales relativamente pequeños, tienen una sala
que se denomina: sala civil-familia-laboral. Quiere decir lo anterior, que, en esa sola
sala, se agrupa lo que en otros tribunales son dos salas diferentes o incluso tres.

Por debajo de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial se encuentran los juzgados
del circuito y finalmente los juzgados municipales para las especialidades civil y penal.
Para la especialidad laboral existen unos juzgados denominados de pequeñas causas
laborales, los cuales tienen rango de municipales.

Así entonces, tenemos que la jurisdicción tiene una estructura vertical, con rangos
jerárquicos perfectamente delimitados. Se podría incluso sostener que la jurisdicción
tiene un esquema piramidal, teniendo en su base a los juzgados municipales y en su
cúspide a la Corte Suprema de Justicia.

Refrescado entonces el concepto de jurisdicción y su organización, retomemos. ¿qué

debe hacer un Juez cuando advierte que carece de jurisdicción para conocer de
determinado asunto? en parte, algo se dijo arriba. Si dicha circunstancia es advertida
desde el momento mismo del estudio preliminar de la demanda, el Juez dictará un auto
rechazándola y ordenando su remisión a la jurisdicción que considere que es la que
debe conocer del asunto.

Si tal situación no es advertida por el Juez, pero el demandado se la pone de presente

bien sea por vía de recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda o por
vía de excepción previa, en caso de tener razón, el Juez ordenará la remisión
inmediata del expediente a la jurisdicción que deba conocer del asunto y lo actuado
hasta ese momento conserva validez; con otras palabras, el Juez que reciba el
expediente deberá avocar conocimiento y continuar con el trámite sin que bajo ninguna
circunstancia haya lugar a anular lo actuado.

Ahora, si el Juez no advirtió que carecía de jurisdicción desde el examen preliminar de

la demanda, ni el demandado se lo puso de presente mediante recurso de reposición
contra el auto admisorio de la demanda o excepción previa, deberá remitirse el
expediente en cualquier tiempo, pues la falta de jurisdicción da lugar a que se configure
una nulidad insaneable. Sin embargo, se debe precisar que no es nulo el proceso
adelantado por un Juez que carece de jurisdicción para el efecto. El problema es
cuando ese Juez que carece de jurisdicción para conocer de ese preciso asunto
profiere la sentencia, pues ella sí es nula.

Puede ocurrir, por supuesto, que el Juez que recibe el expediente proveniente de otro
Juez que declaró la falta de jurisdicción, considere que tampoco es el llamado para
conocer de ese asunto. En ese evento, no avocará conocimiento del asunto y en su
lugar propondrá el conflicto negativo de jurisdicción y ordenará la remisión del
expediente a quien sea competente para dirimir el mentado conflicto.
Tratándose de conflictos de jurisdicción, quien debe resolverlos es la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Recuérdese que desde la reforma
al equilibro de poderes fraguada mediante acto legislativo 02 de 2015, se eliminó dicho
órgano y se le atribuyó la función de dirimir conflictos de jurisdicción a la Corte
Constitucional. Sin embargo, en ese mismo año o en el año siguiente, la Corte
Constitucional recibió un expediente para resolver el conflicto y mediante auto señaló
que, si bien tal función le había sido encomendada con la reforma mentada, solo la
empezaría a ejercer una vez desapareciera el Consejo Superior de la Judicatura.

Han pasado más de 5 años y ese órgano nada que desaparece, ¡ya veremos qué pasa!
Hasta aquí, todo lo relacionado con la falta de jurisdicción como causal de rechazo de
la demanda.

1.1.2. La falta de competencia

Sobre la competencia

La competencia ha sido definida por algunos autores como la porción de la jurisdicción.

En mi concepto, de manera sencilla, la competencia es la facultad que tienen los jueces
para conocer de determinados asuntos.

Como se dijo antes, todos los jueces tienen jurisdicción, pero no todos tienen
competencia. Por ejemplo, un Juez penal del circuito tiene jurisdicción por el solo hecho
de ser Juez; sin embargo, no puede adelantar un proceso de restitución de bien
inmueble arrendado, pues carece de competencia para tramitar ese proceso específico.

Surge entonces la siguiente pregunta: ¿cómo saber ante quién se debe dirigir la
demanda? Para responderla, es necesario hablar de los factores de competencia.

Existen cinco factores5 que permiten determinar quién es el Juez competente para
conocer de un determinado asunto, a saber: (i) factor subjetivo; (ii) factor funcional; (iii)
factor conexidad; (iv) factor objetivo; y (v) factor territorial.

Dichos factores fueron explicados perfectamente por la Sala de Casación Civil de la

Corte Suprema de Justicia en un reciente auto*, el cual me permito citar, sin perjuicio
de que agregue otras consideraciones o ejemplos.

a. Factor Subjetivo

Es el que se da en virtud de la naturaleza de una de las partes dentro del proceso. Es

un factor de difícil ocurrencia, pues en materia civil, de conformidad con el artículo 27
del Código, únicamente aplicará en el evento en el que una de las partes sea un agente

5
Hay quienes sostienen que son 6 factores, al incluir allí, el que ellos denominan “factor temporal” haciendo
referencia a la norma consagrada en el artículo 121 de CGP, que establece que el termino de duración de los
procesos de única, primera y segunda instancia
diplomático o un estado extranjero. Adicionalmente, se ha considerado que existe
factor subjetivo en los casos en los que sea demandante o demandada una entidad de
derecho público en los términos del numeral 10 del artículo 28 del Código General del
Proceso.

En palabras de la Corte, el factor subjetivo es el que responde a las especiales

calidades de las partes del litigio, debiéndose precisar que, en derecho privado, se
reconocen dos fueros personales: el de los estados extranjeros y el de los agentes
diplomáticos acreditados ante el Gobierno de la República (conforme las leyes
internacionales sobre inmunidad de jurisdicción), acorde con el artículo 30, numeral 6,
del Código General del Proceso.

Lo anterior, sin perjuicio de la prevalencia reconocida en el numeral 10 del artículo 28

ejusdem, a cuyo tenor: «En los procesos contenciosos en que sea parte una entidad
territorial, o una entidad descentralizada por servicios o cualquier otra entidad pública,
conocerá en forma privativa el Juez del domicilio de la respectiva entidad».

b. Factor funcional

Este factor se refiere a la estructura de la jurisdicción y a sus funciones. Consulta la

competencia en atención a las específicas funciones de los jueces en las instancias,
mediante la descripción de grados de juzgamiento, en la que actúan funcionarios
diferentes, pero relacionados entre sí, de manera jerárquicamente organizada, por
estar adscritos a una misma circunscripción judicial.

Sobre este factor, el profesor Hernán Fabio López Blanco', ha señalado que: "en suma,
cuando la ley dispone que un funcionario judicial debe conocer de un proceso en
determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única
instancia, ya en el trámite propio de la casación (que algunos señalan es una tercera
instancia), está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso
que todo artículo que señala competencia acude al mismo".

En síntesis, en absolutamente todos los procesos, la competencia está dada por el

factor funcional. Por regla general, no se deben entender los factores como excluyentes
entre sí, sino que se deben analizar de manera concatenada para poder determinar de
manera acertada el Juez que debe conocer del proceso.

c. Factor conexidad

Es el que materializa el principio de economía procesal. Significa básicamente que el

Juez que conoce de un asunto es competente para conocer de otro en razón de su
similitud o de la existencia de algún elemento común que permita acumularlos. Solo por
citar ejemplos: el Juez que conoce del proceso declarativo es el Juez que conoce del
proceso ejecutivo. El Juez que conoce del divorcio es el Juez que conoce de la
liquidación de la sociedad conyugal. El Juez de la sucesión es el Juez de la liquidación
de la sociedad conyugal, etc.
De acuerdo con la Corte, el factor de conexidad es el que ausculta el fenómeno
acumulativo en sus distintas variables: subjetivas (acumulación de partes -
litisconsorcios-), objetivas (de pretensiones, demandas o procesos) o mixtas.

d. Factor objetivo

El factor objetivo se clasifica en dos: (i) naturaleza del asunto; (ii) cuantía. los procesos
pueden ser de mínima, menor o mayor cuantía. Serán de mínima cuando no superen
los 40 S.M.L.M.V.; serán de menor cuantía cuando superen los 40 pero no excedan los
150 S.M.L.M.V.; y, serán de mayor cuantía cuando superen los 150 S.M.L.M.V.

La cuantía es importante principalmente por dos razones: la primera es que determina

el rango del Juez que debe conocer del asunto, es decir, si es municipal o del circuito;
y, la segunda, determina si el proceso es de única instancia o de doble instancia.
La naturaleza consiste en una descripción abstracta del tema litigioso, que posibilita
realizar una labor de subsunción entre ella y la pretensión en concreto; así ocurre con
la expropiación, que corresponde, en primera instancia, a los jueces civiles del circuito,
o la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes, que
compete a los jueces de familia, en única instancia.

Pero ante la imposibilidad de representar en la normativa procesal la totalidad de los

asuntos que competen a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, se acudió,
como patrón de atribución supletivo o complementario, a la cuantía de las pretensiones,
conforme lo disponen los cánones
15 y 25 del estatuto procesal civil.

Ahora, el factor objetivo solamente determina tres variables: especialidad, categoría e

instancia (v. gr., un juicio ejecutivo de mínima cuantía corresponde al Juez civil
municipal, en única instancia), que -por sí solas- son insuficientes para adjudicar el
expediente a un funcionario judicial en específico.

Por ello, el criterio que corresponda entre los citados (naturaleza o cuantía) habrá de
acompañarse, en todo caso, del factor territorial.

e. Factor territorial

También conocido como el factor de los fueros. Por regla general, el Juez territorial
competente para conocer de un determinado asunto será el del domicilio del
demandado. Sin embargo, dicha regla admite varias excepciones.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta el denominado fuero real que se clasifica en

dos: (i) lugar donde ocurrieron los hechos; (ii) lugar donde se encuentra el bien objeto
del litigio. Se debe tener en cuenta que este último es privativo o exclusivo, es decir,
que cuando el litigio verse sobre un bien inmueble, el único Juez competente será el
del lugar donde se encuentre el mencionado bien.
Finalmente, está el fuero contractual, el cual indica que la demanda también podrá ser
presentada en el lugar en el que debían ejecutarse las obligaciones del contrato.

Tenemos entonces que es muy usual que exista más de un Juez competente para
conocer de un determinado asunto. Cundo ello suceda, por regla general, será la
voluntad del demandante la que determine el Juez competente; con otras palabras, el
demandante podrá elegir ante quién dirige su demanda, siempre y cuando no se esté
frente a un asunto de competencia privativa o exclusiva de un Juez determinado.
Sobre este factor, ha dicho la Corte que es el que señala con precisión el Juez
competente, con apoyo en foros preestablecidos: el fuero personal, el real y el
contractual, cuyas regulaciones se hallan compendiadas, principalmente, en el artículo
28 del Código General del Proceso.
El fuero personal, traducido en el domicilio del demandado, constituye la regla general
en materia de atribución territorial (pues opera «salvo disposición legal en contrario»);
pero no puede perderse de vista que son de la misma naturaleza (personal) las pautas
especiales de atribución previstas en los numerales 2 (domicilio de los niños, niñas o
adolescentes), 4 (domicilio social), 5 (domicilio social principal o secundario), 8
(domicilio del insolvente), 9 (domicilio del demandante en asuntos en los que se
convoca a la Nación), 10 (domicilio de las personas jurídicas de derecho público) y 12
(último domicilio del causante) del citado canon 28.

El fuero real, a su turno, corresponde al lugar de ubicación de los bienes, en aquellos

asuntos en los que «se ejerciten derechos reales, en los divisorios, de deslinde y
amojonamiento, expropiación, servidumbres, posesorios de cualquier naturaleza,
restitución de tenencia,
declaración de pertenencia y de bienes vacantes y mostrencos» (numeral 7), o al de
ocurrencia de los hechos que importan al proceso, en tratándose de juicios de
responsabilidad extracontractual (numeral 6), propiedad intelectual o competencia
desleal (numeral 11).

Y el fuero contractual atañe, finalmente, a «los procesos originados en un negocio

jurídico o que involucren títulos ejecutivos» en los que «es también competente el Juez
del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones».

[Link]. Perpetuatio jurisdictionis

Hemos dicho hasta acá que, por regla general, la competencia se determina por el
domicilio del demandado. Pero ¿qué pasa, por ejemplo, si luego de presentada la
demanda, el demandado cambia de domicilio? ¿será que la antedicha situación tendrá
la virtualidad de modificar la competencia territorial del Juez? La respuesta, por
supuesto, debe ser negativa.

Tenemos entonces que la perpetuatio jurisdictionis se puede definir como el principio

por virtud del cual, aun cuando las circunstancias de hecho que dieron lugar a la
competencia del Juez para conocer de un caso específico se hayan alterado en el
trascurso del proceso, ese Juez seguirá conociendo del asunto.

Sin embargo, como todo principio o regla técnica, no voy a entrar en esa discusión,
admite excepciones. Principalmente, con cuatro, saber:
reforma de demanda; demanda de reconvención; acumulación de demandas; y
acumulación de procesos.

a. Reforma de la demanda

La reforma de la demanda es un derecho que le asiste al demandante de modificar su

propia demanda después de que la misma ya ha sido presentada. Dicha figura se
encuentra regulada en el artículo 93 del Código General del Proceso y permite alterar
la demanda, bien sea para eliminar o agregar hechos, partes, pretensiones o pruebas.

Obviamente para los efectos de la alteración de la competencia, interesa únicamente la

adición de las pretensiones. Así entonces, si en la demanda inicial se le solicitó al Juez
que condenara al demandado a pagar la suma de cien millones de pesos, y
posteriormente el demandante advierte que se quedó corto en dicha pretensión porque
sus perjuicios fueron mayores, podrá reformar la demanda incrementando el monto de
sus pretensiones, por decir algo, a doscientos millones de pesos.

En ese caso, el proceso que venía tramitándose como de menor cuantía y que venía
siendo conocido por un Juez Civil Municipal en primera instancia, ahora pasó a ser uno
de mayor cuantía, y, en consecuencia, deberá ser conocido por un Juez Civil del
Circuito.

Se debe tener en cuenta que la oportunidad máxima para reformar la demanda es

hasta antes de que se fije fecha y hora para la audiencia inicial.

b. Demanda de reconvención

La demanda de reconvención es el derecho de acción que ejerce el demandado dentro

del término de traslado que trae como consecuencia la inversión de las calidades
iniciales dentro del proceso. Quiere ello decir que, quien entró al proceso como
demandante inicial, se vuelve demandado en reconvención y quien entró en calidad de
demandado inicial, se vuelve demandante en reconvención.

Por supuesto que para que sea procedente la demanda de reconvención se tienen que
cumplir unos presupuestos que están dados en el artículo 371 del Código General del
Proceso, en los cuales no es del caso detenerse.

Lo importante de este punto es que cuando la demanda inicial es de mínima o menor

cuantía y la de reconvención es de mayor cuantía, se altera la competencia para
conocer del proceso, por lo que, el mismo, deberá ser conocido ya no por un Juez
Municipal sino por un Juez del Circuito.
Es usual que exista demanda de reconvención en temas de responsabilidad civil
extracontractual o en temas de incumplimientos contractuales, con lo cual, es de
común ocurrencia que se pueda afectar la competencia en estos eventos.

c. Acumulación de demandas

Esta figura se presenta cuando existiendo una demanda inicial, que ha sido admitida,
independientemente de que se haya notificado o no el auto admisorio de la demanda y
hasta antes de que se fije fecha y hora para audiencia inicial, se formula una nueva
demanda siempre y cuando hubiere sido procedente acumular todas las pretensiones
en una misma demanda en los términos del artículo 88 del Código General del
Proceso.

Así las cosas, cuando a una demanda de menor cuantía se le acumule una de mayor
cuantía, se alterará la competencia y se deberá remitir al Juez del Circuito. Piénsese,
por ejemplo, en un proceso ejecutivo iniciado con base en unas facturas de venta por
valor de cien millones. Si mientras estaba en curso el mencionado proceso, se
vencieron otras facturas de venta por valor de doscientos millones entre el mismo
acreedor y deudor, el acreedor podrá presentar nueva demanda ejecutiva
acumulándola a la que ya está en trámite y en ese evento, habrá alteración de
competencia.

d. Acumulación de procesos

Esta figura implica la existencia de dos procesos en curso, que se encuentran en la

misma instancia y que cumplen los requisitos establecidos en el artículo 88 del Código
General del Proceso. En este evento, por tratarse de dos procesos que cursen en
diferentes despachos judiciales, un Juez perderá la competencia y el otro la ganará.

Para el caso en el que uno de los dos procesos curse ante un Juzgado Civil del Circuito
y el otro ante un Juzgado Civil Municipal, el que ganará la competencia será el Juez del
Circuito y consecuencialmente, quien la perderá será el Juez Civil Municipal.

Luego de desarrollar los factores para determinar la competencia del Juez, que no en
todos los casos resulta ser una tarea fácil, es posible advertir que puede suceder que
dos jueces se consideren competentes para conocer de un determinado asunto, o, que,
por el contrario, dos jueces consideren que no lo son. Allí surge entonces lo que se
conoce como conflictos de competencia.

[Link]. Conflictos de competencia

Los conflictos pueden ser positivos o negativos. Los positivos son aquellos en los que
dos jueces consideran que tienen competencia sobre determinado asunto. En sentido
contrario, los negativos son aquellos en los que ninguno de los jueces considera tener
competencia sobre el asunto.
¿Quién los resuelve? bueno, ello dependerá de los Despachos involucrados en el
conflicto.

Los conflictos de competencia deberán ser resueltos por el superior común de ambos
despachos involucrados. Lo anterior se entiende mejor con ejemplos.

Si el conflicto es entre dos juzgados municipales del mismo circuito, el conflicto lo

resolverá el superior común de ambos que en este caso sería el Juez del circuito. Por
ejemplo, si el conflicto es entre dos jueces civiles municipales de Bogotá D.C., el
conflicto lo resolverá un Juez Civil del Circuito de Bogotá D.C. por ser el superior
común de ambos.

Si el conflicto es entre dos juzgados que no hacen parte del mismo circuito, pero sí del
mismo distrito, el conflicto lo resolverá el Tribunal Superior del Distrito Judicial
respectivo por el ser el superior común de ambos. Por ejemplo, si el conflicto es entre
el Juzgado Civil del Circuito de Zipaquirá y el Juzgado Civil del Circuito de Chía,
despachos ambos que hacen parte del Distrito Judicial de Cundinamarca, el conflicto
será resuelto por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por el ser el superior común
de ambos.

Finalmente, si el conflicto se suscita entre dos jueces de diferente circuito y de diferente

distrito, el mismo deberá ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia. Por ejemplo, si
el conflicto se suscita entre un Juez Civil del Circuito de Bogotá D.C. y un Juez Civil del
Circuito de Medellín, el conflicto deberá ser resuelto por la Corte Suprema de Justicia
por ser el superior común de ambos despachos.

Ahora, cabe preguntarse qué ocurre cuando el conflicto es entre un Juez civil del
circuito y un Juez laboral del circuito. La respuesta sería idéntica a la anterior. El
conflicto lo deberá resolver el superior común de ambos, que podría ser o bien el
Tribunal Superior de Distrito Judicial o bien la Corte Suprema de Justicia.

1.1.3. La caducidad

La caducidad es un fenómeno jurídico procesal que ataca directamente la acción. Es

una figura de orden público, lo cual implica que no puede ser renunciada por las partes
y que, si el Juez la advierte configurada, deberá rechazar la demanda de plano.

Ahora, si se admite la demanda encontrándose caducada la acción, se configura la

causal de sentencia anticipada consagrada en el numeral 3° del artículo 278 del Código
General del Proceso.

Es preciso señalar que no en todos los casos es fácil identificar cuándo se está frente a
un término de prescripción y cuándo frente a uno de caducidad. Habrá eventos en los
que la misma ley señale que el término allí consagrado es de caducidad, como ocurre
por ejemplo con el proceso de impugnación de actas de asambleas y juntas directivas
consagrado en el artículo 382 del Código General del Proceso en el que la Ley
consagra expresamente un término de 2 meses para presentar la demanda so pena de
que opere la caducidad.

La aplicación de la mentada figura resulta mucho más evidente en el proceso

contencioso administrativo en el que, por regla general, los medios de control están
sujetos a un término de caducidad; así, por ejemplo, la reparación directa y las
controversias contractuales tienen un término de caducidad de dos años; la nulidad y
restablecimiento del derecho uno de cuatro meses, etc.
Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la ley no distingue si se trata de un
término de prescripción o de caducidad, dejando un alto margen de interpretación tanto
en abogados litigantes como en funcionarios judiciales que, sin duda alguna, va en
perjuicio de la seguridad jurídica.

Hasta este punto se ha señalado que existen tres causales de rechazo de la demanda
y se han explicado. Saliendo entonces del primer escenario planteado, a continuación,
se analizará la inadmisión de la demanda y a renglón seguido, la admisión de la misma
para continuar con el trámite del proceso.

1.2. La inadmisión de la demanda

El pluricitado artículo 90 del Código General del Proceso, establece las causales de
inadmisión de la demanda, las cuales, valga decirlo, son meramente formales. Es decir,
el Juez no podría inadmitir una demanda con el argumento de que es evidente que al
demandante no le asiste la razón, o que sus pretensiones se encuentran desfasadas,
salvo cuando tratándose de un proceso de pertenencia, el Juez advierta que el bien
que se pretende usucapir es imprescriptible. Este es el único caso que consagra la
legislación procesal civil colombiana de lo que se conoce como "rechazo por
infundabilidad". Así las cosas, se reitera, en esta etapa preliminar del proceso, el Juez
se debe limitar a verificar que la demanda cumpla con los requisitos formales que
permitan tramitar el proceso con absoluta normalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, habrá casos en los que se debe acreditar desde la
presentación de la demanda la calidad en la que se actúa. Por ejemplo, tratándose de
un proceso de divorcio, resulta lógico que el demandante acredite su condición de
cónyuge. De lo contrario, no tendrá ningún sentido tramitar el proceso pretendido.

Ahora, si el Juez encuentra que la demanda no cumple con uno o con varios de los
requisitos, procederá a inadmitirla mediante auto que no tendrá recursos, para que el
demandante, dentro de los 5 días siguientes la subsane.

Si el demandante no la subsana dentro del término antes señalado, el Juez deberá

rechazar la demanda. Sin embargo, hay quienes sostienen, y hay jurisprudencia del
Consejo de Estado que así lo avala, que vencidos los 5 días sin que el demandante
haya subsanado la demanda, el Juez deberá analizar nuevamente si la falencia
advertida es de aquellas que le impide tramitar el proceso o si, por el contrario, se trata
de una mera formalidad que no tiene ninguna incidencia en la decisión de fondo que le
ponga fin al proceso. Si la falencia advertida es de las primeras, la consecuencia fatal
será el rechazo de la demanda. Si es de las segundas, se deberá admitir la demanda
con el fin de darle prevalencia al derecho sustancial sobre las formas.

Piénsese por ejemplo en una demanda perfectamente hecha, pero que fue inadmitida
porque el demandado omitió aportarla en medio magnético como lo ordena el artículo
89 del Código General del Proceso. Si pasados los cinco 5 días el demandado no
aportó el CD, a mi juicio, no habría razón alguna para rechazarla, pues en todo caso,
se aportaron los anexos físicos exigidos por la ley.

Finalmente, considero que hay algunas causales de inadmisión que, en la práctica,

constituyen un rechazo. Me detengo en dos particulares.

La primera, cuando sea necesario agotar la conciliación como requisito de

procedibilidad, es necesario aportar con la demanda la constancia expedida por el
Centro de Conciliación en la que se certifica que no hubo acuerdo; en caso de no
aportarse, el Juez deberá inadmitir para que el demandante la allegue dentro de los
cinco 5 días siguientes.

El único evento en el que dicha falencia podrá ser subsanada de manera oportuna será
en el que el apoderado de la parte demandante haya olvidado aportarla, pero sí se
haya adelantado el trámite ante el centro de conciliación y demás; en caso contrario, es
decir, si el trámite no se adelantó, será absolutamente imposible subsanar la falencia
advertida.

El segundo caso es el que ocurre cuando se inadmite una demanda de declaración de

pertenencia y se requiere al apoderado para que aporte el certificado especial para
pertenencias del que trata el artículo 375 del Código General del Proceso.
Nuevamente, salvo que haya sido una omisión involuntaria del apoderado aportar el
certificado teniéndolo, será imposible subsanar la demanda, pues el mismo artículo
citado dispone que el registrador de instrumentos públicos deberá responder a la
petición del certificado requerido en el inciso anterior, dentro del término de 15 días.

No puedo cerrar este acápite sin antes mencionar que el artículo 6° del Decreto
Legislativo 806 de 2020, agregó como causales de inadmisión de la demanda, las
siguientes: (i) no enviar por medio electrónico copia de la demanda y de sus anexos al
demandado de manera simultánea al momento de su radicación o previamente en
físico en caso de desconocerse la dirección electrónica, salvo en los casos en los que
se solicite el decreto y la práctica de medidas cautelares o en los que se desconozca el
domicilio del demandado; y (ii) no incluir dentro de la demanda el canal digital donde
deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos
y cualquier citado al proceso.

No obstante lo anterior, frente a la segunda causal de inadmisión mencionada, en

sentencia C- 420 de 2020, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad
condicionada en el entendido de que en el evento en que el demandante desconozca la
dirección electrónica de los peritos, testigos o cualquier tercero que deba ser citado al
proceso, podrá indicarlo así en la demanda sin que ello implique su inadmisión.

1.3. La admisión de la demanda

Cuando el Juez revisa la demanda y advierte que la misma cumple con todos los
requisitos, procederá a admitirla mediante auto en el que, además, ordenará notificar
personalmente al demandado o demandados, lo cual, de acuerdo con el artículo 8 del
Decreto 806 de 2020, se puede hacer con el envío de la providencia respectiva como
mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado, sin
necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual; adicionalmente, se
impartirán las demás órdenes a las que haya lugar.

Es preciso señalar que no se puede confundir de ninguna manera la admisión de la

demanda con la prosperidad de la misma, pues como ya se dijo antes, en esta etapa
preliminar del proceso, el Juez se limitará a analizar únicamente los requisitos formales
de la misma y no su vocación de prosperidad.

En la admisión de la demanda, el Juez deberá, si es del caso, integrar el contradictorio

y adecuar el trámite de la misma.

Una vez se haya notificado personalmente el auto admisorio de la demanda, el

demandado contará con lo que se denomina el término de traslado que, dependiendo
del proceso, será de diez o veinte días. Pasamos entonces al siguiente acápite.

2. Conductas que puede asumir el demandado en el término de traslado y el

auto que fija fecha y hora para audiencia inicial

Se entiende por término de traslado de la demanda aquel que se le da a la parte

demandada para que ejerza sus derechos de defensa y contradicción mediante las
conductas procesales que a bien tenga. Específicamente, el demandado contará con
un término de diez o de veinte días dependiendo del proceso, para que ejerza alguna
de las siguientes conductas: (i) interponer recurso de reposición contra el auto
admisorio de la demanda; (ii) guardar silencio; (iii) allanarse a las pretensiones; (iv)
contestar la demanda proponiendo excepciones de mérito; (v) proponer excepciones
previas; (vi) llamar en garantía; o (vii) demandar en reconvención.

2.1. Interponer recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda

La primera conducta y la más elemental que puede ejercer el demandado es interponer

recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Resulta necesario
aclarar que dicho recurso se debe interponer dentro del término de ejecutoria del auto
admisorio, esto es, dentro de los tres días siguientes a la notificación personal del
mismo al demandado. Significa lo anterior, que, como frente a toda providencia que
concede un término - 10 o 20 días para contestar la demanda dicho término iniciará a
correr en paralelo con el de ejecutoria.

En este caso, los tres días siguientes a la notificación del auto admisorio de la
demanda son comunes tanto para el término de ejecutoria como para el término
concedido por el auto.

Precisado lo anterior, debe decirse que la finalidad del recurso de reposición es que el
Juez analice nuevamente los requisitos formales de la demanda para que, si es del
caso, reponga el auto proferido y en su lugar, inadmita la demanda; o, incluso,
mediante el recurso se le puede poner de presente al Juez que la demanda debió ser
rechazada por encontrarse configurada alguna de las causales previamente
estudiadas.
Debe decirse, además, que, en muchas ocasiones, interponer el recurso de reposición
es una estrategia para tener más tiempo para preparar la defensa comoquiera que,
según el inciso cuarto del artículo 118 del Código General del Proceso, la interposición
del recurso de reposición interrumpe el término concedido en la providencia, el cual
comenzará a contar a partir del día siguiente a la notificación por estado del auto que
resuelva el recurso.

2.2. Guardar silencio

Habrá casos en los que la estrategia del demandado sea guardar silencio; o, habrá
otros, en los que simplemente, se haya vencido el término por negligencia del mismo
demandado o de su apoderado.

Ante esta situación, la consecuencia, por regla general, es que se presumen ciertos los
hechos de la demanda que sean susceptibles de confesión, en los términos del artículo
07 del Código General del Proceso.

Lo anterior, sin perjuicio de que, en algunos procesos específicos, el silencio del

demandado lo fulmine automáticamente y le imponga al Juez de conocimiento la
obligación de proferir sentencia de mérito de manera inmediata accediendo a las
pretensiones de la demanda. Solo por citar algunos ejemplos, encontramos el proceso
de restitución de bien inmueble arrendado, el de entrega material del tradente al
adquirente o el monitorio.

2.3. Allanarse

El demandado tiene la posibilidad de allanarse a los hechos y a las pretensiones de la

demanda de manera total o parcial, caso en el cual, el Juez proferirá sentencia total o
parcial siempre y cuando se cumplan los requisitos para que sea válido el allanamiento
establecidos en el artículo 99 del Código General del Proceso y el Juez no advierta la
existe de un posible fraude o colusión.
En este último evento, el Juez deberá decretar las pruebas de oficio que a bien tenga
con el fin de comprobar que no exista el fraude o la colusión sospechados.
Sin lugar a duda, la condena en costas que se le imponga al demandado será
considerablemente menor que si se opone a las pretensiones y al final del proceso
resulta derrotado.

2.4. Contestar la demanda proponiendo excepciones de mérito

Es una de las posibilidades con que cuenta el demandado. Recordemos que las
excepciones de mérito son aquellas que atacan el fondo del asunto. En otras palabras,
son aquellas que buscan enervar la pretensión procesal formulada por el demandante.
Las excepciones de mérito pueden ser impeditivas, extintivas o dilatorias.

Las impeditivas son aquellas que van encaminadas a atacar la validez del acto jurídico
objeto del proceso. Por ejemplo, el contrato supuestamente incumplido no puede
generar efectos jurídicos porque el mismo se encuentra viciado de nulidad.

Las extintivas son aquellas que atacan la existencia de la obligación reclamada por
haberse extinguido mediante alguna de las formas de extinción de las obligaciones
[Link]. pago, compensación, novación, etc.

Finalmente, las dilatorias son aquellas que atacan la existencia del proceso por cuanto
la obligación que se pretende satisfacer a través de este aún no es exigible. Por
ejemplo, si Juan le prestó a Pedro cien millones de pesos, quien se comprometió a
pagárselos en el 30 de junio de 2021, mal podría Juan demandar a Pedro en diciembre
de 2020 comoquiera que la obligación aún no es exigible.

Resulta importante recordar que las excepciones de mérito no son taxativas, a

diferencia de las previas, y que el Juez, incluso de oficio, deberá declararlas probadas
en la sentencia que le ponga fin al proceso, aunque la parte demandada no las haya
alegado en el trascurso del proceso. La anterior regla no aplica cuando se trate de las
excepciones de prescripción, compensación y nulidad relativa - excepciones propias-.
Ello es así porque la prescripción es renunciable; la nulidad relativa solo puede ser
alegada por el interesado so pena de que se sanee; y, en relación con la
compensación, es el acreedor de una obligación quien decide cuando la quiere cobrar.

Finalmente, las denominadas excepciones mixtas en vigencia del otrora Código de

Procedimiento Civil desaparecieron para convertirse en lo que siempre fueron:
verdaderas excepciones de mérito.

Lo que ocurre es que cuando alguna de ellas se halle probada dentro del proceso, el
Juez deberá dictar sentencia anticipada. Para quienes no lo recuerdan, estamos
hablando de la transacción, la cosa juzgada, la caducidad, la carencia de legitimación
en la causa y la prescripción extintiva.

2.5. Proponer excepciones previas

En contraposición a las excepciones de mérito, las excepciones previas no atacan el
fondo del asunto sino la validez del proceso. Estas excepciones son taxativas y se
encuentran enlistadas en el artículo 100 del Código General del Proceso. Se deben
presentar en escrito separado y de ese escrito se le correrá traslado al demandante por
el término de tres días para que se pronuncie o para que subsane el defecto advertido.
Debe señalarse que ese traslado anteriormente se surtía mediante fijación en lista que
hacía la secretaría del despacho respectivo, sin embargo, con la expedición del
Decreto 806 de 2020, ya no será necesario correr traslado mediante el sistema de
fijación en lista en la medida en que todo memorial que se radique deberá ser remitido
también a la contraparte y, en consecuencia, pasados dos días desde la recepción del
escrito, empezará a correr de manera automática el término correspondiente.

Un ejemplo puede ilustrar mejor lo que se acaba de exponer. Juan demanda a Pedro
para que se declare que éste incumplió un contrato de suministro. Notificado del auto
admisorio de la demanda, Pedro plantea la excepción previa de cláusula
compromisoria para lo cual, de manera simultánea con la radicación virtual del escrito
de excepciones previas ante el juzgado, deberá enviarle copia a Juan de dicho escrito.
De acuerdo con el numeral 1 del artículo 101 del Código General del Proceso, de ese
escrito se le debe correr traslado a la parte demandante por el término de tres días
mediante fijación en lista. No obstante, de acuerdo con el artículo 9° del Decreto 806 de
2020, ya no será necesario que se corra el traslado mediante fijación en lista, sino que
el término de tres días para que el demandante se pronuncie empezará a correr
pasados dos días hábiles desde que recibió copia del memorial.

Vencido el término mencionado, el Juez resolverá las excepciones previas propuestas

por auto escrito, salvo que se trate de las excepciones de falta de integración del
contradictorio, falta de competencia por el domicilio de persona natural o por el lugar
donde ocurrieron los hechos, caso en el cual se podrán practicar hasta dos testimonios.
Tratándose de testimonios, los mismos deberán ser evacuados en audiencia pública,
esto es, en la audiencia inicial que será entonces el escenario para resolver las
excepciones previas cuando no sea posible resolverlas por escrito basándose
únicamente en prueba documental.

Las consecuencias ante la prosperidad de una excepción previa pueden ser diversas
dependiendo especificamente de la excepción que prospere. Así, habrá unas que den
lugar a que el demandante corrija su demanda, otras implicarán la remisión del
expediente al Juez competente y otras, implicarán la terminación del proceso, inclusive.

2.6. Llamar en garantía

El llamamiento en garantía se encuentra regulado en los artículos 64, 65 y 66 del

Código General del Proceso y es un mecanismo mediante el cual tanto demandante
como demandado le solicitan al Juez que vincule al proceso a una persona natural o
jurídica con la que exista una relación legal o contractual que pueda ser la encargada
de asumir los eventuales perjuicios o el reembolso de los dineros que se deban pagar
como consecuencia de la sentencia que se dicte dentro del proceso.
El típico caso de llamamiento en garantía es el del accidente de tránsito en donde
quien resulta demandado como presunto responsable, llama en garantía a su
aseguradora para que, en caso de resultar condenado, sea ella quien deba pagar los
montos ordenados por el Juez en la sentencia.

El llamamiento en garantía se debe presentar en un documento separado que deberá

cumplir con los mismos requisitos de una demanda. El Juez analizará si efectivamente
es procedente admitir el llamamiento y, si así lo estima, ordenará notificar al llamado en
garantía que entra a ser parte dentro del proceso. Si no se notifica al llamado en
garantía dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del auto admisorio del
llamamiento, éste se declarará ineficaz.

Una vez notificado el auto admisorio del llamamiento en garantía, el llamado contará
con el mismo término con el que contó el demandado inicial para contestar tanto la
demanda como el llamamiento; finalmente, será en la sentencia en la que el Juez
analizará la relación contractual o legal existente entre el llamante y el llamado y
ordenará lo pertinente si a ello hubiere lugar.

2.7. Presentar demanda de reconvención

La demanda de reconvención se encuentra regulada en el artículo 371 del Código
General del Proceso. Como se dijo en precedente, materializa el derecho de acción del
demandado invirtiéndose las calidades en las que inicialmente compareció cada una de
las partes al proceso.

Una vez presentada la demanda de reconvención, el Juez decidirá si la admite, la

inadmite o la rechaza; en caso de admitirla, ordenará notificarla por estado al
demandado en reconvención, quien contará con un término de traslado de 10 o 20 días
para que ejerza las conductas que a bien tenga.

Vencido el término de traslado de la demanda de reconvención, en adelante, ambas

demandas deberán ser tramitadas de manera conjunta y se resolverán en una misma
sentencia.

Hasta aquí han quedado expuestas pues las diversas conductas que puede asumir el
demandado dentro del término de traslado de la demanda.

Vencido el término mencionado, el cual, valga decirlo, no se agota por ejercer

cualquiera de las mencionadas conductas al quinto o al octavo día, por decir algo, pero
sí es renunciable por la parte demandada, mediante el sistema de fijación en lista, por
la Secretaría del Despacho se le correrá traslado de las excepciones de mérito o de las
excepciones previas o de ambas al demandante para que se pronuncie dentro de los
tres o cinco días siguientes y pida pruebas adicionales. En vigencia del Decreto 806 de
2020, dicho traslado no se surtirá por la Secretaría del Despacho, sino que el término
correrá pasados dos días hábiles desde que la parte demandante recibió el escrito de
excepciones previas o de excepciones de mérito. Sin embargo, en la práctica sigue
siendo común que se corra traslado mediante fijación en lista.

Como ya se explicó, el Juez deberá resolver las excepciones previas que no requieran
la práctica de pruebas, por escrito. Resuelto lo anterior, se proferirá un auto fijando
fecha y hora para la audiencia inicial regulada por el artículo 372 del Código General
del Proceso.

3. La audiencia inicial

Como podrá haber advertido el lector, las etapas procesales hasta aquí explicadas se
tramitan en su totalidad por escrito, en lo que se conoce como la litis contestatio. Es
entonces en este momento cuando las partes se encuentran con su Juez por primera
vez dentro del proceso, así sea de manera virtual como ocurre hoy en día.

La audiencia inicial tiene varias etapas, a saber: decisión de excepciones previas,

conciliación, saneamiento del proceso, interrogatorio de las partes, careos, fijación del
litigio, decreto de pruebas y la fijación de fecha y hora para la audiencia de instrucción y
juzgamiento.

En un primer momento, el Juez deberá resolver las excepciones previas que no hayan
sido resueltas por escrito. Solo a modo de recordatorio, estas excepciones serán la de
falta de competencia por el domicilio de persona natural, por el lugar donde ocurrieron
los hechos y por la falta de integración del litisconsorcio necesario.

Resuelto lo anterior, si ninguna de las excepciones prospera, a continuación se deberá

adelantar la etapa de conciliación. En ella, es de vital importancia la actividad del Juez,
quien deberá asumir una posición proactiva e interesada frente al asunto, proponiendo,
incluso, fórmulas de arreglo, sin que se pueda entender que ello implica un
prejuzgamiento.

Infortunadamente, en la mayoría de los casos, los jueces no realizan el más mínimo

esfuerzo por buscar un acercamiento real, limitándose a preguntar si a las partes les
asiste ánimo conciliatorio y ante la más mínima negativa de alguna de ellas, declaran
fracasada la etapa respectiva y continúan con la siguiente.

Fracasada la etapa de conciliación, el Juez deberá interrogar por ministerio de ley y de

manera exhaustiva a las partes, razón por la cual, la asistencia de éstas a la audiencia
es obligatoria.

Si alguna de las partes no puede asistir a la audiencia, así deberá manifestarlo con
anterioridad al Juez, quien reprogramará por una vez la audiencia. Si no se manifiesta
dicha circunstancia antes de la audiencia, y no se asiste a la misma, el Juez le
concederá un término de tres días para que justifique su inasistencia, para lo cual, solo
será válida una justificación por razón de caso fortuito o fuerza mayor.
Si el Juez considera válida la excusa presentada, se abstendrá de imponer sanciones
pecuniarias a la parte que se justificó y la conminará para que asista a la audiencia de
instrucción y juzgamiento, pues será en esa oportunidad en la que deberá
interrogársele.

Ahora, si alguna de las partes no asiste a la audiencia ni tampoco justifica su

inasistencia, dicha conducta hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión
y además acarreará sanciones pecuniarias. Y si ninguna de las dos partes asiste a la
audiencia, ni justifica su inasistencia, el juez dictará un auto declarando terminado el
proceso.

Cuando el Juez advierta que pueden existir diferencias significativas entre las versiones
suministradas entre las partes, podrá acudir al careo. A pesar de que el Código General
del Proceso contempla dicha posibilidad, debo decir que nunca he visto que ello
suceda en la práctica.

Evacuados los interrogatorios a las partes, se debe continuar con la etapa de fijación
del litigio, para lo cual serán fundamentales los interrogatorios.

La fijación del litigio sirve para determinar en cuáles hechos las partes están de
acuerdo y en cuáles no, para, a partir de ello, hacer una depuración de los hechos que
deberán ser objeto de prueba en la etapa probatoria correspondiente y así poder
proceder con el decreto de las pruebas estrictamente necesarias para acreditar esos
hechos.

Es una práctica muy común e infortunada, por demás, que los jueces sigan usando una
fórmula que en nada contribuye a la fijación del litigio, pues inician preguntándole a los
apoderados de las partes si se ratifican en los hechos de la demanda y de su
contestación, respuesta que generalmente es afirmativa y de esa manera se da por
agotada esta fase.

Hay otros jueces, un poco más juiciosos, que fijan el litigio formulando el problema
jurídico que se va a resolver en la sentencia. Así, solo por citar un ejemplo, en un
proceso de reparación directa, la fijación del litigio consistirá en determinar si es
procedente declarar administrativa y patrimonialmente responsable a una entidad,
cualquiera que ella sea, por la muerte de una persona ocurrida como consecuencia de
un accidente de tránsito por el mal estado de una vía.

Finalmente, hay otro tipo de jueces, que son los que normalmente han estudiado más a
fondo el expediente que llegan con un cuadro preparado en donde a partir de la
demanda y de la contestación ya saben en qué hechos hay acuerdo y en cuáles hay
desacuerdo y sobre esa base decretan las pruebas.

En palabras del profesor Nattan Nisimblat, para una correcta fijación del litigio, el juez
recordará qué hechos son susceptibles de confesión y cuáles aún no han sido
admitidos en etapas previas; las partes admitirán hechos como ciertos; el juez dictará
auto, susceptible de reposición declarando qué hechos se encuentran probados; las
partes podrán pedir adición, aclaración o corrección; también podrán controvertir el
auto vía reposición. Agrega que, no es necesario que en esta fase se revisen todos los
hechos, uno por uno, sino que requiera a las partes para que informen cuáles admiten
como ciertos siempre que en etapas anteriores no lo hubieren hecho. Y, finalmente,
sostiene que no se podrá negar un hecho en esta etapa; únicamente aceptarlo como
cierto.

Fijado entonces el litigio, el Juez deberá agotar el control de legalidad, que es un

mecanismo procesal que le permite al Juez sanear las irregularidades y nulidades que
hasta ese momento se hayan presentado en el proceso y que no hayan sido advertidas
o alegadas por las partes de manera oportuna.

Sea esta la oportunidad para señalar que el control de legalidad no sanea lo

insaneable; de manera que, si se está en presencia de una nulidad insaneable, se
podría hacer control de legalidad innumerables veces y en nada cambiaría el proceso.
Cuando hablamos de nulidades insaneables hacemos referencia a las que se
encuentran reguladas en el parágrafo del articulo 136 del Código General del Proceso.
Esto es, revivir un proceso legalmente terminado, pretermitir integramente la respectiva
instancia o proceder contra providencia del superior debidamente ejecutoriada.
Igualmente podemos hablar de la falta de jurisdicción y de la competencia por los
factores subjetivo y funcional o la falta de integración del contradictorio como causales
de nulidad insaneables.

Bajo ese contexto, cuando se advierta que se está en presencia de alguna de ellas, el
control de legalidad no es el remedio procesal idóneo para purgar el proceso; en
consecuencia, será necesario acudir a otros mecanismos propios del régimen de
nulidades procesales.

Agotada la etapa de control de legalidad, el Juez deberá decretar las pruebas que
fueron solicitadas de manera oportuna por las partes y que cumplan con los requisitos
tanto extrínsecos como intrínsecos para su decreto y posterior práctica; esto es, que
sean pertinentes, que sean conducentes, que sean útiles, etc.

Finalmente, la audiencia terminará con la fijación de fecha y hora para llevar a cabo la
segunda visita pública, esto es, la audiencia de instrucción y juzgamiento. Con la
expedición del Decreto 806 de 2020, las audiencias se realizan de manera virtual por
las plataformas con las que cuenta la rama judicial para esos efectos, verbigracia,
Lifesize, Microsoft teams, entre otras.
4. La audiencia de instrucción y juzgamiento

La presente audiencia se encuentra regulada en el artículo 373 del Código General del
Proceso y en ella se practican las pruebas decretadas, se escuchan los alegatos de
conclusión y se dicta la sentencia, de ser posible. Es por esta razón que a esta
audiencia se le denomina en otros países como "el día del juicio".
En primer lugar, se practicarán las pruebas decretadas en la audiencia inicial. Así, si se
dejó de practicar el interrogatorio de alguna de las partes, quien se excusó y su excusa
fue aceptada por el Juez, se iniciará practicando el interrogatorio faltante.

Posteriormente, se surtirá la contradicción de los dictámenes periciales que se hubieren

aportado con la demanda, contestación, o en la oportunidad procesal establecida por el
Despacho y que la comparecencia del perito a la audiencia resultare obligatoria o bien
porque la contraparte así lo solicitó, o ya porque el Juez de oficio así lo consideró.

Evacuada la contradicción de los dictámenes periciales si a ello hubiere lugar, a

continuación se practicarán los testimonios decretados, para, finalmente, realizar las
exhibiciones de documentos que hubieren sido solicitadas.

Cerrada la etapa probatoria, el Juez le dará el uso de la palabra a los apoderados para
que presenten de manera oral sus alegatos de conclusión hasta por veinte minutos.
Ello, sin perjuicio de que se le pueda solicitar al Juez un mayor término, quien, si lo
estima pertinente, así lo concederá. Lo importante aquí es que se garantice la igualdad
de todas las partes. En otras palabras, si al apoderado de la parte demandante se le
concedió un término de cincuenta minutos para alegar, no hay razón alguna para que al
apoderado del demandado solo se otorguen veinte minutos; cosa diferente es que el
apoderado decida tomarse únicamente veinte minutos o menos.

Los alegatos de conclusión son una etapa en la que los apoderados deben aprovechar
para hacer su valoración de las pruebas y transmitirle al Juez su proyecto de sentencia.
Lastimosamente, en la práctica, muchos abogados se limitan a reproducir lo dicho en la
demanda o en su contestación sin que ello aporte nada valioso al proceso y sea tenido
como una etapa más que debe surtirse previo a proferir la sentencia.

Oídos los alegatos de conclusión de las partes, el Juez deberá proferir sentencia en la
misma audiencia, para lo cual, podrá decretar un receso de, hasta por dos horas, dice
la ley. Sin embargo, nada obsta para que el receso sea más prolongado, lo importante
es que se profiera la sentencia el mismo día.

Si el Juez considera que no es posible proferir la sentencia en la audiencia, deberá, por

lo menos, anunciar el sentido de la misma, y sacarla por escrito dentro de los diez días
siguientes.
¿Qué ocurre cuando el Juez anuncia el sentido del fallo y la sentencia sale en otro
sentido? La ley nada dijo al respecto. Hay quienes sostienen que se podría estar frente
a una causal de nulidad originada en la sentencia que abriría paso a la interposición de
un recurso extraordinario, bien de casación, si procede, ora de revisión. Dicha postura
ha sido respaldada por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en sede de
tutela, como segunda instancia de la sala de casación civil en esa materia.

En sentido contrario, hay quienes sostienen que dicha situación no es más que una
simple irregularidad que no tiene la virtualidad de generar una causal de nulidad
originada en la sentencia. Tal postura ha sido avalada por la sala de casación civil de la
Corte Suprema de Justicia en sede de tutela.

Volviendo entonces a la audiencia, proferida la sentencia en ella, si alguna de las

partes está inconforme con el fallo y este es apelable, deberá interponer el recurso de
manera inmediata so pena de que la decisión quede ejecutoriada. Cosa diferente es
que, para plantear los reparos concretos contra la sentencia, lo pu
eda hacer de manera inmediata dentro de la misma audiencia, o dentro de los tres días
siguientes por escrito; y, por supuesto, nada obsta para que el apelante plantee
algunos reparos en la audiencia y se reserve la posibilidad de ampliarlos por escrito
dentro del término antes mencionado.

Surtido lo anterior, el Juez de primera instancia remitirá el expediente al superior,

concediendo el recurso, quien lo admitirá si a ello hubiere lugar y posteriormente fijará
fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de sustentación y fallo.

Como su nombre lo indica, en dicha audiencia el apelante deberá sustentar su recurso

de apelación el cual deberá versar única y exclusivamente sobre los reparos concretos
que fueron debidamente planteados ante el inferior. En ese mismo sentido, el Juez o
Magistrado de segunda instancia tiene una competencia restringida sobre el proceso, la
cual se limita única y exclusivamente a los puntos objeto de inconformidad. Es lo que
se conoce como la pretensión impugnaticia en contraposición a la competencia
panorámica que en el pasado tenían los jueces y magistrados de segunda instancia de
revisar la totalidad del proceso muchas veces yendo en contravía de la seguridad
jurídica.

En este punto se debe manifestar que el trámite del recurso de apelación en segunda
instancia sufrió grandes modificaciones con la expedición del Decreto 806 de 2020,
pues pasó de ser oral a ser escrito, por regla general. Esta modificación se explicará
con mayor detalle en el acápite correspondiente.

A grandes rasgos ha quedado expuesta la estructura macro del proceso civil y cada
una de sus etapas, por lo que ahora queda ocuparme de dos temas que sin duda
alguna están presentes dentro de todas las etapas del proceso y que son
fundamentales, ellos son: las notificaciones y los recursos ordinarios.

5. Las notificaciones
Como es apenas obvio, las decisiones de los jueces no pueden ser secretas. En esa
medida, para garantizar que se cumpla el principio de publicidad, surge la institución de
las notificaciones.

Actualmente, existen cinco formas de notificación, a saber: (i) personal; (ii) por aviso;
(iii) por estado; (iv) en estrados; y, (iv) por conducta concluyente.

a. La notificación personal
 Es la que se surte cuando la persona interesada o su apoderado se acerca
directamente al juzgado a conocer la decisión que se le notifica. Según el
artículo 290 del Código General del Proceso, se debe notificar
personalmente, el auto admisorio de la demanda o el mandamiento de pago,
el auto que ordene la vinculación de un tercero y cualquiera otra providencia
que ordene la ley para casos especiales

Para la notificación personal del auto admisorio, el demandado deberá acudir

a las instalaciones del juzgado dentro de los 5, 10 o 30 días siguientes a la
recepción del citatorio para notificación personal, dependiendo de si se
encuentra en la misma ciudad, en diferente ciudad o en otro país.

La carga de notificar al demandado le corresponde netamente al

demandante, quien la materializará mediante el envío de la citación
correspondiente, bien sea por correo electrónico o por correo certificado y de
ello deberá aportar la respectiva constancia ante el juzgado con el fin de que
la misma sea anexada al expediente.

Debido a la situación actual ocasionada por la pandemia, no es posible

notificarse personalmente en los términos antes expuestos, por cuanto las
sedes judiciales continúan prácticamente cerradas. Es por ello que, el
artículo 8 del Decreto 806 de 2020, estableció lo siguiente: "las notificaciones
que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío
de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección
electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la
notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual.
Los anexos que deban entregarse para un traslado se enviarán por el mismo
medio."

A mi juicio, la antedicha norma no modificó ni mucho menos derogó la

notificación personal establecida en el Código General del Proceso;
únicamente brindó una alternativa adicional necesaria en esta época para
surtir notificaciones personales válidamente. Bajo ese entendido, una vez los
juzgados empiecen a operar con total normalidad, la notificación personal del
auto admisorio de la demanda se podrá surtir en los términos del Código
General del Proceso o en los del Decreto 806 de 2020.
b. La notificación por aviso

Es una ficción legal de la notificación personal. Únicamente procederá en el

evento en el que no se haya podido surtir la notificación personal por
renuencia de la parte demandada, esto es, habiéndosele entregado el
citatorio para notificación personal, no haya asistido al juzgado por cualquier
causa. En otras palabras, si el citatorio para notificación personal no pudo ser
entregado porque la persona no reside en ese domicilio o por cualquiera otra
causa, no será procedente notificarle por aviso.
 Esta forma de notificación tiene la particularidad que el demandado se
entenderá notificado del auto admisorio de la demanda al finalizar el día
siguiente a la recepción del aviso. Es decir, no es necesario que acuda al
juzgado a notificarse personalmente. En todo caso, dicho demandado tendrá
un periodo de gracia de tres días dentro del cual podrá asistir al juzgado, si a
bien lo tiene, con el fin de retirar una copia de la demanda y de sus anexos
para ejercer su derecho de defensa.

Vencidos los tres días, independientemente de que el demandado haya o no

asistido al juzgado, empezará a correr el término de traslado que, como ya se
dijo, será de diez o veinte días dependiendo del tipo de proceso.

El aviso también deberá ser enviado por la parte interesada y deberá

contener como mínimo su fecha y la de la providencia que se notifica, el
juzgado que conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la
advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día
siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino

Adicionalmente, será necesario remitir copia informal de la providencia que

se notifica, más no de la demanda. Hay quienes sostienen que con la
notificación por aviso se debe enviar una copia de la demanda, posición que,
por supuesto, no comparto basándome principalmente en el término de tres
días con el que cuenta el demandado para acercarse al juzgado con el fin de
retirar la copia de la demanda y de sus anexos. Sin perjuicio de lo anterior,
nada obsta para que se envíe con la notificación por aviso una copia de la
demanda, aunque no lo considero recomendable.

Los comentarios que se hicieron en el acápite anterior relacionados con el

Decreto 806 de 2020 frente a la notificación personal, resultan plenamente
aplicables a la notificación por aviso.

c. La notificación por estado

Como lo señala expresamente el artículo 294 del Código General del

Proceso, la notificación por estado es la notificación residual. Ello significa
que si la providencia cuya notificación se pretende surtir no es de aquellas
que por ley se debe surtir de cierta forma, se surtirá por estado.

El estado es una cartelera que se pega afuera del juzgado, la cual deberá ser
elaborada por el secretario y se fijará al comenzar la primera hora hábil del
día en el respectivo despacho y se desfijará al finalizar el día. El término de
ejecutoria de las providencias notificadas por estado comenzará a correr a
partir del día siguiente.

Cabe resaltar que, en materia contenciosa administrativa, los estados se

deben publicar en la página web de la rama judicial para que puedan ser
 consultados por las partes de manera virtual sin que sea necesario asistir
permanentemente al despacho a revisar los estados. En materia civil, hasta
antes de la expedición del Decreto 806 de 2020, no existía norma que así lo
obligara; sin embargo, algunos juzgados juiciosos implementaron diversas
formas de dar a conocer sus estados al público en aprovechamiento de las
nuevas tecnologías, por ejemplo, vía whatsapp, Facebook, Instagram o
twitter.

La notificación por estado sufrió modificaciones con la expedición del Decreto

806 de 2020, en cuyo artículo 9° se estableció que: "/as notificaciones por
estado se fijarán virtualmente, con inserción de la providencia, y no será
necesario imprimirlos, ni firmarlos por el secretario, ni dejar constancia con
firma al pie de la providencia respectiva."

Como se observa, se implementaron los estados electrónicos en materia

civil, los cuales reposan en el micrositio de cada juzgado que se puede
consultar por la página web de la rama judicial y, allí también se deben surtir
todas las providencias que se notifiquen por estado, salvo las que decretan
medidas cautelares, las que hagan mención a menores, o las que estén
sujetas a reserva legal.

d. La notificación en estrados

Es aquella que mediante la cual se notifican las decisiones que se profieren

en audiencia pública, salvo que la ley expresamente señale que la
providencia deba notificare mediante otra forma de notificación. Por ejemplo,
si en el marco de la audiencia inicial el Juez ordena integrar el contradictorio,
esto es, vincular a alguien que debe comparecer al proceso en calidad de
demandado y que aún no ha sido enterado de la existencia del proceso, es
apenas natural que a dicha persona se le deba notificar tal decisión
personalmente por más que la misma haya sido proferida en audiencia.
Este tipo de notificación tiene la particularidad de que la providencia cobra
ejecutoria de forma inmediata. En consecuencia, si alguna manifestación se
tiene contra la misma, deberá ser puesta de presente en la audiencia a
través del recurso procedente.

Ahora, si la providencia se profiere en audiencia y están presentes todas las

partes, allí en realidad estamos frente a una notificación personal y no en
estrados; si, por el contrario, hace falta alguna de las partes que estaba
obligada a concurrir a la audiencia, para esa parte ausente, las providencias
que se profieran en el curso de esa audiencia se notificarán en estrados.

e. La notificación por conducta concluyente

Este tipo de notificación se encuentra regulada en el artículo 301 del Código
General del Proceso y es la que se da cuando ocurre alguno de estos tres
eventos:

El primero es cuando una parte o un tercero manifieste que conoce

determinada providencia o la mencione en un escrito que lleve su firma. Un
ejemplo explica mejor lo dicho. Supongamos que un trabajador de una
empresa el día de su quincena, recibe menos dinero del usual. Al acercarse
al área de nómina de la empresa, le informan que una parte de su salario le
fue embargado por orden de un juzgado de familia y le muestran el oficio
remitido por el mencionado juzgado. Si ese trabajador radica directamente un
memorial en el juzgado solicitando el desembargo de la parte de su salario
cautelado, no podrá entenderse notificado por conducta concluyente. Pero si
además de la petición de levantamiento de la medida cautelar, presenta otro
memorial haciendo alguna consideración frente al auto admisorio de la
demanda o el mandamiento de pago según sea el caso, ahí sí se entenderá
notificado por conducta concluyente.

El segundo evento es cuando la parte que aún no se ha notificado le dé

poder a un abogado. En este caso, el código señala que la parte se
entenderá notificada por conducta concluyente el día en que se notifique el
auto que le reconoce personería para actuar al abogado. Esta hipótesis la
considero de extraña ocurrencia, pues por regla general, quien recibe un
poder asistirá a notificarse personalmente con el fin de conocer la demanda y
sus anexos, etc.

En todo caso, volviendo al ejemplo dado para la hipótesis anterior, si ese

trabajador que se da cuenta que una parte de su salario se encuentra
embargado, le da poder a un abogado y éste en lugar de asistir al juzgado a
notificarse personalmente radica un memorial solicitando el levantamiento de
las medidas cautelares, aun cuando no mencione expresamente el auto
admisorio de la demanda, se entenderá notificado del mismo por conducta
concluyente.

Finalmente, el último evento que consagra la norma en cita es cuando se

decrete la nulidad por indebida notificación. En este caso, dice la norma, la
notificación se entenderá surtida el día en que se radica la solicitud de
nulidad, pero el término de ejecutoria o traslado solo empezará a correr a
partir del día siguiente a la notificación del auto que decretó la nulidad. Es
común ver en la práctica que, ante este último supuesto, los jueces han
optado por no darle trámite a la nulidad y señalar que los términos de
ejecutoria y de traslado solo empezarán a correr a partir de la notificación por
estado de ese auto. Lo cual considero acertado siempre y cuando se observe
que pudo existir alguna irregularidad en el trámite de la notificación; de lo
contrario no habrá ninguna justificación válida para proceder de esa manera,
reviviendo términos que seguramente ya precluyeron para el demandado.
6. Los recursos

Como se dijo desde la introducción, únicamente se tratarán los recursos ordinarios,

esto es: reposición, apelación, queja y súplica.

La existencia de los recursos tiene un fundamento elemental: los jueces son seres
humanos y como tal, se equivocan. De esa manera entonces resulta necesario contar
con mecanismos procesales que les permitan a las partes cuestionar las decisiones
adoptadas por los jueces para que ellos mismos o sus superiores las revisen
nuevamente.

Para que sea viable tramitar un recurso, cualquiera que sea, se deben cumplir los
siguientes requisitos: (i) capacidad para interponer el recurso; (ii) el interés para
recurrir; (iii) la oportunidad del recurso; (iv) la procedencia del recurso; (v) la
sustentación del recurso; y (vi) el cumplimiento de las cargas procesales.

Veamos a qué se refiere cada uno de los presupuestos.

La capacidad para interponer el recurso se refiere a que quien lo interponga esté

habilitado para ello. Con otras palabras, el recurso debe ser interpuesto por un
abogado y no directamente por la parte.

El interés para recurrir hace referencia a que quien interponga el recurso sufra un
perjuicio con la providencia que recurre. Si la providencia le fue completamente
favorable, no tiene ningún interés para recurrirla.

La oportunidad del recurso hace referencia a que el mismo sea interpuesto dentro del
término de ejecutoria de la providencia atacada. Para ello, es fundamental determinar
la forma de notificación de la providencia y conocer su término de ejecutoria. Si el
recurso es extemporáneo no se le podrá dar trámite.

La procedencia del recurso tiene que ver con que el recurso que se interponga es el
que la ley expresamente permite para cuestionar ese tipo de decisiones. Sin embargo,
es pertinente señalar que el parágrafo del artículo 318 del Código General del Proceso
señala que aún cuando quien interpone el recurso se equivoque en su denominación,
el Juez lo deberá encausar por el recurso que corresponda, lo cual no comparto.

Para analizar la procedencia del recurso se deben tener en cuenta los siguientes
criterios: 1- si la providencia la dictó un juez o un magistrado; 2- la clase de providencia,
esto es, si se trata de un auto o de una sentencia; 3- el contenido de la providencia; y
4- la instancia en la que se dicta.

La sustentación del recurso se refiere principalmente a que se expresen los motivos de

inconformidad de la providencia recurrida. El momento en el que se debe sustentar el
recurso podrá variar dependiendo del recurso que se interponga y de la forma de
notificación de la providencia recurrida.

Finalmente, el cumplimiento de las cargas procesales se refiere a que para el trámite

de ciertos recursos se deben pagar las copias necesarias. Esto dependerá del tipo de
recurso y en caso de ser apelación, dependerá del efecto en el que se conceda la
misma. Sobre ello volveré más adelante.

a. Recurso de reposición

Es el recurso más usado en la práctica y únicamente procede contra autos.

Su trámite se encuentra regulado en el artículo 318 del Código General del Proceso y
es el siguiente: si el recurso de reposición se interpone en audiencia, escuchados los
argumentos del recurrente que no podrá exceder de 20 minutos, se concede traslado a
la parte contraria para que replique sin exceder de 20 minutos, e inmediatamente el
juez o magistrado lo decide dentro de la misma audiencia. En caso de que el recurso
haya sido interpuesto a un auto proferido por fuera de audiencia, se concede traslado
por medio de la secretaría para que en el término de 3 días replique, y luego el
funcionario judicial lo resuelve.

Por regla general, todos los autos son susceptibles de recurso de reposición salvo que
la ley expresamente lo prohíba. Por ejemplo, el auto que inadmite una demanda no
tiene ningún recurso, pues así lo dispone el artículo 90 del Código General del Proceso.

b. Recurso de apelación
Este recurso procede tanto contra autos como contra sentencias. En materia de autos,
solo serán apelables los autos proferidos en el marco de la primera instancia que se
encuentren taxativamente enlistados en el artículo 321 del Código General del Proceso.
En materia de sentencias, la regla es la opuesta. Toda sentencia dictada dentro de un
proceso de primera instancia es susceptible de recurso de apelación salvo que la ley
expresamente lo prohíba. Tal sería el caso por ejemplo de la sentencia proferida en el
marco de un proceso de restitución de bien inmueble arrendado cuando la única causal
de restitución invocada es la mora en el pago de los cánones de arrendamiento. En ese
evento, el numeral 9 del artículo 384 del Código General del Proceso expresamente
señala que se tramitará en única instancia.

En cuanto a su trámite, el mismo varía si estamos frente a la apelación de un auto o de

una sentencia. Si la providencia apelada es un auto, habrá que determinar si ese auto
se dictó en audiencia o por escrito. Si es en audiencia, el recurso deberá interponerse
de manera inmediata y sustentarse en la misma audiencia o dentro de los tres días
siguientes a la finalización de la misma, por escrito. El inferior concederá el recurso de
apelación y el superior resolverá de plano; en otras palabras, el superior no admite el
recurso, sino que simplemente lo resuelve si es procedente.
Tratándose de sentencias, el escenario es diferente. Si la sentencia se dictó en
audiencia, el recurso deberá interponerse de manera inmediata y se deberán plantear
los reparos concretos o bien en la misma audiencia o dentro de los tres días siguientes
a la finalización de la misma. En este caso, el inferior concede el recurso y el superior
admite y posteriormente convoca a la audiencia de sustentación y fallo, a la cual
deberá asistir la parte apelante so pena de que se le declare desierto el recurso.
Escuchada la parte apelante, el Juez o Magistrado le correrá traslado a la contraparte y
posteriormente resolverá.

Si la sentencia se dictó por escrito, el recurso deberá interponerse junto con los reparos
concretos dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales, el trámite será el
mismo que se expuso en el párrafo anterior.

No obstante lo anterior, como ya se advirtió, el trámite del recurso de apelación en

segunda instancia, sufrió importantes variaciones con la expedición del Decreto 806 de
2020, comoquiera que pasó de ser oral, a ser escrito como regla general.

En efecto, el artículo 14 del mencionado Decreto estableció que ejecutoriado el auto

que admite el recurso de apelación o el que niega la solicitud de pruebas en segunda
instancia, el apelante deberá sustentar el recurso a más tardar dentro de los cinco días
siguientes; vencidos los cuales, el no apelante contará con un término igual para
pronunciarse sobre la sustentación del recurso. Surtido el trámite, el expediente ingresa
al Despacho del magistrado y se profiere la sentencia por escrito.

El único evento en el que se hará audiencia en segunda instancia será cuando se

decreten pruebas, lo cual es absolutamente ocasional y restrictivo, de acuerdo con lo
dispuesto en el artículo 327 del Código General del Proceso.
Se debe aclarar que el trámite escrito únicamente se aplicará para los recursos de
apelación interpuestos con posterioridad a la expedición del Decreto Legislativo 806 de
2020, esto es, después del 4 de junio de 2020. Los recursos de apelación que hubieren
sido interpuestos antes de la expedición del Decreto deberán tramitarse de
conformidad con el Código General del Proceso, por virtud de una regla de
ultraactividad consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificada por el
artículo 624 del Código General del Proceso. Esta posición fue avalada en reciente
sentencia de tutela STC-6687-2020, proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia el 3 de septiembre de 2020, con ponencia del magistrado Luis
Armando Tolosa Villabona.

c. Recurso de queja

Procede únicamente frente al auto que niega el recurso de apelación o el de casación.

Es un recurso subsidiario, pues en primera medida se debe interponer el recurso de
reposición para que sea el mismo funcionario el que conceda el recurso de apelación o
de casación.
Es un recurso que tiene cargas, pues se deben pagar las copias que serán enviadas al
superior para que lo resuelva.

El trámite es muy sencillo. "Proferido un auto que no concede apelación, deberá sobre
ese auto interponerse reposición y en subsidio queja. El juez resuelve la reposición y si
no prospera, se ordena que se paguen las copias pertinentes en el término de 5 días,
de no ser canceladas no se tramita la queja, pero si fueron canceladas el secretario del
despacho judicial las remite al superior, en donde se mantendrán en la secretaría por 3
días para que la parte contraria replique y luego se resolverá el recurso. Si prospera,
es el superior el que concede el recurso indicando el efecto correspondiente cuando se
concede el de apelación, e informará al inferior"?

d. Recurso de súplica

El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables,
dictados por el Magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia, o
durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que
resuelve sobre la admisión del recurso de apelación o casación y contra los autos que
en el trámite de los recursos extraordinarios de casación o revisión profiera el
Magistrado sustanciador y que por su naturaleza hubieran sido susceptibles de
apelación.

Piénsese por ejemplo en el trámite de la apelación de una sentencia en la que se le

pide al Magistrado que decrete una prueba por encontrarse dentro de alguno de los
supuestos
establecidos en el artículo 327 del Código General del Proceso que habilitan a las
partes para pedir pruebas en segunda instancia. Si el Magistrado sustanciador niega
esa prueba, en principio, ese auto sería apelable por así establecerlo el numeral 5 del
artículo 321 del Código General del Proceso; sin embargo, como se está en el trámite
de una segunda instancia, no procede la apelación sino la súplica.

En relación con el trámite, el recurso debe interponerse ante el Magistrado

sustanciador, quien correrá traslado a la contraparte por tres días (en realidad se
correrá en la forma establecida en el Decreto 806 de 2020 tantas veces mencionada a
lo largo de este escrito), vencidos los cuales se enviará el expediente al Magistrado que
le sigue en turno, quien actuará como Magistrado sustanciador y resolverá el recurso
con el otro Magistrado integrante de la sala.

DERECHO ADMINISTRATIVO

NOCIONES BÁSICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Introducción

La definición de "derecho" más ampliamente aceptada es aquella que señala que este
consiste en un conjunto de normas que regulan el comportamiento humano, frente a
ello se ha desarrollado la concepción de dos ámbitos donde pueden desarrollarse las
relaciones comportamientos- humanos: uno "privado", relacionan entre si, en teoría
donde las personas naturales o jurídicas se en igualdad de condiciones, y uno
"público", donde los comportamientos humanos se dan en relación con el mismo
Estado que expide y materializa las normas que componen el derecho; como es
evidente que la relación entre un administrado y el Estado será siempre desigual, se ha
desarrollo el concepto de derecho público para englobar aquellas situaciones jurídicas
donde las personas naturales o jurídicas se ven enfrentadas al Estado o surgen
controversias entre las mismas entidades que componen dicho Estado. Por ello, dentro
del derecho público, hay ramas como el derecho penal o constitucional, pues hay
asuntos donde las particularidades del caso hacen que el Estado sea necesariamente
parte; sin embargo, más allá de las nociones particulares para ciertas materias
específicas, el derecho público cuenta con una rama que se dedica exclusivamente a
regular el funcionamiento de la administración pública: el derecho administrativo.

El derecho administrativo es el derecho público propio de la administración (Younes,

2016), y, como tal, se encarga de regular el funcionamiento y las relaciones (entre sí y
frente a los administrados) de las autoridades en general, es una rama que se ha
desarrollado a partir del reconocimiento del Estado como un sujeto especial dentro de
cualquier ordenamiento jurídico, pues sus particularidades -especialmente la autoridad
que tiene para materializar sus disposiciones- hacen necesario que su funcionamiento
este regulado de una forma particular que atienda a la especialidad de las situaciones
que regula.

Es por ello que, desde el surgimiento del concepto de Estado de derecho, se han
desarrollado disposiciones especiales a las que deben acoplarse los seres humanos
que actúan en calidad de funcionarios públicos o de particulares embestidos de
autoridad, la más representativa es la que versa sobre la responsabilidad y la
competencia de dichos funcionarios, pues mientras un administrado (individuo
particular) puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido por la ley, y
solo responde cuando transgreda una disposición legal expresa y anterior a su
conducta, un funcionario público solo puede hacer aquello que expresamente le faculta
la ley, y responde más allá de sus transgresiones, pues lo hace también por sus
extralimitaciones (artículos 6 y 212 C.N., 1991) es por ello que nuestra Corte
Constitucional ha señado que "Al individuo, al ciudadano lo que no le está
expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está
expresamente atribuido, le está prohibido" (Auto 059, 2009). A ese tipo de regulación
particular, que aplica frente al funcionamiento y relacionamiento del Estado, es a lo que
se le conoce como "Derecho Administrativo".

De igual forma, en sistemas jurídicos como el colombiano, se ha adoptado la noción de

una jurisdicción judicial especial para los casos donde el Estado es parte, tal
jurisdicción es conocida como la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues la labor
del juez en esta es, además de impartir justicia, equilibrar las relaciones desiguales
entre la administración y los administrados, en los casos en los que los ciudadanos
sienten que el autocontrol que debe tener la administración pública ha fallado. La
mayor manifestación de la especialidad y particularidad que tienen las relaciones
jurídicas con el Estado es la existencia de una jurisdicción especializada en conocer las
controversias derivadas de tales relaciones que adquieren carácter judicial, pues se
esta reconociendo que es necesario, además de una regulación sustancial particular,
un régimen procesal especial con un juez dedicado exclusivamente a conocer tales
controversias.

El presente texto busca servir de herramienta de estudio y preparación para el

preparatorio 2020-1 en la universidad del rosario, en ese sentido, consigna nociones
básicas sobre lo que es el derecho administrativo y la jurisdicción contencioso-
administrativa en Colombia, a grandes rasgos. Para ello, se iniciará con una
conceptualización general sobre el acto administrativo y los recursos a los que está
sujeto, los medios de control previstos en el CPACA para recurrir ante la jurisdicción
contencioso administrativa, un breve recuento sobre dicha jurisdicción así como del
régimen de responsabilidad extracontractual del Estado, para finalizar con una
conceptualización sobre el derecho del ambiente en nuestro ordenamiento jurídico y la
facultad sancionatoria del Estado en esta materia.

2. El Acto Administrativo:

Lo primero que debe tenerse claro al momento de estudiar el derecho de la

administración pública, es el instrumento mediante el cual dicha administración
exterioriza su voluntad que produce efectos relevantes para el derecho. Largamente se
ha definido como "Acto Administrativo" a toda aquella manifestación de la voluntad de
la administración pública, pregonada como una decisión, que crea, modifica o extingue
una situación jurídica (Younes, 2016), es decir, toda exteriorización de la voluntad de la
administración que genere efectos jurídicos, tanto particulares como generales
(Cassagne, 2009). En ese sentido, para identificar cuando hay efectivamente un acto
administrativo, la doctrina ha establecido que hay tres elementos que conforman lo que
se entiende por acto administrativo: los que configuran su existencia (I), los que
configuran su validez (II) y los que configuran su eficacia (III):

1) Elementos de existencia del Acto Administrativo, son aquellos elementos requeridos

para que pueda hablarse de la configuración de un acto administrativo como tal, es
decir, son aquellos elementos en virtud de los cuales tal acto nace a la vida jurídica.
Para que se pueda establecer la existencia de un acto administrativo debe darse
una situación donde la administración pública, es decir, un funcionario público o un
particular en ejercicio de funciones públicas, manifieste (exteriorice) su voluntad a
través de una decisión que genere efectos jurídicos particulares o generales.
Tenemos entonces que, para que exista un acto administrativo, debe haber una
manifestación de la voluntad de la administración pública, realizada a través de una
decisión tomada y exteriorizada por un funcionario o particular en ejercicio de
funciones públicas, dicha manifestación debe generar efectos relevantes para el
derecho, es decir, debe crear, modificar o extinguir una situación jurídica, particular
o general.
2) Elementos de validez del Acto Administrativo, son aquellos elementos de un acto,
existente, que permiten que este sea valorado como ajustado al ordenamiento
jurídico aplicable, por lo que será válido dentro de este, y surtirá plenos efectos
legales. La jurisprudencia ha establecido cinco elementos que deben darse para
que un acto administrativo existente se configure como válido:

a. La determinación de los sujetos (activo y pasivo) del acto, donde quien lo

emite (activo) debe ser competente para tomar tal decisión y donde este
determinado o sea determinable el o los sujetos sobre los que recae el acto
b. El objeto o contenido del acto, es decir, la situación jurídica que se va a
afectar, el cual debe ser lícito, posible y existente, así como debe estar
debidamente establecido con claridad
c. La debida motivación que determinó la voluntad de su emisión, tanto desde
los hechos, como desde las normas que motivan y sustentan dicho acto
administrativo como tal
d. Los fines que se persiguen con dicho acto, que deben propender siempre por
el interés general y deben adecuarse a los fines de la administración pública
en Colombia
e. La formalidad, es decir que tanto sus formas, como el procedimiento para
emitirlo, estuvieron ajustados a lo dispuesto por la normativa aplicable, esto
quiere decir que se hayan seguido rigurosamente los procedimientos internos
y las operaciones administrativas establecidos por la propia administración
para expedir actos administrativos particulares o generales, según sea el
caso.
3) Elementos de eficacia del Acto Administrativo, son los elementos que debe contener
un acto existente y válido para que efectivamente surta los efectos para los que fue
emitido. Dado que en Colombia la legislación ha establecido que los actos
administrativos se presumen legales y deben ser eficaces, para que un acto
administrativo pueda configurarse como eficaz se requiere que se cumpla con los
elementos de existencia y validez plenamente, pues un acto administrativo que es
existente y válido deberá ser eficaz, por lo que generará plenos efectos jurídicos
desde que este en firme hasta el momento en que la autoridad correspondiente
expresamente decrete lo contrario. En este punto es importante señalar que, para
que un acto administrativo exista y por tanto sea eficaz, debe estar vigente, es decir
que la voluntad de la administración señala que este debe surtir efectos desde
cierto momento (generalmente desde su publicación) y el hito para que surta
efectos ya se ha cumplido y se encuentra vigente (por ejemplo, que ya se haya
publicado).

Adicional a los elementos anteriormente reseñados, un acto administrativo que existe,

es válido y eficaz, tiene el carácter de fuerza ejecutoria, es decir, una vez adquiere
firmeza por sí mismo es suficiente para ser ejecutado por la autoridad correspondiente
de forma inmediata. Un acto administrativo tiene carácter ejecutorio mientras siga
siendo obligatorio, y solo pierde tal carácter cuando se configura alguno de los
siguientes supuestos: (1) Cuando sus efectos sean suspendidos por el juez de lo
contencioso administrativo (2) Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o
derecho (3) Cuando pasen cinco años sin que la autoridad realice actos para ejecutarlo
(4) | Cuando se cumpla la condición resolutoria, donde aplique, y (5) Cuando pierda
vigencia.

Teniendo en cuenta la importancia material que tienen los actos administrativos para
resolver la situación de los administrados, se hace necesaria una forma de garantizar
materialmente que la inacción de la administración pública no vulnere los derechos
fundamentales de los administrados, condenándolos a la zozobra y la inestabilidad
jurídica por la inoperatividad de los funcionarios públicos. La herramienta que encontró
el legislador para garantizar tales derechos fue el establecimiento del concepto de "acto
administrativo ficto o presunto", que consiste en una ficción legal donde la inacción de
la administración (omisión administrativa) se computa como una forma de manifestar su
voluntad, en ese sentido, se desarrolló el concepto de silencio administrativo para
hablar de la situación de hecho donde la omisión de respuesta oportuna (en los
términos legalmente establecidos para ello) por parte de la administración deriva en la
consecuencia de derecho consistente en la generación de una ficción que permite tener
certeza jurídica sobre el estado de la solicitud elevada, fingiendo que hubo
efectivamente una respuesta a la petición que no fue resuelta materialmente.

Los actos administrativos fictos o presuntos en Colombia son, por regla general, de
carácter negativo; es decir, cuando una autoridad no da una respuesta oportuna a las
peticiones elevadas por los administrados, se hace la ficción según la cual dicha
autoridad efectivamente dio una respuesta, pero esta tuvo un sentido negativo frente a
la solicitud elevada. La razón de ser de esta disposición es blindar a la administración
de mayores efectos negativos causados por la omisión de sus funcionarios y, a la vez,
dotar a los administrados de una herramienta que permita alegar que se agotó la
actuación administrativa (vía gubernativa) pues se entiende que hubo un
pronunciamiento de fondo, en sentido negativo, por lo que él solo paso del tiempo
permite dar por resuelto un asunto que podría quedar abierto indefinidamente,
escenario donde se obstaculizaría el acceso de los administrados a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, tenemos entonces que esta ficción opera de pleno derecho,
por el mero transcurso del tiempo y tiene la vocación de dar certeza jurídica a los
peticionarios y de permitir el agotamiento de la actuación administrativo incluso sin
pronunciamiento expreso por parte de la autoridad con quien hay la controversia.

De igual forma, la existencia del concepto de acto ficto o presunto genera en cabeza de
los funcionarios públicos un especial deber de cuidado y diligencia, pues su inoperancia
puede terminar generando ficciones que acarrean consecuencias disciplinarias, es
importante señalar que, en virtud de los elementos antes relacionados, la jurisprudencia
del Consejo de Estado ha establecido que, para evitar la consecuencia de derecho del
acto administrativo ficto, no basta solamente con elaborar un acto material o real, si no
que este debe ser notificado en debida forma en la oportunidad legal para ello. Esto no
es un tema menor en un país donde se consagra el derecho fundamental a elevar
peticiones respetuosas de carácter particular y a que estas sean efectivamente
resueltas de forma oportuna (art. 23 CN), pues cualquier solicitud respetuosa realizada
por cualquier medio adquiere carácter de derecho de petición y se rige según los
términos de la ley 1755 de 2015.

Excepcionalmente, cuando expresamente lo dice una norma, ciertos actos

administrativos fictos o presuntos pueden tener el carácter de positivos, pues hay
situaciones particulares y especificas donde el legislador ha dispuesto que la
inoperancia de la administración pública puede generar la ficción de una respuesta
favorable a la solicitud del administrado, en este caso la ficción legal no opera de pleno
derecho como en los actos fictos de carácter negativo, si no que el interesado debe ir a
una notaría pública a protocolizar los elementos que permiten configurar la situación
jurídica consolidada en virtud de la cual se generó el acto ficto de carácter positivo.
Esto es importante pues no cualquier solicitud no resuelta que pueda tener la
consecuencia de acto ficto de carácter positivo tiene vocación de generar tal efecto,
debe establecerse (bajo gravedad de juramento) a través de notario público que la
solicitud presentada contó con el lleno de requisitos formales y sustanciales y se
presentó en debida forma y en la debida oportunidad para ello, pero que no se notificó
en término una respuesta a tal solicitud. Una vez se protocolizado el acto, se podrá
pedir su reconocimiento a la autoridad que lo emitió presentando las escrituras públicas
de la protocolización, todas las personas y autoridades deberán reconocerle a tal
protocolización todos los efectos propios de un acto administrativo material, el cual
tendrá igual tratamiento legal del que tendría cualquier otro acto, por lo que podrá ser
sujeto de los recursos y medios control que procedan así como podría llegarse a
revocar directamente por la entidad que generó la omisión que derivó en tal ficción.
3. Recursos contra los actos administrativos:

En Colombia el debido proceso debe asegurarse en toda actuación judicial o

administrativa (artículo 29 C.N.), en razón de esto, la ley 1437 de 2011 (CPACA)
establece una serie de medios para que los administrados puedan exigirle a la propia
administración que modifique, revoque o sustituya sus decisiones exteriorizadas en
actos administrativos definitivos; el artículo 74 del referido CPACA establece que ante
la misma autoridad que emitió el acto frente al que hay inconformidad hay tres recursos
que de forma general proceden, siempre que tal acto sea de carácter particular y no
sea de trámite:
A. El de Reposición, donde se le solicita al mismo funcionario que emitió la
decisión que la suprima, modifique o adicione.
B. El de Apelación, donde se le solicita al superior inmediato de quien expidió la
decisión que la suprima, modifique o adicione.
C. El de Queja, procede solo cuando se rechace la apelación, es facultativo y se
puede presentar directamente ante el superior del funcionario que emitió la
decisión.

El citado CPACA establece que los recursos se concederán en el efecto suspensivo

(artículo 79), es decir, se suspenden los efectos y la ejecución del acto impugnado
hasta que no se resuelva la impugnación presentada de forma definitiva, esto quiere
decir que un acto administrativo sólo surtirá plenos efectos y tendrá carácter ejecutorio
una vez no procedan contra este recurso alguno, ya sea porque se agotaron los
recursos y las decisiones frente a estos fueron desfavorables o porque no se presentó
recurso alguno. Al acto administrativo frente al que no proceden recursos se le llama
"acto administrativo en firme" y desde el momento que adquiera firmeza, podrá entrar
en vigencia y ser eficaz.

Adicional a lo anterior, la legislación colombiana prevé una facultad que tienen las
autoridades públicas de cumplir su deber de revocar directamente aquellos actos
administrativos que encajen en alguna de las causales que taxativamente ha
establecido la ley para que proceda esta revocatoria. Dichas causales son: (1)
Manifiesta oposición a la Constitución o la ley (2) Cuando atenten contra el interés
público o social o no estén conformes con él (3) Cuando se cause agravio injustificado
a una persona. Es evidente que la voluntad del legislador en este caso era facultar a la
administración de una herramienta que le permitiera revocar actos administrativos que
claramente son contrarios a los fines de la administración o van a generar un daño
antijurídico. La facultad de revocar los actos que encajen en tales causales puede ser
ejercida de oficio o a petición de parte, en los casos donde el acto administrativo a
revocar -sea expreso o presunto-sea de carácter particular, se requerirá el
consentimiento expreso y por escrito del sujeto pasivo de tal acto, si el titular de dicha
actuación se niega a consentir su revocatoria directa, la autoridad que emitió la
decisión a revocar, deberá demandarla ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

4. Medios de control:
Los recursos y facultades anteriormente reseñados componen lo que antes se llamaba
"vía gubernativa", actualmente el término correcto es "actuación administrativa", tal
concepto describe las actuaciones que los administrados llevan a cabo frente a la
propia administración pública, buscando que por esta vía que la misma administración
sea quien se [Link] en cuenta que la relación entre los administrados y
la administración pública será siempre desigual, donde hay una posición débil por parte
del administrado, se ha desarrollado en algunos sistemas jurídicos (como el
colombiano) una jurisdicción especializada en impartir justicia en aquellas controversias
donde el Estado es parte, propendiendo por la contención de dicha administración. En
Colombia, el CPACA denominó los recursos y acciones mediante los cuales se puede
recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa como "Medios de Control" y son los
siguientes:

A. Nulidad por inconstitucionalidad, cualquier ciudadano colombiano, en cualquier

tiempo, puede solicitar ante el Consejo de Estado la declaratoria de la nulidad
de actos de carácter general emitidos por el gobierno nacional, que no deban
ser revisados por la Corte Constitucional. El Consejo de Estado no está
limitado a decidir sólo sobre los cargos presentados por el actor, por lo que
podrá declararse tal nulidad por cualquier violación de cualquier norma
constitucional (bloque de constitucionalidad) que encuentre.
B. Control inmediato de legalidad, ciertos actos administrativos deben ser
remitidos directamente por la autoridad que los expida a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo (según competencia, en virtud de la territorialidad)
 dentro de las 48 horas posteriores a su expedición, tales actos son las
medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de función
administrativa y como desarrollo de los decretos de legislativos emitidos en
estados de excepción.
C. Nulidad, medio de control también conocido como "nulidad simple", puede ser
efectuado por toda persona que pretenda simplemente que cierto acto
administrativo desaparezca del ordenamiento jurídico colombiano; aplica por
causales específicas y sólo excepcionalmente, en situaciones taxativas, aplica
solamente frente a actos de contenido general.
D. Nulidad y restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en
un derecho por un acto administrativo (expreso o presunto) podrá solicitar que
este desaparezca del ordenamiento y que, además, se restablezca el derecho
directamente violado o que se repare el daño causado. Si bien, por regla
general, este medio de control procede solamente contra actos de contenido
particular, también es procedente contra actos de contenido general, siempre y
cuando haya un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, en cabeza
del particular que emprende la acción, que se ve vulnerado y que la acción se
presente de forma oportuna. Es decir, dentro de los 4 meses posteriores a la
publicación de tal acto.

Las causales para que proceda esta nulidad son las misma de la nulidad
simple: “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que
deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con
desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa
motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. "
(artículo 137 CPACA)
E. Nulidad electoral, cualquier persona puede pedir la nulidad de los actos de
elección popular por irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.
F. Reparación directa, medio de control que materializa el régimen de
responsabilidad consagrado en el artículo 90 de la Constitución Nacional, es el
medio para solicitar directamente la reparación debida por el Estado al
configurarse responsabilidad extracontractual en virtud de un daño antijurídico
que guarde nexo de causalidad hacia una acción u omisión de una autoridad
pública. Las autoridades públicas deben recurrir a este medio de control
cuando un particular u otra entidad pública les genere algún perjuicio.
G. Controversias contractuales, medio mediante el cual cualquier parte dentro de
un contrato del Estado puede solicitar cualquier tipo de declaración o condena
derivada de la relación contractual; sobresale la posibilidad de solicitar la
liquidación judicial del contrato cuando la entidad no lo haga unilateralmente,
así como la posibilidad de declaración de existencia de un contrato Estatal o
de ordenar la indemnización de perjuicios causados.
H. Es importante señalar que en Colombia hay un estatuto general de la
contratación pública donde se consagran unos principios que deben regir los
contratos estatales, este medio de control es un mecanismo creado para
solicitarle al juez que materialice el cumplimiento de tales principios.
I. Repetición, medio que materializa el deber consagrado en el artículo 90 de la
 J. Constitución Nacional, en el sentido de que las entidades que hayan debido
sufragar una indemnización deberán repetir contra el servidor o exservidor que
por su actuación dolosa o gravemente culposa haya causado el deber de
indemnizar.
K. Pérdida de investidura, proceso sancionatorio donde, por solicitud ciudadano o
de la mesa directiva de la cámara correspondiente, se evalúa si un congresista
incurrió de forma dolosa o gravemente culposa en alguna causal constitucional
de pérdida de investidura
L. Protección de derechos e intereses colectivos, cualquier persona puede
demandar la protección de derechos e intereses colectivos, si bien este medio
de control puede ser emprendido contra actos administrativos o contratos
Estatales, su ejercicio no faculta al juez competente a declarar su nulidad; su
finalidad es pedir que se adopten medidas para prevenir un daño, hacer cesar
peligro o amenaza o restituir las cosas a su estado anterior, en la medida de lo
posible. Antes de poderse acudir a la jurisdicción a ejercer este medio de
control, debe requerirse a la autoridad que tome las medidas necesarias para
proteger el derecho o interés colectivo que se está lesionando.
M. Reparación de perjuicios generados a un grupo, cualquier persona que
pertenezca a un grupo conformado por un conjunto o grupo plural de personas
que tengan condiciones uniformes respecto a una misma causa que generó
perjuicios subjetivos individuales, podrá solicitar la declaración de
responsabilidad extracontractual del Estado y la reparación del caso, en los
términos de la reparación directa.
N. Cuando un acto de carácter particular afecte a más de 20 personas, podrá
también solicitarse su nulidad para acreditar la responsabilidad del Estado,
siempre y cuando alguna de las personas afectadas (grupo) haya agotado el
recurso obligatorio.
O. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos,
cualquier persona puede acudir a la jurisdicción para obligar a una autoridad a
hacer efectiva una norma o acto administrativo aplicable. El requisito de
procedibilidad en este caso es la constitución de renuencia de la autoridad
pública, que se materializa realizando la solicitud de aplicación de la norma y
acreditando que esta no fue aceptada o resuelta.
P. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de
inscripción, cualquier persona puede solicitar la nulidad de estos actos
administrativos de carácter particular, así no tenga un derecho subjetivo
directamente afectado por estos.
Q. Control por vía de excepción, de oficio o a petición de parte, el juez de lo
contencioso administrativo podrá inaplicar en cierto caso particular (con efecto
Inter partes) los efectos de ciertos actos administrativos, cuando su aplicación
vulnere la constitución o la ley.

5. De la jurisdicción contencioso-administrativa:

Una vez expuestos los mecanismos a través de los cuales los administrados pueden
acudir a la justicia para que contenga a la administración pública, es importante hacer
un breve recuento de qué es la jurisdicción contencioso-administrativa y cómo está
conformada. Como bien se señaló en la introducción, algunos sistemas jurídicos han
desarrollado una jurisdicción especializada para los procesos donde el Estado es parte,
esto, pues se considera que no puede el mismo juez que conoce casos entre
particulares conocer casos entre particulares y el Estado o entre entidades de mismo,
por el especial carácter que tienen las relaciones con esta entidad y las particularidades
del funcionamiento de las instituciones de la administración pública.

Comúnmente se atribuye el desarrollo del derecho administrativo al sistema jurídico

francés, noción que suele ser debatida en la actualidad, sin embargo, la institución del
Consejo de Estado como órgano de carácter consultivo y eventualmente corte de cierre
de los procesos donde el Estado es parte, desarrollando así una jurisdicción particular
para conocer tales casos, indudablemente herencia de la constitución napoleónica de
1799. En un principio, los consejeros de Estado no eran jueces ni magistrados, eran
asesores del príncipe que brindaban conceptos al jefe de Estado, esta función de
acompañamiento y asesoría se conoce como función consultiva del Consejo de Estado
y consiste simplemente en emitir conceptos doctrinarios que sirven de referencia pero
que no son de obligamiento cumplimiento por ninguna autoridad, posteriormente se
desarrolló la necesidad de brindarle funciones jurisdiccionales a tal cuerpo colegiado de
consejeros, pues se requería una alta corte especial que sirviera de órgano de cierre en
controversias donde el Estado es parte.

En Colombia, donde la revolución independentista estuvo fuertemente influenciada por

el pensamiento francés, se creó la figura del Consejo de Estado inicialmente en 1817,
aunque posteriormente fue abolida, la actual alta corte fue restablecida desde 1914. La
jurisdicción de lo contencioso administrativo está compuesta además por los tribunales
administrativos y los jueces de lo contencioso administrativo de cada circuito.

Teniendo en cuenta la especialidad de esta jurisdicción y el presupuesto de autocontrol

que debe regir el ejercicio de la administración pública, el acceso a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo requiere, como requisito de procedibilidad, que se hayan
agotado los recursos o mecanismos previstos legalmente para que la administración se
controle. Razón por la cual, al momento presentarse algún medio de control, debe
acreditarse que ya se agotaron los demás mecanismos previstos en la actuación
administrativa, situación que se prueba bien sea allegando los actos administrativos
que negaron las pretensiones o demostrando que por el paso del tiempo sin respuesta
se generaron actos administrativos fictos que agotaron tal vía.

El Consejo de Estado colombiano esta dividido en salas y secciones que son un claro
reflejo de la evolución que ha vivido esta institución, pues existe todavía una evidente
división entre las funciones jurisdiccionales y las meramente consultivas; la sala de
consulta y servicio civil es una sala del Consejo de Estado cuyos magistrados no tienen
funciones jurisdiccionales, es decir, no juzgan y sus decisiones no son vinculantes
salvo que una norma expresa señale lo contrario, se limita a resolver consultas,
elaborar proyectos de ley y a certificar que los candidatos a la presidencia cumplan con
las calidades para tal dignidad y actividades semejantes.
Ahora bien, en temas jurisdiccionales el Consejo de Estado cuenta con la sala de lo
contencioso administrativo, la cual se ha dividido en cinco secciones que permiten
tener magistrados especializados en las distintas materias frente a las cuales los
particulares pueden verse enfrentados con el Estado: (I) Sección Primera, es la sección
que conoce temas ambientales y todas las demás materias que no tengan una regla
especial de competencia, por eso se conoce esta sección como la de competencia
residual, (II) Sección Segunda, es la que conoce de asuntos laborales, (III) Sección
Tercera, conoce todos los asuntos derivados de contratación estatal así como los
procesos de simple nulidad en asuntos agrarios, petroleros o mineros, (IV) Sección
Cuarta, conoce asuntos de impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales que no
sean tasas así como de cobros administrativos, de igual manera es competente para
conocer procesos de nulidad simple o con restablecimiento del derecho contra actos
administrativos emitidos por autoridades financieras del país (como el conpes) de igual
forma es el competente para conocer sobre controversias contra actos que deriven en
la enajenación de las participaciones del Estado en sociedades y empresas y (V)
Sección Quinta, conoce temas electorales, actualmente, la Sección Quinta del Consejo
de Estado es la única que conoce tutelas (Acuerdo 080, 2019).

Adicional a las dos salas y a las cinco secciones antes referidas, el Consejo de Estado
cuenta con la denominada sala de gobierno, que esta compuesta por los presidentes
de las demás salas y secciones y se encarga de temas internos de dicha alta corte. De
igual forma existe la sala plena, que esta compuesta por todos los consejeros de la sala
de consulta, así como de lo contencioso-administrativo, tiene funciones electorales y de
organización del propio Consejo de Estado. La ley 1437 de 2011 estableció también la
facultad de la Sala Plena de decidir la creación de salas especiales de decisión para
que estas decidan los temas que se le encomienden.

6. La responsabilidad extracontractual del Estado:

En un principio, los Estados no tenían responsabilidad por sus acciones, pues se

hablaba de la soberanía que estos tenían sobre sus súbditos, con el tiempo, la
evolución de las sociedades y sistemas legales requirió la evolución del concepto de
Estado, donde los súbitos sujetos a las voluntad de un príncipe se convirtieron
ciudadanos que pactan crear a través del derecho la constitución de un Estado para
salvaguardar sus libertades y derechos; cuando empezó a aparecer la idea de
responsabilidad del Estado, dicho concepto era derivado del de responsabilidad civil de
los particulares, sin embargo, la evolución al Estado Social de Derecho contemporáneo
terminó desarrollando un régimen de responsabilidad extracontractual completamente
diferente a de los particulares. Si bien el desarrollo de este concepto se ha dado vía
jurisprudencia, el Estado Social de Derecho que se estableció en Colombia en 1991
responde a ese nuevo concepto de régimen especial de responsabilidad
extracontractual, es por ello que se redactó el artículo 90 de la constitución política que
establece:
 "ARTÍCULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de

tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente
culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste."

En dicho aparte, conocido como "Cláusula General de Responsabilidad", se consigna

que para que se configure responsabilidad extracontractual del Estado deben
presentarse tres elementos: (I) Un daño antijurídico sufrido por un particular, (II) Un
título de imputación en virtud del cual pueda imputarse el daño a una acción u omisión
del Estado y (III) Un nexo causal entre daño antijurídico el título de imputación.
Analicemos cada uno:

(I) El daño antijurídico, si bien el artículo de la constitución citado refiere

expresamente al concepto de "daño antijurídico", no hay en la constitución
ni en la ley una definición expresa de qué se entiende por dicho concepto;
en ese sentido, las altas cortes han recurrido a la doctrina para definirlo, la
definición más común proviene de la doctrina española y establece que el
"daño antijurídico" es, en palabras de la Corte Constitucional "el perjuicio
que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de
soportarlo." (C-333, 1996), es decir, es aquel daño que al producirse rompe
el equilibrio de cargas que los administrados deben soportar, por lo que
genera el deber del Estado de reparar al afectado para armonizar los
principios y valores que debe haber en un Estado Social de Derecho,
restableciendo o compensando el rompimiento del equilibrio de cargas que
se había transgredido.

(II) El título de imputación es probablemente el elemento más importante al

momento de estudiar hay o no responsabilidad del Estado, pues el
elemento que permite vincular el daño sufrido con una acción u omisión de
una autoridad pública; dicho título ha sido desarrollado por la jurisprudencia
del Consejo de Estado, que ha establecido que este puede ser subjetivo u
objetivo y ha establecido tres títulos de imputación, uno subjetivo y dos
objetivos:

a. Subjetivo (de la persona) refiere a cuando se evidencia que un

funcionario público o un particular en ejercicio de funciones
públicas ha cometido acciones u omisiones que pueden ser
calificadas como Falla en el Servicio término que refiere a cuando
hay una prestación anormal del servicio, entendida como un
incumplimiento o un cumplimiento defectuoso de los deberes de la
administración pública en cabeza de uno de sus agentes o de un
particular en ejercicio de funciones públicas, para definir cuando se
da tal prestación anormal debe analizarse el contexto y coyuntura
 particular donde se dio el daño antijurídico, pues de ello depende
la responsabilidad del agente imputado como responsable del
daño. Bien ha establecido la jurisprudencia que "no puede ser
entonces cualquier tipo de falta. Ella debe ser de tal entidad que,
teniendo en cuenta las concretas circunstancias en que debía
prestarse el servicio, la conducta de la administración pueda
considerarse como "anormalmente deficiente".

b. Objetivo (sobre los hechos), en este caso se establece que, si bien

hubo una actuación lícita por parte de los funcionarios y los
particulares en ejercicio de funciones públicas, materialmente se
dio una situación que rompe el equilibrio de cargas y en virtud de
ese solo hecho se genera la titularidad del Estado frente al daño
antijurídico, se habla de dos títulos de imputación:

i. Daño Especial, es aquella situación que se produce cuando,

si bien la administración pública ha actuado legítimamente,
hay un nexo causal entre dicha actuación y un daño
antijurídico que genera un rompimiento del equilibrio de
cargas que los administrados deben soportar, que es en sí
mismo lo suficientemente grave y desproporcionado para
acreditar que el Estado entre a reparar.

ii. Riesgo Excepcional, es aquella situación donde el Estado

actúa legítimamente sin que necesariamente se produzca
un daño antijurídico que sea sustancialmente grave o
desproporcionado en cuanto al rompimiento del equilibrio de
cargas, pero donde su actividad genera un riesgo que en sí
mismo rompe el equilibrio de cargas que se deben soportar
por parte de los administrados, por lo que genera el deber
de reparar.

c. Nexo causal, entendido como el vínculo lógico entre la acción u

omisión que objetivamente se le imputa al Estado. Si bien hay
muchas teorías que definen desde la lógica este concepto,
fundamental al momento de hablarse de responsabilidad
extracontractual del Estado, pues la ruptura del nexo causal por
alguna eximente de responsabilidad puede evitar la configuración
de responsabilidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado habla
sobre "causa adecuada" (sentencia del 26 de marzo de 2008,
2008) para definir qué se entiende por el hecho que genera el nexo
causal entre la acción u omisión del Estado y el daño antijurídico
imputado, tal causa debe ser aquel hecho que por su proximidad y
su suficiencia perfeccione la relación causa-efecto que se requiere
para que se encuentre legítimamente un nexo causal entre la
acción u omisión y el daño antijurídico.
Una vez se comprueba la confluencia de los tres elementos antes mencionados, se
genera en cabeza del Estado el deber de reparar integralmente a los afectados por su
acción u omisión, si bien el principio de reparación integral hace parte de los principios
que deben regir la eficiencia en la justicia en Colombia, cuando se habla de reparación
integral por parte del Estado se habla de un régimen particular de reparación, pues al
ser el daño antijurídico una situación donde una persona recibe un daño que no estaba
obligado a soportar, el deber de reparación del Estado debe ir encaminado a volver a
equilibrar las cargas que se habían desequilibrado afectado a la persona a reparar. Es
así como el Estado debe reconocer los perjuicios materiales que se generen en virtud
de sus acciones u omisiones, entendidos como el lucro (consolidado y futuro) que dejó
de percibir el afectado y el daño que le emergió en virtud de tal situación; de igual
forma debe el Estado reparar los perjuicios morales objetivos y subjetivos que genere.

7. Derecho ambiental: (ley 1444, 2011)

Lo primero que debe definirse en este punto es qué se entiende por " ambiente", frente
a esto debe aclararse que la legislación colombiana no hace referencia al concepto de
"medio ambiente"; nuestra constitución política consagra el derecho a gozar de un
"ambiente sano" así como el deber del Estado de cuidar la integridad y diversidad del
"ambiente" (artículo 79 CN), por lo que el cuidado del ambiente tiene la doble condición
de derecho y deber en Colombia, si bien son múltiples las referencias al cuidado del
ambiente que se hacen en nuestra constitución, en todas se habla solamente de
"ambiente" y no de "medio ambiente", de igual forma, el ministerio que tiene a su cargo
los asuntos medioambientales es el "Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible"
(ley 1444, 2011) y ese es el nombre del sector compilado en el Decreto Único
Reglamentario 1076 de 2015; la razón del no uso del común término "medio ambiente"
(popularizado a partir de la traducción de declaraciones internacionales, como la de Río
de Janeiro de 1992) radica en que esa expresión es redundante, pues el ambiente es
donde confluye el conjunto de factores de un lugar, es decir, es el medio donde se
agrupan todos los elementos que componen determinado sitio, en determinado
momento.

La anterior aclaración es necesaria para entender que, cuando se hace referencia al

"medio ambiente", dicho concepto refiere al ambiente donde se desarrollan y confluyen
tres factores (también conocidos como medios o subsistemas), que son conocidos
como (I) Factor biótico, (II) Factor abiótico y (III) Factor socio económico. Tenemos
entonces que, en Colombia, en materia ambiental hay tres elementos que componen lo
que se conoce como "ambiente", cada uno con sus propios subsistemas:

(I) Factor biótico, es el factor compuesto por los seres vivos que confluyen en
una zona determinada, en este factor se incluyen los individuos de flora y
fauna (vegetación y animales) que habitan permanentemente el territorio,
así como aquellos individuos o grupos que por temporadas lo habitan o que
dependen de este en alguna forma.
 (II) Factor abiótico, como bien lo señala su nombre, este factor incluye todos
aquellos elementos de un ambiente que no son bióticos, es decir, está
compuesto por todo lo inerte con lo que se relaciona la fauna y flora de
determinado lugar, como lo es la atmósfera la geografía, la geología, la
hidrología o el paisaje.

En este punto es importante mencionar que cuando se habla de

"ecosistema" se hace referencia a aquel sistema donde confluyen los
individuos vivos de un territorio con los elementos inertes de este, es decir,
el ecosistema es la relación del factor biótico y el abiótico en un lugar
establecido, excluyendo los elementos humanos, y por ello "ambiente" no
es equivalente a "ecosistema".
(III) Factor socio económico, al ser el ambiente aquel medio donde se
relacionan los distintos elementos que confluyen en un determinado lugar,
este concepto incluye también los elementos sociales y económicos de la
población humana que reside o se relaciona con dicho lugar. Este factor
está compuesto por dos subsistemas: el primero es el factor social,
entendido como los componentes demográficos, espaciales y culturales de
la población de un lugar así como las particulares de esta (por ejemplo si
es un grupo étnico o una comunidad víctima de la violencia) que inciden en
su relación con los factores bióticos y abióticos de un determinado territorio,
puede incluirse por ejemplo, si la comunidad reconoce ciertas plantaciones
como su "despensa", y el segundo es el económico, que refiere a los
procesos productivos, laborales y comerciales que inciden en la relación de
la comunidad con los demás elementos del ambiente en que se
desarrollan.

Habiendo establecido qué se entiende por ambiente en Colombia, así como los
deberes del Estado frente al cuidado de este y los derechos de los ciudadanos frente al
mismo, se puede proceder a conceptualizar sobre quién, dentro de la estructura del
Estado, que tiene la titularidad de la acción sancionatoria ambiental, es el que debe
ejercerla. La ley 1333 de 2009 es el instrumento jurídico mediante el cual se establece
el procedimiento administrativo sancionatorio en materia ambiental, por lo que es en
dicha ley donde se establecen las entidades que pueden ejercer legitimamente la
facultad sancionatoria en materia ambiental, estas son: las Corporaciones Autónomas
Regionales, el Ministerio de Ambiente, los establecimientos públicos ambientales en las
grandes ciudades y el sistema de parques nacionales.

Es importante aclarar que una cosa es la facultad sancionatoria, y otra distinta la

facultad preventiva; las entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos) así
como la armada nacional tienen facultad de tomar medidas preventivas (como
suspender la ejecución de una obra o el desarrollo de un proceso industrial
determinado) pero esto no significa que estén facultados para sancionar, cuando una
entidad toma una decisión preventiva en material ambiental, debe correrle traslado del
caso a la autoridad que tenga la facultad sancionatoria; entre las autoridades con
facultad sancionatoria, será competente para conocer del proceso sancionatorio
aquella a la que le correspondería el trámite de la licencia, concesión u autorización
frente a los hechos que generaron la presunta infracción ambiental. No debe dejarse a
un lado que la misma ley 1333 de 2009 establece los deberes de los procuradores
judiciales ambientales y agrarios en materia ambiental con respecto a la promoción y el
cuidado del ambiente y la materialización de los convenios internacionales celebrados
por Colombia.

Habiendo definido qué se protege y quién debe protegerlo, se procederá a señalar el

cómo se ejerce la facultad sancionatoria en materia ambiental en Colombia; como ya
se estableció, hay una norma específica que regula el procedimiento administrativo que
termina con un acto de carácter particular que puede o no imponer una sanción por
infracciones cometidas a la legislación ambiental así como a los actos administrativos
emanados de autoridad ambiental competente (como por ejemplo, las medidas
compensatorias consagradas en una licencia ambiental). Los elementos para que se
configure la responsabilidad frente al daño ambiental son los mismos de la
responsabilidad civil (daño, hecho generador con culpa o dolo y vínculo causal entre
ambos) con la particularidad de que en materia ambiental se presume la culpa o dolo
del investigado, por lo que es un procedimiento sancionatorio bastante particular,
donde se invierte la carga de la prueba, pues es el imputado el que debe desvirtuar las
presunciones legales sobre su actuar subjetivo, so pena de ser sancionado en caso de
no lograr romper tal presunción legal. Esta presunción opera de pleno derecho en
materia preventiva, por lo que las medidas preventivas pueden tomarse de forma
inmediata, en materia sancionatoria solo pueden aplicarse medidas en caso de no ser
desvirtuada la presunción.

Lo anterior acontece debido al principio de precaución que debe regir la actuación

administrativa en materia ambiental en Colombia, tal principio consagra que "cuando
exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para
impedir la degradación del medio ambiente." (ley 99, 1993) tal principio debió generar
que los actos administrativos que materialicen la facultad de prevención o de sanción
en materia ambiental no requirieran de certeza científica absoluta en su motivación
para ser válidos, pero el legislador dispuso establecer una presunción legal que opera
contra los administrados para facilitar la materialización de tal principio, pues la
evidencia científica debe ser desvirtuada plenamente para no ser aplicada en casos
sancionatorios y mientras esto no ocurra, por prevención, debe darse plena aplicación
a las medidas que sean convenientes a partir de esta evidencia.

Para garantizar la materialización del derecho fundamental al debido proceso (art 29

CN), el procedimiento administrativo sancionatorio ambiental debe iniciar con una
indagación preliminar, donde se verifique si son ciertos los hechos que permiten
concluir si hay mérito para iniciar un proceso sancionatorio, una vez estos son
comprobados, se inicia formalmente el procedimiento sancionatorio verificando los
hechos, donde surge la presunción de culpa o dolo como tal, cualquier persona puede
intervenir para auxiliar al funcionario que conozca el caso o para aportar pruebas, una
vez se constatan los hechos, se formulan cargos y se da la oportunidad al presunto
infractor de presentar sus descargos y aportar o solicitar las pruebas del caso. Una vez
se reciben los descargos o se practican las pruebas a que haya lugar, se emite la
decisión de determinación de responsabilidad y sanción, donde se señala si hay o no
responsabilidad del investigado y cuál será la sanción por imponer en caso de
evidenciarse tal responsabilidad. Las sanciones ambientales pueden ir de un llamado
de atención escrito a multas sucesivas de hasta 5000 SMMLV diarios.

DERECHO PENAL
1. EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO COMO FIN DEL DERECHO PENAL

He decidido comenzar el presente trabajo exponiendo el alcance del concepto de bien

jurídico y cómo, a mi criterio, es lo que nos permite hablar, además del fin, del límite al
poder punitivo del Estado, en tanto, este deberá habilitarse únicamente ante la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídico-penalmente relevante.

El debate ha estado sobre la mesa de tiempo atrás, principalmente en las discusiones

de la academia alemana, donde se ha pretendido resolver el siguiente interrogante: ¿la
finalidad del derecho penal ha de ser la protección de bienes jurídicos o la confirmación
de la vigencia de la norma? Este interrogante comúnmente resuelto a través de los
debates y posturas de los doctrinantes alemanes Claus Roxin y Günter Jakobs. En
palabras de Kaiafa-Gbandi (2000) "[...] la teoría de la ciencia del Derecho penal alemán
acerca del bien jurídico como elemento esencial que no sólo fundamenta la punibilidad
sino, sobre todo, la limita, constituye [...] uno de sus legados más importantes para la
cultura jurídica europea" (p.263).

Pues bien, mientras Roxin (2013) encuentra la finalidad del derecho penal en la
protección de los bienes jurídicos, al punto de concebir a partir de este reconocimiento
la función limitadora al ejercicio punitivo del Estado, Jakobs afirma que el derecho
penal no protege bienes jurídicos, tan solo la vigencia de la norma; concibe el delito
como un desafío a la norma: "El hecho es lesión de la vigencia de la norma; la pena es
su eliminación". (pp. 3-4).

El mismo Roxin (2013), pretendiendo dar un alcance a las diferencias entre su

pensamiento y el de su homólogo Jakobs, nos ilustra el siguiente escenario:

Así, por ejemplo, lo relevante de un homicidio para el Derecho penal no es "la

lesión de la carne de la víctima o la extinción de su consciencia, sino la
afirmación, contenida de modo concluyente y objetivada en el hecho, de no tener
que respetar la integridad física y la consciencia... Mediante esa afirmación, se
pone en tela de juicio la norma. El delito, por lo tanto, es desafiar a la norma." En
consecuencia, no se protege lo que llamamos bien jurídico, esto es, la vida como
hecho empírico, sino exclusivamente la prohibición de matar (la vigencia de la
norma). (p. 4)

En ese orden de ideas, suscribiéndonos a la tesis de Roxin, este autor concluye:

 La misión del derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia
libre pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídico-
constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis,
protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las
circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del
individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un
sistema estatal edificado sobre esa finalidad. (Roxin, 1997)
Si partimos del interrogante planteado, desde nuestro punto de vista, la finalidad del
derecho penal, la actividad político criminal de los Estados o la actividad
criminalizadora de comportamientos, siempre debe centrarse en la exclusiva protección
de aquellos intereses superiores para la sociedad y necesarios para garantizar
nuestras garantías constitucionales fundamentales. Solo de esta manera, bajo una
protección exclusiva, subsidiaria y de carácter fragmentario resulta posible poner un
límite y alejar el ejercicio punitivo de comportamientos que no sean, eventualmente, de
acogida social, o bien por diversidad sexual, religiosa, cultural, ideológica o filosófica,
eso sí, en tanto su manifestación "[...] no afecte a la libertad de desarrollo de nadie, no
perturbando una convivencia de las personas en libertad de ninguna manera". (Roxin,
2013, p. 7)

2. CONDUCTA PUNIBLE

El artículo 9 del Código penal colombiano (L.599/2000) dispone tres requisitos

indispensables para hablar de conducta punible: que esta sea típica, antijurídica y
culpable. Ello supone que nuestro legislador reconoció los tres momentos de la
conducta punible, lo que nos invita a aproximarnos a cada una de las instituciones
dogmáticas que los componen.

Desde luego y atendiendo a que previo análisis de las categorías debemos garantizar
la existencia de una conducta con relevancia penal, comenzaremos hablando de esta
noción para dar lugar, en seguida, a cada una de las categorías del delito.

2.1. Conducta:

El concepto de conducta, equivalente a la de comportamiento, generalmente concebido

y por supuesto con relevancia penal, se puede manifestar de dos maneras: (i) cuando
media un hacer, el ejercicio de una potencia, esto es, con movimientos activos, o (ii)
cuando nos abstenemos de llevar a cabo alguna cosa, hacer o decir, lo que es lo
mismo:
comportamientos definidos normativamente; en el primero de los casos nos
encontramos ante una conducta activa (acción), en el segundo ante una conducta
pasiva (omisión). (Mir Puig, 2013, p. 193; Velásquez, 2014, p. 314).

El estudio de este concepto ha desencadenado innumerables controversias. En la

doctrina se concibe la noción de conducta bajo criterios naturales, sociales, negativos,
de evitabilidad individual, personal, social e incluso hay posiciones que renuncian a
ella. Por mandato constitucional -inciso 2° del artículo 29- se reconoce el principio del
acto como fundamento del derecho penal; si partimos de este principio, además de
precisar que nuestro sistema sanciona el acto y no al autor, es claro que solo pueden
ser objeto de sanción los actos humanos, de manera que propongo entender el
concepto de conducta como un hecho o actuar humano voluntario, activo o pasivo. (Mir
Puig, 2013, p. 195; Velásquez, 2014, p. 315)

Lo descrito nos permite inferir que habrá ausencia de conducta cuando el

comportamiento perceptible por los sentidos no provenga de un ser humano o bien
cuando, aun proviniendo de este, carezca de voluntad. Dogmáticamente es lo que
conocemos como las causas de exclusión de conducta.

2.1.1. Causas de exclusión de conducta:

A continuación, nos permitimos relacionar eventos de inexistencia de conducta que,

interpretadas a la luz del artículo 32 y 25 del Código penal colombiano (L.599/2000) no
son más que causales puras de ausencia de responsabilidad penal: (i) los hechos
causados por los animales; (ii) los actos de las personas jurídicas'; (iii) las actitudes, los
pensamientos, las intenciones y todo lo que permanezca en el interior de la persona -
cogitationis poenam nemo patitur-; (iv) la fuerza irresistible; (v) los movimientos o actos
reflejos; (vi) estados de plena inconsciencia y (vii) las hipótesis de caso fortuito.
(Velásquez, 2014, pp. 331-337)

Atendiendo que de la noción de conducta no puede, como lo afirma Mir Puig (2016),
"[...] seguirse ninguna consecuencia para el contenido (causal o final) del injusto, sino
que, al
contrario, son las exigencias del injusto las que permiten delimitar el concepto de
comportamiento que importa al Derecho penal" (p. 195), a continuación nos
encargaremos del análisis de cada una de las categorías de la conducta punible,
partiendo del supuesto que existe una conducta con relevancia penal. Así las cosas,
comenzaremos con la tipicidad, seguido de la antijuridicidad y finalizaremos con la
culpabilidad.

3. TIPICIDAD:
El legislador se refirió a la tipicidad en el artículo 10° del Código penal (L.599/2000) en
los siguientes términos: "La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara
las características básicas estructurales del tipo penal".

Lo anterior supone, desde una sana interpretación, que cuando hablamos de tipicidad
hacemos referencia a los elementos estructurales o configurativos del delito. Mir Puig
(2016) concibe que estos elementos estructurales del tipo penal son tres: la conducta
típica, sus sujetos y sus objetos (pp. 227-229).

3.1. La conducta típica:

Aquí debemos ocuparnos de identificar si el comportamiento o la conducta reúne todos
los requisitos de un delito determinado, lo cual será producto de la integración de dos
componentes necesarios: su parte objetiva y su parte subjetiva (p. 227).
3.1.1. La parte objetiva: su estudio corresponde al aspecto "externo" u "objetivo" de la
conducta, esto es, los elementos de la descripción del tipo penal. Antes de entrar
a analizar si la conducta se cometió con dolo, con culpa o con preterintención es
oportuno conocer si efectivamente se ha cumplido con el objeto del delito,
análisis que se aborda en la parte especial del derecho penal al analizar los
diferentes elementos de cada uno de los tipos penales (p. 245).

Es así como se estudia en la parte objetiva del tipo penal el sujeto o agente -
cualificado o indeterminado-, el sujeto pasivo, la acción, el resultado - cuando el
tipo lo requiera -, el nexo de causalidad, la relación de determinación, la
imputación objetiva, entre otros.
3.1.2. La parte subjetiva: sus componentes fundamentales son el dolo -en sus
diferentes manifestaciones-, culpa -también en sus diferentes manifestaciones- y
la preterintención; estas dos últimas modalidades de comisión bajo el sistema de
incriminación cerrado (numerus clausus), esto es, únicamente cuando el
legislador así lo haya dispuesto.

Ahora es oportuno detenernos en cada uno de los componentes de la tipicidad

subjetiva; a saber:

[Link]. Dolo: lo encontramos descrito positivamente en el artículo 22 del Código

penal (L.599/2000) en los siguientes términos: "La conducta es dolosa
cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y
quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización
de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se
deja librada al azar".

Recientemente la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de

Justicia, mediante sentencia SP368-2020, radicación No. 51.094 del 12 de
febrero de 2020, definió la noción de dolo en los siguientes términos: "El dolo
hace referencia al conocimiento que tiene el agente al instante de cometer el
hecho acerca de los elementos objetivos del tipo y bajo ese entendimiento
decide voluntariamente llevar a cabo su comportamiento".

Partiendo de lo anterior, el dolo se estructura a través de dos componentes:

- El intelectual: el agente debe conocer los elementos que estructuran

objetivamente la conducta típica, esto es, las circunstancias del hecho y"[...]
la previsión del desarrollo del suceso mismo". (Velásquez, 2014, p.389)

- El volitivo: al no bastar el conocimiento de los hechos constitutivos del delito -

aspecto objetivo del tipo-, se exige que la persona quiera su realización,
decida desplegar el comportamiento que estructura un delito en particular.
 El dolo logra manifestarse a través de diferentes maneras. Podemos hablar
del dolo directo o de primer grado (dolus directus), del dolo directo de
segundo grado -también conocido como indirecto, mediato o de las
consecuencias necesarias- y del dolo eventual:
1. Dolo directo de primer grado: la doctrina colombiana lo encuentra
como la manifestación más pura del dolo, en tanto "[...] se presenta
cuando la realización del tipo ha sido perseguida de manera directa
por la voluntad del agente" (Velásquez, 2014, p. 392). Desde luego,
esta expresión de dolo supone que el componente volitivo predomine
sobre el cognoscitivo.

2. Dolo directo de segundo grado: se presenta cuando el autor,

precisamente para alcanzar el fin propuesto, "[...] asume los efectos
concomitantes derivados de modo inevitable de la puesta en marcha
de la acción" (p. 392). Contrario a la anterior expresión de dolo, aquí
impera el componente cognoscitivo sobre el volitivo.

3. Dolo eventual: recientemente la Corte Suprema de Justicia tuvo

oportunidad de referirse nuevamente sobre el alcance del concepto de
dolo eventual. Mediante sentencia SP459-2020, radicado No. 51.283
del 19 de febrero de 2020, se refirió al concepto de dolo eventual en
los siguientes términos:

[...] el conocimiento adquiere una mayor relevancia que la voluntad,

pues si bien no se quiere el resultado, tampoco se desprecia, dado
que la infracción penal es prevista como probable pero se deja,
como dice la fórmula, librado el resultado al azar, de manera que el
actor no quiere la realización de la consecuencia lesiva, pero se la
representa, vale decir, la concibe como posible, mas su actitud es
de indiferencia hacia el bien jurídicamente tutelado.

Así las cosas, tenemos que el contenido del dolo, en sus dos primeras
manifestaciones -directo de primer y segundo grado-, será mayor que en
su última expresión -eventual-, siempre que en este el agente no se
propone la realización del delito, así como tampoco la advierte con
certeza, pues su resultado dependerá del curso de los fenómenos, "del
azar", circunstancia que en todo caso resulta reprochable penalmente por
su actitud de indiferencia hacia el bien jurídico.

[Link]. Culpa o imprudencia: el artículo 23 del Código penal (L.599/2000) define

esta
vertiente subjetiva de la tipicidad en los siguientes términos: "La conducta es
culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber
objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o
habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo".
 Por su parte, la doctrina se refiere a la culpa o imprudencia en los siguientes
términos:
[...] el tipo culposo no castiga al autor por la forma en que un fin es
perseguido, sino porque el resultado distinto al final presupone de parte
del causante un peligro prohibido previsible y evitable, y ello se explica
porque la mera creación de un peligro no es suficiente para la imputación
culposa. (Zaffaroni, 2000, p. 523)

Bien, mientras en el dolo partimos de los elementos estructurales

(conocimiento y voluntad), a la hora de hablar de imprudencia nos referimos
a que el sujeto no quiere cometer el hecho previsto en el tipo penal, "[...] pero
lo realiza por infracción de la norma de cuidado (es decir: por inobservancia
del cuidado debido)" (Mir Puig, 2016, p. 293).

Esta modalidad de tipicidad subjetiva suele clasificarse en consciente o con

representación e inconsciente o sin representación; veamos sus diferencias a
la luz de los planteamientos del profesor Mir Puig, quien, a nuestro juicio,
expone con mayor claridad esta clasificación:

a. Culpa consciente o con representación: "se da cuando, si bien no

se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad y, sin embargo,
se actúa: se reconoce el peligro de la situación, pero se confía en que
no dará lugar al resultado lesivo" (p. 294).

b. Culpa inconsciente o sin representación: "supone, en cambio, que

no sólo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prevé
su posibilidad: no se advierte el peligro" (p. 294).

Ahora bien, la presente clasificación ha perdido relevancia práctica. Suele

utilizarse hoy día para diferenciar la primera modalidad de culpa, esto es, la
culpa consciente, con el dolo eventual. Esta radica en que mientras en la
culpa consciente el agente, si bien advierte la posibilidad de lesión, confía en
poder evitar el resultado; por el contrario, cuando nos encontramos ante el
dolo eventual el agente, aun cuando también advierte la posibilidad de lesión,
no confía en evitar el resultado, le da lo mismo, le es indiferente si se lesiona
o no el bien jurídico.

[Link]. Preterintención: encontramos el artículo 24 del Código Penal (L.599/2000),

el cual dispone: "La conducta es preterintencional cuando su resultado,
siendo previsible, excede la intención del agente".

Sobre el particular, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se

pronunció, mediante sentencia con radicado 30485 del 28 de marzo de 2012,
afirmando:
 "[...] en la conducta preterintencional, el agente orienta su actuar consiente y
voluntariamente, hacia un resultado típico, del cual se deriva un segundo
resultado distinto y mas grave".
Lo anterior supone, siguiendo la doctrina colombiana, que nos encontramos
ante un comportamiento susceptible de enmarcarse en preterintención "[...]
cuando el agente dirige su voluntad de causación hacia un determinado
resultado, y se produce uno más grave del que él estaba -por lo menos- en
capacidad de prever; o, un resultado que siendo previsible excede la
voluntad, que traspasa la intención que se tuvo al emprender el acto".
(Velásquez, 2014, p. 453)

Así las cosas, nos encontraremos ante un comportamiento preterintencional

cuando este escape del control de quien la comete, en tanto el autor ha
comenzado un curso causal y termina cometiendo uno más grave por no
poder controlarlo. Necesariamente de ellos se desprende una sola acción,
previsibilidad, un único sujeto pasivo, dos resultados -aun cuando solo se
imputa el más grave-, y se debe tratar de dos delitos pertenecientes a un
mismo bien jurídico.

3.2. Los sujetos de la conducta típica:

Continuando con la clasificación de los elementos estructurales del tipo penal

propuesta por el profesor Mir Puig (2016), nos corresponde ahora analizar quiénes son
los sujetos de la conducta típica:

a. El sujeto activo o agente: quien despliega el comportamiento (activo u omisivo)

típico.
b. El sujeto pasivo: siempre será el titular del bien jurídico que se ve agredido por el
sujeto activo. Esto supone que el sujeto pasivo no siempre coincide con la
persona sobre la cual recae la conducta, así como tampoco con la noción de
víctima, directa e indirecta.
c. El Estado: es el llamado a reaccionar al fenómeno criminal con una sanción.(pp.
228-229)

3.3. Los objetos de la conducta típica : debemos diferenciar entre objeto material
y objeto jurídico, a saber:

3.3.1. Objeto material, equivalente al objeto de la acción. Lo constituye la persona o

cosa sobre la que recae físicamente la conducta.
3.3.2. Objeto jurídico, equivalente a bien jurídico. En esa medida, si pensamos en el
delito de homicidio, el bien jurídico es "la vida e integridad personal", mientras
que si pensamos en el delito de prevaricato el bien jurídico es "la administración
pública". (p. 229).

3.4. La cara negativa de la tipicidad:

Al igual que ocurrió con la noción de conducta, existen circunstancias llamadas a
excluir la responsabilidad penal, también a la luz del artículo 32 del Código penal
(L.599/2000), por carecer de tipicidad, bien sea desde el plano objetivo o subjetivo.
Esto es lo que se conoce como las "causas de atipicidad".

En primer lugar, podemos enfrentarnos a la ausencia de elementos objetivos: tal y

como ocurre cuando denunciamos a un particular, a título de autor, del delito de
prevaricato por acción, cuando por expresa disposición legal el sujeto activo debe ser
un servidor público -artículo 413 del Código Penal-. Desde luego, nos encontraremos
ante este escenario cuando falte el sujeto pasivo o cualquier otro elemento descriptivo
del tipo penal.

En segundo lugar, podemos hablar de la ausencia de elementos subjetivos: existen

situaciones en las que, aun cuando el agente configura la parte objetiva de la tipicidad,
no cumple con el presupuesto subjetivo de esta, como lo puede ser la ausencia de
dolo.

Aquí queremos referirnos a la noción de error de tipo.

El error de tipo implica dos supuestos: es la cara negativa del dolo y se trata de una
figura que reduce la imputación subjetiva. Este error recae sobre el aspecto
cognoscitivo del agente, aun cuando se configura el volitivo, desencadenando así que
desconozca alguno o todos los elementos estructurales del injusto (Mir Puig, 2016, p.
278; Zaffaroni, 2000, p, 508). Es así como esta modalidad excluye en todos los eventos
la posibilidad de sanción a título de dolo -en virtud de la ausencia de conocimiento
como elemento estructural-, habilitando, en su lugar, la posible sanción a título de culpa
cuando el error se considere vencible y el tipo penal así lo permita.

Lo anterior se determina a partir de la vencibilidad (superable) o invencibilidad

(insuperable) de esta tipología de error. Se ha precisado que el error de tipo resultará
vencible cuando se establezca que el agente sí habría podido obrar con el cuidado
debido requerido y. en efecto, no hubiere configurado los elementos objetivos del tipo.
En estas situaciones, el agente será responsable por la conducta punible, pero
únicamente si la misma admite la modalidad culposa y se cumplan los demás requisitos
de esa tipicidad.

En ningún evento habrá responsabilidad por comisión dolosa de la conducta (Zaffaroni,

2000, pp. 508-509). Por el contrario, el error será invencible cuando se compruebe que,
al agente, aun empleando el cuidado debido, le era imposible salir del error en que se
hallaba, eventualidad ante la cual su conducta será completamente atípica, tanto desde
el plano culposo como desde el doloso (pp. 508-509).

En ese orden de ideas, podemos concluir que el error de tipo invencible atenderá
siempre a una causal de atipicidad, reflejada en la ausencia de responsabilidad penal,
mientras que el error de tipo vencible lo será únicamente en los eventos en los que la
ley penal no admita la modalidad culposa de la conducta, pues, de lo contrario, la
conducta será típica, pero en modalidad imprudente o culposa.

En tercer lugar, también nos referimos al consentimiento del sujeto pasivo a la hora de
hablar de las causales de atipicidad. Debe tratarse de derechos disponibles, al punto
de excluirse aquellos bienes jurídicos supraindividuales o colectivos. También se han
incluido tradicionales causas de justificación como si fuera de atipicidad, dependiendo
de la corriente dogmática que se emplee, pues a la luz de la imputación objetiva es
posible contemplar la obediencia debida y el ejercicio legítimo de un derecho, de una
actividad lícita o de un cargo público como verdaderas causas de atipicidad.

4. ANTIJURIDICIDAD:

El artículo 11 del Código Penal (L.599/2000) describe la antijuridicidad en los siguientes

términos: "Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga
efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley
penal".

Desde la doctrina la antijuridicidad ha sido definida como un juicio negativo de valor,

desde el cual se determina si la conducta típica contradice los postulados del
ordenamiento jurídico, si amenaza o lesiona bienes jurídicos (Velásquez, 2009, p. 715).
Para arribar a una conclusión, bien sea positiva o negativa, se requiere adelantar el
juicio de antijuridicidad, previo cumplimiento de sus dos requisitos; a saber:

A. La comprobación de la tipicidad de la conducta: recordemos, que esta reúna

los requisitos de determinado tipo penal (elementos objetivos y subjetivos);
B. Examinar que de la situación fáctica no se advierta la presencia de una causal
de justificación. (Jescheck, 1981, p. 442)

Si ambos presupuestos se cumplen, efectivamente se realizará el juicio de

antijuridicidad, pero si existe una justificante la conducta seguirá siendo típica mas no
antijurídica.

4.1. Antijuridicidad formal y material:

Por otro lado, tenemos que la antijuridicidad, como institución dogmático-penal, se

encuentra conformada por dos componentes esenciales, uno formal y otro material. La
conducta será formalmente antijurídica en la medida en que quebranta o transgrede
una prohibición o disposición normativa -cuando no exista una causal de justificación
que autorice el comportamiento típico y por consiguiente excluya la responsabilidad-,
mientras que será materialmente antijurídica cuando ella produce una lesión de bienes
jurídicos que no pueden ser protegidos por medios diferentes al derecho penal. (Roxin,
1997, p. 558)

Resulta muy interesante ver cómo las causales de justificación juegan un papel
trascendental en cada componente de la antijuridicidad. Mientras la antijuridicidad
formal se verifica a partir de la ausencia de causales de justificación de la conducta -
aspecto formal o juicio objetivo-, la antijuridicidad material se determina a partir de la
real afectación o puesta en peligro de bienes jurídico-penales tutelados -aspecto
material o juicio subjetivo-. (Velásquez, 2009, pp. 715-716)

4.2. La cara negativa de la antijuridicidad:

Las causales de justificación están llamadas a excluir la antijuridicidad, desde el plano

formal, tal y como lo vimos anteriormente. Pero ¿qué son las causales de justificación?

Las causales de justificación no son algo diferente a autorizaciones del propio

ordenamiento jurídico. El derecho penal no solo consta de prohibiciones, también
cuenta con permisos que levantan dicha prohibición bajo determinados presupuestos.
Estas autorizaciones obtienen la forma de proposiciones permisivas que excluyen el
tipo de injusto con ocasión de la justificación. (Jescheck, 1981, p. 441)

De esta manera, el objeto de la antijuridicidad se centra en determinar en qué

condiciones y en qué eventos la configuración de un tipo penal, en sus diferentes
manifestaciones, de forma dolosa o culposa, por acción o por omisión, resultará o no
contrario al ordenamiento jurídico. (Bacigalupo, 1994, p. 117)

4.2.1. Las causales de justificación en el ordenamiento jurídico colombiano:

Independiente de la construcción dogmática que se pretenda atribuir a las causales de

justificación -como lo vimos, algunas de ellas pueden ser consideradas causales de
atipicidad a la luz de la teoría de la imputación objetiva-, las justificantes tradicionales
en nuestro ordenamiento jurídico son: la legítima defensa, el estado de necesidad
justificante, el legítimo ejercicio de un cargo público, el legítimo ejercicio de una
actividad ilícita, el legítimo ejercicio de un derecho subjetivo, el cumplimiento de orden
legítima de autoridad competente y el estricto cumplimiento de un deber legal.

Para su debida configuración, cada una de las causales debe estructurarse a partir de
sus elementos estructurales o presupuestos objetivos.

Es así como, tratándose de la legítima defensa, para su efectiva configuración y

exclusión de responsabilidad penal se deben advertir los siguientes presupuestos: (i)
una agresión ilegítima o antijurídica que ponga en peligro algún bien jurídico o interés
protegido legalmente; (ii) actualidad o inminencia del ataque al bien jurídico, esto es,
que se haya iniciado o sin duda alguna vaya a comenzar y que aún haya posibilidad de
protegerlo; (iii) necesidad de la defensa para impedir que el ataque se haga efectivo;
(iv) proporcionalidad cualitativa y cuantitativa de la defensa, es decir, respecto de la
respuesta y los medios utilizados; por último (v) que la agresión no haya sido
intencional o provocada. (CS) Penal, 04 Mar. 2015, sSP2.192-2015, r38.635, E.
Fernández, pp. 19-20)
En el mismo sentido, para hablar de un estado de necesidad justificante se requieren
los siguientes presupuestos: (i) el peligro actual o inminente de un derecho propio o
ajeno; (ii) la conexidad, por su grado de significación, entre los bienes jurídicos puestos
en colisión; (iii) la necesidad de actuar en cierta forma y no mediante otro
procedimiento legítimo, al punto de resultar inevitable la afectación a los bienes
jurídicos de un tercero; (iv) la idoneidad de la acción cumplida y la pretendida lesividad
de los bienes por amparar, esto es, únicamente aquellos bienes jurídicos de rango
superior; (v) por último, la proporcionalidad entre el mal que se precave y el que se
ocasiona, de tal manera que el sujeto activo está en la obligación de escoger, dentro de
situaciones que así se lo permitan, el medio menos nocivo a los terceros extraños y no
el más benigno para su propio interés (CS) Penal, 17 Ago. 2000, r15.313, J. Gómez, p.
8; CSJ Penal, 17 Ago. 2011, r32.614, A. Gómez, pp. 17-18).

4.2.2. El efecto de las justificantes en materia de responsabilidad penal:

Debemos indicar que el comportamiento continuará siendo típico, mas no antijurídico.

Lo anterior es la consecuencia de la aplicación de la autorización al caso concreto, por
lo que la persona no resultará sancionada penalmente: quedará la acción "[...] inmune a
cualquier interferencia de la norma de coerción (por prohibición o mandato) e impide
que se habilite ejercicio de poder punitivo sobre el agente". (Zaffaroni, 2000, p. 565)

5. CULPABILIDAD

El juicio de antijuridicidad, tal cual lo describe el profesor Mir Puig (2016), no implica un
estudio detenido de la prohibición personal de la conducta, pues "[...] supone solamente
una valoración jurídico-penal negativa del hecho por su nocividad para un bien jurídico-
penal no justificada por un interés superior". Por el contrario, si pretendemos analizar la
prohibición personal, debemos partir de la capacidad personal de cumplimiento de esta
por parte del sujeto; es aquí donde la categoría de la culpabilidad cobra relevancia (p.
552).

El artículo 12 del Código penal (L.599/2000) dispone: "Solo se podrá imponer penas
por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de
responsabilidad objetiva". Lo anterior comporta, bajo el criterio de Bacigalupo (1997)
que la culpabilidad constituye "[...] el conjunto de condiciones que determinan que el
autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la misma" (p.
7).

De ahí que cuando hablamos de culpabilidad, necesariamente debemos partir de un

hecho o injusto, entendido como aquel comportamiento típico y antijurídico, el cual ha
de poderse imputar personalmente a su autor. La culpabilidad no es más que la
atribución de la conducta antijurídica (injusto) a su autor, producto de un juicio de
exigibilidad. El interrogante que surge es, ¿cómo lo hacemos? ¿qué herramientas
tenemos para poder atribuir el hecho antijurídico?
La respuesta está en las condiciones de la imputación personal del hecho antijurídico,
debidamente desarrolladas por Mir Puig (2016); a saber:
a. La infracción personal de una norma de determinación: requiere la capacidad
personal de evitar el hecho, la cual puede faltar en algunas personas. Se
 requiere que el sujeto pueda conocer la antijuridicidad de su hecho: 'Solo
tiene sentido prohibir el hecho antijurídico a quien puede conocer su
antijuridicidad" (pp. 551-552).

b. La responsabilidad penal del sujeto: adicional a lo anterior, es preciso que su

autor aparezca como un sujeto idóneo para responder penalmente, esto es,
que se encuentre en condiciones de normalidad motivacional (p. 553).

En este orden de ideas, nos encontraremos ante un escenario perfecto de imputación

personal del hecho, propio del juicio de culpabilidad/exigibilidad, cuando: (i) la persona
a la hora de cometer el injusto tenía conciencia de su antijuridicidad, podía acceder a la
norma, así como también (ii) se encontraba en condiciones de normalidad motivacional,
criterio llamado a ser excluido en los eventos de inimputabilidad, así como también en
las causas de no exigibilidad -miedo insuperable- (p. 553). De esta manera, será
culpable "[...] quien tiene la posibilidad de comprender las exigencias normativas y de
conducirse o motivarse de acuerdo con dichos dictados" (Velásquez, 2014, p. 534).

5.1. El aspecto negativo de la culpabilidad: las causales de exculpación o

inculpabililidad

En el presenta acápite nos permitimos exponer, brevemente, aquellos eventos en los

que no resulta posible emitir en contra del agente un juicio de exigibilidad propio de la
culpabilidad. Nos referimos a los eventos de inimputabilidad, error de prohibición y el
estado de necesidad exculpante.

En primer lugar, cuando hablamos de inimputabilidad debemos remitirnos a lo

dispuesto por el artículo 33 del Código de Procedimiento Penal (L.906/2004). La
doctrina coincide a la hora de afirmar que para que haya imputabilidad se requiere dos
elementos: (i) la capacidad de comprender lo injusto del hecho y (ii) la capacidad de
dirigir la actuación conforme a dicho entendimiento. De manera que la inimputabilidad
será la incapacidad de comprender el significado antijurídico del comportamiento o de
dirigir su conducta conforme a dicha comprensión; ante esta situación, nos
encontraremos en un evento de incapacidad personal de evitación del hecho, el cual
excluye la normalidad motivacional, por lo que no habrá juicio de exigibilidad (Mir Puig,
2016, p. 581).

Si bien en los eventos de inimputabilidad se excluye el juicio de exigibilidad propio de la

culpabilidad, la conducta únicamente gozará de tipicidad y antijuridicidad y ello será
suficiente para que el agente resulte sancionado, no con una pena -imputables-, con
una de las medidas de seguridad descritas en el artículo 69 del Código penal
(L.599/2000). Se trata de una excepción a la regla general del artículo 9º del Código
penal (L.599/2000) que exige para la punición la presencia de las tres categorías del
delito -tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad-. Se concibe la necesidad de la imposición
de la medida de seguridad en tanto la inimputabilidad puede "[...] delatar peligrosidad
criminal' (Mir Puig, 2016, p. 584).
En segundo lugar, cuando nos referimos al error de prohibición como un evento de
posible exclusión de culpabilidad, debemos partir de su fundamento. Está dado en que
la persona que no tiene conocimiento, y a quien no puede exigírsele que sepa o
comprenda, que está actuando de forma tal que habilitaría el ejercicio punitivo del
Estado sobre ella, no podrá ser sancionada penalmente; si ello ocurriera, se estarían
desconociendo reglas elementales de racionalidad "[...] que importaría la negación del
principio de legalidad o del objetivo político general que de él se deriva". (Zaffaroni,
2000, p. 692)

Y esto se debe a que no obrará culpablemente quien no se encuentre en las

circunstancias apropiadas que le permitan comprender la antijuridicidad de su
conducta, bien sea porque concibe que su comportamiento no constituye injusto,
evento en el cual estaríamos frente a una "representación equivocada", o porque no
piense en absoluto en el injusto, lo que significa una "ausencia de representación". En
efecto, es esta incomprensión la que no permite que se pueda emitir un juicio de
exigibilidad o reprochabilidad en contra del agente. (Velásquez, 2009, p. 831)

Ahora bien, para tener una definición concreta de esta tipología de error, podemos
afirmar que el yerro estará presente "[...] cuando el sujeto, pese a conocer
completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación
no está permitida". (Roxin, 1997, p. 861)

Esta tipología de error, al igual que el de tipo, podrá enmarcarse en la vencibilidad

(superable) o invencibilidad (insuperable). Pues bien, tratándose del error de
prohibición se debe partir de la premisa que, para realizar el juicio de exigibilidad es
necesaria la existencia de posibilidad alguna en el agente para conocer la prohibición
del hecho. Cuando esta posibilidad no desaparece y se predica que el sujeto podía
conocer la prohibición, se aplicará una disminución en el juicio de exigibilidad que
atenuará la culpabilidad de su conducta, siendo éste el escenario del error de
prohibición vencible, cuya atenuación se representa en la disminución de la pena 6. (Mir
Puig, 2016, p. 567)

Sin embargo, no ocurrirá lo mismo cuando falta por completo la posibilidad en el agente
de conocer la prohibición de su conducta. En este último supuesto nos encontramos
frente a un error de prohibición invencible que excluye la culpabilidad y toda pena (p.
567). Entonces, la invencibilidad de este error excluye la culpabilidad, pues cuando
alguien no tiene "[...] la posibilidad de acceder al conocimiento del injusto, no es
accesible para el mandato de la norma". En efecto, el agente no es "asequible
normativamente", pues falta "[...] la culpabilidad que consiste en la actuación a pesar de
existir asequibilidad normativa". (Roxin, 1997, p. 878)
En tercer y último lugar, cuando hablamos del estado de necesidad exculpante,
debemos partir de los mismos requisitos estructurales del estado de necesidad
justificante, con la salvedad que los bienes jurídicos en colisión deben ser de una
jerarquía más o menos similar y no de diferente naturaleza. Es así como la misma

6
Esta disminución en el juicio de exigibilidad para el error de prohibición vencible, representada en la disminución
de la sanción, en el Código Penal Colombiano, está reflejado en una rebaja de la mitad de la pena.
doctrina reconoce que "[...] lo que marca la diferencia con la justificante, que haya una
equiparación entre el mal causado y el evitad". (Velásquez, 2014, p. 545). Y en lo que
respecta a la insuperable coacción ajena, como evento con vocación de excluir la
culpabilidad, se concibe como una modalidad del estado de necesidad exculpante
donde la razón de ser de excluir la responsabilidad penal radica, junto a las demás
causales de exculpación, en "[...] la no exigibilidad de un comportamiento distinto" (pp.
544-545).

Conforme a todo lo expuesto, tan solo cuando se advierte la efectiva existencia de una
conducta con relevancia penal que resulta ser adecuada en un tipo penal -objetiva y
subjetivamente-, el comportamiento no se halla justificado o amparado por una de las
causales que eliminan la antijuridicidad y además resulta serlo desde el plano material,
así como también el agente resulta ser una persona idónea para el derecho penal y le
es atribuible el juicio de exigibilidad propio de la culpabilidad es cuando podemos
hablar de la noción de "conducta punible".

DERECHO LABORAL

1. INTRODUCCIÓN

El derecho laboral nace a partir de la necesidad de establecer una normatividad que

regule las relaciones entre empleadores y trabajadores, las cuales evidentemente
resultan desiguales o inequitativas dada la posición dominante que ejerce una de las
partes sobre la otra.

En las siguientes páginas se estudiarán las nociones básicas del derecho laboral
individual colombiano, regulado por el Código Sustantivo del Trabajo y reformado por
tres grandes normas a lo largo de su historia: i) el Decreto 2351 de 1965; ii) la Ley 50
de 1990 y; iii) la Ley 789 de 2002.

Esta guía tiene como objetivo otorgarle al estudiante herramientas par entender las
relaciones empresariales y el estado actual del derecho laboral, comenzando con los
principios que lo rigen, pasando por el concepto del contrato de trabajo y sus
modalidades, el salario, las prestaciones sociales, los descansos remunerados, las
indemnizaciones, la forma de terminarlo y aspectos adicionales.

2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

2.1. A trabajo igual, salario igual

En consideración al contenido del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo que
contiene este principio, la intención del legislador al establecerlo era que dentro del
marco de una relación laboral no se presenten situaciones de discriminación por
razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o
actividades sindicales, que lleven a que se cause una desigualdad salarial injustificada
entre trabajadores de una misma empresa.
Si bien el principio de trabajo igual salario igual no opera de pleno derecho y que debe
analizarse cada caso en concreto, sobre todo las circunstancias de modo, tiempo y
lugar bajo las cuales se ejecuta el contrato de trabajo. En esa medida, la Sala de
Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que pueden darse
diferencias con respecto a la remuneración salarial de los trabajadores de una
empresa, y al respecto ha afirmado que: "toda distinción entre las personas, para no
afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen
el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto
llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados
cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato
adecuado a cada una”

En esa medida, la desigualdad solo puede darse cuando existan criterios objetivos que
permitan soportar un trato diferenciado, como lo puede ser la experiencia, la formación
académica, las funciones o labores, tal y como lo señaló la Sala de Casación Laboral

(...) para la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva, no es

suficiente que un trabajador desempeñe, formalmente el mismo cargo de otro,
puesto que, de cara a la regulación legal de la materia (art. 143 C.S.T.), lo
relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual
valor, es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con
las mismas condiciones de eficiencia, como esta Corporación lo explicó en
sentencia CSJ SL16217-2014, al precisar que «[...] aparte de un puesto igual y
una jornada igual, para exigirse la igualdad retributiva es necesario que haya
similar efectividad («eficiencia» en los términos del (ST) entre los trabajadores
que se comparan.

2.2. Remuneración mínima vital y móvil

Parte de este principio que responde más al derecho constitucional, pues en un Estado
Social de Derecho, el Estado mismo, y la sociedad en conjunto, de conformidad con los
principios de la dignidad humana y de la solidaridad, deben contribuir a garantizar a
toda persona el mínimo vital para una existencia digna.

En esa medida, resulta necesario precisar que concepto de mínimo vital debe ser
evaluado a partir un punto de vista desde la satisfacción de las necesidades mínimas
del individuo, y a partir una óptica más cualitativa que cuantitativas, y por lo tanto, el
mínimo vital es garantizado por el Estado a través del "salario mínimo legal", definido
en el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo como aquel salario que "todo
trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las
de su familia, en el orden material, moral y cultural".

La palabra móvil implica que el Estado no sólo debe garantizar la fijación de un salario
mínimo, sino que obligatoriamente debe tener un ajuste sucesivo que obedece al costo
de vida, inflación o demás factores económicos que se enfrenta año a año la sociedad,
para que finalmente la persona mantenga la capacidad adquisitiva y posibilidad de
cubrir sus necesidades básicas.

En consecuencia, podemos definir brevemente, sin tener en cuenta las discusiones, o

apreciaciones léxicas normativas, que remuneración mínima vital y móvil, hace
referencia a la manutención integral que obtiene un trabajador fruto de un contrato
laboral, y que a la luz de una regulación estatal deben ajustarse en el tiempo con el fin
que el trabajador no pierda su posibilidad de cubrir las necesidades básicas.

Por otro lado, la remuneración se encuentra atada a la relación entre la proporción y la

calidad del trabajo, entendiendo que el pago obligatoriamente depende de unas
variables atribuibles a las capacidades y funciones asignadas al trabajador. Para ello, la
Corte Constitucional ha indicado que la remuneración "no puede ser simplemente
simbólica. Ha de ser adecuada al esfuerzo que implica la tarea cumplida por el
trabajador, a su preparación, experiencia y conocimientos y al tiempo durante el cual
vincule su potencia de trabajo a los fines que interesan al patrono."

2.3. Estabilidad en el empleo

La estabilidad en el empleo es como aquella herramienta para garantizarle a los

individuos, "gozar de una certeza mínima de mantener su vínculo laboral sin que este
sea terminado de manera abrupta y sorpresiva", situación que lo expondría a perder no
solo su trabajo, sino el ingreso que le sirve de sustento con base a una decisión
arbitraria de su empleador.

Si bien la previsión podría entenderse como una limitante a la autonomía de la libertad

con la que cuenta el empleador frente a quiénes emplea y en qué condiciones, no es
excluyente en el sentido que solo se restringe aquello que la Constitución y la Ley
establecen como prohibido, pero el marco legal permite que las partes, de manera
consensuada determinen las condiciones como la duración y prórrogas del contrato.
Carlos Álvarez Pereira entiende la estabilidad laboral como esa garantía producto de la
evolución de la regulación laboral del S. XIX, en las cuales el empleador tenía libertad
ilimitada para elegir y despedir a sus empleados, sin atender a ninguna clase de
consecuencia económica o social por dicho proceder.

Así las cosas, debemos entender que la estabilidad laboral como "(...) un mecanismo
de protección tendiente a garantizar una fuente básica de subsistencia al trabajador
para satisfacer sus necesidades personales y familiares"; no obstante, es claro que el
principio de estabilidad en el trabajo no debe confundirse con la inamovilidad absoluta e
injustificadal°, por lo que debe entenderse que "en Colombia, como regla general, rige
una estabilidad relativa impropia, salvo respecto de las personas objeto de una especial
protección protegidas través de estabilidades laborales reforzadas o fueros (sindical,
circunstancial, de la maternidad, de la salud, por reclamación o por acoso laboral, etc.)
"'.
La estabilidad laboral se desprende adicionalmente la garantía constitucional que
busca proteger los derechos e intereses de población denominada como vulnerable o
que se encuentra en un estado de debilidad y que, por ende, se debe propender por su
protección, puesto que esta es primordial dentro de los preceptos del estado social de
derecho.

En esa medida, la Corte Constitucional ha establecido el derecho a la estabilidad

laboral reforzada el cual busca garantizar la protección de ciertas personas frente al
evento de ser despedidas y, en otros casos, de ser desmejoradas en sus condiciones o
trasladadas sin justa causa por condiciones como la maternidad, la enfermedad, la
pertenencia a una
organización sindical o el hecho de haber reclamado una situación de acoso laboral. En
ese sentido, es necesario entender que el objetivo principal de los fueros no es solo
garantizar el derecho al trabajo que se desprende del artículo 53 de la Constitución
Política, sino proteger otros derechos de personas que, por su situación particular,
pueden verse vulnerados, ya que esta garantía "protege otros valores constitucionales",

Así las cosas, los fueros deben entenderse como garantías personales de cada
individuo por entrar dentro de la categoría de sujeto especial de protección
constitucional, la cual podría definirse, en palabras de la Corte Constitucional como
(...)aquellas personas que debido a su condición física, psicológica o social particular
merecen una acción positiva estatal para efectos de lograr una igualdad real y
efectiva'15, y por lo tanto cuentan con una protección especial y casi que absoluta la
cual limita al empleador de tomar decisiones arbitrarias que podrían ser abiertamente
discriminatorias, como lo puede ser el despido injustificado de una mujer embarazada
solo por el hecho de estarlo.

2.4. Irrenunciabilidad

Para abordar este principio, es necesario partir que el derecho laboral a pesar de estar
aplicado en el mundo privado es un derecho de orden público, lo que trae consigo una
intervención del estado, autonomía y diferenciaciones notables con otros campos del
derecho, y entre otros principios, consagra una irrenunciabilidad de los trabajadores
como sujetos activos del derecho laboral.

El acuerdo entre las partes en materia laboral está limitado por las normas públicas que
son de imperativo cumplimiento, y no se podría dar una renuncia por ejemplo al salario,
pues a pesar de que esto sea pactado por las partes, no sería valedero en una
reclamación de derecho.
La irrenunciabilidad como principio, es atribuible a la desproporción de las partes, pues
al contrario de la igualdad en la que pueden estar los sujetos que intervienen en un
contrato civil, las diferencias económicas y de poder que pueden tener un empleado y
empleador son multiples.

Así pues, la Corte Constitucional indicó que la irrenunciabilidad, "se inspira en el

carácter esencialmente tuitivo de la normatividad laboral, orientada como ninguna otra,
a proteger al trabajador de los eventuales abusos de que pueda ser objeto, para lo cual
lo rodea de una serie de derechos y garantías que se consideran indispensables a fin
de asegurarle un mínimo de bienestar individual y familiar que consulte la dignidad
humana

El derecho laboral consagra unos derechos ciertos e indiscutibles, que como ya se

indicó, son aquellos que, por su naturaleza irrenunciable, no puede ser cedidos o
conciliados. Pero, al contrario, existen unos derechos laborales conciliables o
transigibles, que son producto de hechos que no son claros, normas ambiguas o que
admite varias interpretaciones, o su origen está supeditado al cumplimiento de un plazo
o condición y existe una circunstancia que impide su nacimiento o exigibilidad.

2.5. Favorabilidad

El principio de favorabilidad contenido en el artículo 21 del Código Sustantivo del

Trabajo implica que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes
del trabajo, prevalecerá la que sea más favorable al trabajador, y esta debe aplicarse
de manera integral.

En esa medida, la Corte Constitucional en sentencias como la T-559 de 2011 señaló

que el principio de favorabilidad en materia laboral consiste en la obligación de todo
servidor público de optar por la situación más favorable al empleado en caso de duda
en la aplicación e interpretación jurídicas.

En esa medida, la favorabilidad debe analizarse desde dos situaciones: i) la existencia

de dos normas que puedan utilizarse en una misma situación o; ii) la existencia de
varias interpretaciones sobre una misma norma.

La Corte le dio un alcance a la aplicación del principio de favorabilidad, manifestando

que cuando una norma admite más de una interpretación deben presentarse además
de lo expuesto, dos presupuestos: i) La duda seria y objetiva ante la necesidad de
elegir entre dos o más interpretaciones, ello, en función de la razonabilidad
argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación y; ii.)La efectiva
concurrencia de las interpretaciones en juego para el caso en concreto, es decir que
sean aplicables a los supuestos facticos concretos de las disposiciones normativas en
conflicto18. De lo anterior se presenta el subprincipio denominado "in dubio pro-
operario", el cual se presenta cuando una norma admite diversas interpretaciones
lógicas o razonables, pero que el funcionario judicial debe optar por aquella que sea
más beneficiosa para el trabajador.

Por otro lado, en la aplicación de este principio se presenta la existencia de la condición

más beneficiosa cuando hay un tránsito legislativo, lo que implica que se debe escoger
entre una norma derogada y otra vigente; teniéndose que dicho sub-principio propende
por la salvaguarda de las expectativas legítimas, que es aquella que, "otorga a sus
beneficiarios una particular protección frente a cambios normativos que menoscaban
las fundadas aspiraciones de quienes están próximos a reunir los requisitos de
reconocimiento de un derecho subjetivo'19, por lo que debe entenderse que, el
principio de la condición más beneficiosa es aplicable en aquellas situaciones en que
exista una expectativa legitima de adquirir un derecho. En ese sentido, en línea con lo
expuesto por la jurisprudencia del alto tribunal constitucional, la expectativa en mención
se consolida cuando los presupuestos establecidos por la ley no se han cumplido de
manera tal que se configure un derecho subjetivo cierto, pero que, de igual manera
resulta probable que se lleguen a consolidar en el futuro.

2.6. Primacía de la realidad sobre las formas

La aplicación de este principio debe analizarse desde la presunción establecida en el

artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo que establece la presunción legal sobre la
existencia de un contrato de trabajo cuando el trabajador logre probar que hubo
prestación personal del servicio.

En esa medida, la jurisprudencia ha desarrollado ampliamente este principio y han sido

enfáticas en que una relación laboral no puede ser camuflada por otras formas jurídicas
con la finalidad de evadir obligaciones laborales por cuanto esto implicaría “un
reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como
a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados
o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.

Se puede concluir entonces que este principio conlleva la imposibilidad que existe en el
ámbito laboral de ocultar, bajo formalidades, las condiciones reales bajo las cuales se
desenvuelve la prestación personal del servicio que constituye uno de los elementos
determinantes de la existencia de una relación laboral, de tal suerte que nunca aquello
pactado formalmente por las partes podrá tener mayor validez que la realidad de la
dinámica social en general y, en particular, de la laboral.

A modo de ejemplo, las Cooperativas de Trabajo Asociado, que durante años fueron
instrumento para ocultar verdaderas relaciones laborales entre sus trabajadores
asociados y las empresas a las cuales aquellos prestaban sus servicios, situación que
derivó en que se prohibieran a estas cooperativas ejercer actividades de intermediación
para vulnerar derechos laborales de estirpe constitucional y legal, de conformidad con
lo establecido en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.
Así las cosas, no debe perderse de vista que el trabajo en sí mismo es un instrumento
dignificante del ser humano por cuanto aprovecha la capacidad individualmente
considerada para brindar oportunidades a cada persona de desarrollarse tanto en la
esfera personal como en la social, de tal suerte que los principios del derecho laboral
no deben verse como elementos jurídicos objetivizados a través de instrumentos
jurídicos aislados de la dinámica social pues, como reiteradamente se ha indicado, es a
través de ellos que la sociedad brinda posibilidades de desarrollo y crecimiento de cada
individuo.

2.7. Territorialidad de la Ley laboral

La regla general es que las normas laborales rigen en el territorio nacional, tal y como
lo establece el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispuso que las
normas laborales rigen dentro del territorio nacional, y adicionalmente se aplican para
todos sus habitantes sin discriminación por su nacionalidad.

Así las cosas, bajo una primera revisión se podría decir que territorialidad en materia
laboral debe entenderse como absoluta, puesto que la norma es clara en indicar que
las normas del Código Sustantivo del Trabajo regulan las relaciones entre empleadores
y trabajadores que se encuentren dentro del país, y no se les aplicarán a aquellos
trabajadores que desarrollen su labor fuera del territorio nacional.

No obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de

Justicia ha establecido que la aplicación de la legislación laboral en el espacio no es
absoluta, y "admite algunas excepciones en su aplicación'23, estableciendo situaciones
en las que las normas laborales puedan tener aplicación fuera del territorio nacional, o
que no la tengan lugares que, por su naturaleza diplomática.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

entendió que la tesis de territorialidad relativa "(...) se aplica de manera excepcional a la
prestación de servicios en el exterior (...) 24, y adicionalmente considera que para
aplicarla es preciso que "(...)la subordinación se continúe ejerciendo por el empleador
desde el territorio nacional o que, por voluntad expresa de las partes, se someta el
desarrollo del vínculo a la regulación colombiana o que de manera clara la intención de
las partes sea mantener la relación que se venía desarrollando en nuestro país
inicialmente, de manera tal que la jurisprudencia vigente ha decantado la tesis de la
territorialidad relativa (... )

3. EL CONTRATO DE TRABAJO

3.1. El concepto de relación laboral

La relación laboral se entiende como la forma en que se materializa el contrato de

trabajo, es decir, aquellas circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se
ejecuta un contrato de trabajo.
Quiere ello decir que, la relación laboral es producto o consecuencia de la suscripción
de un contrato de trabajo, el cual no basta con que las partes hayan pactado libre y
voluntariamente el objeto y obligaciones del este, para su existencia, sino que se
requiere indiscutiblemente el desarrollo o ejecución.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se puede concluir que, para que exista una
relación laboral se requiere un contrato de trabajo, pero, cuando este existe, por sí
mismo no se entiende que existe una relación laboral, ya que esta surge únicamente
con el perfeccionamiento del este, es decir, cuando el trabajador por mutuo acuerdo
con su empleador empieza a prestar los servicios a los cuales se obligó dentro del
contrato de trabajo.
3.2. El concepto de contrato de trabajo

El artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo establece que el contrato de trabajo es
aquel por medio del cual, una persona natural, se obliga para con otra (natural o
jurídica)
a prestar un servicio personal, bajo la continua subordinación de esta última, a cambio
de una remuneración por el servicio prestado.

Contrario a la relación laboral, tal y como lo indica Guillermo González Charry el

contrato de trabajo es la materialización del acto jurídico, indicando que este es el
"convenio de voluntades creador de obligaciones, y no a la denominada relación de
trabajo". Adicionalmente indica que, el contrato de trabajo, al igual que toda relación
jurídica, requiere de: i) capacidad para contratar, ii) consentimiento, y iii) objeto y causa
lícitos.

3.3. Elementos del contrato de trabajo

El artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece los elementos esenciales del
contrato de trabajo para poder definir la existencia de este, indicando que para existir,
deben concurrir: i) la prestación personal del servicio, ii) la continuada subordinación o
dependencia y iii) un salario como retribución del servicio, y en ese sentido, se ha
establecido que, independientemente de la denominación que se le haya dado al
contrato, si reúne estos tres elementos se entiende que existe un contrato de trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece
que toda relación personal de trabajo se presume regida por un contrato de trabajo.

En esa medida, debe entenderse que el elemento de la prestación personal del servicio
obedece a la actividad que debe realizar el trabajador por sí mismo, y que en principio,
la sola prestación personal del servicio permite presumir que existe subordinación o
dependencia continuada, y que quien quiera desvirtuar dicha presunción deberá probar
que el elemento de la subordinación o dependencia no existe, para efectos de
determinar la no existencia de un contrato de trabajo, tal y como lo determinó la Corte
en Sentencia del 14 de febrero de 2009.
Así las cosas, la subordinación es el elemento que permite determinar si efectivamente
puede darse la existencia de un contrato de trabajo o no, en la medida que es la que
permite dar órdenes, instrucciones, imponer reglamentos y como deben realizarse las
funciones, tal y como ha definido este elemento la Corte Constitucional puesto que es
el único que no se repite en contratos de naturaleza civil o comercial, en la medida que
estos contratos requieren la prestación de un servicio y como contraprestación se
entregan unos honorarios; sin embargo, no se ejerce la subordinación jurídica propia
del contrato de trabajo, y en esa medida, en los contratos de prestación de servicios, la
subordinación no se predica de la misma manera, y se entiende que la coordinación en
las actividades para un desarrollo eficiente de la tarea encomendada es diferente a la
subordinación propia de un contrato de trabajo.

No obstante, existen excepciones respecto de la subordinación como elemento para

determinar la existencia de un contrato de trabajo, y poder atacar la presunción de
existencia de este es en el caso de la subordinación delegada de los trabajadores en
misión, puesto que, estas personas reciben instrucciones por parte de la empresa
usuaria para el desarrollo normal de la actividad para la cual se contrató con la
empresa de servicios temporales, sin que esto signifique necesariamente que existe un
vinculación laboral entre el trabajador en misión y la empresa usuaria. En ese sentido,
la Sala de Casación Laboral en Sentencia del 24 de abril de 1997 determinó que "esta
facultad se ejercita no por derecho propio sino en virtud de delegación o representación
de la E.S.T. '

Ahora bien, la presunción del contrato de trabajo ha sido ampliamente desarrollada por
la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral relacionándolo intimamente con el
principio de la realidad socre las formas establecido en el artículo 53 de la Constitución
Política, al indicar que la voluntad de las partes no es la que determina la existencia de
un contrato de trabajo, y que si los requisitos establecidos en el artículo 23 del Código
Sustantivo del Trabajo concurren, el contrato de trabajo existe y este no pierde su
naturaleza laboral aunque las partes decidan darle otra denominación, reiterando el
carácter de orden público que rige el derecho laboral y su condición de derecho
irrenunciable.

Así las cosas, en un principio se definió que quien debía probar que la naturaleza
laboral de un contrato de índole civil o comercial como el contrato de prestación de
servicios o el de agencia comercial era el interesado, tal y como lo establecía el inciso
segundo del artículo 20 de la Ley 50 de 1990, para aquellos que desarrollaban una
profesión liberal; no obstante, la Corte Constitucional en Sentencia C-665 de 1998
declaró la inexequibilidad de dicho inciso para trasladar la carga de la prueba al
presunto empleador, quien deberá desvirtuar la presunción de la existencia del contrato
de trabajo, sin que esto implique la desaparición de los contratos civiles o comerciales.

3.4. Coexistencia y Concurrencia de Contratos

La coexistencia y concurrencia de contratos son dos situaciones especiales que se
presentan cuando un trabajador ejecuta dos o más contratos. Se habla de concurrencia
cuando paralelamente se desarrollan dos contratos aun cuando su naturaleza jurídica
sea diferente, y coexistencia cuando se ejecutan varios contratos de trabajo con dos o
más empleadores al mismo tiempo, tal y como lo establecen los artículos 25 y 26 del
Código Sustantivo del Trabajo.

Así las cosas, la coexistencia de contratos establece la posibilidad de ejecutar dos o

más contratos de diferente naturaleza siempre y cuando no se pacte exclusividad, tal y
como lo establece el artículo 26 del Código Sustantivo del Trabajo; sin embargo, esta
exclusividad se predica respecto de prestar servicios de la "misma especie de los que
ejecuta a aquél con quien convino la exclusividad", tal y como lo ha establecido la Corte
Suprema de Justicia para definir que no existe norma que impida la ejecución de varios
contratos de trabajo con diferentes empleadores, ni una que prohíba pactar cláusulas
de exclusividad que impidan ejecutar pluralidad de contratos.
Por otro lado, la concurrencia establece la posibilidad de ejecutar uno o más contratos
de diferente naturaleza a la laboral con una persona de manera simultánea o coetánea
en una misma empresa sin que el hecho de ejecutar estos contratos de naturaleza civil
o comercial, modifiquen la naturaleza laboral del contrato ni viceversa. 35 Al respecto,
la Corte Suprema ha establecido que "es posible la concurrencia de un contrato de
trabajo con otro u otros de distinta naturaleza, sin que ello signifique necesariamente
que el primero pierda la calidad de tal, ni que los segundos la adquieran'36,
estableciendo la posibilidad de diferenciar los contratos aun cuando sean ejecutados de
manera simultánea.

También ha determinado los casos en que la concurrencia de contratos es utilizada

como mecanismo para maquillar una relación laboral, por lo que la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha entendido que el principio de la realidad sobre las formas
debe aplicarse cuando la prestación del servicio es idéntico, similar o conexo con el
que desempeña el trabajador.

3.5. Partes del contrato de trabajo

3.5.1. Trabajador dependiente

El Código Sustantivo del Trabajo no prevé una definición expresa de trabajador; sin
embargo, la misma se puede extraer de la definición de contrato de trabajo, como
aquella persona natural que presta sus servicios de manera personal y subordinada
respecto de un tercero, bien sea persona natural o jurídica, a cambio de una
remuneración como retribución por sus servicios. Por otro lado, dentro de la legislación
colombiana existen trabajadores del sector público y trabajadores del sector privado.

En lo referente a los trabajadores del sector privado, encontramos que los mismos son
aquellos quienes prestan sus servicios de manera subordinada, y se regirán por el
Código Sustantivo del Trabajo, siempre y cuando durante la ejecución de su contrato
se estén presentando los tres elementos esenciales que prevé el artículo 23.

Ahora bien, en lo que respecta a los trabajadores públicos, se evidencia que los
mismos están subdivididos en: i) trabajadores oficiales, ii) empleados públicos y iii)
contratistas del Estado. Los primeros tienen una principal característica: sostienen una
relación contractual con este último; sin embargo, si bien prestan un servicio cuyo
beneficiario es el Estado mismo, más no ejercen una función pública. Un ejemplo de
este tipo de trabajadores es aquellos vinculados a las Empresas Industriales y
Comerciales del Estado. A estos se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo en lo
relacionado con el derecho colectivo.

En cuanto a los empleados públicos, conviene advertir que su vinculación deriva de

una relación legal y reglamentaria. Este tipo de empleados se vinculan por medio de un
acto de nombramiento y posesión y no les son aplicables las normas del CST39.
Existen varias clasificaciones de empleados públicos:
 - Empleados de libre nombramiento y remoción: El móvil de la vinculación
de estos trabajadores es la confianza. No existe una expectativa de
estabilidad y, por lo tanto, el Estado, se reserva el derecho de vincularlos y
removerlos de manera

- Empleados de carrera administrativa: Este tipo de empleados se vinculan

a la administración por medio concurso de méritos. En esta, contrario a la
anterior categoría, sí existe una vocación de permanencia, y por tanto, el acto
administrativo que los desvincula debe ser de carácter motivado.

- Cargos de elección popular: La decisión de vinculación de un trabajador de

este tipo, radica en un acto de elección popular.

- Cargos de elección especial: Si bien son objeto de un acto electivo, el

mismo no es popular. Como ejemplo de estos se tiene al Procurador General
de la Nación, elegido por ternas enviadas por el presidente, Corte Suprema y
Consejo de Estado o el Fiscal General de la Nación, quien es elegido por la
Corte Suprema de Justicia, de ternas enviadas por el presidente.40 Los
contratistas del Estado, por su parte, prestan servicios dentro de un marco de
autonomía a través de contratos estatales.

3.5.2. Empleador

Este término puede llegar a tener un significado muy amplio ya que cobija muchas
aristas, pero puede definirse como aquella persona natural o jurídica que crea uno o
varios puestos de trabajo y los ofrece con el fin de que sean ocupados por trabajadores
bajo su mando, por lo general a través de un contrato de trabajo aunque no siempre, ya
que la sola prestación de servicios personales, remunerados, subordinados a un
beneficiario, independientemente de si el origen de dicha relación fue contractual o no,
genera obligaciones.

Así pues, podemos extraer varios aspectos que pueden integrar el concepto de
empleador, como lo es que puede ser una persona natural o una persona jurídica, es
decir, una persona en su nombre propio o "una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

El Consejo de Estado ha ratificado señalando: "(...) los sujetos de derecho son las
personas naturales o jurídicas que, en ejercicio de su personalidad, pueden desarrollar
empresas o actividades económicas valiéndose de uno o varios establecimientos de
comercio, a tales personas se les denomina también empresarios.

Se puede concluir que el empleador, siendo esa persona natural o jurídica, no

corresponde a lo que conocemos como empresa, pues la empresa es una forma de
organización en la que se reúne un empleador y unos trabajadores con el fin de
explotar económicamente una actividad, a la cual no se le atribuye derechos, entre
tanto, el establecimiento de comercio es el conjunto de bienes de los cuales se vale el
empleador para cumplir su objeto social.

3.5.3. Empleador privado y empleador público

Normalmente, cuando pensamos en la palabra empleador como esa persona jurídica o

natural lo asociados a un particular; no obstante, también puede ser empleador el
Estado, quien además de ser público, es el mayor empleador del país.

Es importante precisar que antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo,
tanto trabajadores del sector público como privado se encontraban regulados por la Ley
6 de 1945, la cual hasta la fecha regula aspectos laborales en el sector público, pues la
disposición del código que diferencian a los dos sectores no ha tenido eco en la
expedición de una regulación propia para los servidores públicos.

En el sector público se tienen varios conceptos para referirse a los trabajadores, por lo
que servidor público es un concepto general que hace referencia a todos los
trabajadores del Estado. Por otro lado, sí se debe diferenciar entre empleados públicos
y trabajadores oficiales, por lo que a través del Decreto Ley 3135 de 1968 se indicó que
son empleados públicos todos aquellos que ejercen funciones propias de los objetivos
de las entidades u organismos del Estado, y por otro lado, son trabajadores oficiales
quienes tienen como funciones de construcción o sostenimiento de las obras que
ejecuta este, o así también, a todos los trabajadores de las empresas Industriales y
Comerciales del Estado, haciendo la excepción de los gerentes o cargos de dirección,
que son considerados empleados públicos.

Si el servidor público tiene un contrato de trabajo, se trata de un trabajador oficial y se

regirá bajo las disposiciones que regulan el contrato de trabajo y por el contrario, el
servidor público que fue vinculado mediante una relación legal y reglamentaria a un
empleo de libre nombramiento y remoción o a un cargo de carrera administrativa, ya
sea por concurso o por provisionalidad, tendrá la calidad de empleado público y su
régimen legal será el establecido en las normas para empleados públicos.

Respecto de la falta de normatividad expresa, o mejor unificada sobre la regulación que

rige a los servidores públicos, es importante resaltar que tanto servidores públicos y
trabajadores del sector privado, deben estar igualmente amparados por el empleador, y
todas las protecciones que derivan de una relación laboral son similares, unos en
mayor medida como lo son las prebendas de los servidores públicos, pero en todo caso
la legislación existente en materia de servidores públicos, es muy similar a lo
consagrado en el Código sustantivo del trabajo. Así pues, la Ley 4 de 1992 regula la
fijación de salario de los servidores públicos, y el Decreto 1919 de 2002 regula las
prestaciones sociales de estos. Además de lo anterior, como ya había mencionado,
todo vacío legal que exista en la materia es suplido por la Ley 6 de 1945 y el Decreto
3135 de 1968.
Además de las diferencias en materia prestacional para los servidores públicos,
también tiene un régimen disciplinario diferente, pues, mientras que los trabajadores
particulares se rigen por lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, los
servidores públicos atados a lo dispuesto régimen disciplinario vigente establecido en la
Ley 1952 de 2019 o Código General Disciplinario. En esencia la diferencia radica en
que el servidor público puede incurrir más fácilmente en una falta disciplinaria, pues
este régimen estipula las faltas disciplinarias en la acción, omisión o extralimitación de
sus funciones.

3.5.4. Representantes del empleador

El artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo entiende que, los representantes del
empleador son aquellos que sin ser el empleador propiamente, tienen la facultad
subordinante de este. Así pues, estos representantes del empleador pueden obligarlo
completamente en las relaciones laborales.

También en la presente guía nos compete hablar de los contratistas independientes, el

contratista que con unos trabajadores suyos cumplen con un servicio en un
beneficiario. En consecuencia, el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo
contempla una solidaridad sobre las obligaciones que tiene el contratista con sus
trabajadores y el tercero beneficiario.

Ahora bien, la facultad de representar al empleador es diferente de la representación

legal de las sociedades por cuanto, la segunda requiere su formalización a través de la
actualización del registro mercantil y está limitada a las funciones o actos que la
asamblea general de accionistas o la junta directiva disponga.

3.5.5. Simples intermediarios

En el artículo 35 del Código Sustantivo del trabajo los define como "...] las personas
que contraten servicios de otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta
exclusiva de un empleador, [...] las personas que agrupan o coordinan los servicios de
determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales,
equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el
beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo."

La normatividad ha dispuesto una condición imperativa para poder ejercer como simple
intermediario, y es que este declare y manifieste el nombre del empleador, porque de
no hacerlo responde solidariamente con el empleador de las obligaciones respectivas.

Como primera medida, la simple intermediación se da cuando la persona A, realiza la

gestión de consecución de trabajadores como C, D, y E, para la persona B, y les
manifiesta a estos expresamente que su empleador es B, y que con esta persona será
la que van a tener el contrato laboral; por el contrario, de no llegar hacerlo podrá verse
comprometido con las obligaciones de forma solidaria, pero desde un punto de vista
subjetivo, consideramos que esta responsabilidad en las obligaciones no se da por
haber cumplido el papel de simple intermediario, sino por no aclararle a C, D y E quien
es el verdadero empleador, y que él (A) sólo hizo una mera gestión de convocatoria. No
existe una solidaridad con las obligaciones dejadas de cumplir por el empleador (B)
después de firmado el contrato de trabajo.

Por otro lado, como se puede ver en la segunda parte del artículo 35 del Código
Sustantivo del Trabajo, la simple intermediación se da también cuando A no sólo
ejecuta la consecución de los trabajadores, sino que también se queda como
representante de B para instaurar directrices en el trabajo de C, D y E. Así pues, podría
darse algo similar a un contratista independiente, pero la diferencia radica en que A no
es el empleador de C, D y E, ni tampoco estos últimos son subcontratistas, son
verdaderos empleados de B.

En este segundo precepto, podemos identificar que A hace las veces de representante
del empleador, pero desde el supuesto de una relación civil con B, y al ser
representante del empleador podrá hacer que sus decisiones respecto a trabajadores
sean vinculantes. No obstante, es importante hacer la aclaración que dispone el
Ministerio de Trabajo:

Cumple anotar que si bien el intermediario laboral es representante del

empleador, ello no significa que el representante a su vez sea intermediario,[...],
existen diferencias sustanciales, que se reflejan en la responsabilidad que surge
de ellas, en la medida en que la solidaridad respecto de las obligaciones
laborales del empleador sólo se predica del intermediario y no del representante,
que podrá llegar a ser responsable laboralmente, pero sólo en los eventos
excepcionales puntualizados por la jurisprudencia que, en todo caso, no se
presentan en el asunto aquí debatido.

En consecuencia, se puede concluir que la diferencia entre el empleador y el simple

intermediario es que el primero es quien asume las obligaciones laborales con los
trabajadores, y sólo responderá solidariamente cuando no deje claro su verdadera
figura como simple intermediario. Ahora bien, es importante anotar que más adelante
estaremos observando las demás figuras de la intermediación, y que con estas si
puede llegarse a suscitar diferencias que pueden acarrear problemas en la práctica.

En la actualidad es una figura es de poco uso en el mundo cotidiano del derecho

laboral, pues fue una figura que se generó por las necesidades agrícolas que se daban
en nuestro país, y hoy en día sigue usándose sobre todo en este sector, donde la
necesidad de mano de obra en cantidad para las época de cosecha, hace que
empleadores se vean en la necesidad de contratar los servicios de personas que por su
influencia o porque simplemente se dedican a este oficio, tienen la capacidad de
consecución de los trabajadores necesarios. Adicionalmente, consideramos que las
personas que actúan como "Head hunters" se ajusta también a la figura de simple
intermediario, pues las empresas usualmente contratan aquellas personas para que por
su técnica e influencia contacten personas.
Ahora bien, consideramos que la figura sigue siendo conocida en el medio laboral
porque en la jurisdicción ordinaria es común que al declararse a una empresa usuaria
de servicios temporales (o empresa contratante) como verdadero empleador, la
temporal o el contratista son declarados simples intermediarios, pues el juez supone
que al desdibujarse la figura de contratista o Empresa de Servicios Temporales cae en
la simple gestión de consecución de trabajadores. Las anteriores decisiones,
consideramos se hacen por el sólo hecho de encajar a la temporal o contratista en una
figura existente, pero en realidad es que dichas personas encajan es en una
intermediación ilegal, sea por ser su operatividad como el no tener autonomía, o sea
por no tener el suficiente cuidado en la relación comercial entre las partes para no caer
en las irregularidades previstas en la Resolución 2021 de 2018.

3.5.6. Contratistas independientes

La normatividad laboral colombiana prevé la posibilidad de que un empleador contrate

la realización o no del giro de sus negocios. Para dichos efectos, el empleador no
contrata directamente al personal bajo el poder subordinante propio del contrato de
trabajo, prefiere realizar la contratación del personal en mención a través de una
relación civil o comercial con características de independencia técnica y autonomía con
alguien que a su vez pueda ostentar la doble calidad de contratista y empleador.

Así, de acuerdo con las disposiciones consagradas en el Código sustantivo del trabajo
es claro que la contratación de la prestación de un servicio con un tercero implica que
el contratante traslade de manera integral un proceso o subproceso a dicho tercero o
contratista, quien deberá llevarlo a cabo de manera independiente, de tal manera que
la realización de la actividad será con sus propios medios y con autonomía técnica y
financiera.

Por lo anterior, el contratista independiente no es considerado intermediario, ni mucho

menos representante del patrono, sino por el contrario, el verdadero empleador.

En ese sentido, de la relación comercial en mención surge el responsabilidad solidaria

entre aquel que se beneficia del servicios y el contratista, de allí surge una garantía
encaminada a proteger los derechos de los trabajadores que se vinculan
indirectamente al que llamamos beneficiario del servicio, en relación con los pagos de
salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores del
contratista independiente, siempre y cuando, las actividades ejecutadas por los
trabajadores del contratista independiente sean actividades propias o inherentes al giro
ordinario del negocio o empresa del beneficiarios.

La jurisprudencia ha indicado que, el trabajador del contratista independiente tiene las

siguientes opciones:

- El trabajador puede demandar solo al contratista independiente, verdadero

patrono del primero, sin pretender solidaridad de nadie y sin vincular a otra
persona a la Litis.
 - El trabajador puede demandar conjuntamente al contratista y patrono y al
beneficiario o dueño de la obra como deudores. Se trata de una litis
consorcio prohijada por la ley, y existe la posibilidad que se controvierta en el
proceso la doble relación entre el demandante y el empleador y éste con el
beneficiario de la obra, como también la solidaridad del último y su
responsabilidad frente a los trabajadores del contratista independiente.
- El trabajador puede demandar solamente al beneficiario de la obra, como
deudor solidario si la obligación del verdadero patrono, entendiéndose como
tal al contratista independiente existe en forma clara expresa y actualmente
exigible, por reconocimiento incuestionable de este o porque se le haya
deducido en juicio anterior adelantado tan sólo contra el mismo.

De acuerdo con las precisiones realizadas por la corte, se puede concluir que el
trabajador del contratista independiente quien es su verdadero empleador, como a
quien hemos llamado beneficiario del servicio, atendiendo al régimen de
responsabilidad solidaria consagrado en la normativa.

Diferente es el caso en el cual, el empleado del contratista independiente pretendiera

ante una eventual reclamación que se declarara la existencia de una deuda, toda vez
que para dicho caso el empleador es quien debe responder por los hechos que dieron
lugar a la obligación. 55 Lo anterior, en la medida en que el beneficiario del servicio es
un garante de las obligaciones del contratista, más no ostenta la condición de
empleador de este.

En conclusión, el contratista independiente es aquel que contrata con la empresa

usuaria la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, el cual se desarrollará a
través de sus propios medios y bajo la autonomía técnico y financiera. Sin perjuicio de
ello, en la práctica las partes pueden dar un uso ilegal de la figura con la finalidad de
esconder verdaderas relaciones laborales, conducta que además de hacer efectiva el
régimen de responsabilidad solidaria, da lugar a la imposición de multas y una eventual
declaratoria de contratos realidad en caso de que se demuestre la existencia de los
elementos propios del contrato de trabajo.

3.5.7. Empresas de servicios temporales

Las empresas de servicios temporales, son empresas cuyo objeto social es contratar la
prestación de un servicio con un tercero beneficiario para que colabore temporalmente
al desarrollo de sus actividades empleando para ello personas naturales, las cuales
están contratadas directamente por la empresa de servicios temporales58; es
importante destacar que la empresa de servicios temporales es quien ostenta el
carácter de empleador, tal y como lo establece el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el
artículo 20 del Decreto 4369 de 2006, el cual reglamentó el ejercicio de las empresas
de servicios temporales.

En ese sentido, es importante indicar que no existen trabajadores temporales sino

actividades temporales, puesto que en ninguna norma se habla de que las empresas
de servicios temporales suministren personal, y que, si bien el servicio prestado por la
empresa de servicios temporales se hace a través de personas naturales, el artículo 71
de la Ley 50 de 1990 y el artículo 10 del Decreto 4369 de 2006 no se encuentran
autorizadas para el suministro de personal, en armonía con lo establecido en la
Resolución No. 2021 de 2018 del Ministerio del Trabajo.

La Ley 50 de 19906 estableció los escenarios en los cuales se permite el envío de

trabajadores en misión a la empresa usuaria para el desarrollo de su actividad,
limitándolo únicamente a tres situaciones específicas y con una duración determinada
para el desarrollo de esas actividades:

◦ Eventos Circunstanciales: Se refiere a actividades transitorias, accidentales u

ocasionales de corta duración (no más de un mes) conforme lo establece el
artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo y son distintas a las actividades
normales de la empresa usuaria. Frente a esta situación, la temporalidad de
estas actividades no puede superar los 30 días.
◦ Descansos, Licencias o Incapacidades: Se refiere a reemplazar trabajadores
ausentes por incapacidades, licencias o vacaciones. Frente a esta situación, su
temporalidad se predica de la duración que causó la ausencia, la cual puede
estar determinada por la Ley (Vacaciones, Licencia de Maternidad y de
Paternidad), o determinable (Licencias y Permisos o Incapacidades).
◦ Actividades: Esta es la situación más común y obedece a la necesidad de la
empresa de contar con más personal en picos de producción, para atender
incrementos en la venta de productos y mercancías, transporte, producción la
cual se limita por 6 meses, prorrogable otros 6 meses; adicionalmente, el
parágrafo del artículo 60 del Decreto 4369 determinó que, después de la
prórroga, si la causa que obligó a contar con más personal subsiste, no podrá
celebrarse un nuevo contrato con la misma o diferente empresa de servicios
temporales de servicios temporales.

Ahora bien, frente al elemento de la subordinación, el cual es esencial para declarar la

existencia de un contrato de trabajo, frente al servicio que presta la empresa de
servicios temporales a través de los trabajadores en misión a la empresa usuaria se
predica la existencia de una subordinación delegada, en la cual la usuaria "puede
ejercer la potestad de subordinación frente a los trabajadores en misión de manera que
está facultado para exigirles el cumplimiento de órdenes, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad de trabajo" 61, pero esta delegación no incluye la posibilidad de abrir procesos
disciplinarios ni imponer canelones.

3.6. Situaciones especiales

3.6.1. La sustitución de empleadores

La sustitución de empleadores o sustitución patronal es una figura contenida en el

artículo 67 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual dispone que: "Se entiende por
sustitución de patronos todo cambio de un patrono (léase empleador) por otro, por
cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en
cuanto este no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios".
En esa medida, es evidente que la sustitución patronal se trata de un cambio de la
persona que funge como empleador, y se presenta cuando concurren los siguientes
elementos: (i) Cambio de empleador por otro, (ii) Cambio de empleador por cualquier
causa, (iii) Continuidad en el giro de los negocios, subsistiendo la identidad del
establecimiento, siendo este el elemento subjetivo de la sustitución patronal.

La norma establece la intención del legislador de evitar que cualquier tipo de

transacción respecto de la empresa (escenario natural de los contratos de trabajo)
pudiera afectar a los trabaiadores sin su consentimiento.63 De allí. se observa la
materialización del principio fundamental del derecho laboral a la estabilidad en el
empleo, principio que fue incluido de manera implícita con la expedición de la
Constitución Política de Colombia de 1991.
De tal forma, una vez surtida la sustitución patronal, los efectos que la misma produce
son instantáneos, pues no requieren declaración o manifestación alguna por parte de la
autoridad. En esa medida, la sustitución patronal implicará: i) mantenimiento de la
antigüedad del trabajador; ii. conservación de sus condiciones laborales; iii) solidaridad
entre el antiguo y el nuevo empleador.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante mencionar que en virtud de la sustitución

patronal, respecto de las obligaciones causadas como las obligaciones en ejecución, el
nuevo empleador debe reconocer a los trabajadores del antiguo empleador todos los
derechos y prerrogativas que les eran reconocidos en virtud de sus contratos de
trabajo, o acuerdos colectivos en virtud de los cuales el trabajador tuviera derechos
adquiridos exigibles a su empleador.

El nuevo empleador se haría responsable de todas las contingencias laborales y de

seguridad social de la empresa que anteriormente tenía la calidad de empleador. Al
respecto, en la jurisprudencia de las altas cortes, estás han indicado: "(...) Esta
institución legal tiene el de mantener la unidad de los contratos siempre que concurran
los anteriores elementos y, a partir de este se desprende una serie de finalidades
particulares entre las que se destaca, en materia de jubilación la de garantizar el pago
de dicha prestación a su titular por parte de la entidad económica respectiva, cualquiera
que sea el empresario y sin que importe que la unidad empresarial haya tenido uno o
varios gestores, siempre que mantenga el mismo giro de actividades.

Respecto de las obligaciones ante las entidades del Sistema de Seguridad Social
Integral, así como aportes parafiscales, aquellos aportes causados con anterioridad a la
fecha que opere la sustitución patronal si bien se encuentran a cargo del antiguo
empleador, el nuevo empleador debe responder solidariamente por los mismos.

De aquellas situaciones que podría generar una sustitución de empleadores, las más
comunes suelen ser:
 a. Compra de acciones. Al respecto, nos permitimos indicar que, en la compra
de acciones o adquisición de la participación accionaria, no se da la
sustitución patronal teniendo en cuenta que en la venta de acciones no hay
un dueño nuevo, toda vez que lo que cambia es la titularidad de las acciones,
pero las acciones son las mismas y corresponden a la misma persona
jurídica.

Esta es la situación que ocurre cuando por ejemplo la entidad bancaria A

adquiere la totalidad de las acciones de la entidad bancaria B. Inicialmente
las sociedades A y B mantienen su independencia y por supuesto la entidad
A se convierte en controlante de la entidad B a la luz de lo previsto en los
artículos 260 y 261 del Código de Comercio. Pero por la misma razón no
puede hablarse de sustitución patronal. Cosa distinta seria que pudiere llegar
a declararse unidad de empresa.
b. Fusión. La fusión propiamente dicha podrá presentarse por absorción,
cuando una sociedad absorbe a la sociedad disuelta volviéndose el titular de
los derechos y obligaciones de esta, o por creación, cuando el proceso
implica la constitución de una sociedad que adquiere los derechos y
obligaciones de las sociedades disueltas.7 De lo anterior, es preciso indicar
que entendemos que en cualquiera de los dos momentos antes enunciados,
los empleados involucrados en las empresas referentes a las sociedades
disueltas son sujetos beneficiarios de la sustitución patronal, teniendo en
cuenta que la sociedad que fue creada absorbente, al ser las nuevas
propietarias del patrimonio de las sociedades disueltas, se convierten en el
nuevo empleador

3.6.2. La cesión de contratos

La cesión de contratos se presenta por la intención de dos o más empleadores de

propiciar una transferencia de empleados. Sobre el particular, en la doctrina se ha
indicado que al no existir una regulación expresa del tema en la ley laboral, es
procedente aplicar, de modo análogo, el artículo 19 del CST sobre normas de
aplicación supletoria, ello significa que puede darse aplicación a la figura de la cesión
de contratos regulada en el Código Civiles y en el Código de Comercio, en virtud de la
cual, si además del interés de los empleadores existe el consentimiento del trabajador,
el vínculo laboral puede migrar hacia otro sujeto en calidad de empleador, en los
términos en que el acuerdo de cesión lo prevea.

Sobre esta figura, a la fecha se la legislación interna cuenta con fallos en los cuales se
observa un reconocimiento a la figura de cesión, así, la Corte Constitucional dijo que:

(...) al estar probada la vigencia del vínculo laboral del peticionario con la empresa
accionada y al evidenciarse que no se hicieron los pagos del subsidio familiar a
partir del momento en que operó la cesión del contrato de trabajo y que el actor no
recibió de su nuevo empleador las sumas correspondientes a ese período, se
concluye que al trabajador se le adeudan las sumas del subsidio familiar por el
 lapso comprendido entre el momento de la cesión hasta la fecha en que la nueva
caja de compensación familiar comenzó a realizar los pagos por dicho concepto."

Sobre estos casos, la recomendación que ha propuesto la doctrina relacionada indica

que debe pactarse que la cesión, para todos sus efectos se entenderá regulada por las
normas propias de la sustitución patronal. Finalmente, es preciso mencionar que la
principal diferencia entre la sustitución patronal y la cesión del contrato radica en que la
primera opera de pleno derecho, como se indicó antes (cuando se cumplen los
requisitos establecidos en el artículo 67 del Código Sustantivo); la segunda opera por
acuerdo del antiguo empleador, nuevo empleador y trabajador.

3.6.3. La unidad de empresa

Para entender el concepto de Unidad de Empresa uno debe remitirse a la definición de
empresa que trae consigo el artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual
establece que empresa es la: "unidad de explotación económica o las varias unidades
dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica que
correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y tengan
trabajadoras a su servicio?, la cual fue modificada por el Decreto 2351 de 1965, donde
se desarrolló por primera vez el concepto de Unidad de Empresa, estableciendo su
existencia cuando exista dependencia económica de las filiales respecto de la principal
y adicionalmente todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias y
definiendo que los salarios y prestaciones extralegales que tenga la principal se
extenderán a las subsidiarias y filiales cuando así lo establezca la convención colectiva
de trabajo, o cuando estas se localicen en una zona de condiciones económicas
similares a las de la principal, tras ser declarada por el Juez Laboral o del Ministerio del
Trabajo.

La Ley 50 de 1990 en su artículo 32 subrogó el mencionado artículo 194, determinando

una excepción respecto de la declaratoria de Unidad de Empresa para aquellas
subsidiarias o filiales con dependencia económica y que desarrollen actividades
similares, conexas o complementarias cuando estas filiales y/o subsidiarias propendan
para la descentralización industrial, las explotaciones, el interés social o la
rehabilitación de una región deprimida, permitiéndole a estas empresas funcionar por
diez años sin que se declare la Unida de Empresa, previo concepto del Ministerio de
Desarrollo Económico (Hoy Ministerio de Comercio, Industria y Turismo).

Por otro lado, el artículo 260 del Código de Comercio establece el concepto de
subordinación, y el artículo 261 ibídem establece los criterios para definir cuando se
presume esta subordinación de las subordinadas o filiales respecto de la matriz,
estableciendo tres situaciones: i) cuando más el 50% del capital pertenezca a la matriz
directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas o de las
subordinadas de estas; ii) cuando la matriz y subordinadas tengan conjunta o
separadamente el derecho de emitir votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria
de la junta de socios o asamblea (o tengan el número de votos necesarios para elegir
la mayoría de miembros de la Junta Directiva); y iii) cuando la matriz directa o
indirectamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas ejerzan
influencia dominante las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

La Corte Constitucional ha definido la Unidad de Empresa como un instituto jurídico del

derecho laboral que busca hacer realidad el principio de igualdad entre todos los
trabajadores que laboran para un mismo empleador, prestando sus servicios a una o
varias empresas dependientes económicamente de una misma persona natural o
jurídica, y determinando que estas actividades deben ser similares, conexas o
complementarias.

Adicionalmente, entiende que la necesidad de la declaratoria de Unidad de Empresa de

cara a reconocer un mismo sistema salarial y prestacional para todos los trabajadores
con base en la "capacidad económica de quien se considera un único patrón"4, lo que
complementa lo establecido por la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la
materia, en la medida que la declaratoria de Unidad de Empresa busca hacer
prevalecer la "realidad económica sobre la jurídica bajo el concepto de "unidad de
explotación económica", que no puede confundirse con el de sociedad, toda vez que la
constitución de varias sociedades puede tener como objetivo afectar económicamente
a los trabajadores vinculados a estas.

Respecto del predominio económico como elemento para efectos de definir la Unidad
de Empresa, la Sala de Casación Laboral de la Corte de Justicia lo ha definido
ampliamente al determinar que "no se trata simplemente de un control societario sino
de una interrelación de carácter económico y participación accionaria de la sociedad
principal o matriz sobre las filiales y subsidiarias *6; sin embargo, lo ha diferenciado el
concepto de Grupo Empresarial que es propio del derecho comercial, y establecido en
el artículo 28 de la Ley 222 de 1995, toda vez que en este, lo importante es el control
financiero y administrativo, "sin predominio de capital o mayoría accionaria, pues lo
importante para que nazca el grupo empresarial además de la subordinación es la
unidad de propósito y dirección"."

El Consejo de Estado en Sentencia del 8 de marzo de 1994 determinó que no

necesariamente existe unidad de empresa con la matriz aun cuando en una unidad de
explotación económica tengan injerencia varias subordinadas, ya que "mientras que la
subordinación puede depender de un control financiero o administrativo sin predominio
de capital, éste si es el factor determinante en la unidad de empresa'8, y se definió que
para configurar predominio económico de la sociedad principal sobre la subsidiaria, se
requiere que esta tenga más del 50% del capital, de manera directa o por intermedio de
o con el concurso de sus subordinadas, o las subordinadas de éstas, de conformidad
con lo establecido en el numeral 10 del artículo 261 del Código de Comercio.

Es preciso indicar que no necesariamente la declaración de la existencia del grupo

empresarial puede determinar a priori la existencia de la Unidad de Empresa, toda vez
que, el concepto de grupo empresarial que nos trae el artículo 28 de la Ley 222 de
1995 requiere, además del vínculo de subordinación, el cual puede establecerse
cuando se configuran las situaciones que trae consigo el artículo 261 del Código de
Comercio, que exista unida de propósito y dirección, es decir, que todas las empresas
persigan la consecución de un objetivo determinado por la principal en virtud del poder
de dirección que ejerce80; sin embargo, la declaratoria de Unidad de Empresa requiere
que se configure el predominio económico y el desarrollo de actividades similares,
conexas y complementarias; por lo que la sola declaración de grupo empresarial por
parte de la Superintendencia de Sociedades no presume la existencia de Unidad de
Empresa, tal y como lo definió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia del 11 de mayo de 2016.

El efecto jurídico de la declaratoria de la Unidad de Empresa es garantizarle al

trabajador el reconocimiento y pago de acreencias laborales que están a cargo de la
empresa, teniendo a las varias personas jurídicas o las varias unidades de una misma
persona natural o jurídica como una sola empresa82, lo cual busca "impedir el
desmejoramiento de la situación del trabajador provocado por la fragmentación del
capital o del tiempo necesario para obtener algunas prestaciones establecidas en el ley
o en las convenciones colectivas 83, y en esa medida, los efectos en materia laboral y
prestacional de la declaratoria de unidad de empresa pretenden garantizar la extensión
de los beneficios extralegales o de las condiciones salariales de la matriz a los
trabajadores vinculados a las subsidiarias, conforme lo establece el numeral 20 del
artículo 194 del Código Sustantivo del Trabajo, esto en desarrollo del principio de
igualdad y del principio de favorabilidad, puesto que es evidente que se deberán aplicar
los beneficios que sean más favorables al trabajador de manera integral.

3.7. Modalidades del contrato de trabajo

En atención a las necesidades propias de la relación laboral, fue necesaria la

implementación de las clasificaciones del contrato de trabajo, por ello, el Código
Sustantivo de Trabajo, prevé las modalidades de contratos según su forma y duración,
entre los cuales encontramos contratos a término fijo, indefinido, por obra o labor y
accidental o transitorio, a dichas modalidades el empleador podrá acudir de acuerdo
con las necesidades que en el marco laboral requiera, en ese sentido, se establecieron
las siguientes modalidades o tipos de contrato de trabajo:

3.7.1. Contrato de trabajo para actividades accidentales, transitorias u

ocasionales

Al respecto, resulta preciso indicar que el contrato de trabajo para labores ocasionales,
accidentales o transitorias ha sido una modalidad que ha tenido poco desarrollo, sin
embargo, conforme lo dispone el artículo 6 del Código Sustantivo del Trabajo, se
considera trabajo ocasional o transitorio aquel que no dure más de un mes y siempre y
cuando las actividades que se contraten sean diferentes a las que normalmente
desarrolla el empleador.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C- 823 del 4 de octubre de 2006

indicó
Los trabajadores ocasionales en Colombia son aquellos que prestan una labor
orientada a satisfacer necesidades extraordinarias de la empresa, que como tal escapa
al giro ordinario de la actividad que desarrollan, durante un breve lapso que no puede
exceder del mes. La temporalidad y precariedad de la vinculación debe concurrir con la
naturaleza de la actividad en cuanto extraña a la finalidad que ejecuta la empresa. La
labor del trabajador ocasional responde así a exigencias y necesidades momentáneas
o extraordinarias del empleador, que justifican la brevedad de su vinculación.

De lo anterior, se tiene que la cláusula que contenga el desarrollo de la labor accidental

debe ser clara en cuanto al tiempo de duración de esta, respetando el límite de un (1)
mes establecido por la ley y además se deben dejar claras las labores que se
desarrollaran. Asimismo, y dada la ocasionalidad y transitoriedad propia de esta
modalidad contractual, en nuestra opinión, no será posible la prórroga del contrato.

3.7.2. Contrato de trabajo a término indefinido

El contrato a término indefinido es aquel en el que las partes no determinan un término

para su duración y cuya duración no está determinada por la obra o labor contratadas,
de tal manera que el mismo se encuentra arraigado a la ejecución de una actividad de
carácter permanente y tendrá vigencia mientras subsistan las causas que lo originaron.

También, debe entenderse por contrato de trabajo a término indefinido, los contratos
que nacen bajo una presunción legal como aquellos que se han celebrado de forma
verbal, toda vez que al no convenir por escrito su modalidad y duración, se entenderá
que al no existir estipulación de duración del contrato celebrado, el mismo es un
contrato de trabajo a término indefinido, motivo por el cual habrá contrato de trabajo a
término indefinido cuando no se haya estipulado plazo fijo o labor u obra o trabajo
ocasional.

Las características del contrato de trabajo por término indefinido, o contrato de trabajo
a término indefinido, son:

◦ A partir de su celebración, los contratantes permanecen ligados a los derechos y

obligaciones propios de la relación contractual laboral, sin que entren a jugar
factores temporales que permitan su finalización.

◦ Operan sí, en caso de cumplirse los lineamientos respectivos, distintos modos

de terminación legal y, salvo las estabilidades reforzadas de diferente origen
(constitucional, legal, individual o legal colectiva), su terminación unilateral
promovida por el empleador, cuando no está fundamentada en una justa causa
de las reguladas taxativamente por la ley, determina el reconocimiento de una
indemnización tasada en relación con el tiempo de servicios y el rango salarial
del trabajador.

◦ No se encuentra limitado en el tiempo, por lo que no existen factores temporales

que permitan su finalización.
 ◦ Debe constar por escrito su modalidad de duración, la cual será indefinida, toda
vez que la falta de estipulación expresa de las partes sobre la duración del
contrato o como consecuencia de la aplicación de los principios y teorías que
reflejan el espíritu protector de la legislación laboral y que permiten desproveer
de eficacia estipulaciones de modalidades contractuales por vulneración de
estos, el vínculo respectivo ha de entenderse regido por un contrato a término
indefinido.88El contrato de trabajo a término indefinido permanecerá vigente
mientras subsistan las causas que lo originaron, sobre el particular, se tiene que
el numeral 2° del artículo 47 del Código Sustantivo de Trabajo daría viabilidad
para que el empleador finalice un contrato a término indefinido al desaparecer
las causas que dieron su origen y la materia del trabajo, presupuestos de su
vigencia. Sin embargo, el límite entre la terminación unilateral sin justa causa,
con la integridad de sus consecuencias y la pérdida de causa y materia es muy
frágil, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia.

◦ El trabajador tiene la facultad de finalizar el vínculo laboral unilateralmente y sin

justa causa sin consecuencia alguna, es decir, sin lugar al pago de
indemnización de conformidad con la Ley 789 de 2002.

Ahora bien, con relación al periodo de prueba del contrato de trabajo a término
indefinido, se tiene que el empleador podrá analizar las aptitudes del trabajador es de
máximo dos (2) meses, periodo que nunca podrá ser superior, por expresa disposición
legal.

Por otro lado, en cuanto a la terminación del contrato sin justa causa debe indicarse
que de acuerdo con el artículo 28 de la Ley 789 de 2002 que reemplazó el artículo 64
del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 60 de la Ley 50 de 1990,
en los contratos de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo
pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta
indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente.

Así se tiene que, en los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así:
Por lo anterior es claro que la condición resolutoria que se encuentra inmersa en el
contrato de trabajo a término indefinido, es una facultad otorgada de manera legal a las
partes para dar por terminado su contrato laboral, terminación en la que media la
voluntad de una parte para hacer uso de esta facultad, no obstante esta se encuentra
cobijada de principios constitucionales que propenden por el bienestar del trabajador,
creando para ello la obligación de indemnizar por los perjuicios que pueda ocasionar la
terminación del contrato de trabajo.

3.7.3. Contrato de trabajo a término fijo

El contrato a término fijo, tal y como su nombre lo indica, es aquel que tiene una
duración definida y su terminación se dará al momento de la expiración del plazo
pactado, tal y como lo establece el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ahora, la duración del término en los contratos a término fijo ha sido un tema de amplia
discusión puesto que el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo fue subrogado
por el artículo 30 de la Ley 50 de 199091, estableciendo que estos contratos pueden
tener una duración menor a un año; sin embargo, en el texto original del Decreto 2351
de 1965 no se contemplaba que la duración de un contrato a término fijo fuera inferior a
un años, a menos que fuera para actividades ocasionales, transitorias o reemplazar
personas en vacaciones o licencias, dejando por fuera la posibilidad que el Decreto 617
de 1954 y el texto original del Código de 1951 traían de pactar un contrato por un
término menor a un año sin requisitos adicionales.

Por otro lado, frente a los trabajadores oficiales, el artículo 8 de la Ley 6 de 1945,
modificado por el artículo 2 de la Ley 64 de 1946 estableció la duración de los contratos
de trabajo, limitándolos a un máximo de 2 años, o 6 meses cuando no se estipule o no
resulte de la naturaleza misma del servicio contratado%. Esto se reglamentó en los
artículos 37 y 38 del Decreto 2127 de 1945, recopilado en el Decreto 1083 de 2015
establecen la posibilidad de celebrar contratos por tiempo determinado, limitándolos a
un plazo de 2 años, pero con la posibilidad de renovarlos indefinidamente.

Ahora, es preciso indicar que los contratos de trabajo de los trabajadores oficiales no
se entienden indefinidos si no se determina el plazo, o si se dice que es indefinido a
menos que esté de manera clara y expresa, ya sea a través de un proceso de
negociación colectiva o por el acuerdo entre las partes, tesis que ha sido acogida por la
Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia'*, puesto que de no ser así,
no se presume que las partes hayan querido excluir el plazo presuntivo establecido en
el artículo 47 del Decreto 2127 de 1945 frente a la terminación del contrato, y en esa
medida, se entenderá que se pactaron por 6 meses tal y como lo establecieron las
sentencias de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia 32558 y
39773 del 30 de septiembre de 2008 y 12 de febrero de 2014, entre otras.

El mismo artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo establece que, para pactar la
duración definida de un contrato de trabajo, será necesario hacerlo por escrito,
poniendo un límite a la libertad de estipulación entre las partes, tal y como lo estableció
la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 2174/75 del
16 de diciembre de 1959 al indicar que la estipulación de un plazo fijo requiere tal
estipulación debe quedar registrada por escrito y que no basta el simple asentimiento
de las partes.95

Adicionalmente la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia C-016 de 1998 reitera

que no se puede prescindir de la formalidad de que el contrasto a término fijo deba ser
por escrito.

Frente a la terminación del contrato de trabajo a término fijo, a diferencia del contrato a
término indefinido que calcula la indemnización por despido sin justa causa tomando
todo el tiempo de la relación laboral para efectos de calcular el número de días de
indemnización, en los contratos a término fijo, el valor de la indemnización se calculará
de la siguiente manera:

Tipo de contrato Salario Antigüedad Indemnización

Término fijo Cualquier tipo de N/A El valor de los
N/A salarios
salario correspondientes
al tiempo que
faltare para
terminar
contrato
sin
que
puedan ser
menos de 15
 días
de
salario.

[Link]. Prórroga del contrato a término fijo

El contrato que término indefinido tiene un tratamiento especial respeto de las

prórrogas, en la medida que, si bien el artículo 46 del CST establece que pueden ser
indefinidas, se ha establecido una regla especial en la cual se indica que, si el contrato
tiene un plazo inferior a un año, este podrá prorrogarse hasta tres veces por un periodo
igual o inferior al inicialmente pactado; no obstante, al momento de realizarse la cuarta
prorroga, el contrato se entenderá renovado por un año.

No obstante, esta posibilidad únicamente se predica respecto de los contratos a

término fijo inferiores a un año, por lo que los contratos cuya duración sea mayor no
tendrán este tratamiento.

Ahora, se ha establecido una discusión sobre la posibilidad de prorrogar

indefinidamente un contrato a término fijo produce que este mute a uno indefinido; no
obstante, la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia ha dado respuesta a este debate estableciendo "que el contrato no pierde su
esencia ni cambia a la modalidad de indefinido por el hecho de que se prorrogue varias
veces'97. Adicionalmente, la Corte Constitucional el Sentencia C-588 de 1995 mantuvo
la posición de la Corte Suprema de Justicia sobre la constitucionalidad de la expresión
"renovable indefinidamente" del inciso primero del artículo 30 de la Ley 50 de 1990
(actual artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo).

En los contratos de trabajo de trabajadores oficiales, el artículo 38 del Decreto 2127 de

1945 establece también la posibilidad de renovar el contrato de manera indefinida.

3.7.4. Contrato de trabajo por obra o labor determinada

Acerca de este contrato en particular, encontramos que el CST no define de manera

clara y expresa que es un contrato por duración de obra o labora, no obstante, el
artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, menciona las modalidades de
contratación según su duración previendo que este se extenderá durante el tiempo que
dure la realización de una obra o labor determinada.

Teniendo en cuenta lo anterior, se encuentra que el contrato por obra o labor, a

diferencia del contrato a término fijo o indefinido presenta una particularidad, y es que
la duración del mismo está supeditada al cumplimiento de una actividad determinada,
de la cual no se tiene certeza o fecha determinada de cuando culminará, ya que de lo
contrario, estaríamos frente a una modalidad de contrato a término fijo, que no está
supeditado a la finalización de una actividad u obra determinada, sino a la finalización
de un término fijo pactado entre las partes.
Para ilustrar cómo funciona el contrato de obra o labor encontramos que en la práctica,
es muy común usar esta modalidad dentro de una empresa se abren líneas de
producción, por ejemplo, la Compañía Textil que debe confeccionar 1.000 uniformes
para el inicio de la temporada escolar, para lo cual, contrata personal única y
exclusivamente para dicha línea de producción, la cual, pese a que no tiene fecha
exacta culminación, ambas partes, son conscientes que las causas que dieron origen al
contrato de trabajo
desaparecerán cuando se hayan terminado de confeccionar los uniformes.

Por otro lado, si bien es cierto que este contrato no se puede prorrogar de forma
automática como puede suceder en un contrato a término fijo, por acuerdo entre las
partes, esta clase de contratos pueden ser prorrogados, ya sea por una nueva labor o
por una fracción o nueva etapa de esta para la cual había sido contratado.

Adicionalmente, es preciso advertir que de conformidad con lo dispuesto por el literal d)

del artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, la terminación de la obra o labor
contratada configura una causa legal de terminación del contrato de trabajo, y en esos
casos deberá liquidarse el contrato sin el reconocimiento de ningún tipo de
indemnización a favor del trabajador.

Sin perjuicio de lo anterior, en caso de terminación del contrato sin justa causa, este
seguirá las mismas reglas sobre el cálculo de la indemnización del contrato a término
fijo de la siguiente manera:

Frente al periodo de prueba, encontramos que el mismo puede ser máximo de hasta 2
meses, el cual para poder ser usado como causal de terminación del contrato de
trabajo debe ser pactado por escrito, ya que, de lo contrario, se podría estar inmerso en
una terminación del contrato de trabajo sin justa causa, y por lo tanto se debería pagar
la consecuente indemnización de que trata el artículo 64 del CST, la cual corresponde
al tiempo que faltare para culminar la obra o labor y que en todo caso, no podrá ser
inferior a 15 días de salario.

Por último, es importante indicar que, para que para que el contrato por obra o labor
funcione de manera adecuada, es importante que el objeto de esta se encuentre
redactado en términos absolutamente claros, sin lugar a equívocos o confusiones, de
manera tal que con la sola lectura de este pueda determinarse con exactitud en qué
momento comienza y en qué momento finaliza la obra o la labor y, por ende, el contrato
de trabajo.

3.8. La ejecución del contrato de trabajo

Acerca del particular, resulta necesario destacar que el si bien el artículo 55 del Código
Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo debe ejecutarse de buena
fe, se aclara que este es un principio gobierna y debe estar presente en todo tipo de
contrato sin importar su naturaleza, lo cual significa que las partes que integran el
vínculo contractual, no sólo se obligan a lo que se pacta, sino a todo lo que emana de
la relación jurídica y que por Ley pertenece a dicha especialidad»; esta disposición se
encuentra igualmente establecida en el artículo 1603 del Código Civil.

En este orden de ideas, entendemos que la buena fe incorpora el valor ético de la

confianza, el cual se materializa en que las partes durante la celebración, ejecución y
finalización de un contrato actuarán siempre con honestidad, rectitud y credibilidad.
Esto quiere decir entonces que este principio no sólo tiene la naturaleza de presunción
de carácter legal, sino que ha sido elevada a rango Constitucional.

No obstante, se aclara que la presunción de buena fe es ajena o contraria a la

imposición de ciertas cargas probatorias cuando las mismas resulten razonables y
justificables, debido a que la buena fe no es un postulado Constitucional absoluto, sino
que es susceptible de interpretación, y por ende, restringido en relación con otros
principios o derechos aplicables en las relaciones jurídicas, tal y como lo indicó la Corte
Constitucional en la Sentencia C- 963 de 1999 M.P Carlos Gaviria Díaz.

3.9. Salarios y Remuneración

3.9.1. El concepto de salario y el carácter salarial de los pagos

El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo define al salario como todo aquello
que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, indistintamente del
nombre que reciba siempre primera la realidad sobre las formas.

Ahora bien, podría concluirse que con esta definición es muy claro qué es salario, pero
en la actualidad se tiene muchas posiciones frente a lo que puede serlo, pues es claro
que el empleador buscará formas de reducir los costos fijos que le representa el pago
de una nómina. Así pues, la norma respecto a lo que no constituye salario es más
extensa y lleva a un sin número de interpretaciones pero que nos puede dar claridad
respecto a qué es salario, y para efectos prácticos dividiremos el artículo 128 del
Código Sustantivo del Trabajo podrá ser dividido en cuatro partes:

◦ Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del
empleador.
 ◦ Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para
desempeñar sus funciones.

◦ Las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX del Código Sustantivo
del Trabajo.
◦ Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes hayan
estipulado expresamente que no constituyen salario.

Para determinar la naturaleza salarial de un pago, se debe identificar si este:

◦ En primer lugar, es salario todo pago que se hace como retribución directa a su
trabajo, así pues, en caso de no ser una retribución directa podrá considerarse
como un pago no salarial.

◦ No obstante, consideramos necesario tener en cuenta que los pagos que no son
retribución directa al trabajo deberán pactarse expresamente como no salariales
para poder justificarse como tal, pero teniendo en cuenta que aún pactándose,
de no cumplir con esta característica podrá declararse como salarial.

◦ Por otro lado, en el caso de no pactarse expresamente, y no se pueda alegar

que es un pago para desempeñar sus funciones o pagos que por mera
liberalidad se pagan ocasionalmente, se denomina salario.

◦ Así pues, en consecuencia, podemos determinar que si no se es claro frente al

concepto de los pagos se puede llegar a determinar una connotación salarial.

El siguiente cuadro comparativo permite identificar los factores que le otorgan o no el

carácter salarial a un pago:
3.9.2. El salario integral

El salario integral es una modalidad de salario establecida por el artículo 18 de Ley 50

de 1990, el cual modificó el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo; se trata de
una figura que busca, en palabras de Germán Valdés, "reunir, en un solo pago
periódico, la totalidad d ellos beneficios que legal y extralegalmente puedan
corresponderle al trabajador, excluyendo lo relacionado con vacaciones'.

Esta modalidad de salario tiene una particularidad, toda vez que no solo remunera la
prestación del servicio, sino que adicionalmente incluye lo que el trabajador recibiría
por concepto de prestaciones sociales, recargos y beneficios, compensándolos dentro
de la suma pagada mensualmente, lo cual fue denominado como "factor prestacional"
en el numeral 3 del artículo 132; no obstante, es claro que este concepto podría
prestarse a confusiones dado que, si bien su nombre dice que es prestacional,
adicionalmente incluye todo tipo de recargo por concepto de trabajo suplementario,
trabajo nocturno, dominical y festivo.

Ahora bien, la posibilidad de pactar salario integral requiere del cumplimiento de ciertos
requisitos, los cuales están establecidos en el mismo numeral 2 del artículo 132 del
Código, siendo el primero de ellos, que se pacte por escrito; que el trabajador
devengue un salario ordinario superior a 10 salarios mínimos mensuales legales
vigentes, y que el factor prestacional nunca sea inferior al 30% de dicha cuantía, es
decir, sería el 30% de los 10 salarios mínimos, por lo que un trabajador con el que se
pacte un salario integral recibirá como mínimo, un total de 13 salarios mínimos
mensuales legales vigentes.
En conclusión, que el salario integral tiene una doble naturaleza, como remuneración y
como prestación social, pero únicamente en la proporción que la ley establece (o
superior).

3.10. Prestaciones sociales

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo,
artículo incluido en el Título VIII en el cual se establecieron las prestaciones patronales
comunes, por regla general todos los empleadores se encuentran en la obligación de
efectuar el pago de las prestaciones sociales establecidas en el título en mención,
salvo las excepciones que el mismo consagra. En ese sentido, se tiene que las
prestaciones sociales podrán ser comunes o especiales.

Por lo anterior, es preciso señalar que las prestaciones sociales pueden ser entendidas
como garantías que se reconocen de manera adicional al salario exclusivamente en el
marco de un contrato de trabajo, otorgadas por el empleador a favor del trabajador,
cuya finalidad reside precisamente en cobijar contingencias o riesgos que se presenten
en el desarrollo de la relación de trabajo, motivo por el cual, erigen una
contraprestación a cargo del empleador, con ocasión a la efectiva prestación del
servicio por parte del empleado.

Al respecto, y para efectos de manifestar el concepto o definición de prestaciones

sociales, encontramos que la Corte Suprema de Justicia indicó que:

Prestación social es lo que debe el patrono al trabajador en dinero, especie,

servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en
convenciones colectivas o en pactos colectivos, o en el contrato de trabajo, o
establecida en el reglamento interno del trabajo, en fallos arbitrales o en
cualquier acto unilateral del patrono, para cubrir los riesgos o necesidades del
trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de esta.
Se diferencia del salario en que no es retributiva de los servicios prestados y de
las indemnizaciones laborales en que no reparan perjuicios causados por el
patrono.

Teniendo en cuenta lo anterior, las prestaciones sociales en principio son de origen

legal, y están establecidas en el ordenamiento jurídico laboral, sin embargo, estas
también pueden nacer por pactos colectivos, convenciones colectivas y laudos
arbitrales, sientas estás extralegales.

El siguiente cuadro comparativo permite identificar en quien recae cada una de las
prestaciones sociales:
3.10.1. Cesantías

Las cesantías son una prestación social a cargo del empleador y a favor del trabajador
que corresponde en un mes de salario por cada año de servicios prestados o
proporcionalmente al tiempo de servicio. Tiene como objetivo principal dar un auxilio
monetario cuando la persona termine su relación laboral.

La siguiente fórmula se utiliza para el cálculo de las cesantías:

Salario x Número de días trabajados (Máximo 360)/360

Ahora bien, en nuestra normatividad se han tenido dos regímenes de cesantías, uno
denominado como el régimen tradicional, y el otro es el régimen especial o anualizado
creado a través de la Ley 50 de 1990 y es el régimen aplicado actualmente. Así pues,
pasaremos a continuación a explicar naturaleza jurídica, características generales,
pago parcial, ámbito temporal de aplicación e indemnización moratoria.
3.10.2. Intereses sobre las cesantías

Con la llegada de la Ley 50 de 1990, el artículo 99 estableció en su numeral 2 la

obligación de pagar al trabajador los intereses legales anuales del 12% sobre el saldo
de las cesantías, o proporcional si el período sobre el cual se liquidó es inferior. Es
importante indicar que el valor de los intereses se causa entre enero y diciembre,
pagándose a más tardar con la nómina del mes de enero del año siguiente a la
causación del valor de las cesantías.

3.10.3. Prima legal de servicios

La prima legal de servicios se encuentra contenida en el artículo 306 del Código

Sustantivo del Trabajo. En un principio se consideraba como una repartición anticipada
de utilidades106 por cuanto solamente tenían derecho a esta los trabajadores de las
empresas, excluyendo a los trabajadores de servicio doméstico hasta la modificación
de este artículo a través de la Ley 1788 de 2016, la cual, fundamentándose en el
derecho a la igualdad, permitió que estos trabajadores tuvieran derecho a esta
prestación social.

En esa medida, el empleador debe pagar un mes de salario por cada año de servicios
o de manera proporcional por fracción de año en dos oportunidades: medio salario a
más tardar 30 de junio, y medio salario a más tardar al 20 de diciembre, teniendo en
cuenta como base el último salario devengado por el trabajador.

Resulta importante aclarar que, el cálculo de la prima se hace sobre todo el semestre o
de manera proporcional por el tiempo trabajado si este fuese menor. La siguiente
fórmula sirve para el cálculo de la prima legal de servicios:

Salario x Número de días trabajados (máximo 180 en el semestre)/360

3.10.4. Dotación de calzado y vestido de labor

La dotación de calzado y vestido de labor se encuentra contenida en el artículo 230 del

Código Sustantivo del Trabajo. Esta prestación requiere que el empleador debe
entregar tres veces en el año a sus trabajadores que devenguen hasta dos salarios
mínimos mensuales vigentes, una dotación de calzado y vestido de labor conformada
por una camisa, un pantalón y un par de zapatos, con el objetivo de evitar que, por el
desgaste natural de la ropa, el trabajador deba de su salario, asumir el costo de la ropa
con la que debe ir a trabajar.

El artículo 231 del Código Sustantivo del Trabajo indica que la dotación debe
entregarse en las siguientes fechas:

- 30 de abril
- 31 de agosto
- 20 de diciembre

Ahora bien, existe una prohibición expresa en el artículo 234 del código frente a la
compensación en dinero de esta prestación; sin embargo, es posible entregar bonos
para que el trabajador pueda ir a comprar su dotación.
Por último, es posible que el empleador sea eximido de la entrega de la dotación si los
trabajadores hacen un uso indebido de esta o no la usan, conforme el artículo 233 del
Código Sustantivo del Trabajo.

3.10.5. Auxilio legal de transporte

El auxilio legal de transporte fue creado en la Ley 15 de 1959 y reglamentado por el

Decreto 1258 del mismo año, y tiene como objetivo evitar que el trabajador de su
salario deba asumir los costos por los trayectos entre su casa y el lugar de trabajo.

Si bien el auxilio legal de transporte no cubre en su totalidad el valor de los trayectos

teniendo en cuenta que el valor de los pasajes en el transporte público varía
dependiendo de la ciudad, evidentemente sirve como apoyo para reducir el gasto en el
que se incurre por movilizarse.

El auxilio legal de transporte solamente se debe pagar a aquellos trabajadores que

devengan hasta dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, y debe ser fijado por
el Gobierno Nacional a través de decreto, una vez es acordado en la mesa de
concertación salarial conformada por empleadores, trabajadores y el Ministerio del
Trabajo.

Como excepciones al pago del auxilio de transporte para trabajadores que devengan
hasta dos salarios mínimos se encuentra:

◦ Aquellos que viven en el lugar de trabajo.

◦ Aquellos que viven a 1000m del lugar de trabajo.

◦ Aquellos a quienes el empleador les suministra el servicio de ruta.

Es importante aclarar que, el auxilio legal de transporte hace base para el cálculo de
prestaciones como las cesantías, los intereses a las cesantías y la prima legal de
servicios, pero no para el cálculo de aportes a seguridad social y parafiscales.

3.11. Vacaciones

Las vacaciones no son una prestación social como erróneamente se cree, o más bien,
para los trabajadores que se rigen bajo las normas del Código Sustantivo del Trabajo
estas no lo son. Las vacaciones son un descanso remunerado, tal y como lo ha
indicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al indicar que:

Las vacaciones constituyen un derecho del trabajador a recibir un descanso

[Link] no tienen carácter prestacional, puesto que no son un auxilio
del patrono, como tampoco carácter salarial, al no retribuir un servicio prestado.
La ley establece las condiciones para el reconocimiento del derecho del
trabajador a las vacaciones, y la obligación correlativa del patrono de permitir el
descanso remunerado, las cuales tienen que ver esencialmente con el tiempo
laborado dependiendo del oficio de que se trate.

El anterior fundamento jurisprudencial se basa entonces en que la naturaleza de las

vacaciones no puede ser encajado dentro de los conceptos de prestación social, así
como tampoco lo hace en el de salario, por lo que el operador jurídico recurre a realizar
una interpretación sistémica de la norma dentro de la ubicación de dicha disposición en
el código, que arroja como resultado que las vacaciones se encuentran dentro de los
denominados descansos remunerados que el Código Sustantivo del Trabajo, motivo
por el cual esa debe ser su naturaleza.

Frente al disfrute, compensación y acumulación de las vacaciones conforme la

modificación que trajo consigo la Ley 1429 de 2010, se debe señalar que el trabajador
puede solicitar al empleador los quince (15) días a que tiene derecho por cada periodo
causado, de la manera que el prefiera, sin que afecte el funcionamiento normal de la
compañía y será el empleador el encargado de decidir si es viable o no la solicitud del
trabajador.

La época de las vacaciones debe ser señalada por el empleador a más tardar dentro
del año subsiguiente al que fueron causadas y ellas, deben ser concedidas
oficiosamente o a petición del trabajador.

Sin embargo, es importante que al momento en que las mismas sean solicitadas, no se
debe perjudicar el funcionamiento normal de la operación de la Compañía,
adicionalmente, es importante destacar que el empleador tiene que dar a conocer al
trabajador, mínimo con quince días de anticipación, la fecha en que se le concederán
las vacaciones.

Así mismo se estipula que es obligación del empleador llevar un registro de las
vacaciones con la fecha de ingreso del trabajador, la fecha en que toma sus
vacaciones anuales y en las que las termina y la remuneración recibida por las mismas;
en caso dado que estas sean compensadas el valor y los días que fueron
compensados en dinero.

En cuanto a la compensación en dinero de las vacaciones, es preciso indicar que, la

modificación del artículo 189 del C.S.T., por parte del artículo 20 de la Ley 1429 de
2010, introdujo un cambio que generó un margen de mayor libertad para la aplicación
de esta alternativa. Toda vez que la normativa vigente indica que el "Empleador y
trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en
dinero hasta la mitad de las vacaciones".

En ese orden de ideas, el precepto normativo antes referenciado permite que el 50%
de las vacaciones puedan compensarse en dinero, para lo que se requiere no sólo la
solicitud hecha por el trabajador, sino un acuerdo expreso entre las partes; siendo
indispensable que tal acuerdo previo, se dé por una manifestación libre del
consentimiento tanto de empleador y trabajador.

De lo anterior se concluye entonces que: i) El empleador puede negar la compensación

en dinero ii) Puede plantear al trabajador la posibilidad de que la mitad de las
vacaciones sean compensadas iii) Que la ley les otorga a las partes integrantes del
contrato de trabajo la posibilidad de negociar la forma en que se van a reconocer las
vacaciones.

Por otro lado, la normatividad laboral colombiana no prohíbe que se otorguen

vacaciones anticipadas a los trabajadores, razón por la cual las vacaciones anticipadas
son una posibilidad que depende del empleador, pues este es quien tiene la facultad de
decidir si las concede o no.

Así las cosas, resulta importante precisar que el reconocimiento y pago de vacaciones
anticipadas genera un riesgo, pues en el evento en que el contrato de trabajo se
termine antes de haberse causado en su totalidad el derecho a las vacaciones, no se
puede descontar directamente de las acreencias del trabajador el valor de las
vacaciones disfrutadas en forma anticipada y que no se habían causado, salvo que
exista autorización expresa de descuento firmada por el trabajador.

En ese orden de ideas, cuando el empleador haya otorgado vacaciones de forma

anticipada y la terminación del contrato de trabajo tenga ocurrencia antes del momento
en que se haya causado este derecho, el empleador podrá compensar los días
causados a ese momento con los efectivamente disfrutados, y finalmente podrá
descontar los valores pagados en exceso con autorización expresa del trabajador.
Por otra parte, las vacaciones colectivas, previstas en la legislación laboral, dan la
posibilidad de que el empleador, otorgue de manera simultánea el período de
vacaciones, a todos o a una parte de sus trabajadores, aún sin la solicitud previa del
trabajador. Sin embargo, es preciso aclarar que a esta modalidad le aplican las mismas
condiciones que al disfrute de las vacaciones normales.
Por otra parte, frente a la acumulación de vacaciones el Código Sustantivo del Trabajo
otorga la posibilidad de acumular los periodos de vacaciones, sin embargo, cuando se
proceda a realizar la acumulación de vacaciones, es menester señalar que el
trabajador tiene que disfrutar obligatoriamente como mínimo seis (6) días continuos de
vacaciones efectivamente disfrutadas al año, los días restantes (9 días anuales) serán
acumulables hasta por dos años.

Sin embargo, este fenómeno opera de forma diferente para los trabajadores de
dirección, manejo y confianza a quienes la legislación laboral les da la posibilidad de
acumular los días no disfrutados hasta por un periodo de cuatro (4) años, sin que por
ello se entienda que los días acumulables varien.

3.12. Terminación del contrato de trabajo y la indemnización moratoria

Como en cualquier contrato, sea cual sea su naturaleza, existe la posibilidad de

terminarlo, fenómeno que no es ajeno al derecho laboral; sin embargo, la terminación
del contrato de trabajo reviste de ciertas particularidades, puesto que, sus formas
pueden traer consigo o no el reconocimiento y pago de una indemnización que
propenderá por "reparar" el daño consecuencia de la terminación.

En esa medida, es preciso indicar que las formas de terminación del contrato de trabajo
pueden clasificarse en tres clases:

3.12.1. Causales legales

Se trata de una forma de terminación del contrato, establecidas inicialmente en el

artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo. Estas formas de terminación del contrato
de trabajo se caracterizan porque es la misma norma la que define en qué situaciones
específicas puede darse la terminación de este. Adicionalmente, estas formas de
terminación no causan el derecho a recibir la indemnización por despido sin justa causa
puesto que en principio no se está hablando de un despido per sé.

En esa medida, el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo establece 9 causales
de terminación del contrato, y adicionalmente, el artículo 80 y el artículo 47 del Código
traen consigo también formas de dar por terminado el contrato que tampoco implican el
pago de indemnización.
Por otro lado, el artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo establece que es posible
dar por terminado el contrato a término indefinido cuando las causas que dieron origen
al contrato desaparecen.

Por último, la terminación del contrato de trabajo con base en el periodo de prueba,
establecida en el artículo 80 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual, establece la
posibilidad de dar por terminado el contrato de manera unilateral durante el término
establecido por la ley (máximo 2 meses en los contratos a término indefinido o la quinta
parta del término del contrato a término fijo sin que se superen los dos meses) sin que
esto genere el pago de indemnización por despido sin justa causa; no obstante, si bien
la Ley no estableció la obligación de manifestar los motivos por los cuales se da la
terminación, ha sido la Corte Constitucional la que ha establecido que las razones
deben estar fundadas "a fin de evitar decisiones contrarias a los postulados de la Carta
Política, con la comprobación de la falta de las competencias para el ejercicio de la
labor por parte del trabajador”

3.12.2. De manera unilateral y con justa causa

Obedece a la posibilidad del empleador o del trabajador de dar por terminado el

contrato de trabajo cuando existe un incumplimiento a las obligaciones contractuales,
legales o convencionales de las partes, conforme lo establece el artículo 62 del Código
Sustantivo del Trabajo.

Frente a esta forma de terminación, es preciso indicar que el incumplimiento puede

darse por parte del trabajador o del empleador, y la principal diferencia es que el efecto
de que el incumplimiento sea por parte del empleador genera el pago de indemnización
por despido sin justa causa.

a. Por parte del empleador

La primera parte del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece las
situaciones en las que la causa de terminación del contrato es imputable al empleador,
atendiendo a incumplimientos por parte de este. En esa medida, para que se justifique
la terminación unilateral con justa causa por parte del trabajador, la cual se define como
el "despido indirecto", este deberá de manera expresa, comunicar al empleador que su
renuncia obedece a los incumplimientos, y su principal consecuencia será que el
trabajador tendrá derecho al pago de la indemnización por despido sin justa causa.

En esa medida, es importante aclarar que el despido indirecto no opera

automáticamente, y que el solo hecho de que el trabajador argumente la existencia de
incumplimientos por parte del empleador, no obliga a este a reconocer y pagar la
indemnización del artículo 64, puesto que el empleador podrá desvirtuar los
argumentos del trabajador; no obstante, esto no impide que el ex trabajador pueda
interponer una demanda ante la jurisdicción ordinaria laboral para que se determine
que la terminación obedeció a una justa causa imputable al empleador y que por ende
se debe reconocer el pago de la indemnización.

b. Por parte del trabajador

Opera cuando se predica la existencia de incumplimientos imputables al trabajador, los

cuales se encuentran en la segunda parte del artículo.

Ahora, si bien el solo incumplimiento debidamente comprobado por parte del

empleador puede dar lugar a la terminación con justa causa, y dado que el despido no
es una sanción, no es necesaria la apertura de un proceso disciplinario ni de la
realización de una diligencia de descargos, puesto que el despido no es una sanción'5;
no obstante, es recomendable bajo el entendido que el proceso disciplinario soportará
el eventual despido, y servirá como prueba al interior de un proceso ordinario laboral
que busque desvirtuar la justa causa, a menos que haya sido pactado en contrario en
el contrato de trabajo o la convención colectiva de trabajo, y de manera excepcional.

3.12.3. De manera unilateral y sin justa causa

Este tipo de terminación del contrato obedece a la manifestación de la voluntad del

empleador de poder finalizar el contrato sin que medie una justa causa. Se encuentra
establecida en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo en donde se indica que
en todo contrato se encuentra envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo
pactado; sin embargo, se establece la necesidad de pagar al trabajador por concepto
de indemnización de perjuicios una suma que incluye el daño emergente y el lucro
cesante.

Así las cosas, la Corte Constitucional en Sentencia C-533 de 2012 reconoce la

exequibilidad'17 de los artículos 60 de la Ley 50 de 1990 y 28 de la Ley 789 de 2002
que modificaron el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, permitiendo que los
empleadores tomen la determinación de dar por terminado el contrato de trabajo
siempre y cuando se realice el reconocimiento y pago de la indemnización por despido
sin justa causa, puesto que la estabilidad laboral solo es absoluta respecto de sujetos
de especial protección constitucional.

3.12.4. El despido como sanción

A pesar que inicialmente la Corte Suprema de Justicia, reiteró que el despido no es una
sanción disciplinaria que puede imponer el empleador, sino la consecuencia legal del
acaecimiento de alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 62 del C.S.T.
y/o en los demás documentos vinculantes a la relación laboral, no existe obligación de
la implementación de un procedimiento previo como el fijado en la Sentencia C-593 del
2014, salvo que se haya pactado por acuerdo entre las partes como requisito previo.

La anterior situación, ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia, como, por

ejemplo, en sentencia del 15 de febrero de 2011 proferida dentro del proceso radicado
bajo el No. 39394 se indicó que, "en asuntos de similares características a los que son
objeto de controversia, la Corte ha precisado con insistencia que el despido no se
asimila a una sanción disciplinaria y, en consecuencia aquel no tiene que estar sujeto a
un trámite previo, salvo que tal exigencia se hubiera pactado en el contrato de trabajo,
la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, situación que no es la
acontecida en el sub judice.

3.12.5. La indemnización moratoria

La mora patronal se contempla como una figura en beneficio del trabajador o

pensionado que se ve afectado por la omisión en el pago o cumplimiento de una
obligación en cabeza
del empleador.

Ahora, el solo incumplimiento u omisión, en principio no opera de manera automática

para la causación de la moratoria, y tiene que ser el Juez en cada caso concreto el que
determine si existió mala fe por parte del empleador para condenar al pago de esta
sanción; sin embargo, quien deberá demostrar que actuó de buena fe, y que la omisión
en el pago por ejemplo de salarios y prestaciones sociales se fundamentaba en
razones
"atendibles o plausibles.

Frente a la compatibilidad de las sanciones moratorias, es preciso indicar que en

principio estas no pueden acumularse, toda vez que se volvería muy gravoso para el
empleador el reconocimiento de más de una sanción, especialmente cuando estas
tienen un origen diferente, como ocurre entre la sanción moratoria del artículo 65 del
Código Sustantivo del Trabajo la cual opera a partir de la terminación del contrato de
trabajo y cuando existen salarios y prestaciones sociales adeudadas, y la moratoria del
artículo 99 de la Ley 90 de 1990 que opera cuando el contrato está vigente y las
cesantías no han sido consignadas al fondo elegido por el trabajador, por lo que la
Corte Suprema de Justicia ha establecido que sería injusto para el empleador que dos
sanciones moratorias se causaran paralelamente. 121 Por otro lado, existe la
incompatibilidad entre la sanción moratoria y la indexación, puesto que son dos
fenómenos diferentes, toda vez que la indexación se trata de traer a valor presente las
sumas adeudadas por el empleador, y la moratoria incluye "los perjuicios concernientes
a la devaluación de la moneda que deriven del no pago oportuno de las acreencias
laborales que da lugar a ella.

En esa medida, es preciso indicar que las sanciones moratorias en principio no

deberían ser compatibles como ocurre con las establecidas en el artículo 65 del Código
Sustantivo del Trabajo y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 puesto que no solamente
su causación obedece a dos situaciones diferentes (la terminación del contrato y la no
consignación de cesantías durante la vigencia de este), por lo que sanciones como la
moratoria de la Ley 10 de 1972 que se causa al momento del reconocimiento de la
pensión de jubilación no podría acumularse con la moratoria del 65, ni con la de la Ley
50 de 1990 puesto que a este trabajador se le aplicaba el régimen de cesantías
retroactivas.

CUADRO COMPARATIVO DE LOS TIPOS DE CONTRATO DE TRABAJO

CARACTERISTICA TÉRMINO FIJO TÉRMINO ACCIDENTAL POR OBRA

S DEL CONTRATO INDEFINIDO O O LABOR
TRANSITORI
O
Duración Máximo un año. Indefinido Por el tiempo Cuando sea
que dure la verificada la
Existen dos labor terminación
categorías: el accidental, en de la obra o
 contrato igual o que todo caso labor
inferior a un no podrá ser pactada
año y el más de 1 mes
contrato fijo de por
una a tres años disposición
legal
Prórroga Se podrá Teniendo en Teniendo en Teniendo en
prorrogar cuenta que cuenta la cuenta la
indefinidamente es indefinido, naturaleza del naturaleza
. no habría contrato, del contrato,
Existe prórroga lugar a consideramos consideramo
automática en prórroga que no es s que no es
caso de no viable la viable la
existir preaviso prorroga prorroga
para la
terminación en
el plazo fijado.
Formalidad Es obligatorio Su No Noexisteexiste
que conste por celebración obligación
obligación
escrito, de lo podrá de legal legal de de
contrario se forma verbal celebrarlo por
celebrarlo
entenderá a o escrita escrito, pero
por escrito,
término consideramos
pero
indefinido que, para
consideramo
mayor s que, para
claridad,
mayor lo
más diligente
claridad, lo
es celebrarlo
más diligente
de forma
es celebrarlo
escrita de forma
escrita
Periodo de prueba Inferior a 1 Dos meses Consideramo Se puede
año: no puede máximos s que no estipular,
ser más de la existe periodo siempre que
quinta parte del de prueba se cumpla lo
término inicial, dispuesto en
en todo caso no el artículo 78
podrá ser del CST
superior a 2
meses
Terminación Mínimo 30 días. Causales Se da por De acuerdo
No se requiere establecidas terminado una con las
invocar una taxativament vez cumplido disposiciones
justa causa e en el el plazo legales es
para terminar el artículo 61 pactado cual de
contrato si se CST: terminación
 realiza el el
preaviso para la 1 Justa cumplimiento
terminación en causa de la obra o
el plazo labor para la
pactado. 2Terminació cual fue
n unilateral contratado el
En caso sin justa trabajador.
contrario, se causa con la
renovará obligación de Ahora bien,
automáticament indemnizació considerado
e y la n de que esta
terminación perjuicios modalidad
unilateral por contractual
parte del 3 No podrá en virtud del
empleado finalizarse artículo 64
obliga al pago por factores del CST, si
de una temporales da lugar a
indemnización indemnizació
a favor del n en los
trabajador términos de
la norma en
mención

NATURALEZA DE LAS VACACIONES EN LOS REGÍMENES PÚBLICO Y PRIVADO

SECTOR PÚBLICO SECTOR PRIVADO

NATURALEZA Prestación social (decreto Descanso remunerado
1045 de 1978)
FACTORES QUE SE - La asignación - salario ordinario
PAGAN POR CONCEPTO básica mensual que el trabajador
DE VACACIONES señalada para el este
cargo devengando al
- los incrementos momento en que
de remuneración empiece a
de que tratan los disfrutar sus
artículos 49 y 97 vacaciones
del decreto ley
1042
- los gastos de
representación
- la prima técnica
- los auxilios de
alimentación y
transporte
- la prima de
 servicios
- la bonificación
por servicios
prestado
COMPENSACIÓN Las vacaciones solo Las partes pueden
pueden ser compensadas convenir que se paguen en
cuando: dinero la mitad de las
vacaciones y cuando el
1. el jefe del respectivo contrato termina sin
organismo así lo estime haberse hecho uso de las
necesario para evitar vacaciones ya causadas,
los perjuicios en el este derecho se compensa
servicio público en dinero con la
2. cuando el empleado remuneración que debía
público o trabajador haberse pagado por
oficial quede retirado vacaciones en el momento
definitivamente del de causarse
servicio sin haber
disfrutado de las
vacaciones causadas
hasta entonces
INTERRUPCIÓN Cuando se configuere Las mismas sean
alguna de las siguientes interrumpidas y para tal
situaciones: efecto no impone requisito
1. las necesidades del distinto a que exista
servicio justificación para ello.
2. la incapacidad
ocasionada por Se reconoce que el
enfermedad o trabajador a quien se le
accidente de trabajo --> interrumpen las
siempre que se vacaciones no pierde el
acredite con certificado derecho a reanudarlas.
de medico expedido
por la entidad de
previsión al que este
afiliado el empleado o
trabajador oficial
3. la incapacidad
ocasionada por
materniada o aborto,
siempre que se
acrediten en los
términos del ordinal
anterior
4. el otorgamiento de una
comisión
 5. el llamamiento a filas

para que se pueda hacer

la interrupción de las
vacaciones debe mediar
un ACTO
ADMINISTRATIVO.
ACUMULACIÓN Solo se pueden acumular Las partes pueden
hasta por dos años, convenir acumular
siempre que ello obedezca vacaciones hasta por 2
a aplazamiento por años.
necesidades de servicio
La acumulación puede ser
hasta de 4 años, cuando
se trate de trabajadores
técnicos, especializados,
de confianza, de manejo o
extranjeros que presten
sus servicios en lugares
distintos a la residencia de
sus familiares

DERECHO TRIBUTARIO

1. NOCIONES GENERALES DE DERECHO TRIBUTARIO

Los tributos representan una de las tantas relaciones jurídicas que existen entre el
Estado y los particulares. Debemos entender como "particulares" a las personas
naturales y jurídicas, y aquellos que fiscalmente han sido reconocidos o asimilados bajo
una categoría de tributación específica o especial. 7

En virtud de lo anterior, es menester comprender el concepto de "tributo" bajo el

entendimiento de la noción de obligación tributaria, puesto que dicha acepción permite
analizar a cada una de las partes involucradas, sus prestaciones, el vinculo jurídico
correspondientes y los principios constitucionales que irradian dicha interacción.

En consecuencia, este capítulo tiene por objeto estudiar: i. La definición de la

obligación tributaria; ii. Acepciones o manifestaciones de la obligación tributaria; iii.
Destinación y iv. Formas de extinción. De igual forma, de manera transversal se
analizarán los principios constitucionales que irradian la relación entre el Estado y los
particulares como consecuencia de la obligación tributaria.

7
Como se evidencia en el artículo 12 del Estatuto Tributario, el cual extiende el régimen
de tributación del impuesto sobre la renta de las sociedades colombianas a las
denominadas "entidades"; dentro de las cuales se incluyen figuras corporativas como
los partnerships.
1.1. Definición de la obligación tributaria.

El tributo es una prestación en dinero que el Estado exige, mediante el ejercicio del
poder de tributario (imperio), sobre la población con el objeto de obtener recursos para
financiar el gasto público y, por ende, para el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado.

De lo anterior, se deduce que la obligación tributaria es una obligación jurídica

propiamente dicha. Esto significa que su observación comporta elementos similares a
los previstos en la noción establecida en el régimen civil, es decir, como aquel vínculo
jurídico en virtud del cual una parte deudora se compromete u obliga a la realización de
una conducta (prestación) que puede consistir en dar, hacer o no hacer, en favor de un
acreedor); acepción que si bien no es definida en el Código Civil colombiano sí se
desprende del análisis del artículo 1495 de dicho estatuto.

Así las cosas, el concepto de obligación tributaria reconoce la existencia de un vínculo

jurídico (ley establecida mediante el poder tributario), mediante el cual un sujeto pasivo
(deudor), se compromete al pago de una prestación dineraria (obligación de dar) en
favor del Estado, quien funge como el sujeto activo (acreedor) de dicha obligación, y
por ende puede exigir el cumplimiento forzoso de dicha obligación.

Si bien los términos empleados no son familiares, para efectos del estudio de la
definición descrita, se analizarán cada uno de los apartes subrayados en el primer
párrafo de esta sección con el fin de comprender el contenido y el fundamento jurídico,
jurisprudencial y doctrinario de la materia.

1.1.1. "Prestación en dinero que el Estado exige". Como se indicó anteriormente,

por regla general la obligación tributaria consiste en una obligación dineraria
(obligación de dar?); esto es la realización de un movimiento patrimonial -
aminoración económica - provocada por la entrega de sumas de dinero en favor
del sujeto activo de la obligación tributaria, es decir, el acreedor.

De lo anterior podemos concluir que, prima facie, la prestación o conducta

principal de la obligación tributaria se concreta en el pago efectivo de las sumas
de dinero determinadas como monto a pagar por concepto de tributos.

Ahora bien, la doctrina ha discutido si la noción de obligación tributaria

comprende otro tipo de obligación. Por ejemplo, Mauricio Plazas expone en su
libro Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario Tomo II, si la
obligación tributaria también podría comprender el pago de bienes en especie u
otro tipo de prestación - como sucede con la prestación del servicio militar y la
prestación del servicio como jurado de mesa en comicios democráticos- (Plazas,
Mauricio. 2017).

Sin embargo, es importante resaltar que con ocasión de la expedición de la Ley

1819 de 2016, en Colombia se estableció el mecanismo de obras por impuestos.
 Este método de tributación esencialmente prevé una forma de "novación" de la
obligación tributaria, de manera que los contribuyentes del impuesto sobre la
renta pueden cumplir con la prestación adeudada por medio de la realización de
una obra pública, lo que representa jurídicamente una prestación de hacer.
Textualmente la norma contemplaba:

"Artículo 238. Obras por impuestos. Las personas jurídicas contribuyentes del
impuesto sobre la renta y complementarios que en el año o período gravable
obtengan ingresos brutos iguales o superiores a 33.610 UVT, podrán efectuar el
pago hasta del cincuenta por ciento (50%) del impuesto a cargo determinado en
la correspondiente declaración de renta, mediante la destinación de dicho valor a
la inversión directa en la ejecución de proyectos viabilizados y prioritarios de
trascendencia social en los diferentes municipios ubicados en las Zomac, que se
encuentren debidamente aprobados por la Agencia para la Renovación del
Territorio ART, previo visto bueno del Departamento Nacional de Planeación
(DNP), relacionados con el suministro de agua potable, alcantarillado, energía,
salud pública, educación pública o construcción y/o reparación de infraestructura
vial".

Aunque en términos generales la obligación tributaria circunscribe una

prestación de dar de carácter dineraria, es factible encontrar otros supuestos
asociados a otro tipo de prestaciones jurídicas.
1.1.2. "... que el Estado exige, mediante el ejercicio del poder de tributario". Esta
frase evidencia la titularidad de la que goza el sujeto activo de la obligación
tributaria, es decir, el acreedor, para exigir el pago de dicha obligación.

Lo anterior, nos exige resolver el siguiente interrogante: ¿Qué es el poder

tributario y qué título justifica el vínculo jurídico?

i. ¿Qué es el poder tributario y qué título justifica el vínculo jurídico?

El Poder Tributario es la facultad de la cual goza el Estado, en ejercicio de su

soberanía, para crear, modificar o eliminar cargas fiscales. Mediante dicha
facultad el Estado es competente para modificar el Sistema tributario en
consideración de las exigencias y requerimientos del gasto público atendiendo el
principio la sostenibilidad fiscal' y no confiscatoriedad*.

La facultad enunciada tiene asidero en nuestro ordenamiento jurídico en virtud

del artículo 338 de la Constitución Política, el cual establece:

"Artículo 338 de la Constitución Política. En tiempo de paz, solamente

el Congreso, las asambleas departamentales y los conceios distritales
municipals podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley,
las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos
activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los
impuestos. (...)".
De acuerdo con la norma enunciada, nuestra Constitución Política reconoce que
el Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos
Distritales y Municipales gozas de poder tributario, es decir, de la facultad para
crear, modificar o eliminar obligaciones tributarias.

Ahora bien, obsérvese que la Constitución Política decanta dicha facultad

particularmente en una institución de la Rama Legislativa, y otras dos de la
Rama Ejecutiva del poder pública; organismos en los cuales se aglutina la
participación popular, tanto a nivel nacional como territorial. Dicha consideración
es una expresión del Principio de Legalidad en materia tributaria, asunto que nos
ocupa en esta oportunidad.

El Principio de Legalidad en materia tributaria representa una garantía para los

contribuyentes y un deber para el Estado; es una garantía por cuanto no puede
existir un tributo sin representación y/o ley previa, y es, a su vez, un deber para
el Estado puesto que limita la arbitrariedad del Estado, puesto que la imposición,
modificación o eliminación de cargas fiscales dependerá de la expedición de una
ley del Congreso de la República, mediante la cual se garantice que diferentes
sectores de la sociedad participaron en la formulación de la política fiscal y/o
tributaria del país.

Al tenor de lo anterior, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C-891

de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, contempló:

"El principio de legalidad en materia tributaria se encuentra consagrado

en el numeral 12 del artículo 150 y en el artículo 338 de la Constitución
Política: el primero consagra una reserva en el Congreso para "establecer
contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales
en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley", mientras que
el segundo exige a la Ley, en algunos casos en concurrencia con las
ordenanzas y los acuerdos, la determinación de los elementos de los
tributos. Este principio se funda en el aforismo "nullum tributum sine lege"
que exige un acto del legislador para la creación de gravámenes, el cual
se deriva a su vez de la máxima según la cual no hay tributo sin
representación, en virtud del carácter democrático del sistema
constitucional colombiano e implica que solo los organismos de
representación popular podrán imponer tributos. Históricamente este
principio surgió a la vida jurídica como garantía política con la inclusión en
la Carta Magna inglesa de 1215 del principio "no taxation without
representation", el cual es universalmente reconocido y constituye uno de
los pilares del Estado democrático".

De acuerdo con la Sentencia citada, el Principio de Legalidad en materia

tributaria configura un hito en lo que atañe a la relación jurídico tributaria entre el
Estado y los particulares, puesto que, como se indicó anteriormente, denota que
cualquier carga fiscal deberá ser antecedida por una Ley del Congreso de la
República, en la cual se garantice la representación popular, el ejercicio
democrático y la coherencia del sistema fiscal.

Así las cosas, en dicha Sentencia la Corte Constitucional también consagró las
características del Principio de Legalidad en materia tributaria, de la siguiente
manera:
(i) Es expresión del principio de representación popular y del principio
democrático, derivado en últimas de los postulados del Estado Liberal. (ii)
Materializa el principio de predeterminación del tributo, "según el cual una
lex previa y certa debe señalar los elementos de la obligación fiscal". (iii)
Brinda seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones fiscales, con
lo cual "se otorga una debida protección a la garantía fundamental del
debido proceso". (iv) Responde a la necesidad de promover una política
fiscal coherente e inspirada en el principio de "unidad económica",
especialmente cuando existen competencias concurrentes donde
confluye la voluntad del Congreso y la de las asambleas departamentales
o de los concejos municipales. (v) No se predica únicamente de los
impuestos, sino que es exigible también frente a cualquier tributo o
contribución (en sentido amplio). No obstante, de la naturaleza del
gravamen depende el rigor con el que la Ley debe señalar sus
componentes. Así, frente a tributos de carácter nacional, el Congreso
está obligado a definir todos los elementos en forma "clara e inequívoca",
esto es, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho generador, la base
impositiva y la tarifa. Por el contrario, tratándose de gravámenes
territoriales, especialmente cuando la ley solamente autoriza su creación,
ésta debe señalar los aspectos básicos, pero existe una competencia
concurrente de las asambleas departamentales o de los concejos
municipales según el caso. (vi) De conformidad con el mandato
constitucional contenido en el artículo 338, no sólo el legislador, sino
también las asambleas y los concejos están facultados para fijar los
elementos constitutivos del tributo. (vii) La ley, las ordenanzas y los
acuerdos, sin resignar sus atribuciones constitucionales, pueden autorizar
a las autoridades de los distintos niveles territoriales, dentro de los límites
debidamente señalados en ellas, para fijar las tarifas de las tasas y
contribuciones que cobren a los contribuyentes; empero, el sistema y el
método para definir tales costos y beneficios y la forma de hacer su
reparto, deben ser fijados, obligatoriamente, por la ley, las ordenanzas o
los acuerdos, como así se deduce del texto del artículo 338 de la
Constitución." (Subrayado fuera de texto original).

No hace falta reiterar las características ya expuestas por la Corte

Constitucional, empero, a partir del punto seis de dicho debate: "(vi) De
conformidad con el mandato constitucional contenido en el artículo 338, no sólo
el legislador, sino también las asambleas y los concejos están facultados para
fijar los elementos constitutivos del tributo", es factible enfocarnos en la
discusión propuesta inicialmente, el poder tributario.

Ante el mandato de optimización establecido por el Principio de Legalidad, en

teoría, solo el Congreso de la República sería el autorizado para crear, modificar
o eliminar cargas fiscales, puesto que, conforme con el numeral 12 del artículo
150 de la Constitución Política, solo dicha institución tiene competencia para la
expedición de leyes; especialmente si se tiene en cuenta que las Asambleas
Departamentales y los Concejos Municipales y/o Distritales son entidades de la
Rama Ejecutiva del Poder Pública, de forma que la naturaleza jurídica de los
actos que expiden (Acuerdo y Ordenanza) es la de un acto administrativo.

Empero, toda vez que las dos instituciones enunciadas cristalizan la

representación popular y el ejercicio democrático, la Constitución Política prevé
que estas estén facultadas para imponer cargas tributarias a nivel territorial,
denotando la existencia de dos acepciones del poder tributario: originario y otro
derivado.
El Poder Tributario originario es aquel que se reconoce directamente en la
constitución como poder soberano, es decir, que el establecimiento de un
tributario no requiere de una autorización distinta a la autorización que
contempla la Constitución, así lo ha reiterado la Corte Constitucional como se
evidencia por medio de las Sentencias C-504 de 2002, C-155 de 2016 y C-056
de 2019.

Por su parte, el Poder Tributario derivado es aquél que, si bien está contemplado
en la Constitución Política, requiere de la autorización de otro organismo para su
ejercicio; como sucede con los organismos de participación popular a nivel
territorial, es decir, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales
y Distritales.

En virtud de lo anterior, los Concejos Municipales y/o Distritales y las Asambleas

Departamentales no pueden crear tributos, solamente pueden implementar en
su jurisdicción aquellos gravámenes fiscales que hubieren sido autorizados
expresamente por la ley, es decir, por el Congreso de la República.

En conclusión, si bien el artículo 338 de la Constitución Política contempla que el

Congreso de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos
Municipales y/o Distritales tienen potestad tributaria, los organismos de
participación popular a nivel territorial dependen de la autorización expresa del
Congreso de la República para adoptar tributos en su jurisdicción.

Lo expuesto se evidencia por medio de la Ley 14 de 1983 - que creó el impuesto

de industria y comercio (ICA) - y el Decreto 352 de 2002 – Estatuto Tributario del
Distrito Capital de Bogotá.
El artículo 32 de la Ley 14 de 1983 creó el Impuesto de Industria y Comercio, y
como reza el epígrafe de dicha Ley, se pretendía autorizar a las entidades
territoriales para implementar dicho gravamen en sus jurisdicciones en aras de
fortalecer sus recursos.

En consecuencia, el artículo 31 del Decreto 352 de 2002 (Estatuto Tributario de

Bogotá D.C.), contempló:

Artículo 31. Autorización legal del impuesto de industria y comercio.

El impuesto de industria y comercio que hace referencia en este decreto
comprende los impuestos de industria y comercio, y su complementario el
impuesto de avisos y tableros, autorizados por la Ley 97 de 1913, la Ley
14 de 1983 y los Decretos Ley 1333 de 1986 y 1421 de 1993.

Ahora bien, estas son algunas referencias de la academia sobre la materia:

• Juan Rafael Bravo Arteaga: "Como sujeto del poder tributario, el

Estado representa una soberanía que mantiene bajo su sujeción a los
particulares, no simplemente como una manifestación de fuerza política y
jurídica, sino con la finalidad fundamental de realizar el bien común de los
asociados. Por virtud de ese poder encaminado al bien común, el Estado
puede y debe establecer los tributos necesarios para proveer los recursos
destinados al cumplimiento de sus fines"

Alejandro Ramírez Cardona: "La facultad de establecer tributos, que

tiene como fundamento politico-financiero el hecho de que debe
satisfacerse determinadas necesidades colectivas como públicas
esenciales, es decir, mediante instituciones de servicio público primario.

• Rafael Calvo Ortega: "Es un conjunto de potestades atribuidas por el

ordenamiento a determinadas instituciones públicas (parlamento y poder
ejecutivo)y a entes públicos territoriales cuya concreción depende de la
organización político-territorial del Estado mismo; (...) Hay, pues, tantos
poderes tributarios como ordenamientos aunque no todos tengan el
mismo contenido (el municipal, por ejemplo, tiene un alcance menor que
el estatal) y todos ellos cuenten con algunas fuentes y normas comunes
(comenzando por la Constitución)".

En conclusión, el Estado ejerce su soberanía por medio del poder tributario al

crear, modificar o eliminar cargas tributarias; dicha soberanía se encuentra
limitada por el principio de legalidad, el cual establece que todos los tributos
deben ser establecidos mediante ley y garantizando la representación popular;
en consecuencia, y en virtud de nuestro ordenamiento jurídico, el principio de
representación popular se cristaliza a partir de las instituciones reconocidas
constitucionalmente para ello, el Congreso de la República y los organismos de
participación popular a nivel territorial, sin embargo solo el Congreso puede
 crear tributarios, de manera que los organismos de participación popular solo
pueden implementarlos en su jurisdicción previa autorización legal.

1.1.3. "(...) sobre la población". El deber de contribuir se fundamenta en el principio

de solidaridad y en el mandato constitucional establecido en el numeral 9 del
artículo 95 del Estatuto Tributario, el cual establece:

"Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de

la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y
dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta
Constitución implica responsabilidades.

(...)

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado

dentro de conceptos de justicia y equidad".

Ahora bien, como es sabido, de acuerdo con el artículo 9 y 10 del Estatuto

Tributario, no solo los nacionales colombianos son objeto de tributación en
nuestra jurisdicción, por ejemplo, para efectos del impuesto sobre la renta, los
extranjeros no residentes®, deberán tributar en consideración de sus ingresos
de fuente nacional, en consideración del numeral 5 del artículo 24 del Estatuto
Tributario.

En conclusión, el deber de contribuir se fundamenta en el principio de

solidaridad; todos los nacionales están llamados a apoyar al Estado en el
financiamiento de los fines esenciales del Estado. De igual manera, cada tributo
contempla reglas de tributación que pueden involucrar a extranjeros en
consideración de la realización del hecho generador dispuesto en la norma,
como sucede con el impuesto sobre la renta.

1.1.4. "(...) para financiar el gasto público". Como se evidencia en el libro de

Mauricio Plazas, Derecho de la Hacienda Pública y Derecho Tributario, Tomo I, y
en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, los tributos constituyen ingresos
corrientes del Estado mediante los cuales se financia el cumplimiento de sus
fines esenciales, y por ende el gasto público.

En conclusión, por medio de la definición prevista se hace evidente que la obligación

tributaria y/o tributo, es una relación jurídica que goza de protección y regulación
constitucional, en virtud de la cual Estado dinamizará la financiación de sus cargas
presupuestales en coordinación con la población de su territorio.

1.2. Acepciones o manifestaciones de la obligación tributaria.

En términos generales la obligación tributaria se concreta en el pago efectivo de las

imposiciones fiscales creadas por el Estado en virtud del principio de legalidad, sin
embargo, dada el pragmatismo del sistema tributario, es indispensable distinguir entre
las obligaciones tributarias formales y materiales y/o sustanciales.

1.2.1. Obligaciones tributarias formales. Las obligaciones: las obligaciones

formales son aquellas que, sin tener carácter pecuniario, son impuestas por la
Ley o por la Administración Tributaria, para coordinar y apoyar el pago de los
tributos, el procedimiento tributario y/o facilitar las laborales de fiscalización y
administración de los tributos a cargo del Fisco.

Asi lo ha previsto el Consejo de Estado, como se evidencia por medio de la

Sentencia 19053 de 17 de julio de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez,
la cual dispuso:
"La obligación tributaria sustancial, que consiste básicamente en la
entrega de una suma de dinero al sujeto activo del gravamen, apareja en
muchos casos una serie de deberes formales, que, por lo general,
comportan una obligación de hacer o no hacer, cuyo fin es asegurar el
pago del tributo, facilitando la labor de la administración tributaria,
mediante el acceso "...a la información sobre la existencia del hecho
generador, su responsable y magnitud". De esa finalidad se deriva la
importancia que tienen estos deberes dentro de la relación jurídico
tributaria como herramientas eficaces para mejorar el recaudo y la
administración de los tributos. Por eso, su incumplimiento produce
consecuencias jurídicas adversas que el administrado está en la
obligación de soportar, en virtud del deber constitucional de contribuir al
financiamiento de los gastos e inversiones del Estado que le asiste".

Como puede apreciarse, la realización de una obligación formal no comparta el pago

de una suma dineraria, sino el desarrollo de una obligación de hacer en virtud de la Ley
o de las actuaciones de la Administración Tributaria, sin embargo, dicha operación
tendrá como finalidad facilitar el cumplimiento del pago del tributo, y/o apoyar a la
Administración Tributaria en la gestión de los recursos fiscales.

[Link]. ¿Qué obligaciones formales existen? Entre otras se encuentran:

- Declarar. Algunos tributos como el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre
las ventas (IVA), el impuesto de industria y comercio, entre otros, exigen que
el sujeto pasivo de la obligación tributaria, o, consecuencialmente, su
responsable, deba presentar una declaración en determinada fecha en la
cual refleje su situación económica en relación con dicho gravamen.

Por ejemplo, con ocasión del impuesto sobre la renta es factible distinguir
que la legislación tributaria diferencia entre aquellos obligados a declarar el
tributo y aquellos obligados a declarar y pagar efectivamente el tributo. Así
las cosas, el artículo 592 del Estatuto Tributario señala quienes no están
obligados a presentar la declaración correspondiente, de manera que, ante la
ausencia de dichas condiciones, el particular deberá presentar su declaración
tributaria.
 La presentación de la declaración del impuesto sobre la renta no
necesariamente reporta el deber de pagar el tributo, puesto que el obligado
deberá adelantar el cálculo de depuración señalado en el artículo 26 del
Estatuto Tributario y en el artículo 241 del Estatuto Tributario para efectos de
determinar si existe dicha obligación a su cargo.

Finalmente, el incumplimiento de este deber formal dará lugar a la imposición

de la sanción por no declarar dispuesta en el artículo 643 del Estatuto
Tributario, o, ante el retardo frente al cumplimiento de la obligación, la
imposición de la sanción por extemporaneidad prevista en los artículos 641 y
642 del Estatuto Tributario.

- Inscripción en el RUT y RIT. Otra obligación tributaria formal que nos

compete analizar es aquella relacionada con la inscripción en el Registro
Único Tributario - RUT; documento que constituye la forma de identificación
de los particulares ante la Administración Tributaria. Tal y como lo dispone el
artículo 555-2 del Estatuto Tributario:

"Artículo 555-2. Registro único tributario - RUT. El Registro Único

Tributario, RUT, administrado por la Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, constituye el mecanismo único para identificar, ubicar y
clasificar las personas y entidades que tengan la calidad de
contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y no
contribuyentes declarantes de ingresos y patrimonio; los responsables del
Régimen Común y los pertenecientes al régimen simplificado; los agentes
retenedores; los importadores, exportadores y demás usuarios
aduaneros, y los demás sujetos de obligaciones administradas por la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, respecto de los cuales
esta requiera su inscripción. (...)".

A su vez, el artículo [Link].7. del Decreto 1625 de 2016, único reglamentario

en materia tributaria, dispone:

"Artículo [Link].7. Inscripción en el Registro Único Tributario (RUT). Es el

proceso por el cual las personas naturales, jurídicas y demás sujetos de
obligaciones administradas por la Unidad Administrativa Especial
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, obligados a
inscribirse, se incorporan en el Registro Único Tributario (RUT), con el
cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en el presente
capítulo".

Finalmente, El artículo 5 del decreto 2460 del 7 de noviembre de 2013 señala

expresamente quienes están obligados a inscribirse en el RUT:
Artículo 5o. Obligados a inscribirse en el registro único tributario -
RUT- Están obligados a inscribirse en el Registro Único Tributario -RUT-:

a) Las personas y entidades que tengan la calidad de contribuyentes

declarantes del impuesto sobre la renta y complementario de
ganancias ocasionales, y demás impuestos administrados por la
U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN;
b) Los patrimonios autónomos, en aquellos casos que por
disposiciones especiales deban contar con un NIT individual;
c) Los inversionistas extranjeros obligados a cumplir deberes
formales;
d) Las sucursales en el país de personas jurídicas o entidades
extranjeras;
e) Las personas naturales que actúan en calidad de representantes
legales, mandatarios, delegados, apoderados y representantes en
general que deban suscribir declaraciones, presentar información y
cumplir otros deberes a nombre del contribuyente, responsable,
agente retenedor, declarante, informante o inversionista extranjero,
en materia tributaria, aduanera o cambiaria. Así mismo, deben
cumplir con esta inscripción los revisores fiscales y contadores,
que deban suscribir declaraciones por disposición legal;
f) Las personas y entidades no contribuyentes declarantes de
ingresos y patrimonio y las personas naturales y jurídicas del
régimen simplificado del impuesto al consumo.
g) Los responsables del impuesto sobre las ventas pertenecientes a
los regímenes común o simplificado;
h) Las personas o entidades no responsables del impuesto sobre las
i) ventas, que requieran la expedición de NIT cuando por
disposiciones especiales estén obligadas a expedir factura, o como
consecuencia del desarrollo de una actividad económica no
gravada;
j) Los responsables del impuesto al consumo.
k) Los responsables del impuesto nacional a la gasolina y al ACPM;
l) Los agentes retenedores;
m) Los importadores, exportadores y demás usuarios aduaneros,
n) Los profesionales de compra y venta de divisas en efectivo y
cheques de viajeros;
o) Los obligados a declarar el ingreso o salida del país de divisas o
moneda
p) legal colombiana en efectivo;
q) La U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN
podrá requerir la inscripción de otros sujetos diferentes de los
enunciados en los literales anteriores, para efectos del control de
las obligaciones sustanciales y formales que administra".
Ahora bien, el incumplimiento de la obligación tributaria formal descrita anteriormente
tendrá como consecuencia jurídica la imposición de la sanción por no inscribirse en el
RUT estipulada en el artículo 658-3 del Estatuto Tributario.

Finalmente, es importante señalar que cada régimen tributario a nivel territorial dispone
de su propio registro en atención al principio de autonomía territorial; dicho registro se
denomina como el Registro de Información Tributaria - RIT.
Expedir factura. El deber formal de expedir factura se encuentra previsto en el articulo
615 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:
"Articulo 615. Obligación de expedir factura. Para efectos tributarios, todas las
personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan
profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes
producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o
documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las
operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes
o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de
Impuestos Nacionales".

De acuerdo con la norma citada, quienes desarrollen transacciones comerciales bajo la

calidad de comerciantes o presten determinado tipo de servicios deberán expedir la
factura, documento equivalente o documento soporte en aras de probar la existencia de
su operación.

El cumplimiento de este deber formal es indispensable para comprobar la realización

de gastos, costos e impuestos descontables en consideración de la determinación del
impuesto sobre la renta y el impuesto sobre las ventas, como reza el artículo 771-2 del
Estatuto Tributario.

La consecuencia jurídica de no expedir facturas es la imposibilidad de soportar costos,

gastos e impuestos descontables para efectos del impuesto sobre la renta y el
impuesto sobre las ventas; así como las demás sanciones previstas en el Estatuto
Tributario contempladas por dicha conducta.

• Reportar información exógena. La información exógena corresponde a la

información mediante formularios o prevalidadores establecidos por la Administración
Tributaria, mediante el cual el contribuyente del impuesto sobre la renta reporta las
operaciones y/o transacciones que ha desarrollado durante un determinado año
gravable, e identifica a los particulares que estuvieron involucrados en dichas
operaciones.

Dicha obligación se encuentra dispuesta en el artículo 631 del Estatuto Tributario, así:

"Artículo 631. Para estudios y cruces de información. Sin perjuicio de lo

dispuesto en el artículo 684 y demás normas que regulan las facultades de la
Administración de Impuestos, el Director de Impuestos Nacionales podrá
solicitar a las personas o entidades, contribuyentes y no contribuyentes, una o
 varias de las siguientes informaciones, con el fin de efectuar los estudios y
cruces de información necesarios para el debido control de los tributos, así
como de cumplir con otras funciones de su competencia, incluidas las
relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones y compromisos
consagrados en las convenciones y tratados tributarios suscritos por Colombia".

En virtud de lo anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expide

anualmente resoluciones mediante las cuales establece quienes están obligados a
reportar información exógena y respecto de qué concepto; so pena de las sanciones
correspondientes sobre la materia.

• Atender requerimientos de la administración tributaria. Aunado a lo anterior,

todos los contribuyentes del impuesto sobre la renta, y los particulares, deberán enviar
información tributaria y contable cuando esta sea exigida por la Administración
Tributaria, so pena de la configuración de la conducta sancionable prevista en el
artículo 651 del Estatuto Tributario descrita como la sanción por no enviar información.

1.2.2. Obligaciones tributarias sustanciales. La obligación tributaria sustancial es

aquella descrita en la primera sección de este documento, es decir, el efectivo
pago del tributo a cargo por parte del sujeto pasivo de la obligación tributaria.

En consecuencia, el artículo 1 del Estatuto Tributario prevé:

"Artículo 1. Origen de la obligación sustancial. La obligación tributaria

sustancial se origina al realizarse el presupuesto o los presupuestos
previstos en la ley como generadores del impuesto y ella tiene por objeto
el pago del tributo".

Como puede apreciarse, la norma contempla que la obligación tributaria

sustancial tiene asidero en la configuración de los hechos previstos como
hechos generadores del tributo; de manera que su cumplimiento se efectuará
cuando se genere el pago total de dicha obligación, u alguno otro modo de
extinción de la obligación tributaria.

1.3. Destinación o propósito de la obligación tributaria.

Equivocadamente se ha considerado que el fin de a la imposición tributaria es la

recaudación, y, por ende, el incremento de los ingresos corrientes por parte del Estado.
Como se evidencia en esta jurisdicción, existen gravámenes que tiene por propósito
incentivar o desincentivar determinados comportamientos económicos o acciones en la
población.

Por ejemplo, por medio de la Ley 1943 de 2018, declarada inexequible mediante la
Sentencia C-481 de 2018, y posteriormente, mediante la Ley 2010 de 2019, el
Gobierno Nacional propendió por incentivar algunas industrias mediante la creación de
beneficios tributarios; así es como el artículo 235-2 del Estatuto Tributario contempla
tratamientos preferenciales para incentivar la inversión en: empresas dedicadas al
desarrollo de industrias creativas denominadas Economía Naranja, empresas
dedicadas a incrementar la productividad del sector agropecuario en Colombia,
empresas dedicadas a la construcción y enajenación de viviendas VIS y VIP, empresas
dedicadas a la venta y producción de energías limpias, entre otras.
Asimismo, es factible denotar tributos que propenden por desincentivar ciertas
actividades como lo son los tributos destinados al gravamen de bienes considerados
como perjudicales para la salud, como el tabaco.

En conclusión, los tributos tienen diferentes destinaciones distintas al recaudo

económico, por medio de estos se pueden modificar conductas económicas y sociales,
puesto que la población y en general los diferentes agentes del mercado responden a
la ley del incentivo o del costo para la toma de decisiones.

1.4. Formas de extinción de la obligación tributaria.

Como es lógico, por tratarse de una obligación jurídica, esta cuenta con formas de
extinción previstas legalmente en términos similares a las descritas en el Régimen Civil,
como lo son el pago, la compensación, la remisión y la prescripción.

1.4.1. El Pago. Aunque el Estatuto Tributario no consagra una definición explícita

sobre el pago en materia tributaria, atendiendo el método de interpretación legal
establecida en el artículo 8 de la Ley 53 de 1887, es dable interpretar que el
pago se circunscribe las reglas generales definidas en el Código Civil
Colombiano.

En consecuencia, el pago efectivo es la realización de la prestación de lo que se

debelo. A partir de dicho concepto, la Administración Tributaria adelanta el
respectivo proceso de fiscalización o aforo para determinar si el contribuyente
calculó correctamente la obligación tributaria a cargo, o, en su efecto, si este
estaba obligado a dicho pago y no lo efectuó.

Finalmente, es importante precisar que en materia tributaria no se contempla el

pago parcial como una forma de extinción de las obligaciones, ni tampoco una
suerte de novación respecto de las obligaciones inicialmente pactadas.

1.4.2. La Compensación. El artículo 815 del Estatuto Tributario contempla la

compensación como forma de extinción de la obligación tributaria, de manera
que, cuando dos personas son deudoras y acreedoras mutuamente, para el
caso concreto, el Estado y el Contribuyente, estos pueden compensar sus
deudas por medio procedimiento allí previsto.

1.4.3. La Remisión. La remisión (condonación) es una forma de extinción de la

obligación tributaria prevista en nuestro ordenamiento jurídico; dicho método
consiste en la supresión de las deudas a cargo del contribuyente o sujeto pasivo
por decisión de la Administración Tributaria.
 El artículo 820 del Estatuto Tributario la regula de la siguiente manera:

"Artículo 820. Remisión de las deudas tributarias. Los Directores

Seccionales de Impuestos y/o Aduanas Nacionales quedan facultados
para suprimir de los registros y cuentas de los contribuyentes de su
jurisdicción, las deudas a cargo de personas que hubieren muerto sin
dejar bienes. Para poder hacer uso de esta facultad deberán dichos
funcionarios dictar la correspondiente resolución allegando previamente
al expediente la partida de defunción del contribuyente y las pruebas que
acrediten satisfactoriamente la circunstancia de no haber dejado bienes.

El Director de Impuestos y Aduanas Nacionales o los Directores

Seccionales de Impuestos y/o Aduanas Nacionales a quienes este les
delegue, quedan facultados para suprimir de los registros y cuentas de
los contribuyentes, las deudas a su cargo por concepto de impuestos,
tasas, contribuciones y demás obligaciones cambiarias y aduaneras cuyo
cobro esté a cargo de la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas
Nacionales, sanciones, intereses, recargos, actualizaciones y costas del
proceso sobre los mismos, siempre que el valor de la obligación principal
no supere 159 UVT, sin incluir otros conceptos como intereses,
actualizaciones, ni costas del proceso; que no obstante las diligencias
que se hayan efectuado para su cobro, estén sin respaldo alguno por no
existir bienes embargados, ni garantía alguna y tengan un vencimiento
mayor de cincuenta y cuatro (54) meses".

Como se denota en el artículo citado, la condonación o remisión de las obligaciones

tributarias se encuentra supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos para su
procedencia.

1.4.4. La Prescripción. En atención a la teoría general de las obligaciones, la

prescripción es la pérdida del derecho con ocasión del paso del tiempo y la
ausencia del ejercicio de aquel por parte del acreedor.

Así las cosas, y en lo que atañe al tratamiento tributario, conforme con el artículo
817 del Estatuto Tributario, la acción de cobro de la Administración Tributaria
prescribe en 5 años contados a partir del momento en que el contribuyente debió
cumplir con la obligación objeto de discusión, o concretamente, a partir de:

- La fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno

Nacional, para las declaraciones presentadas oportunamente.

- La fecha de presentación de la declaración, en el caso de las presentadas en

forma extemporánea.
 - La fecha de presentación de la declaración de corrección, en relación con los
mayores valores.

- La fecha de ejecutoria del respectivo acto administrativo dedeterminación o

discusión.

2. ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA.

El artículo 338 de la Constitución Política dispone que la obligación tributaria sustancial

se integra por los siguientes elementos: Sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador,
base gravable y tarifa; estos elementos permiten determinar si un particular está
obligado al cumplimiento de dicha obligación, y, en consecuencia, la determinación del
gravamen a pagar.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, en virtud del principio de predeterminación

tributaria, que es una vertiente o arista del principio de legalidad, todos los elementos
de la obligación tributaria deben estar establecidos con anterioridad a la causación de
la obligación, de manera que el sujeto pasivo de la obligación tributario tenga claro el
alcance de las obligación a su cargo con anterioridad a la realización del hecho
generador o conducta que dará lugar al nacimiento de la obligación tributaria.

Recordemos que el Principio de Predeterminación Tributaria fue abordado por la Corte

Constitucional por medio de su jurisprudencia, entre otras, mediante la Sentencia C -
891 de 2012, en la cual se expresó del aforismo "lex previa y certa, que decanta en que
la Ley debe señalar los elementos de la obligación fiscal con anterioridad.

Por otra parte, también es menester hace alusión al Principio de Certeza Tributaria,
vertiente del principio de legalidad, según el cual, la Ley debe definir todos los
elementos de la obligación tributaria de forma que el contribuyente tenga un
entendimiento claro del alcance de la obligación a su cargo.

Este Principio se diferencia del Principio de Predeterminación Tributaria en la medida

en que el Principio de Predeterminación se predica de la definición de los elementos de
la obligación tributaria con anterioridad a su causación, mientras que el Principio de
Certeza Tributaria versa sobre el alcance, contenido y entendimiento de dichos
elementos, es decir, que sean suficientemente claros para el sujeto pasivo de dicha
obligación.

La Corte Constitucional, por medio de la Sentencia C-594 de 2010 definió el alcance

del Principio de Certeza Tributaria de la siguiente manera:

"(...) Del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo,

conforme al cual no basta con que sean los órganos colegiados de
representación popular los que fijen directamente los elementos del tributo, sino
que es necesario que al hacerlo determinen con suficiente claridad y precisión
todos y cada uno de esos componentes esenciales.
 Esta exigencia adquiere relevancia a la hora de dar aplicación y cumplimiento a
las disposiciones que fijan los gravámenes, pues su inobservancia puede dar
lugar a diversas situaciones nocivas para la disciplina tributaria como son la
generación de inseguridad jurídica; propiciar los abusos impositivos de los
gobernantes; o el fomento de la evasión "pues los contribuyentes obligados a
pagar los impuestos no podrían hacerlo, lo que repercute gravemente en las
finanzas públicas y, por ende, en el cumplimiento de los fines del Estado".

Ahora bien, los elementos de la obligación tributaria son:

2.1.1. Sujeto Activo. El Sujeto Activo de la obligación tributaria es el acreedor de la

prestación asociada al pago del tributo, concretamente se trata del Estado que
expresa su personalidad jurídica a través de la Nación. El Sujeto Activo de la
obligación tributaria, atendiendo la lógica de la teoría general de las
obligaciones, tendrá a su cargo el cobro forzoso de la obligación tributaria en
virtud de la Ley, que representa el título de su derecho o facultad.

Dando alcance a la definición propuesta, la Corte Constitucional ha definido al

Sujeto Activo de la siguiente manera:

Corte Constitucional. Sentencia C-155 de 2003. M.P. Eduardo

Montealegre Lynett. "Sujeto activo. En no pocas ocasiones la
determinación del sujeto activo de la obligación tributaria ha generado
problemas hermenéuticos. Por tal motivo, para superar estos impases la
jurisprudencia constitucional ha elaborado una distinción tripartita. Así, en
la Sentencia C-987 de 1999, al analizar una norma que permitía gravar la
explotación de minas de propiedad privada, acusada de inconstitucional
por no señalar los elementos del tributo, la Corte sostuvo lo siguiente:

"En efecto, conforme al anterior análisis, y de acuerdo a ciertas

distinciones elaboradas por la doctrina tributarial, es posible atribuir tres
significados a la noción de sujeto activo de un tributo. Así, de un lado, es
posible hablar del sujeto activo de la potestad tributaria, que es la
autoridad que tiene la facultad de crear y regular un determinado
impuesto. De otro lado, es posible hablar del sujeto activo de la obligación
tributaria, que es el acreedor concreto de la suma pecunaria en que, en
general se concreta el tributo, y quien tiene entonces la facultad de exigir
esa prestación. Y finalmente, podemos hablar del beneficiario del tributo,
que es la entidad que finalmente puede disponer de esos recursos."

Empero, en esta sección es indispensable distinguir entre dos conceptos: la titularidad

del sujeto activo y la administración de los tributos.

Como se indicó anteriormente, la titularidad de la obligación tributaria se predica de

quien tiene el título para exigir el cobro forzoso de la prestación debida con ocasión de
la obligación tributaria sustancial. Concretamente, y de acuerdo con lo discutido en la
sección del Poder Tributario, para el caso en particular se trata del Estado.

Ahora bien, el Estado faculta a determinadas entidades para que administren los
tributos de los cuales es titular, es así como, respecto de los tributos de orden nacional,
facultó a la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales, y para los tributos de
carácter territorial, dio competencias a la Secretarías de Hacienda y Tesorerías de
orden departamental y municipal y/o distrital.

Sin embargo, resulta relevante definir el alcance de la competencia de la administración

de las rentas tributarias; asunto que es dilucidado por el artículo 1 del Decreto 4008 de
2008 en los siguientes términos:

"Artículo 1. Competencia. La administración de los impuestos comprende su

recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución, sanción y
todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones
tributarias".

Si bien el Decreto 4008 de 2008 define la competencia de la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales - DIAN, es importante tener presente que jurídicamente la
administración de impuestos, independiente del nivel en el que se ejecute, comprende
todas las operaciones anteriormente enunciadas.

En conclusión, el sujeto activo de la obligación tributaria es aquel sujeto que tiene

derecho a cobro forzoso de la prestación debida, que para el caso que nos ocupa se
trata del Estado, quien a su vez delega la administración de dichos tributos en
entidades como la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

2.1.2. Sujeto Pasivo.

El sujeto pasivo de la obligación tributaria es el deudor de la prestación debida; es

decir, jurídicamente es aquella persona (natural o jurídica) que fue vinculada al crédito
en consideración de un hecho o conducta que dio lugar al nacimiento de la obligación
tributaria.

Así las cosas, en términos generales, el sujeto pasivo es aquella persona que realizó el
hecho generador de la obligación tributaria, y, por ende, estará obligado al pago del
tributo en discusión.

Por su parte, la Corte Constitucional ha definido el concepto del Sujeto Pasivo en los
siguientes términos:

Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1996 MP. Alejandro Martínez

Caballero. "Sujeto pasivo. Siguiendo la doctrina, la Corte ha distinguido los
sujetos pasivos "de iure" de los sujetos pasivos "de facto". A los primeros
corresponde formalmente pagar el impuesto, mientras que los segundos son
 quienes en últimas deben soportar las consecuencias económicas del
gravamen. "En los tributos directos, como el impuesto a la renta, en general
ambos sujetos coinciden, pero en cambio, en los impuestos indirectos (...) el
sujeto pasivo de iure no soporta económicamente la contribución, pues traslada
su costo al consumidor final"

Ahora bien, atendiendo la naturaleza jurídica de los diferentes tributos, la doctrina y la

legislación colombiana ha reconocido que el concepto de sujeto pasivo debe ser
analizado a partir de las diferentes aristas que lo integran.

En el libro Derecho Tributario del Instituto Colombiano de Derecho Tributario

- ICDT -, se define al sujeto pasivo de la siguiente forma:

"Siguiendo la advertencia de Matías Cortés, la definición de sujeto pasivo puede

hacerse desde dos enfoques: - el económico o financiero que podemos definirlo
como aquellas personas que finalmente son las que soportan la carga tributaria,
como consecuencia del conocido fenómeno de la traslación y quienes en
definitiva aportan los recursos destinados a financiar los gastos y servicios
públicos del Estado; o, - El jurídico podemos decir, en principio, son aquellas
personas o entes que dentro de la estructura de la obligación tributaria, asumen
el papel de deudoras, sin que, como lo anota el autor mencionado, sea
importante el hecho de que posteriormente trasladan a otras personas lo que
ellas han satisfecho, recuperando así el monto de la carga tributarial".

Por su parte, Juan Rafael Bravo Arteaga señala que el sujeto pasivo de la obligación
tributaria se puede definir "como la persona autora del hecho gravado que es obligada
al pago del gravamen'; Finalmente, para Ramírez Cardona, se trata de "aquel ente a
quien puede atribuirse la realización del hecho imponible en cuanto beneficiario,
poseedor o consumidor de determinada forma de riqueza'1

En mérito de lo expuesto, es claro que el entendimiento y/o alcance del concepto de

Sujeto Pasivo debe efectuarse en virtud de la incidencia del pago del gravamen o
traslación del mismo a cargo de una o más personas.

[Link]. Contribuyente. El contribuyente es aquel sujeto pasivo que realiza el hecho

generador de la obligación tributaria, la declara, paga el gravamen
correspondiente, y en caso de incumplimiento o equivocada determinación,
asume el cumplimiento forzoso de la prestación debida.

Este es el caso del impuesto sobre la renta, en el cual, conforme con los
artículos 8, 12 y 26 del Estatuto Tributario, las personas naturales y las
personas jurídicas están obligadas a tributar respecto de sus rentas
susceptibles de incrementar su patrimonio, previa depuración de la renta
líquida gravable.
 Nótese que para el caso objeto de estudio son los contribuyentes quienes
realizan el hecho generador del tributo, es decir, percibir ingresos
susceptibles de incrementar el patrimonio; posteriormente, son estos mismos
quienes liquidan el tributo mediante el método de depuración previsto en el
artículo 26 del Estatuto Tributario, consecutivamente, atendiendo las
directrices del Gobierno Nacional, presentan la respectiva declaración del
impuesto sobre la renta, y finalmente, en caso de haber liquidado
equívocamente el tributo, o no haber declarado, son objeto de fiscalización y
cumplimiento forzoso de la obligación tributaria.

De hecho, el artículo 2 del Estatuto Tributario complementa la definición

esbozada de la siguiente manera:

"Artículo 2. Contribuyentes. Son contribuyentes o responsables directos

del pago del tributo los sujetos respecto de quienes se realiza el hecho
generador de la obligación sustancial".

Como puede apreciarse, el contribuyente es aquél sujeto que realiza el

hecho generador de la obligación tributaria sustancial, y, en consecuencia,
estará obligado a la declaración, pago y validación de dicha prestación.

[Link]. Sustituto. El sustituto es aquél sujeto pasivo que, si bien no realizó la

obligación tributaria, en aras de política fiscal y gestión del recaudo, se hará
cargo de la declaración y pago ante la Administración Tributaria, del dinero
sufragado por quien realizó el hecho generador de la obligación tributaria.

En el libro Derecho Tributario del Instituto Colombiano de Derecho Tributario

- ICDT -, se define al responsable de la obligación tributaria como "aquellos
sujetos obligados al pago de un tributo generado en hecho imponibles
imputables a otros sujetos, con los cuales están íntimamente vinculados,
pero sin haber participado en la verificación de tales hechos gravados".

En virtud de lo expuesto, nuestra legislación tributaria reconoce en el artículo

3 y 4 del Estatuto Tributario la noción de sustituto a partir del concepto de
responsable del tributo, como una forma de sustitución del sujeto pasivo para
efectos del impuesto sobre las ventas.
"Artículo 3. Responsables. Son responsables para efectos del impuesto de
timbre, las personas que, sin tener el carácter de contribuyentes, deben
cumplir obligaciones de estos por disposición expresa de la ley.

Artículo 4. Sinónimos. Para fines del impuesto sobre las ventas se

consideran sinónimos los términos contribuyente y responsable".

A forma de ejemplo, supóngase que una persona va a adquirir un producto gravado a

la tarifa general del impuesto sobre las ventas en un establecimiento de comercio. De
conformidad con el artículo 420 del Estatuto Tributario, el impuesto sobre las ventas se
causará por la realización de ventas de bienes en el territorio nacional, de manera que
el sujeto que realizó el hecho generador del tributo fue quien adquirió el producto, y por
ello pagará una tarifa del 19% respecto del valor del producto al momento de la
compra.

Sin embargo, dicho sujeto no responderá ante el Estado por el pago del tributo, será el
responsable, quien es el dueño del establecimiento, quien durante cada bimestre
deberá declarar y pagar los valores por concepto de IVA que le hubieren sufragado con
ocasión de la realización de compraventas. De manera que, ante el incumplimiento del
deber de declaración y pago, el Estado exigirá el cobro forzoso de la obligación
tributaria al dueño del establecimiento de comercio, es decir, el responsable.

2.1.3. Hecho Generador.

El hecho generador es la conducta descrita en el tipo tributario que, una vez dada su
realización, dará lugar a la causación o nacimiento de la obligación tributaria.

En consecuencia, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia C - 987 de 1999

estipuló:

Corte Constitucional, Sentencia C-987 de 1999 MP. Alejandro Martínez

Caballero. "(...) Hecho generador. Sin duda constituye el parámetro de
referencia a partir del cual un gravamen se hace identificable y puede ser
diferenciado de otro. "[E]s el elemento que en general mejor define el perfil
específico de un tributo, puesto que, como lo señala la doctrina, y lo ha precisado
esta Corporación (Sentencia C-583/96), este concepto hace referencia a la
situación de hecho, que es indicadora de una capacidad contributiva, y que la ley
establece de manera abstracta como situación susceptible de generar la
obligación tributaria, de suerte que si se realiza concretamente ese presupuesto
fáctico, entonces nace al mundo jurídico la correspondiente obligación fiscal".

Así las cosas, el hecho generador de la obligación tributaria es la conducta definida

legalmente, cuya realización, generará el vínculo jurídico entre el Estado y el
contribuyente.
Para efectos de la explicación propuesta, se cita el artículo 420 del Estatuto Tributario,
el cual contempla los hechos generadores del impuesto sobre las ventas - IVA; es
decir, las conductas que darán lugar al nacimiento de la obligación tributaria en
cuestión.

"ARTICULO 420. HECHOS SOBRE LOS QUE RECAE EL IMPUESTO. El impuesto a

las ventas se aplicará sobre:
◦ La venta de bienes corporales muebles e inmuebles, con excepción de los
expresamente excluidos;
◦ La venta o cesiones de derechos sobre activos intangibles, únicamente asociados
con la propiedad industrial;
 ◦ La prestación de servicios en el territorio nacional, o desde el exterior, con
excepción de los expresamente excluidos;
◦ La importación de bienes corporales que no hayan sido excluidos expresamente;
◦ La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar, con excepción de las
loterías y de los juegos de suerte y azar operados exclusivamente por internet".

Nótese que la norma es explícita en cuanto a las conductas o actividades que darán
lugar al nacimiento de la obligación tributaria; por ejemplo, de acuerdo con el literal al)
de la norma citada, la enajenación de activos intangibles no asociados a la propiedad
industrial no daría lugar a la causación tributo puesto que no fue contemplada como un
hecho generador de la obligación en cuestión.

En conclusión, el hecho generador de la obligación tributaria es una conducta, acción o

circunstancia que determinará la vinculación de sujeto pasivo respecto del sujeto
pasivo para la satisfacción de la prestación debida.

2.1.4. Base [Link] Base Gravable corresponde a la "magnitud o la medición del

hecho gravado, a la cual se le aplica la correspondiente tarifa, para de esta
manera liquidar el monto de la obligación tributaria"6.

De acuerdo con lo anterior se trata de una medición económica de la actividad

gravada realizada por el contribuyente; por ejemplo, en el impuesto sobre las
ventas - IVA, será el valor del producto objeto de enajenación o del servicio
efectivamente prestado, respecto de los cuales se aplicará la tarifa general del
19% si no existe otro tratamiento diferencial.

En lo que atañe al impuesto sobre la renta, se tratará de la renta líquida

gravable; concepto que deviene como resultado del proceso de depuración
descrito en el artículo 26 del Estatuto Tributario, y al cual, para el caso de las
sociedades y personas jurídicas, se le aplicará una tarifa del 32% para efectos
de determinar el tributo a pagar.

En conclusión, se trata de una magnitud o forma de medición económica que

permite determinar el monto frente al cual se aplicará la tarifa del tributo
correspondiente.

2.1.5. [Link] tarifa corresponde a la alícuota o porcentaje que se aplica a la base

gravable y en virtud de la cual se determina el valor final en dinero que debe
pagar el contribuyente. Por ejemplo, para el impuesto sobre las ventas será el
19%, mientras que para el impuesto sobre la renta para personas jurídicas será
el 32% para el año gravable 2020 conforme con el artículo 240 del Estatuto
Tributario.

3. CLASIFICACIÓN O TIPOLOGÍA DE LOS TRIBUTOS.

Los conceptos de impuesto, tasa y contribución han sido objeto de debate y reforma
constante en nuestra legislación, decantando en la expedición de definiciones carentes
de contenido y precisión debido a las normas que los regulan, lo que, a su vez, ha
suscitado múltiples conflictos derivados de la naturaleza jurídica de los tipos tributarios
contemplados por el Legislador.

Conforme con lo anterior, es menester mencionar la caracterización propuesta a través

de distintas manifestaciones de las normas tributarias, y con ello, comparar el
desarrollo que ha adelantado la academia respecto a este asunto.

3.1. Clasificación de los tributos conforme con la constitución y legislación

colombiana.

3.1.1. Análisis de la Tipología propuesta por la Ley orgánica del presupuesto.

El Decreto 111 de 1996, por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994
y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto, organizó los
tipos tributarios alrededor del concepto de ingresos, entendidos estos como recursos a
favor del Estado con ocasión de su función presupuestal y financiera.

De acuerdo con lo anterior, el artículo 27 del cuerpo normativo citado, reza:

"Los ingresos corrientes se clasificarán en tributarios y no tributarios. Los ingresos

tributarios se subclasificarán en impuestos directos e indirectos, y los ingresos no
tributarios comprenderán las tasas y las multas (L. 38/89, art. 20; L. 179/94, art.
55, inc. 10, y arts. 67 y71)".

Como puede apreciarse, en un primer momento la legislación colombiana obvió la

noción de contribución especial como un recurso por concepto de ingreso tributario, y
en igual sentido, equiparó las tasas junto a las multas como ingresos de carácter no
tributario. Deduciendo que el único tipo tributario susceptible de persecución era el
"impuesto".

Posteriormente, bajo una noción presupuestal distinta, el artículo 29 del Estatuto

orgánico regula lo atinente a las contribuciones especiales, y pese a que relaciona esta
figura con el concepto usado en la doctrina tributaria, ignora elementos fundamentales
de esta caracterización tributaria.

"ARTÍCULO 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con

carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y
económico y se utilizan para beneficio del propio sector".

De conformidad con lo anterior, pese a la mención de los tipos tributarios tratados en la

doctrina y la legislación internacional, el ordenamiento jurídico colombiano propuso
naturalezas distintas para dichos conceptos, apartándolos definitivamente de la noción
justa de cada uno.
3.1.2. Examen de la Tipología consagrada en los artículos 95 No. 9, 150 No. 12,
338 y 345 de la Constitución Política.

La Carta Política, al igual que el Estatuto orgánico del presupuesto, pese a nominar
cada tipo tributario en su articulado, hace acepciones que vale la pena relacionar con el
ánimo de clarificar la tipología tributaria constitucional.

En primer lugar, la Carta Política consagra el concepto de "contribución" de forma

genérica o abstracta, entendiendo este como la noción general del tributo, y no como la
especificidad de la contribución especial como tributo de carácter vinculatorio. Véase:

En virtud del principio de reserva de ley y representación popular, el Congreso de la

república es el único órgano facultado para expedición de normas de carácter tributario,
por ello, el artículo 150 no. 2 contempla taxativamente la competencia de establecer
contribuciones fiscales, de lo cual podemos concluir que dicho concepto trata sobre la
percepción general del tributo como lo concibe la doctrina.

De igual forma, el artículo 338 de la constitución política dispuso el término de

contribución fiscal como sinónimo de tributo, y posteriormente tipifica las especies
tributarias objeto de regulación por el Congreso de la república, a saber: impuestos,
tasas y contribución.

No obstante, pese a que la terminología parecía clara, el artículo 345 de la C.P incurrió
en una imprecisión que aún genera debate sobre la noción de "contribución" para el
constituyente.
 "ARTICULO 345. En tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto
que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro
que no se halle incluida en el de gastos".

Luego, la disposición citada contradice la percepción contribución asimilada como

tributo, en términos generales, y la relaciona directamente con el tipo tributario de
"impuesto", lo que inicialmente, debería cuestionar en igual sentido los artículos ya
mencionados. Sin embargo, se considera que esta regulación sólo representa un
impase técnico del constituyente, toda vez que la interpretación armónica del articulado
objeto de examen, permite concluir lo contrario.

En conclusión, pese a que existen otras disposiciones que consagran aproximaciones a

los tipos tributarios existentes en nuestro ordenamiento jurídico, se considera que las
normas en mención permiten concluir que el Legislador ha sido susceptible de yerros
respecto a la delimitación y naturaleza de la estructura tributaria del marco jurídico
colombiano, y con motivo a ello, varias de las figuras tributarias introducidas en nuestra
legislación han carecido de caracterización, coherencia frente al mandato constitucional
y garantía para el contribuyente, como se analizará más adelante.

3.2. Clasificación de los tributos conforme con la academia.

3.2.1. Definiciones concebidas por el Modelo de Código Tributario para América

Latina (MCTAL).

De acuerdo con Lucy Cruz'', la categorización propuesta por el Modelo de Código

Tributario para la América Latina, solventa varias objeciones formuladas respecto a la
configuración de los tipos tributarios, así, estas disposiciones tienen en cuenta el
carácter esencial de cada categoría: la independencia de cualquier actividad pública
específica en el caso de los impuestos; el carácter retributivo y destinación específica al
servicio en el caso de las tasas; y el beneficio especial derivado de la realización de
obras públicas o de actividades estatales que constituyen el presupuesto de la
obligación, en el caso de las contribuciones especiales, y la noción general del tributo.

Estas fueron las definiciones propuestas:

◦ "Tributos son las prestaciones en dinero que el Estado exige, mediante el ejercicio
de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto
público y, en su caso, para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los
tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales".

◦ "Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador y como

fundamento jurídico una situación independiente de toda actividad estatal
relativa al contribuyente que pone de manifiesto una determinada capacidad
contributiva del mismo".
 ◦ "Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación
efectiva o potencial de un servicio en régimen de derecho público,
individualizado en el contribuyente".

◦ "Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador

beneficios especiales derivados de la realización de obras públicas o el
establecimiento de servicios públicos. Su producto no debe tener un destino
ajeno a la financiación de las obras o las actividades que constituyen el
presupuesto de la obligación".

Los conceptos anteriormente citados son una aproximación bastante precisa de la

noción de cada tipo tributario, en tanto, reconoce, preliminarmente, la relación de cada
tributo frente al contribuyente, es decir, su grado de vinculatoriedad y el hecho
generador que lo causa. Empero, hay que aclarar que, a concepción del análisis
propuesto, los impuestos no siempre revisan la capacidad contributiva del ciudadano,
puesto que, como es bien es sabido, el estatuto de tributación colombiana cuenta con
gravámenes de carácter indirecto, como el impuesto sobre el consumo.

3.3. Clasificación de los tributos definida por la Jurisprudencia.

A continuación, encontrará la diferenciación entre Impuesto, tasa contribución de la

Corte Constitucional de conformidad con un análisis de la línea jurisprudencial en la
Sentencia C-155 de 2016:
En virtud del examen realizado, estas son las definiciones que se proponen respecto de
la materia objeto de estudio.

3.4. Tipología Tributaria propuesta:

3.4.1. Impuesto: Es un tipo tributario de carácter general establecido por la ley, que
conlleva una prestación en dinero o especie, con ocasión del poder de imperio
del Estado, que revisa determinados presupuestos de la capacidad económica y
demás condiciones relevantes de los contribuyentes, Sin consideración a un
beneficio directo recibido del Estado. Se fundamenta en el deber de contribuir
con la cobertura del gasto público institucional.

3.4.2. Tasa: Es un tipo tributario de carácter vinculatorio que constituye una

contraprestación directa que deben los particulares al Estado por un servicio,
relacionado con los fines esenciales del Estado, que éste presta a los mismos de
manera particular, individualizada y determinada, en ocasiones con fundamento
en la voluntariedad del particular.

3.4.3. Contribución especial: Es un tipo tributario originado por la causación de una

utilidad o beneficio que recibe un grupo de contribuyentes derivado de una obra
 pública o actividad del Estado. Tiene vinculación con una actividad del Estado,
pero diferencia de la tasa, el beneficio no es individualizado sino genérico para
un grupo sectorizado de [Link] importante señalar que nuestra legislación
distingue dos tipos de contribuciones:

[Link]. Contribuciones especiales: Tributos a través de los cuales se les cobra a los
contribuyentes su participación en los beneficios que les proporcionan las
obras públicas del Estado.
[Link]. Contribuciones parafiscales: No pertenecen al sistema tributario, sin
embargo, representan pagos que los usuarios de ciertos organismos
privados, mixtos o públicos deben hacer para asegurar el financiamiento
autónomo de estas entidades.

4. CLASIFICACIÓN DE LOS IMPUESTOS.

Decantando en la materia objeto de análisis, y una vez desarrollados los conceptos de

impuestos, tasas y contribuciones especiales, es menester estudiar el alcance de la
clasificación de los impuestos en nuestro ordenamiento jurídico.

4.1. impuestos nacionales y territoriales.

Los impuestos se clasifican como nacionales o territoriales en consideración del

espectro en el cual podrá causarse el hecho generador de la obligación tributaria, y la
jurisdicción de la entidad encargada de la fiscalización del tributo.

En virtud de lo anterior, un tributo será de carácter nacional si el hecho generador de

dicho gravamen se puede configurar en cualquier punto geográfico de la jurisdicción
nacional, tal y como sucede con el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre las
ventas, el gravamen sobre movimientos financieros y el impuesto al patrimonio.

Por su parte, un impuesto será de orden territorial si este se causa en una jurisdicción
territorial particular, ya fuere un municipio, distrito o un departamento; en consecuencia,
la entidad encargada de su fiscalización será la Secretaría de Hacienda o Tesorería
municipal, distrital o departamental correspondiente. Algunos impuestos que gozan de
esta caracterización son el impuesto de industria y comercio, el impuesto predial, el
impuesto de alumbrado público y el impuesto de vehículos.

4.2. Impuestos directos e indirectos.

La caracterización de los impuestos directos o indirectos dependerá de la incidencia del

criterio de capacidad contributiva al momento de determinar el gravamen a pagar.
Así las cosas, en términos generales, un impuesto será directo cuando la liquidación de
este tenga presente la capacidad económica del contribuyente, es decir, si este tiene
aptitud patrimonial para asumir las obligaciones que se causen en virtud de la
realización de un hecho generador. Algunos de los impuestos que reflejan esta
característica son: el impuesto sobre la renta y el impuesto sobre el patrimonio. Nótese
que en dichos gravámenes el proceso de depuración del impuesto tiene en cuenta en
qué gastos y costos incurrió el contribuyente para obtener su renta líquida, y los
pasivos adquiridos para determinar el patrimonio neto.

Por su parte, un impuesto será indirecto si la causación del tributo y la determinación

del valor a pagar no tiene consideración alguna por la capacidad económica del sujeto
pasivo, como sucede con el impuesto sobre las ventas y el gravamen sobre
movimientos financieros; dichos impuestos se causan por el desarrollo de un hecho
generador objetivo y con independencia de si el sujeto pasivo tiene capacidad de pago.

4.3. Impuestos reales y personales Los impuestos reales y personales se clasifican

en consideración del objeto de incidencia previsto para su causación, es decir, si
el tributo tiene como objeto de incidencia un derecho real, como la propiedad de
un vehículo para el caso del impuesto de vehículos, necesariamente estaremos
en presencia de un impuesto de carácter real; por otra parte, si para la
causación del tributo se tienen en cuenta aspecto subjetivos del sujeto pasivo,
como sucede con el impuesto de degüello que exige que el sujeto pasivo sea
ganadero, se estará ante un impuesto de carácter personal.

4.4. Impuestos progresivos y [Link] conformidad con el Principio de

Equidad Tributaria, un impuesto será progresivo en la medida que reconozco la
capacidad contributiva del sujeto pasivo, y como consecuencia de ello, tarifa
aumento o disminuya correlativamente al incremento de la base gravable del
tributo; reconociendo de esta manera un trato igual para quienes se encuentran
en una situación económica similar (equidad horizontal), y un trato diferencial
ajustado para quienes no comparten dichas condiciones (equidad vertical).

La condición descrita se evidencia respecto de la tarifa progresiva del impuesto

sobre la renta para personas naturales establecida en el artículo 241 del
Estatuto Tributario, de la siguiente manera:

"Artículo 241. Tarifa para las personas naturales residentes y asignaciones y

donaciones modales. El impuesto sobre la renta de las personas naturales
residentes en el país, de las sucesiones de causantes residentes en el país, y
de los bienes destinados a fines especiales, en virtud de donaciones o
asignaciones modales, se determinará de acuerdo con la siguiente tabla:
Nótese cómo la tabla transcrita permite evidenciar que la tarifa del impuesto sobre la
renta para personas naturales aumenta y disminuye en consideración del aumento de
la base gravable objeto de tributación; este es un ejemplo de un impuesto progresivo.

Por el contrario, un impuesto será regresivo en la medida en que la tarifa permanezca

incólume ante las variaciones de la base gravable, como sucede con el impuesto sobre
las ventas, tributo cuya tarifa, por regla general, es del 19% con independencia del
costo del producto.

4.5. Impuestos de causación instantánea y de periodo.

El criterio que determina la calificación de los impuestos como instantáneos o de

periodo es el lapso en el cual se realiza el hecho generador de dicho impuesto. Es
decir, si el hecho generador de un gravamen se causa durante un plazo, dígase,
del primero de enero al treinta y uno de diciembre, se estará en presencia de un
impuesto de causación periódica o de periodo. Así sucede con el impuesto sobre
la renta.

Por el contrario, si el tributo se causa de forma concomitante a la realización del

hecho generador, se estará en presencia de un tributo de causación instantánea
como sucede con el impuesto sobre las ventas.

El texto propuesto permite analizar algunos de los fundamentos de las principales

instituciones del Derecho Tributario en nuestro país, por ello se sugiere revisar la
jurisprudencia citada y la bibliografía fuente de este escrito.
DERECHOS HUMANOS