TEMAS PARA EL EXAMEN DE FIN CURSO

DERECHO PENAL I-

TERCERA PARTE EL DELITO

1. TIPICIDAD

85. Tipo Legal

Como lo hemos señalado inicialmente, la norma jurídico-penal completa está

constituida de dos partes: precepto y sanción. La primera, contiene la descripción de
la acción humana que el legislador recurre a las notas esenciales referentes al autor,
al acto y a la situación de hecho; las cuales fundamentan el contenido ilícito material
de la infracción en particular. Es en este sentido restringido que denominamos tipo
legal a tal descripción.

Originalmente y en sentido amplio, se comprendió por tipo (Tatbestand) al conjunto

de todos los presupuestos, cuya existencia es necesaria para aplicar, de modo
concreto, una sanción penal. Es decir, todas las circunstancias (antijuricidad,
culpabilidad, condiciones objetivas de punibilidad, etc.), que fundamentan la
consecuencia jurídica. En este caso, se trata del llamado tipo de garantía (1).

Una propia teoría del tipo se fundó, por primera vez, por Beling (2). Este autor
consideró al tipo como la mera descripción objetiva de una conducta determinada,
totalmente extraña a todo juicio de valor jurídico (antijuricidad y culpabilidad) Todo
elemento subjetivo, al que recurre el legislador para realizar tal descripción,
pertenece -según Beling- a la culpabilidad. Oponiendo de esta manera, al tipo
objetivo un tipo subjetivo (culpabilidad).

Esta concepción de Beling fue criticada por pretender separar, radicalmente, los
aspectos objetivo y subjetivo del delito. Los trabajos de Nagler, Graf zu Dohna,
Max E. Mayer, Sauer y Mezger, demostraron la existencia de elementos
normativos y subjetivos del tipo y de la antijuricidad. La separación entre tipo objetivo
y subjetivo deviene difusa, y hace imposible equiparar el tipo objetivo a la
antijuricidad.

Un criterio totalmente opuesto al sostenido por Beling y a la concepción dominante

en la doctrina, es defendido por los representantes de la teoría finalista de la acción.
Partiendo de la afirmación de que la acción se caracteriza, fundamentalmente, por
estar orientada hacia un fin determinado (3); ellos consideran a la intención como un
elemento de la acción, y por tanto del tipo legal. Por esta razón, los finalistas
distinguen, de un lado, una parte objetiva del tipo (referida a la acción, resultado,
sujetos activo y pasivo, etc.) y, del otro, una parte subjetiva (referida al dolo,
tendencias, etc.) (4).

86. Tipo legal, bien jurídico y norma.

Punto de partida e idea rectora de la elaboración del tipo legal es el bien jurídico (5).
Al centro de todo tipo legal se encuentran los bienes jurídicos (6), los que son
directamente lesionados o puestos en peligro mediante las acciones delictuosas. En
razón a que los elementos a que recurre el legislador para elaborar el tipo legal se
dirigen siempre al bien jurídico, éste tiene ese rol central. De allí que la
1
determinación y el análisis del bien jurídico protegido constituyen un excelente medio
de interpretación. El bien jurídico facilita, igualmente, la clasificación de los delitos en
la parte especial de los códigos penales.

2
Los bienes jurídicos no deber ser confundidos con los objetos sobre los cuales recae
la acción delictuosa; por ejemplo, en el tipo legal del delito de robo, el bien
jurídico es el patrimonio y el "objeto", la cosa mueble ajena. En algunos casos,
el bien jurídico y el objeto de la acción se confunden; por ejemplo, en el
homicidio.

87. Tipicidad y antijuricidad.

Cuando una acción concreta reúne las características señaladas en un tipo legal, se
dice que se adecua al tipo, que es una acción típica. La calidad de una acción de
adecuarse a un tipo legal sería la tipicidad. A la acción de elaborar un tipo legal, se
le designa con el término tipificar.

Mediante la elaboración del tipo legal (stricto sensu), el legislador distingue las
acciones penalmente relevantes de las que no lo son. Por esto, se puede decir que
como concepto de la teoría del delito y
como grado de valoración en la estructura del delito, el tipo legal cumple una función
discriminadora (7).

88. Elementos del tipo legal.

En la elaboración de los tipos legales, el legislador emplea elementos descriptivos y

normativos; que sirven para individualizar tanto circunstancias externas (objetivas)
como aquellas pertenecientes al mundo interno de las personas (subjetivas) (14).

Los elementos descriptivos son conceptos tomados del lenguaje común que se
refieren a "determinados estados y procesos corporales y anímicos", y que han de
ser "comprobados caso por caso por el juez cognoscitivamente" (15). Por ejemplo,
"matar" (art. 150); "cosa" (art. 237), "para ponerla en circulación" (art. 369).

Los elementos normativos "se refieren por el contrario, a aquellos datos que no
pueden ser, generalmente, representados e imaginados sin presuponer lógicamente
una norma" (16). Según Mezger (17) se trata de presupuestos del injusto típico que
sólo pueden ser determinados mediante una especial valoración de la situación del
hecho".

En relación a la antijuricidad, elemento del delito, es de tener en cuenta si el

adjetivo "ilícito" o "antijurídico" se refiere a algún elemento singular del tipo legal (por
ejemplo, art. 244: "se procure o procure a otro un provecho ilícito") o al
comportamiento descrito en su totalidad (por ejemplo, art. 223: "el que sin derecho
privara a otro de cualquier manera de su libertad personal..."). En el primer caso, se
trataría de un verdadero elemento del tipo; en el segundo, una referencia superflua
al carácter antijurídico de la acción.

La distinción entre elementos subjetivos y objetivos del tipo se hace en relación

al autor. Así se consideran objetivos todos aquellos estados y procesos que se
hallan fuera del dominio interno del autor; por ejemplo, la acción descrita por los
verbos típicos (matar, sustraer, apropiarse,. no prestar ayuda, falsificar, etc.); sus
modalidades (ser ejecutada sobre territorio nacional -art. 298, 301- o en el
extranjero, -art. 397; los medios utilizados: violencia o intimidación- art. 249 -astucia
o engaño- arts. 244 y 243).

3
Mención aparte merecen las referencias al sujeto activo del delito. La mayor parte de
las disposiciones de la parte especial del Código comienzan por la expresión:
"quien..." o "el que ..." para indicar al autor del delito (sujeto activo). Algunos
designan un autor determinado: en este caso, se trata de los llamados delitos
especiales; por ejemplo violación de deberes de función o de profesión, que no
puede ser cometida sino por los miembros de una autoridad, los funcionarios, los
oficiales públicos, los eclesiásticos, abogados, etc. En general, las disposiciones no
prevén condiciones particulares en relación al sujeto pasivo del delito, por ejemplo
"matare a otro" en el homicidio (art. 150), "mujer" en el rapto (art. 228), Existen sin
embargo disposiciones que indican un sujeto pasivo determinado; por ejemplo, "a
una autoridad o a un funcionario" (art. 321), "un menor de dieciséis años" (art.
200), "acreedores" (art. 252).

89. Clases de tipos legales.

4
Según como el legislador ha elaborado los tipos legales de la parte especial del
Código Penal, se distinguen diferentes clases de tipos, las cuales tienen una gran
importancia para la interpretación de las disposiciones legales y para la clasificación
de las infracciones.

De acuerdo a las relaciones entre la acción y el objeto sobre el que recae esa acción,
se distinguen:
a) delito material; el tipo legal presupone la producción de un resultado externo
distinto a la acción; ejemplo: el homicidio por negligencia (art. 156); b) delito formal:
el tipo describe únicamente la acción del autor, sin que un resultado externo,
independiente física y temporalmente de la acción tenga lugar; ejemplo: la
violación de domicilio (art. 230).

En relación con el daño causado al objeto de la acción, se diferenciará entre: a)

delito de lesión: el tipo legal prevé un daño real al objeto sobre el que recae la
acción; ejemplo: el homicidio (art. 150); b) delito de peligro: el tipo legal exige la
creación de un peligro como resultado de la acción; por ejemplo: exposición y
abandono de persona en peligro (art. 179). Por peligro se comprende una situación
singular, la cual, de acuerdo a las circunstancias concretas presentes, hace temer la
producción de un evento dañoso (25). Entre estos delitos de peligro, se distingue
delitos de peligro abstracto y de peligro concreto. en los primeros, el peligro es
considerado como necesariamente derivado de ciertas situaciones, de ciertas
acciones y, sobre todo, del empleo de ciertos medios. El legislador no incorpora, por
lo tanto, dicho peligro como una nota del tipo legal; por ejemplo, el delito de incendio
(arts. 261, pf. 1o.). En el delito de peligro concreto, los bienes se encuentran,
efectivamente, en la esfera de la influencia nociva del acto. este hecho figura en la
descripción realizada por el legislador al elaborar el tipo legal, quien deberá
comprobar su existencia al efectuar esa elaboración, e igualmente debe hacerlo el
juzgador, en cada caso particular; por ejemplo, el delito de explosión (art. 246).

Si se consideran las formas fundamentales de conducta humana, se distinguirá entre

delitos de comisión y de omisión; según que la realización del tipo legal consista en
la ejecución de un acto que viola una norma prohibitiva o en la no ejecución de un
comportamiento esperado. Se distingue entre los verdaderos delitos de omisión y los
delitos de comisión por omisión. Los primeros son verdaderos delitos formales, ya
que en el tipo legal no se hace referencia a la "consecuencia" de la omisión. Los
segundos no están independientemente regulados, sino que es necesario una
interpretación de los tipos legales correspondientes a los delitos materiales. El
resultado ilícito reprimido mediante éstos, es producido omisivamente (26).

De acuerdo el número de bienes jurídicos protegidos con el tipo legal, hay delitos
simples (un solo bien jurídico es lesionado; ejemplo, integridad corporal: lesiones,
art. 165) y delitos complejos (varios bienes jurídicos son afectados; por ejemplo, el
patrimonio, la libertad, la vida o la salud: rapiña, art. 239).

En relación al número de acciones descritas en el tipo legal, se habla de tipos

simples: (en ellos se describe una sola acción, como sucede por ejemplo con el
hurto (art. 237) y la bigamia (art. 214). De tipos alternativos: en cada uno de ellos se
describen acciones. La sanción es impuesta al autor de cualquiera de esas acciones.
"Gramaticalmente esos tipos quedan caracterizados, casi siempre por el empleo de
la conjunción `o' que aparece entre los verbos rectores o las diferentes conductas"
(27); ejemplos, el delito de corrupción de funcionarios (art. 349), de encubrimiento
(art. 243); de tipos acumulativos: en ellos se describe varias conductas que deben
ser cometidas para que la sanción se imponga.
5
Según la calidad del sujeto activo, hay que considerar los delitos especiales
(delictum propium) y los delitos de propia mano. En los delitos especiales la autoría
está limitada a un determinado grupo de personas (militares, funcionarios,
eclesiásticos, etc.); por ejemplo, el delito de abuso de autoridad (art. 337). Los
delitos de propia mano sólo pueden ser cometidos por el autor del delito en persona,
y no, por tanto, sirviéndose de la intervención de otro sujeto (28); por ejemplo, el
delito de seducción (art. 201), de prevaricato (art. 354).

90. La sistemática de los tipos legales en la ley.

Las disposiciones penales de la parte especial del Código no son independientes

unas de otras; ellas tienen entre sí, por el contrario, determinadas relaciones
internas.

Existe la relación entre tipos básicos, calificados y privilegiados. Los primeros

contienen la descripción, que sirve de base a otros tipos derivados, como sucede
con el homicidio simple (art. 150) y la injuria (art. 188). Los tipos calificados agregan
al tipo básico otros elementos que conducen a la

6
agravación de la pena; por ejemplo, el parricidio (art. 151), el encubrimiento habitual
(art. 243, pf. 2o.) y los tipos privilegiados agregan al tipo básico otros elementos que
conducen a una disminución de la gravedad de la pena; por ejemplo, el homicidio
por emoción violenta (art. 153), las injurias recíprocas (art. 189). Además se debe
distinguir los denominados "tipos legales sui generis". Son, también, elaborados a
partir de un tipo básico; pero tienen autonomía debido a la manera como han sido
concebidos. Por ejemplo, el tipo legal del delito de robo en su primera parte.

El art. 239, ab initio, dice "el que para perpetrar un robo (mejor dicho, un hurto)...";
por lo que no es necesario que se realice el hurto para que se configure el robo. No
se trata, pues, propiamente de un tipo calificado; es decir, dependiente del tipo legal
del artículo 237 (diferente es el caso en otras legislaciones; por ejemplo, en la
Argentina).

91. Jurisprudencia

La comprobación de que un acto se adecua o no a un tipo legal debe ser realizada

con mucho cuidado. Un error puede conducir a reprimir como delito un acto que no
ha sido previsto como tal en una ley, o a no perseguir penalmente al autor de un
acto, en realidad típico. Esto es lo que hace el juez instructor aunque sea de manera
provisional al momento de decidir si procede abrir instrucción (29). Al dictar
sentencia, el juzgador debe cuidar mucho de no desfigurar los tipos legales. De
suceder esto, estaríamos frente a un atentado contra el principio de la legalidad.

No es correcto, por ejemplo, absolver a los acusados de haber tenido relaciones

sexuales con una menor de trece años, alegando que "el delito contra el honor
sexual sólo es justiciable con todo el
rigor de la ley, cuando se practica en agravio de una menor de 16 años, cuya edad
no ofrece ninguna duda y que ha observado antes una conducta moral (30). Esta
última condición no es un elemento de tipo legal del art. 199 y su presencia no es
necesaria para reprimir al agente. Si los autores se equivocaron en cuanto a la edad,
como se admitió en el proceso, hubiese sido de aplicar el art. 87. Pero, esta
disposición, sólo permite disminuir la pena por debajo del mínimum. La absolución
parece que fue pronunciada teniendo en cuenta que la menor era inmoral.

4. LA ANTIJURIDICIDAD.

92. Definición

La antijuricidad de un acto consiste en el juicio objetivo y general que se

formula en base a su carácter contrario al orden jurídico. No es posible admitir, por
esto, una noción específica de antijuricidad para cada dominio del derecho. Sin
embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos: en derecho civil, ella da
lugar a la simple reparación del daño; en derecho penal, al contrario, es una
condición indispensable para imponer una sanción.

De acuerdo a lo que hemos explicado respecto a la elaboración de los tipos legales,

podemos reafirmar que el legislador describe actos "que forman parte del bloque
injusto del cual se talla una parte delimitándola, con el fin de que quede
perfectamente encerrado en fronteras lo que por ser injusto se castiga" (1). La simple
adecuación de una acción a un tipo legal, no comporta la afirmación de su carácter
antijurídico. Es necesario, además, que se compruebe la ausencia de toda causa de
justificación. Por lo que es de matizar la afirmación de que la tipicidad no es sino un
indicio de antijuricidad, en el sentido de que también es un fundamento, porque un
7
acto antijurídico es penalmente relevante sólo cuando se adecua a un tipo legal.
Correcto es decir que esto último no "prueba" el carácter antijurídico del acto, ya que
puede presentarse alguna causa de justificación (2).

93. Carácter objetivo de la antijuricidad.

El juicio de valor que afirma el carácter antijurídico del acto no es formulado en

relación con la personalidad del autor, sino que se refiere al acto mismo. Por esta
razón se habla, en doctrina, del carácter objetivo de la antijuricidad. Este criterio,
predominante en la doctrina penal moderna, permite distinguir, claramente, la
antijuricidad de la culpabilidad. Como lo veremos más adelante, la culpabilidad es un
juicio de valor (de reproche) referente al autor. Sin embargo, se debe tener en
cuenta que elementos de naturaleza subjetiva, momentos de carácter personal,
pertenecen al objeto de juicio del valor, en que consiste la antijuricidad. De modo
que para su formulación no sólo es determinante el resultado (lato sensu) no valioso,
sino también el desvalor de la acción misma. Al respecto los juristas son, en la
actualidad, contestes. La discusión es clara en relación con los elementos subjetivos
que se encuentran, explícitamente señalados, en diversos tipos legales. Por

8
ejemplo, en el art. 369: "Será reprimido con ..., el que indebidamente fabricare
moneda de curso legal en la República para ponerla en circulación como
auténtica...", constatamos que la afirmación del carácter antijurídico depende de que
la voluntad del autor se oriente hacía poner en circulación, como auténtica, la
moneda indebidamente fabricada. Otro ejemplo de elemento subjetivo del injusto nos
lo proporciona el art. 206, cuando estatuye: "El que, con propósito de lucro,
favoreciere la prostitución o corrupción de un menor..." y el art. 320: "El que con
ilícito propósito usurpare una función pública sin título o nombramiento...".Respecto a
la intención (voluntad dirigida al resultado), se admite en la doctrina dominante su
influencia en la determinación del carácter antijurídico del acto; igualmente, se
reconoce este rol a la negligencia en las infracciones culposas. Intención y
negligencia tendrían una doble función: en el dominio de la antijuricidad y en el de la
culpabilidad.

El fundamento de la antijuricidad no puede reducirse, de un lado, a la sola

producción del resultado; ni agotarse, de otro lado, en el aspecto personal de la
acción no valiosa. Ambos factores son determinantes; aunque es de remarcar, que
mientras se reconozca, en las disposiciones legales, un rol esencial a la producción
de un resultado, éste constituye el factor primario del juicio jurídico de desaprobación
de la acción (6).

El reconocimiento de los elementos subjetivos no es óbice para que se niegue el

carácter objetivo de la antijuricidad ni para rechazar la distinción entre culpabilidad y
antijuricidad. Ellos tienen un rol importante en la teoría de la tentativa y en las
diferentes causas de justificación.

94. Causas de justificación.

Las causas de justificación que permiten declarar conforme al derecho actos que se
adecuan a la descripción contenida en lo tipos legales, son casos excepcionales, en
los cuales la norma no puede ser respetada (7). El orden jurídico permite entonces
su violación. Admite, en consecuencia, la lesión del bien jurídico protegido.

En doctrina, siempre se han hecho intentos para elaborar un sistema de causas de

justificación. No sólo con el objeto de fundamentar debidamente cada una de éstas;
sino para formular principios generales que permitan estatuir nueva causas de
justificación. Se pueden distinguir dos clases de sistemas: el monista y el plurista. De
acuerdo con el primero, todas las causas de justificación tienen como fundamento un
único principio. Pertenece a este grupo, la llamada teoría del fin (Zweckstheorie);
conforme a la cual la acción no es ilícita si constituye el medio adecuado (justo) para
alcanzar un fin reconocido por el orden jurídico (8). También son de señalar la tesis
de Noll denominada de la "confrontación de intereses (9)" y el principio formulado
por Sauer: "más provechoso que dañino" (10). En oposición a estas opiniones, los
partidarios del sistema pluralista tratan de basar las causas de justificación en
diversos principios. De esta manera, Mezger habló de la "falta de interés" y del
"interés preponderante (11)". Es el caso, igualmente, de Jescheck, quien recurre
tanto a la "confrontación de bienes" como a la teoría del fin, para fundamentar las
diversas causas de justificación.

95. Legítima defensa y sus requisitos.

Ella constituye la causa de justificación por excelencia, y es admitida por todas las
legislaciones. El derecho positivo y la doctrina no discrepan, en principio, sobre las
principales condiciones de su realización.
9
El legislador peruano ha previsto la legítima defensa en el art. 85, inc. 2, C.P. El se
ha inspirado fundamentalmente en los incs. 4 y 5 del art. 8 del Código Penal
derogado. Y, las modificaciones que él realizó son, en nuestra opinión, de
inspiración suiza. Esta disposición ha sido difícilmente modificada mediante la ley
D.L. 23404, del 27 de mayo de 1982, estatuyéndose un caso de legítima defensa
presunta (ver infra. No. 95).

a) Agresión ilegítima:

Según nuestro código, la legítima defensa supone una agresión que implica una
lesión o la puesta en peligro de un bien (lato sensu) legalmente protegido. Ella debe
ser la obra de una persona física que actúa positiva o negativamente (comisión u
omisión). No se trata de cualquier agresión. Es necesario que ella sea ilícita, es
decir, contraria al derecho, aun si ella no constituye una de las infracciones
enumeradas en la parte especial del código (19). No puede hablarse tampoco de
agresión ilegítima cuando se da un acometimiento recíproco; por ejemplo, una
pendencia (20).

10
El autor de la agresión puede ser un irresponsable o una persona no culpable (21).
Alberto Sommaruga considera, por el contrario y siguiendo a Manzini, que "es
indispensable que provenga (la agresión) de un sujeto capaz, dotado del
discernimiento suficiente como para comprender el carácter antijurídico de su
comportamiento" (22). La Corte Suprema ha admitido la legítima defensa en favor
de la madre que reacción contra un sujeto "sordomudo" e "imbécil-agresivo" que
trató de abusar de su menor hija; sosteniendo de esta manera el criterio,
generalmente aceptado en doctrina (23). Esta característica personal del agresor
debe ser considerada al juzgarse sobre la proporcionalidad de la defensa. El
atacado, consciente de este circunstancia, debe reaccionar mesuradamente.

b) Necesidad racional del medio:

Este es el segundo requisito exigido por nuestro legislador para que se de la legítima
defensa. Quien rechaza un ataque ilícito no está facultado para recurrir a cualquier
medio y causar cualquier daño a quien le agrede de esa manera. Por ejemplo,
eliminar físicamente al agresor para proteger un bien de poco valor.

El carácter necesario de la defensa, estatuido tanto en el art. 32 del vigente Código

Penal alemán como en el derogado art. 52, es comprendido por los autores
tudescos en el sentido de que la defensa constituye el medio adecuado para
causar el menor daño al agresor (33). En general, no se debería atender a la
ponderación de bienes en colisión, para determinar el carácter necesario de la
defensa. Maurach (34) manifiesta, en forma expresa, que cualquier bien, en
principio, puede ser defendido hasta las últimas consecuencias; aun es lícita la
muerte del agresor para salvaguardar un bien material (propiedad, posesión,
patrimonio). Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia buscan limitar los alcances
de la defensa, así comprendida, recurriendo a la "prohibición del abuso de
derecho" y al principio de "la mayor consideración posible del atacante".

c) Falta de provocación suficiente:

Nuestro Código contiene una tercera condición, la "falta de provocación suficiente de

parte del que hace la defensa". No se trata de una característica de la agresión
ilegítima; esta interpretación concluiría afirmando lo superfluo de esta tercera
condición legal. Creemos que el legislador ha querido indicar que quien está en
legítima defensa no debe haber provocado la agresión mediante una amenaza de
cierta gravedad.

Examinemos, con relación a este problema, los dos casos siguientes: primero, el
autor provoca intencionalmente la agresión, con el objeto de obrar en beneficio de la
legítima defensa. Esta será excluida en razón a la inexistencia de una situación de
peligro no culpable; en consecuencia, el seudo atacado será perseguido como autor
de un delito intencional. En segundo lugar, el autor provoca intencionalmente una
agresión, sin la determinación previa de lesionar los bienes jurídicos del agresor. En
este caso, es de considerar la naturaleza de la provocación. Si no reúne la calidad
de "suficiente", puede admitirse la legítima defensa. El error en que pueda incurrir el
que se siente agredido será determinante para fijar su culpabilidad, pero la lesión
que cause al agresor es ilícita. También será de tener en cuenta estas
consideraciones en relación al que provocó la agresión, sin tener la intención de
utilizar como pretexto; ya que no se le puede exigir que soporte, sin reaccionar, un
daño en sus bienes. Su responsabilidad se determinará al momento de fijar su
culpabilidad. en todo caso, es de tener presente que el término provocar ha sido
11
tomado en su sentido de excitar, incitar a otro a que reaccione. Quien obra
consciente de que va dar lugar a una reacción, debido a la naturaleza de su
proceder, no puede sostener que no ha provocado suficientemente.

Quizás debido a las dudas que crea la interpretación del texto legal, los autores del
Proyecto de 1985 (agosto) han preferido, siguiendo otros modelos (Código Penal
colombiano, Proyecto argentino de 1960), omitir toda referencia a la circunstancia de
la "falta de provocación suficiente" (de origen hispánico).

96. Legítima defensa presunta

Mediante la ley 24404, del 27 de mayo de 1982, se ha modificado la

regulación de la legítima defensa. El art. 1o. de esta ley dispone que se adicione al
inciso 2o. del art. 85 C.P., el párrafo siguiente: "se encuentra comprendido en el
párrafo anterior, el que obrase para repeler al que pretendiera ingresar o ingrese
en su casa o morada mediante escalamiento, fractura, subrepticiamente o usando
violencia". De esta manera, se estatuye que el titular de la casa o morada

12
no será reprimido penalmente por haber actuado en legítima defensa. Se trata, pues,
de una ficción consistente en admitir que la acción de defender la casa o morada
reúne los tres requisitos señalados en el art. 85, inc. 2o., pf. 2o.

Los defectos de esta reforma son numerosos. Si sólo apreciamos el aspecto formal,
podemos señalar, por ejemplo, las incoherencias siguientes: primero, a pesar que en
el párrafo primero de la disposición citada, se hace referencia a la legítima defensa
en favor de la persona o de los bienes del agredido ilegítimamente y de la persona o
bienes de un tercero, en el párrafo agregado sólo se hace alusión al agente que
repele el ataque contra "su casa o morada" ¿Significa esto, que si no es el titular
de la casa o morada quien actúa, la ficción estatuida no beneficia a ese buen
ciudadano? En segundo lugar, es de destacar la imprecisión en el uso de los
términos "casa o morada", sin tener en cuenta lo dispuesto en el art. 230 que
reprime el delito de violación de domicilio.

Según esta disposición se trata de "morada o casa de negocio ajena, en sus

dependencias, o el recinto habitado por otro". De manera que cabe preguntarse, si
esta misma distinción es de hacer respecto al texto agregado a la disposición
comentada. Así, la ficción establecida sería, igualmente, aplicable a quien rechaza
un atacante que penetra en su "casa de negocio". Por último, la referencia al hecho
de "pretender ingresar" o de "ingresar" en la casa o morada es incompleta, si se
tiene en cuenta que puede tratase de alguien que ha ingresado con el
consentimiento del titular y, luego, abusa de esta confianza para asaltarlo. en este
caso, no cabría decir que el delincuente ha ingresado "subrepticiamente", no siendo
de aplicación, por tanto la ficción establecida.

97. Legítima defensa imperfecta (art. 90)

Este numeral estatuye: "En los casos del art. 85, cuando no concurren los requisitos
necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad, el juez puede
disminuir la pena prudencialmente hasta los límites inferiores al mínimum legal".

Esta disposición de origen español es deficiente; por cuanto, coloca a un mismo

nivel a todos los elementos que son necesarios para que se dé, por ejemplo, la
legítima defensa. Así, no será de aplicación este art. 90 si no existe una agresión
ilegítima. La existencia misma de la legítima defensa depende de la presencia de
este requisito. en la práctica, se aplica a los casos en que hay exceso en el ejercicio
de una justificante. Este es el criterio admitido en el Proyecto de 1985 (agosto). Así,
en el art. 15, se estatuye que la represión será atenuada "cuando el agente exceda"
lo establecido en la norma que regula la legítima defensa.

En una Ejecutoria del 26 de abril de 1952, la Corte Suprema establece que "la pena
prevista para el homicidio simple se atenúa si el autor ha cometido el delito tratando
de defenderse o rechazar una agresión, pero excediéndose en la defensa al emplear
un arma que no guardaba relación con el instrumento usado por su contenedor" (40).
Pero aun en estos casos, la Corte Suprema ha considerado necesario establecer
algún límite. Considera que sólo "si el medio de defensa es excesivo, no procede la
aplicación del art. 90 del Código Penal" (41). La atenuación de la pena se funda,
sobre todo, en el "estado de ánimo en el cual el agredido ha podido actuar". Esta
circunstancia disminuye su culpabilidad, el reproche que se le formula disminuye en
intensidad. Si el estado de excitación no de sobrecogimiento provoca una grave
alteración de la consciencia, estaríamos frente a un caso de inimputabilidad (art. 85,
inc. 1).

13
Los errores sobre las condiciones objetivas, los límites o la existencia misma de la
legítima defensa en que incurra el sujeto activo deben ser examinados de acuerdo a
los dispuesto por el art. 87 C.P.

98. Estado de necesidad y sus requisitos

Puede ser concebido teóricamente como una situación de peligro (presente o

inminente), en la que la lesión de un bien jurídicamente protegido aparece como
el único medio para salvar un bien del agente (42).

Así concebido, el estado de necesidad comprende la legítima defensa. Esta no es

sino un caso especial del estado de necesidad. Sin embargo, en el estado de
necesidad propiamente dicho, el bien lesionado y el bien preservado son igualmente
protegidos por la ley. El titular del bien jurídico que ha sido lesionado no merece este
daño. En la legítima defensa, por el contrario, el bien jurídico lesionado pertenece al
autor de la agresión ilícita quien merece tal lesión (43).

14
El bien jurídico dañado pertenece a un tercero inocente. Se equivoca, por tanto, la
Corte Suprema cuando afirma que quien acepta un desafío para batirse en duelo
actúa en estado de necesidad incompleto al verse amenazado por su contrincante,
quien rastrilló su arma dos veces antes de iniciarse el singular combate (44).
Estamos ante un caso de estado de necesidad, por el contrario, cuando X amenaza
de muerte, esgrimiendo un cuchillo, a su esposa. Esta huye de la cocina, donde
tenía lugar la disputa, desciende rápidamente la estrecha y empinada escalera que
conduce al primer piso, por el cual su suegra comenzaba, precisamente a subir,
agarrándose a los pasamanos. Con el objeto de abrirse paso tira de un brazo a su
suegra, la empuja a un lado y continúa su carrera. La anciana señora (madre de X)
pierde el equilibrio y cae; muriendo horas después, a causa de las lesiones que le
ocasionara la caída (45).

Según el artículo 85, inc. 3, in fine, C.P. (art. 60 del Proyecto de 1916), está exento
de pena quien actúa en la necesidad de preservarse de un peligro inminente e
imposible de evitar de otra manera, si de acuerdo a las circunstancias en que el acto
ha sido cometido, el sacrificio del bien amenazado no podía, razonablemente, ser
exigido al autor del acto.

Esta disposición es de inspiración suiza. El legislador peruano no ha seguido,

desgraciadamente, en todos los puntos la fórmula helvética.

a) Peligro inminente e imposible de evitar de otra manera:

El estado de necesidad supone la existencia de un peligro inminente, ocasionado por

un fenómeno natural o por una actividad humana. La fórmula legal es incompleta en
este aspecto; pues, también es posible el estado de necesidad cuando el peligro es
actual. No existe razón para que en este punto se establezca una diferencia con la
legítima defensa. Es correcta, por tanto, la propuesta de indicar en la ley la
circunstancia "que el peligro sea actual o inminente" (art. 14, No 1, Proyecto de 1985
(agosto).

Algunos autores han pretendido fundamentar la diferencia entre legítima defensa y el

estado de necesidad, considerando que mientras en la primera el peligro proviene
del obrar humano, en el segundo tendría su origen en su suceso natural, o en todo
caso, ajeno a la acción de una persona culpable. Nosotros rechazamos por falsa
esta concepción. El agente que lesiona un tercero inocente para huir de un criminal
que lo persigue, actúa en estado de necesidad que justifica su acto (46). Del texto
legal, no se puede deducir una conclusión diferente. La expresión "peligro inminente"
de la fórmula legal no establece distinción alguna en cuanto a la fuente del peligro.
Lo mismo se puede afirmar respecto del art. 14 del Proyecto de 1985 (agosto), en el
que se dice "situación de peligro para un bien jurídico".

El peligro debe ser imposible de evitar de otra manera. Es decir, que el acto del autor
debe ser necesario; debe constituir el único medio para alejar el peligro. Quien obra
por necesidad está obligado, antes de lesionar el bien jurídico de un tercero, a
determinar si él no puede preservar de otra manera su bien en peligro. Si es
factible, él debe huir del peligro. El estado de necesidad tiene evidentemente un
carácter subsidiario (47).

b) Bienes en conflicto y su proporcionalidad:

El Código vigente faculta a quien se encuentra en estado de necesidad a proteger

cualquiera de sus bienes que estén en peligro y a lesionar un bien ajeno (51), para
15
salvar el suyo. No admite la protección de bienes pertenecientes a una tercera
persona. Esta restricción se debe a que el legislador no ha podido desligarse de la
influencia española. En el Proyecto de 1985 (agosto), se completa esta deficiencia
indicándose que el bien por salvarse puede ser del agente o de un tercero (art. 14,
primer párrafo).

Nuestro Código no establece, expresamente, esta condición pero ella puede

considerarse implícitamente contenida en la frase: "si en las circunstancias en que
ha cometido el acto no podía razonablemente exigirse del autor el sacrificio del bien
amenazado ". Por el contrario, en el Proyecto de 1985 (art. 14), se establece
expresamente esta condición: "lesiona otro bien para evitar un mal mayor". Por su
simplicidad, esta fórmula es mejor que la utilizada en el texto vigente.

La proporcionalidad de los bienes debe ser apreciada, como en el caso de la

legítima defensa (53), desde el punto de vista objetivo. Es decir, considerando la
situación difícil en la que se encuentra el agente. Sin que esto comporte no tener en
cuenta lo que pasa en el ánimo del que actúa en dicha situación (54). Esto se
desprende de la frase utilizada por el legislador: "no podía razonablemente exigirse
del autor".

16
Por el exceso en la reacción, puede ser responsabilizado el agente de acuerdo a su
culpabilidad.

99. Naturaleza jurídica del estado de necesidad

Si todos los juristas están de acuerdo en establecer esta limitación, ellos difieren en
cuanto a la naturaleza jurídica del estado de necesidad. Este problema depende,
justamente, del valor de los bienes en conflicto. Algunos conciben el estado de
necesidad como una causa de justificación, y afirman que el bien preservado debe
ser más importante o, al menos, igual al bien lesionado (55). Otros autores estiman
que si los bienes son de igual valor, ya no se trata de una causa de justificación, sino
de una causa de inculpabilidad (56).

Fieles a las ideas de Jiménez de Asúa, los juristas peruanos admiten esta distinción
entre estado de necesidad (causa de justificación) y estado de necesidad (causa de
inculpabilidad) (57). Esta discusión reviste, una particular importancia práctica, por
ejemplo: en el dominio de la participación.

100. Aspecto subjetivo.

El legislador peruano exige, igualmente, que el autor obre con la voluntad de

salvar uno de sus bienes en peligro; él debe pues tener conciencia del peligro en
que se encuentra ese bien.

La disposición que comentamos, expresa esta condición al afirmar: "el que obra por
la necesidad de preservarse de un peligro...". Se trata sin duda alguna de un
elemento subjetivo. Esta exigencia legal merece la misma objeción formulada en
relación con la legítima defensa, en cuanto implica la aceptación de una concepción
"perfeccionista".

Este aspecto subjetivo del estado de necesidad es, igualmente, puesto de manifiesto
en el texto del Proyecto de 1985 (art. 14). Esto, en la medida que se alude al hecho
que el agente debe actuar "para evitar un mal mayor".
101. Exceso en el estado de necesidad.

Si las condiciones del estado de necesidad no se dan en el caso particular es de

aplicación el art. 90; se tratará generalmente de los casos de "excesos" (58).

Los errores del autor sobre las condiciones objetivas del estado de necesidad, sobre
sus límites, su existencia, serán apreciados de acuerdo a lo dispuesto en el art. 87.

102. Otras causas de justificación.

El legislador ha previsto, en el inciso 4o del art. 85 C.P., que no puede ser castigado
quien practica un acto permitido por la ley o el que procede en cumplimiento de sus
deberes de función o de profesión. Es una disposición de clara influencia suiza. Las
modificaciones del modelo suizo realizadas por nuestro legislador son debidas a
que, de acuerdo al Código italiano de 1889 (art. 49, No. 1), el art. 85, inc. 5, de
nuestro Código declara impune a quien actúo por disposición de la ley o en
cumplimiento de una orden obligatoria de la autoridad competente (59). De esta
manera, el legislador ha querido mejorar y completar las disposiciones contenidas en
el antiguo Código Penal, en los incs. 9, 10 y 11 del art. 8. Nuestro Proyecto de 1916
estaba aún ligado a estas disposiciones y muy influenciado por la legislación
17
española (art. 69 incisos 7, 8 y 9). La influencia suiza ha determinado, sin duda
alguna, un sensible progreso de la actual legislación en relación con la anterior.

a) Acto ordenado y acto permitido por la ley:

Cuando la ley ordena un acto, ella crea un deber. Si el autor se limita a cumplir con
este deber, y comete un acto que reúne las condiciones señaladas por una
disposición de la parte especial del Código, su acto no puede serle reprochado. Su
acto es lícito. Sería ilógico que el orden jurídico impusiere a una persona la
obligación de actuar y hacerla, al mismo tiempo, penalmente responsable de su
comportamiento (61).

El conflicto entre el deber de testimoniar y la prohibición de difamar, o la obligación

de respetar el secreto profesional, tienen una gran importancia práctica. Lo mismo
sucede entre el deber de informar o de denunciar y la obligación de guardar el
secreto profesional. Destaquemos que se trata

18
frecuentemente de un conflicto de deberes. En este caso, la solución es la que
enseña Binding: "si hay conflicto de deberes, actúa lícitamente quien cumple el
deber más importante o uno de ellos, si se trata de deberes de la misma
importancia" (62).

b) Deberes de función y de profesión:

Tampoco un acto realizado en el cumplimiento de un deber de función o de profesión

es ilícito.

La mención expresa de estos deberes, al lado de los actos ordenados o permitidos

por la ley, se justifica, puesto que ellos pueden provenir de una norma jurídica no
escrita. Si el legislador hubiese estimado que ellos sólo podían ser establecidos por
la ley, no habría tenido necesidad de enumerarlos expresamente (69): nos
encontramos pues frente a una referencia a las normas legales y consuetudinarias.

atipicidad del acto estaría además relacionada con el poder de decisión para
disponer del bien jurídico. en caso de la salud, se hace depender de la gravedad de
la intervención médica. Si es simple, será atípica. Si es importante, será
indispensable, además del consentimiento, la existencia de un fin altamente positivo
para la justificación del acto (salvar la vida de otro, por ejemplo) (71). Esta
concepción es sostenida sólo por un sector minoritario de penalistas. La mayoría ve
en todo acto medical (curativo o estético) un acto típico que requiere ser justificado
(por ejemplo, mediante el consentimiento) (72).

c) Consentimiento

En la doctrina y en la jurisprudencia extranjeras se admite, generalmente, el

consentimiento como una causa de justificación fundada en el derecho
consuetudinario. Se le considera, así mismo, de carácter supralegal; pues, raro es el
código que la regula expresamente. Lo hace el Código Penal español, de manera
limitada, en materia de lesiones (art. 428). En los diversos proyectos de reforma de
nuestro código, no se ha propuesto su inclusión.

La idea de reconocer al consentimiento del agraviado valor justificatorio, ha sido

favorecida por el reforzamiento de la libertad individual. Esta no debe ser
abusivamente obstaculizada por la pretensión estatal de proteger las personas, sin
distinción alguna, contra todo daño de uno de sus bienes y aun contra su voluntad.
El rechazo de este criterio paternalista supone reconocer a la persona que puede
renunciar, en aras de su libertad individual, a la protección penal que le ofrece el
Estado.

103. Imputabilidad: generalidades.

Un acto antijurídico y típico por sí solo no es suficiente para castigar a su autor. Es

necesario que pueda ser considerado como proveniente del autor. Esto es, que
pueda serle imputado tanto objetiva como subjetivamente (13). La realización de un
resultado delictuoso -muerte, lesión o daño a la propiedad- no basta; sólo la relación
personal íntima entre el agente y el comportamiento delictuoso podría fundar la
imposición de la pena.

Interrogarse en torno a esta relación entre le agente y su acción, comporta

preguntarse sobre la capacidad que tuvo el autor para obrar de una manera
diferente. Esto significa, en realidad, tener que referirse a la disyuntiva: determinismo
19
o indeterminismo. La mayor parte de los juristas renuncian, actualmente, a fundar la
noción de responsabilidad, exclusivamente, sobre uno de los términos de esta
alternativa. No es posible comprender, cabalmente, el problema de la capacidad
penal y analizarlo con seriedad, sin hacer referencia a las dos mencionadas
concepciones (14).

Si se parte de una concepción puramente indeterminada, se concluye afirmando que

los actos son debidos al libre albedrío del hombre, cuya personalidad no es
influenciada ni por sus propias predisposiciones, ni por el medio ambiente. La
amenaza penal no tendría, en consecuencia, ningún efecto sobre él. Sería imposible
considerar responsable al autor y castigarlo.

A igual conclusión se llega, si se parte de una concepción determinista. Desde este

punto de vista, el hombre estaría sometido a las fuerzas naturales y su voluntad
sería sólo un reflejo de estas fuerzas. El hombre estaría obligado a actuar de cierta
manera, sin poder hacerlo de otro modo.

Estas dos concepciones deben ser rechazadas en cuanto pretenden ser respuestas
totales y absolutas. Sin embargo, es de tener en cuenta que ellas son parcialmente
correctas. El determinismo

20
es acertado en cuanto afirma que todo comportamiento humano se encuentra
condicionado por factores, estímulos externos; el indeterminismo, en la medida que
reconoce en el hombre una capacidad para decidirse y orientarse de acuerdo a la
apreciación que tiene del comportamiento hacia el cual lo impulsan los factores
internos y externos.

104. Técnica legislativa

El legislador, consciente de las innumerables dificultades que comporta elaborar en

la ley una definición positiva de la imputabilidad, se limita a establecer las
condiciones necesarias para considerar al autor como imputable (18). Siguiendo,
una vez más, al codificador suizo, nuestro legislador ha declarado exento de la
pena a quien "comete el hecho punible en estado de enfermedad mental, de idiotez
o de una grave alteración de la conciencia, y no posee en el momento de obrar la
facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta
apreciación" (art. 85). Esta disposición consagra la fórmula biopsicológica: para
declarar inimputable a una persona, no basta constatar la existencia de un estado
anormal (enfermedad mental o grave alteración de la conciencia), sino que es
necesario comprobar la causa que ha originado su incapacidad para comprender el
carácter ilícito del acto o para orientar correctamente su comportamiento. De esta
manera, se dejó de lado la fórmula puramente biológica del Código anterior, que en
su art. 8o., inc. 1o., declaraba exento de "responsabilidad criminal" al que obraba en
"estado de demencia o locura" (19).

105. Noción de imputabilidad

Se deduce de la concepción negativa de la imputabilidad admitida por el

legislador, la siguiente noción positiva: una persona es imputable cuando posee la
facultad de apreciar el carácter delictuoso de su acto (21) y la facultad de
determinarse conforme a esta apreciación.

Destaquemos, en primer lugar, que el legislador se refiere a la "facultad de apreciar

el carácter delictuoso" y no a la "apreciación del carácter delictuoso". Se trata de la
capacidad intelectual del individuo para conocer sus deberes, para darse cuenta de
la inserción de su propia persona en el orden jurídico y para comprender
(consideraciones mutuas, necesidad de la represión eventual de la violación de las
normas sociales) (22). Sin embargo, esta capacidad no se confunde con la
conciencia de la antijuricidad del acto (23) o de su carácter punible. Ella consiste,
más bien, en un desarrollo de la razón, en la existencia de una cierta conciencia
propia, en el conocimiento del deber, no sólo ético sino también legal (24).

106. Inimputabilidad
Nuestro legislador considera que un individuo es inimputable cuando es enfermo
mental, idiota o sufre una grave alteración de la consciencia, que le impide
comprender el carácter delictuoso de su acto o de determinarse según esta
apreciación. Basta que una de estas dos facultades falte para que el agente sea
considerado inimputable.

Se debe tener cuidado de no dar a los términos empleados en la ley el sentido que
tienen en medicina. además, la psiquiatría moderna no emplea tales expresiones o
ha modificado su significación. La idiotez, por ejemplo, es el grado más grave de la
oligofrenia (atrasado mental), que está comprendida en la noción de enfermedad
mental (27), de manera que hubiese bastado mencionar ésta en la ley. El sentido de
21
esos términos es el que da el profano en medicina -el jurista y el legislador- en el
habla corriente. El punto de vista del legislador está determinado por las condiciones
sociales. en esta perspectiva, él aplica el término "enfermedad mental" a los
fenómenos psíquicos que le parecen cualitativamente aberrantes, cuyo carácter
reviste proporciones groseramente chocantes y que permanecen absolutamente
ajenos y como impermeables a sus esfuerzos de comprensión y de asimilación
vital. El profano no diferencia tampoco entre perturbaciones de naturaleza intelectual
y de naturaleza afectiva (28).

De modo que por enfermedad mental debe comprenderse todos los trastornos
patológicos, innatos o adquiridos, permanentes o pasajeros, que tienen o no un
origen somático, que afectan más al entendimiento o a la voluntad, a la vida
afectiva o instintiva del individuo (29). este concepto de enfermedad mental es,
pues, más amplio que el adoptado, generalmente, en medicina (30). En donde,
de otra parte, los especialistas están lejos de sostener un criterio uniforme. Sin
embargo, cabe señalar que la opinión dominante defiende una noción restringida.

Enfermedad psíquica o mental, en el dominio de la psiquiatría es la anormalidad

psíquica que puede

22
ser remitida a una enfermedad corporal, realmente constatable, o a una supuesta
enfermedad de este tipo. No estarían comprendidas aquellas anormalidades que
sólo variantes del aspecto psicológico de la persona (psicopatía, anormalidades del
instinto sexual, etc.) (31).

107. "Actio libera in causa".

La imputabilidad del autor se determina en el momento del acto. Esta regla se aplica
siempre en el derecho penal moderno. La "actio libera in causa" no constituye sino
una excepción aparente.

Hay "actio libera in causa", cuando el autor se ha puesto, culpablemente, en un

estado de inimputabilidad restringida, con la intención de cometer una infracción,
concebida y decidida tranquilamente por él ("actio libera in causa" intencional) o que
él se pone en ese estado pudiendo y debiendo saber que se hacía incapaz de usar
de la prudencia y previsión exigibles en la vida ordinaria y esto sabiendo que tendrá
que afrontar un deber, y para cuyo cumplimiento necesita de todas sus facultades"
("actio libera in causa" culposa) (41).

Se encuentra en el primer caso, por ejemplo, el autor que se droga para darse el
coraje de cometer una infracción; por el contrario, en el segundo caso, el autor
persiste en conducir su auto a pesar de las notorias manifestaciones de cansancio, y
atropella a un tercero. El autor ha actuado entonces culpablemente, antes de
encontrarse en un estado de inimputabilidad.

Nuestro Código no contiene disposición alguna sobre la "actio libera in causa". sin
embargo, el conjunto de sus artículos permite resolver el problema en el sentido que
hemos explicado (42). Los autores del Proyecto de 1985 (agosto) han establecido
que "cuando el agente ha preordenado su trastorno mental responde por el dolo o la
culpa en que se halla respecto del hecho punible, en el momento de colocarse en tal
situación".
6. CULPABILIDAD

115. No hay pena sin culpa.-

Junto con el principio de legalidad, el de la culpabilidad constituye la base de nuestro

derecho penal. No basta que el autor haya realizado una acción típica y antijurídica
para castigarlo, sino que es indispensable que haya también obrado culpablemente,
lo que a su vez, presupone su imputabilidad. Vale decir, que la culpabilidad supone
la constatación del carácter antijurídico de la acción y su atribución al autor.

La culpabilidad de la que tratamos es de carácter jurídico, no sólo ético. Está en

relación con las normas legales, y las escalas a emplearse para los efectos de su
medición son, asimismo, de naturaleza jurídica (1). De modo que el juicio de
desvalor en que consiste la culpabilidad, y que se formula en relación al acto
antijurídico cometido, es autónomo en relación a otros juicios de desvalor que
pueden pronunciarse; por ejemplo, desde una perspectiva moral. De ahí que la
afirmación de la preponderancia del principio "no hay pena sin culpabilidad", en
nuestro derecho penal, implica ni una confusión entre el derecho y la moral, ni una
sobreestimación de la culpabilidad en detrimento de la lesión del bien jurídico (2).

El juicio de reproche que se formula contra el agente, es en razón del acto

cometido, y respecto al cual ya se ha afirmado su naturaleza antijurídica. Los
23
juristas han sostenido, teniendo en cuenta esta peculiaridad, que nuestro derecho
penal es un derecho de acciones y que, por lo tanto, también la culpabilidad es una
culpabilidad referida a comportamientos, mas no a la manera de ser del agente. De
otro lado, no es de admitir la denominada "culpabilidad del carácter" o "culpabilidad
por conducta de la vida" (3), en la que el juicio de reproche se formularía con ocasión
de la realización de una acción; pero, en base a la total personalidad del agente. Sin
embargo, hay que recordar que la determinación del grado de culpabilidad no sólo
se hará teniendo en cuenta el acto antijurídico aislado, sino también
considerando las circunstancias de hecho y personales en que actuó. Pero, ya éste
es un problema de graduación de la pena, como muy bien lo estatuye (art. 51 C.P.,)
y lo considera la doctrina (4).

A pesar de reconocer la primacía del principio "no hay pena sin culpabilidad" algunas
legislaciones penales contemporáneas conservan ciertos rezagos de la
responsabilidad sin culpabilidad. en el Código Penal peruano encontramos varios
ejemplos, así los arts. 87 (error de hecho y de derecho), 169 y 170 (delito de riña),
229, inc. 4 (secuestro calificado) y [Link]. 46, art. 2, inc. b (terrorismo).

24
Merece, según nosotros, una observación especial el art. 167, que estatuye: "cuando
el delincuente hubiere causado un resultado grave que no quiso causar ni pudo
prever, la pena podrá ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la
lesión que quiso inferir". El legislador se ha inspirado en el art. 115 del Anteproyecto
suizo de 1916, y que figura actualmente, en el Código Penal (art. 124). En derecho
suizo, las consecuencias fortuitas de la lesión corporal no serán tomadas en cuenta
para fijar la pena, puesto que ellas no han sido queridas ni previstas por el agente.
Este deber del juez no se infiere claramente de la lectura de la disposición peruana;
ya que, de una parte, nuestro legislador no ha concedido al juez sino la facultad de
disminuir la pena y, de otra parte, la redacción ambigua hace pensar en una simple
circunstancia atenuante a la pena. Si el legislador hubiese, con fidelidad, seguido el
modelo suizo, nosotros estaríamos obligados a afirmar que el art. 167 no es sino la
confirmación expresa del principio "no hay pena sin culpabilidad", y que esta
afirmación ha parecido útil a causa de la costumbre de los tribunales que aplicaban
el Código derogado (5). Sin embargo, esta disposición, en concordancia con el art.
84 (cuyo texto se orienta hacia la admisión de la responsabilidad objetiva), permitiría
al juez aumentar la pena en razón del daño más grave no querido ni previsible.

116. Caso fortuito

El límite de la culpabilidad es señalado por el caso fortuito, que "es el confín donde
comienza lo imprevisible" (8). Caso fortuito no significa ausencia de causa, ni se
debe pensar únicamente en un suceso de la naturaleza. El caso fortuito siempre está
en relación con un hacer u omitir humano. Lo que caracteriza al caso fortuito es la
"imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relación causal con la
actividad de un hombre o con su omisión" (9). Sólo puede hablarse de culpabilidad
en caso de un suceso previsible. Esta previsibilidad está en relación con las
condiciones del sujeto que actúa. Es posible imaginar, entonces, que un hecho
puede "ser fortuito respecto a un individuo, pero culposo -luego culpable- respecto a
otro; depende de la posibilidad concreta de la representación" (10). en este sentido
se pronuncia la Corte Suprema. en su Ejecutoria del 17 de noviembre de 1972, dice
textualmente: "que como aparece de autos, el hecho materia de juzgamiento fue
enteramente causal y no atribuible a imprevisión culpable del acusado; que, en
efecto, la víctima, luego de satisfacer una necesidad en el corral de su casa ... sin
hacer indicación o advertencia alguna al acusado, a quien había visto que estaba
preparado con un arma de fuego para disparar sobre un gato negro ... tomó una
ruta distinta a aquella por la que debía salir, la que no era visible por el acusado, por
encontrarse detrás de un cerco de madera ... no era previsible por el acusado" (11).
Sin embargo, se equivoca cuando para terminar afirma que "el hecho resulta fortuito,
ya que tampoco se advierte ... vinculación de causa a efecto entre el
comportamiento del agente y el resultado producido" (12). No es de que falte la
relación de causalidad, sino que es imposible -debido a las circunstancias- que el
agente haya tenido un correcto conocimiento del curso de los hechos y, por lo tanto,
de que haya previsto el resultado producido. el caso fortuito está fuera del derecho
penal. Contra el agente que haya, mediante su accionar producido un resultado
fortuito, no puede ser formulado el juicio de reproche en que consiste la culpabilidad
(13).

117. Teorías sobre la culpabilidad.

Si unanimidad existe en torno a la prioridad del principio "no hay pena sin
culpabilidad", divergencias subsisten en cuanto a la naturaleza de la culpabilidad.
Bajo la influencia del pensamiento positivista y por oposición a la tesis del derecho
natural, los juristas describieron -a la mitad del siglo pasado- la culpabilidad como la
25
relación psicológica que vincula al autor del comportamiento como el resultado lesivo
ocasionado. Según Franz von Liszt (14), el delincuente es culpable porque causa
un resultado ilícito mediante un acto voluntario. La culpabilidad adopta -conforme
esta tesis- dos formas: el dolo y la culpa.

Esta explicación fue, con prontitud, juzgada insuficiente. Así, se estimó que no podía
explicar por qué la culpabilidad no debía ser admitida en relación con quien daña, de
modo ilícito e intencional, un bien encontrándose en estado de necesidad. Pues, en
ese caso existe una relación sicológica clara entre el autor y el resultado. Así
mismo, se objetó que la culpa inconsciente no podría ser considerada como un
caso de culpabilidad, ya que dicha culpa se caracteriza, justamente, por una
ausencia de relación psicológica. Se critica, así, a la tesis sicológica su incapacidad
para comprender el caso en que el autor obra sin darse cuenta de las consecuencias
previsibles de su comportamiento; por ejemplo, el guarda vías que se duerme y
causa un grave accidente ferroviario en el que perecen varias personas.

118.- Formas de culpabilidad: el dolo.-

26
El Código Penal admite la existencia de dos formas autónomas de culpabilidad: el dolo
y la culpa.

El dolo es la forma más grave de la culpabilidad. El estudio de la evolución de su

concepto significa en cierta medida, regresar al estudio de la culpabilidad en general.

Se ha tratado de determinar la naturaleza del dolo de dos maneras diferentes: la

teoría de la voluntad afirma que el dolo consiste en querer el resultado delictuoso; la
teoría de la representación, por el contrario, se aleja de esta concepción
demasiado estrecha, y admite que el delincuente obra con dolo, cuando él se
representa el resultado delictuoso.

Las divergencias doctrinales han sido, sin duda alguna, exageradas. Se han
destacado oposiciones que no correspondían a la realidad y que son una
deformación del pensamiento de los autores. Nadie ha afirmado que el dolo sería la
sola voluntad de producir un resultado delictuoso o que él sería únicamente una
representación de este resultado. Las doctrinas son más relativas. El dolo está
constituido en realidad por dos elementos, uno intelectual (conciencia) y el otro
volitivo (voluntario).

119. Elementos del dolo.

Según nuestro Código Penal, los elementos del dolo son la conciencia y la voluntad.
La doctrina los califica de elementos intelectual y volitivo.

La conciencia significa el conocimiento, por parte del agente, de todas las

circunstancias objetivas contenidas en el tipo legal (27). El autor debe ser
consciente de realizar el acto delictuoso, de producir el resultado, de crear una
relación de causalidad entre ambos de conocer todos los otros elementos esenciales
al tipo (por ejemplo, la calidad de la víctima, la naturaleza del objeto sobre el que se
ejecuta la acción o los medios a emplear, las circunstancias del acto típico). Vale
decir, que el agente debe conocer, en el momento de actuar, los elementos
descriptivos del tipo legal, que por estar referidos al mundo externo son fácilmente
aprehensibles, y los elementos normativos, respecto a los cuales el autor debe
comprender cabalmente la valoración o calidad a la cual hacen referencia (cosa
mueble ajena, documento público, funcionario público). No es necesario, por el
contrario, que el agente conozca su propia responsabilidad, el grado de realización
de su acto, las condiciones objetivas de punibilidad y el carácter punible de su acto.

En nuestra opinión, la conciencia del carácter ilícito del acto se impone igualmente
(28). Esto no implica el conocimiento de la disposición penal o del carácter punible
del acto, pero el actor debe saber que su acto infringe la norma que sirve de base a
la disposición penal; en otros términos, que su acto contradice las exigencias
sociales y que por esto es jurídicamente prohibido (29). Que el autor estima su acto
contrario a la moral, tampoco es necesario.

El otro elemento del dolo es la voluntad, que comprende precisamente el

conocimiento de los elementos del acto y de su carácter ilícito. Es imposible querer
lo que no se conoce. Este elemento del dolo no debe ser comprendido de una
manera restringida. La manera como se comprende el contenido de voluntad permite
establecer los diferentes tipos de dolo.

27
La doctrina distingue dos clases de dolo: el dolo directo y el dolo eventual. Hay dolo
directo, cuando el autor dirige inmediatamente su voluntad sobre el resultado que él
se resultado; por ejemplo: Juan quiere matar a Andrés y dispara contra él. La
voluntad homicida de Juan es evidente, a pesar de la posible inhabilidad del agente
que impediría la producción del resultado. Tampoco es necesario que el resultado
ilícito sea el objetivo final del comportamiento del autor (30).
El agente quiere también el resultado ilícito, cuando él lo considera seguro y lo ha
aceptado conscientemente como consecuencia necesaria de su acto. Sobre la base
de estas consideraciones, algunos juristas han distinguido el dolo directo de primer
grado del dolo directo de segundo grado (31). La mayor parte de juristas se rebelan
contra esta distinción y estiman que se trata de una sola clase de dolo (32).

En el caso del dolo eventual, la voluntad no está claramente expresada; pero no en

relación al accionar, sino en cuanto al resultado (lato sensu). Sin decidida voluntad
de actuar no puede hablarse de dolo eventual. Lo característico de esta clase de
dolo se encuentra en que el agente se representa como posible el resultado. Es
decir, que conoce el peligro concreto que entraña la realización del hecho prohibido.
La discusión doctrinaria se desarrolla en torno al problema, de que si para la

28
admisión del dolo eventual basta la circunstancia antes descrita o si todavía en
necesaria la presencia de otros elemento. Algunos autores, como Engisch (33),
afirmaron que era suficiente que para el agente fuera indiferente la producción del
probable resultado. Otros consideraron que era indispensable que el agente se
conforme se acomode al resultado; actitud que se evidencia en que el agente
decide, a pesar de todo, a continuar con la realización de su acción (teoría del
consentimiento). Este último criterio es el aceptado actualmente, con la salvedad
que no debe entenderse por la conformidad o el consentimiento exigido, que el autor
apruebe el resultado. Se dará entonces el dolo eventual, cuando el agente se
represente, seriamente, el resultado y se conforme con su realización (34).

120. El error.-

Se trata de una falsa representación de la realidad o de su ignorancia (35).

Tradicionalmente, en la doctrina y en la legislación se consideran dos clases de
error: error de hecho y error de derecho. Modernamente, se prefiere hablar de error
de tipo y de error de prohibición. Nosotros consideramos correcto este último criterio,
sin embargo, utilizamos la anterior terminología debido a que la emplea nuestro
Código Penal.

a) Error de hecho.-

El error de hecho se presenta cuando el agente tiene una equivocada

representación de una circunstancia a que se haga referencia en el tipo legal, a
través de los denominados "elementos descriptivos y normativos" (36). El error
puede ser cometido en relación con la calidad de la víctima (por ejemplo, edad de un
menor que sufre un atentado contra el honor sexual), con la naturaleza del objeto
sobre el que recae la acción delictuosa (el carácter ajeno de la cosa mueble en el
delito de hurto), con las circunstancias agravantes o atenuantes específicas.

En relación con los tipos agravados, el error sobre la circunstancia agravante hace
desaparecer la agravación, pero deja subsistente el dolo en relación al tipo
básico. En caso de que el error sea debido a la culpa del agente -siempre
doctrinalmente-, éste podrá ser reprimido si es que la ley sanciona la forma culposa
de su comportamiento delictuoso. Al respecto, es interesante recordar que éste no
es el caso del delito de violación de menores de nuestro Código (art. 199), razón
por la que no debería ser sancionado quien por error (debido a culpa) tiene
acceso carnal con un menor creyéndolo mayor (37). en las legislaciones en que
predomina plenamente el principio "no hay pena sin culpabilidad", se ha establecido
una disposición particular. Así, el párrafo tercero del art. 191 del Código Penal suizo
estatuye: "la pena será prisión si el delincuente ha obrado admitiendo por error que
su víctima tenía 16 años por lo menos, a pesar de que hubiera podido evitarlo
usando de la atención debida" (38).

El error sobre las condiciones de inimputabilidad o sobre las condiciones objetivas

de punibilidad no será tomado en consideración (39).

b) Error de derecho.-

El autor que desconoce el carácter ilícito de su acto, obra bajo la influencia de un

error de derecho. El es consciente de todos los elementos típicos del acto ilícito,
pero lo considera permitido. El error de derecho es, pues, una falsa apreciación
jurídica de la realidad conocida. el error de derecho reposa en la ignorancia, en el
conocimiento deficiente de la norma o sobre el hecho de que el autor crea en la
29
existencia de una causa justificante. En cuanto a esto último, se distinguen tres
casos: el autor cree, por error, en la existencia de una circunstancia de justificación
que el ordenamiento jurídico no considera; él desconoce los límites de una
justificante reconocida por el ordenamiento jurídico y, por último, considera por error
que se presentan las circunstancias materiales de una causa de justificación. Para
algunos autores, este último caso es, en realidad, un error de hecho. Para otros,
debe ser considerado como un error de derecho. En nuestra opinión, ésta es la
posición correcta (40).

Se discute, por el contrario, sobre si el dolo requiere que el autor haya conocido el
carácter ilícito de su acción. desde una perspectiva puramente doctrinaria, se acepta
que el comportamiento doloso implica el conocimiento de su naturaleza ilícita por
parte del autor. Esta afirmación constituye una conclusión aparentemente natural
cuando se parte de una idea dogmática del principio de la culpabilidad. Una vez
aceptado que la subjetivización del derecho penal se concretiza cada vez más en la
medida en que se logra aprehender mejor el "estado del espíritu" en que actúa el
delincuente, se admite, de un lado, que la conciencia de lo ilícito es un "elemento"
del dolo, y, de otro lado, se califica la violación grave de dicho principio cuando no
se establece esta condición en la ley. Es lo

30
que sucedería con el art. 87 C.P. En esta norma, se estatuye la punición
atenuada de quien, incurriendo en un error de prohibición, comete una infracción
creyendo que no es un acto ilícito.

c) Desconocimiento de la ley.

En su segundo párrafo, el art. 87 estatuye que "La ignorancia de la ley penal no

modificará en ningún caso la represión de los delitos que tengan señalada pena
mayor que la de prisión". El legislador peruano consagra de esta manera, aunque
parcialmente, el adagio "ninguno puede alegar ignorancia de la ley" Al mismo tiempo
adopta otra ficción consistente en suponer que los autores de delitos reprimidos con
pena de penitenciaria conocen siempre el carácter ilícito de su acto. el origen de esta
disposición es el art. 6 del viejo Código Penal de 1863, en el que se establecía que
la ignorancia de la ley no eximía de responsabilidad. En el Proyecto de 1985, se
generaliza esta regla para todas las infracciones (art. 30 ab initio).

En la Exposición de motivos, el legislador ha tratado de justificar esta disposición

diciendo que "la ignorancia de la ley penal no modifica en ningún caso la represión
de delitos que tengan señalada pena mayor que la prisión, porque esos delitos
pueden llamarse naturales y estar en todas las conciencias. Es excusable la
ignorancia solamente en aquellos casos, continúa diciendo, que no implican
ignorancia violación fundamental de los principios de moral universal y que pueden
estimarse como creaciones de la ley". Este criterio es incorrecto en cuanto hace
depender los efectos de la ignorancia de la ley penal (error de derecho) de la
gravedad de la pena; gravedad que no es determinada, sobre todo hoy en día,
teniendo en cuenta de si el hecho delictuoso es "natural" o una
"creación de la ley" (43). De otro lado, esta distinción de abolengo positivista
(recuerda a la definición del delito natural de Garofalo) no es exacta.

121. Jurisprudencia.

La Corte Suprema no ha tenido en cuenta, siempre, la clara distinción que señala el

art. 87 entre la "errónea apreciación de los hechos" (error facti) y el "error o
ignorancia" no culpable sobre el carácter delictuoso del acto" (error juris). En su
Ejecutoria del 24 de mayo de 1948, se pronuncia de conformidad con la opinión del
fiscal, quien sostenía que "el error de apreciación a que se refiere el código es sobre
el carácter delictuoso de un acto. Si el violador repara en la edad de su víctima, para
graduar su responsabilidad, ésta sería mayor porque a sabiendas y bajo cálculos
fríos realiza el hecho punible" (44). El tribunal correccional había estimado que la
menor agraviada (14 años y seis meses de edad) tenía un desarrollo físico que no
corresponde a su edad y que el acusado sufrió una errónea apreciación de los
hechos, por lo que le impuso - aplicado el art. 87 - una pena por debajo del mínimum
legal.

En su Ejecutoria del 16 de agosto de 1972, la Corte Suprema, afirma, igualmente,

que "el error en la apreciación de los hechos, a que alude el art. 87 del Código
penal, se refiere al carácter delictuoso del acto que el agente considera como ilícito,
pero no a sus circunstancias calificativas ni menos a las condiciones personales de
la víctima, tales como su desarrollo físico, edad, etc., que el fallo recurrido ha
merituado" (45).

122. El error sobre los hechos no esenciales: error in objeto.-

Esta clase de error no tiene ninguna influencia sobre la culpabilidad del autor. El
31
art. 84 regula, aunque de manera deficiente, esta clase de error. En su primera
frase, dice "el delito es punible, aunque varíe el mal que el delincuente quiso causar,
o sea distinta la persona a quien se propuso ofender".

El autor puede confundir el objeto que quiere lesionar o poner en peligro con otro:
error in objeto. Un caso particular de este error es el error in personam. En doctrina,
se admite generalmente que esta clase de error es irrelevante cuando el bien
amenazado y el bien realmente lesionado son igualmente protegidos por el
ordenamiento jurídico (50); por ejemplo, cuando B cree matar a A, pero en realidad
causa la muerte de C. B comete un homicidio intencional.

En su segunda parte, el art. 84 estatuye que "no se tomará en cuenta las

circunstancias agravante que derivan de la cualidad del ofendido y se
considerarán, al contrario, para los efectos de la represión, las circunstancias
subjetivas en las cuales ha deliberado y ejecutado el delito y las cualidades
inherentes a la persona contra la cual su acción estaba dirigida". Esto significa
que el delito es también realizado cuando el autor, precisamente, a causa de un
error sobre los hechos de

32
una modificación de la relación de causalidad, ha lesionado a una persona distinta.
El juez fijará la pena sin tener en cuenta las circunstancias agravantes que derivan
de la persona lesionada; por ejemplo, si un hijo mata a su padre creyendo que es un
tercero, será castigado por homicidio (art. 150); si él mata a un tervero, por el
contrario, en circunstancias que quería la muerte de su padre, el autor será
condenado como parricida art. 151, pues el art. 84 dispone que el juez tomará en
consideración para fijar la pena, los elementos subjetivos que ha determinado al
autor para ejecutar su acto y las circunstancias personales del sujeto al que se quiso
lesionar realmente. La fuente legal de esta disposición es el art. 14 del Proyecto
italiano de 1921 (51). El legislador peruano ha preferido la solución positivista. La
Corte Suprema, en nuestra opinión, no ha interpretado correctamente esta
disposición. Así, opina que "funciona el art. 84 Código Penal, que autoriza a
considerar las circunstancias atenuantes y hace desaparecer las agravantes. Como
lo sostiene el Tribunal sentenciador, el delito investigado y juzgado, es el de lesiones
que causaron la muerte de la ofendida (esposa del agente) y cuyo resultado, en
forma relativa, pudo prever el acusado ...", quien arrojó "no una sino muchas piedras
a su suegro" (52).

123. Aberratio ictus.

De los casos de error in objecto es de distinguir la llamada aberratio ictus. Esta no

constituye, en realidad, un error (53). El ejemplo clásico es el del autor que quiere
matar a X, tira contra él, pero alcanza a Y, quien se encontraba a su lado. El cambio
en el resultado es debido a una alteración inesperada de los hechos, de la relación
de causalidad entre el acto y el resultado. Por este caso, desde que el agente tenía
la voluntad de matar a una persona y la posibilidad de variación de los hechos
estaba dentro del marco de causalidad (54), el delito doloso está consumado. El art.
150 C.P., no califica de homicidio el hecho de matar a un individuo determinado, sino
a cualquier persona (55). Si por el contrario, el resultado buscado y el producido
realmente no son equivalentes, se dará un concurso ideal entre tentativa de un delito
doloso y un delito culposo (56).

Los criterios expuestos por la Corte Suprema, en su Ejecutoria del 7 de mayo de

1970 (57), son -por el contrario- equivocados, en la medida en que confunde el error
in personam y la aberratio ictus; al mismo tiempo que interpreta mal el art. 84. "La
tentativa en agravio de uno y consumado en agravio de otro", no es un caso de
aberratio ictus o de, en el lenguaje de la Corte Suprema de un "delito aberrante",
sino un error sobre la persona. Sin embargo y a pesar de esta confusión doctrinal, la
conclusión adoptada afirma, que en caso juzgado (error in personam y no aberratio
ictus), el responsable debe ser juzgado por un solo delito, materializado en el solo
resultado producido.

124. Preterintención.-

La primera parte del art. 84, citado anteriormente, tiene como fuente legal el art. 7 de
nuestro Código derogado, de origen español.

José Viterbo Arias sostiene, al comentar el art. 7 de nuestro anterior Código, que
radicando la legitimidad de la pena en el mero hecho de una alteración en el orden
de derecho, "causada con intención reprochable en sí misma y no sólo por el fin a
que iba encaminada; es forzoso convenir en que se debe imponer castigo aun
cuando varíe el mal que el delincuente se propuso causar" (60). Esta opinión se
refiere como se desprende de los ejemplos dados por el autor, al error "in personam"
(61) y, dentro de este marco, es correcto. En cuanto a los casos en que "los delitos
33
varíen de gravedad o de naturaleza por culpa de su agente: el que mata cuando se
propuso herir; el que por incendiar una casa ocasiona la muerte de los que
moraban en ella", sostiene J. Viterbo Arias (62) que "son responsables de las
vidas que quitaron". Pero, esta responsabilidad es reconocida por el simple hecho de
que el agente produjo el resultado más grave al actuar ilícitamente. Estamos frente a
un caso de responsabilidad por el mero resultado. El mismo autor señala con justeza
que "no es, sin embargo, nuestro Código (1863) tan explícito como debiera en este
punto de tanta gravedad, pues no establece un precepto general que permita
graduar la responsabilidad del delincuente y precisar el daño que haya de
imputarse".

125. El art. 85, inc. 3o. C.P.

Según esta norma está exento de pena el que obra "impulsado por amenaza de
sufrir un mal inminente y grave". En este caso la voluntad con la que actúa el autor
se halla viciada. No hace desaparecer la voluntad, sino que limita, restringe su
libertad. La fuerza física irresistible, por el contrario, la elimina totalmente; por esto,
se afirma que el sometido a la "vis absoluta" no actúa. El es en realidad un
instrumento de quien ejerce la fuerza física irresistible (69).

34
Tampoco, debe ser confundida la coacción con el estado de necesidad (70). La
persona coaccionada obra bajo la presión anímica producida por la amenaza que se
le formula. En realidad, a ella no se le puede exigir -en tales circunstancias- un
comportamiento distinto. Por esto, es totalmente correcto considerar a la coacción
como uno de las "causas de inculpabilidad que se originan en la no exigibilidad de
otra conducta" (71). El derecho no exige comportamientos heroicos; no puede
pretender que el común de las gentes se sacrifique o sacrifique a uno de los suyos
para evitar la producción de un daño a un tercero.

Amenaza "es la condicional promesa de un mal pendiente de la voluntad del sujeto

amenazante" (72). La condición es que el mal se ejecutará en caso de que el
coaccionado no cumpla con la exigencia del agente amenazante. El mal con que se
amenaza debe ser grave e inminente. La gravedad puede depender de la naturaleza
del bien jurídico o de la magnitud del daño. La producción del mal no debe ser
remota y no debe depender de causas extrañas a la voluntad del coaccionador.
Ricardo Núñez dice que "el mal es inminente cuando es efectivo y de realización
inmediata" (73).

La producción del mal no sólo puede ser orientada hacia la persona o bienes
del amenazado; también puede consistir en un peligro para la persona o bienes de
un tercero. Es de tener en cuenta que el amenazado no esté obligado a afrontar el
mal (74).

La inculpabilidad no punible del coaccionado no implica la impunidad de quien lo

coaccionó. Todo lo contrario, éste responde por el acto delictuoso que obligó a
ejecutar.

126. La Culpa: generalidades.

Tradicionalmente, la culpa ha sido considerada con el dolo como una forma o

especie de culpabilidad. Según la concepción dominante, en la actualidad, se trata
de un especial tipo de acción punible, y su distinción de la forma dolosa es ajena a la
determinación de la culpabilidad. De modo que los elementos antijuricidad y
culpabilidad, en cada una de estas formas de acción punible, poseen
características especiales (75). Los defensores de esta concepción son tanto los
partidarios de la "acción finalista" como los de la "acción social"; en la jurisprudencia
de los tribunales alemanes gana terreno constantemente.

En nuestro país, dad la manera como ha sido regulada la culpa (negligencia) en el

Código de 1924 y el desarrollo alcanzado por los estudios penales, hemos
considerado inoportuno un cambio radical en la forma como ha sido, generalmente,
expuesta la problemática de los delitos culposos. Sin embargo, estamos persuadidos
de la necesidad de asimilar algunos criterios de la concepción dominante, a fin de
facilitar el análisis y la comprensión de los elementos de la culpa.

127. Elementos de culpa.

Según la definición legal, la infracción culposa está constituida por tres elementos: la
violación de un deber de cuidado, la previsibilidad del resultado y, por último, la
producción de este resultado. A excepción del primero, los dos otros elementos se
refieren, evidentemente, a las denominadas infracciones de lesión: un resultado
forma parte del tipo legal.

a) Violación de un deber de prudencia:

35
Aun cuando la norma legal no lo diga expresamente, este deber de prudencia forma
parte implícitamente del tipo legal. De esta manera, el orden jurídico impone a los
miembros de la comunidad el deber de atención necesario para evitar la creación de
situaciones de peligro o la producción de ciertos resultados dañosos.

La prudencia exigida al agente del comportamiento, se basa, en primer lugar, en

esta exigencia implícita en la norma penal. Es así mismo frecuente que dicho
fundamento se encuentre establecido en un norma legal complementaria; por
ejemplo, las reglas de tránsito vehicular, las disposiciones que regulan el transporte
y la fabricación de substancias peligrosas, etc. Por último, la prudencia puede ser
impuesta por la situación de hecho: la conservación de productos tóxicos o
explosivos en casa.

Este deber de prudencia esta, sin duda alguna, directamente relacionado con la
importancia del bien jurídico y con la naturaleza del comportamiento que se quiere
ejecutar (78). Consciente del peligro, el agente debe, en caso de no poder evitar la
producción del resultado, renunciar a su comportamiento peligroso (79). Así, por
ejemplo, conducir un automóvil mecánicamente defectuoso o manipular un

36
artefacto sin poseer la capacidad y la experiencia necesarias (80). Si el
comportamiento es, sin embargo, permitido en razón de su utilidad social, el agente
deberá, al momento de actuar, adoptar las medidas necesarias y adecuadas a la
peligrosidad de su comportamiento; por ejemplo, conducir un vehículo respetando
las reglas de tránsito.

De lo expuesto, se deduce que el deber de prudencia no es absoluto. Sus límites

están dados, en principios, por dos circunstancias. A una ya hemos aludido, se trata
del riesgo tolerado respecto a ciertos comportamientos juzgados positivos e
inevitables. La segunda es el hecho social que consiste en esperar de cada uno de
los miembros de la comunidad que respete el deber de cuidado. A ningún conductor,
por ejemplo, se le puede exigir que extreme su cuidado, al franquear un cruce
estando el semáforo en verde, hasta tener en cuenta la posibilidad que otro
conductor no respete la luz roja que le prohibe continuar.

b) La previsibilidad del resultado.

No es suficiente que la violación del deber de prudencia dé lugar al resultado (en

caso que sea un elemento del tipo legal). Es necesario aún que este resultado sea
previsible. Además, esto supone
que sea igualmente previsible el proceso material que provoca dicho resultado. Por
esto, la ley se refiere a la culpa como una "imprevisión culpable".

Si unanimidad existe en cuanto a admitir la previsibilidad del resultado, discrepancias

subsisten entre los penalistas respecto, de un lado, los cánones para apreciar dicha
previsibilidad y, de otro lado, al lugar que este elemento ocupa en la estructura de la
infracción. La tesis más aceptada sostiene que la apreciación de la previsibilidad
del resultado debe efectuarse mediante una observación objetiva (ex ante) del
comportamiento. Con este objeto, el baremo sería "el hombre consciente y
cuidadoso del sector social a que pertenece el agente" (81). Si la respuesta es
positiva, quedaría así comprobada la tipicidad del comportamiento. Muchas veces,
se analiza la previsibilidad del resultado al determinarse si el acto es la causa
adecuada de la producción del resultado perjudicial. Según los partidarios de esta
tesis, la apreciación de la capacidad personal del agente para prever el resultado es
materia de la determinación de la culpabilidad.

128. Culpa y error.

Si el resultado era imprevisible o inevitable no será imputado al autor, ya que aun

cuando él hubiese tomado todas las precauciones, el resultado prohibido se habría
producido. La inobservancia de las medidas de precaución es, generalmente,
debida a un error sobre los hechos o sobre el carácter ilícito del acto. Considerar
el error como la esencia misma de la culpa sería sin embargo inexacto; pues, no en
todos los casos en que el autor ha actuado por error, hay culpa (83).

129. Casos de culpa.

Considerando que la falta de atención del agente afecta a la previsión del resultado o
a la posibilidad de evitarlo, la doctrina distingue dos clases de culpa: la culpa
consciente y la culpa inconsciente. Esta terminología es discutible, pues ella sugiere
como posible una "culpabilidad inconsciente". Sería más exacto hablar de "culpa con
representación" y de "culpa sin representación" (84).

En la culpa con representación, el autor se representa el peligro, pero lo subestima y

37
piensa poder evitarlo; ella comporta en realidad un vacío en la voluntad del autor,
quien a sabiendas no tiene en cuenta la eventualidad del resultado. Es de distinguir
entre esta clase de culpa y el dolo eventual. En ambos el autor se representa como
posible el resultado dañoso; pero, mientras que en el dolo eventual el autor se
conforma, se adecua al resultado; en la culpa consciente, el agente aleja de su
espíritu tal representación, espera que no tendrá lugar el resultado (85).

Por el contrario, hay culpa sin representación cuando el autor ignora la eventualidad
del resultado. Esta clase de culpa revela una falta de perspicacia y de voluntad de
parte del autor o su mal uso. El legislador peruano ha consagrado esta distinción en
el art. 82 párrafo segundo ("Comete delito por negligencia, el que ... obra sin darse
cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de su acto ...").

CUARTA PARTE

38
ITER CRIMINIS, PARTICIPACION Y CONCURSO
1. El proceso ejecutivo del delito (iter criminis)

133. Nociones generales. -

Al elaborar los tipos legales, el legislador describe una parte de una actividad
humana determinada, señalando así, las características que debe reunir tal acción
para ser considerada delictuosa y para que su autor se haga merecedor a una pena.
Así, por ejemplo, el art. 150, prevé que "el que intencionalmente matara a otro será
reprimido con penitenciaría no menor de seis años". Pero si bien la realización de
esta infracción es instantánea, su ejecución implica, en la mayor parte de los casos,
todo un proceso que se inicia con la toma de decisión por parte del agente y que
culmina, finalmente, con la muerte de la víctima. A este proceso ejecutivo se le
conoce con el nombre de iter criminis. A las dos etapas extremas, señaladas
anteriormente y denominadas deliberativa y consumativa, respectivamente,
debemos agregar dos fases intermedias: la de los actos preparatorios y la de la
tentativa.

La primera etapa, que culmina con la toma de decisión de cometer la infracción, se

desarrolla en el mundo interno, subjetivo del agente. Los actos preparatorios son la
primera manifestación exterior de tal resolución criminal y cuya culminación será la
consumación de la infracción.

Está fuera de toda discusión la imposición de una pena al agente responsable de

todo este proceso. Lo está, igualmente, la impunidad de quien sólo se limitó a
deliberar sobre las posibilidades de cometer una infracción, aun cuando haya
tomado la decisión de ejecutarla y la haya comunicado a terceros; pero, que no llegó
a materializarla mediante actos concretos (1). No está demás recordar la
frecuentemente citada frase de Ulpiano: "Nemo cogitationis poenam patitur". La pura
idea o voluntad criminal no es posible de ser reprimida, sin recurrir a una nueva
Inquisición. El debate se ha intensificado, por el contrario, respecto a la conveniencia
de reprimir a los actos preparatorios. Esta situación ha sido provocada por el
desarrollo alcanzado, en los últimos años, por una forma especialmente peligrosa de
criminalidad, conocida comúnmente bajo la designación de terrorismo. En algunos
países se ha establecido la represión de los actos preparatorios en relación a ciertos
crímenes; por ejemplo, en Suiza.

En la actualidad, existe unanimidad en torno a la necesidad de extender la

represión penal a actos que no culminan en la consumación de la infracción
planeada y, asimismo, que para reprimir penalmente al agente es indispensable que
su resolución criminal se exteriorice a través de actos que permitan su constatación.
La discusión surge cuando se trata de señalar desde qué momento procede la
intervención penal. En dos aspectos esenciales se centra el debate. El primero, es el
fundamento de la punibilidad de los actos anteriores a la fase consumativa. Y, el
segundo, el criterio para distinguir entre tentativa y actos preparatorios.

[Link] de la punibilidad de los actos no consumativos: teorías

objetiva, subjetiva y mixta.-

En la doctrina se dan dos criterios opuestos sobre el fundamento de la punibilidad de

los actos no consumativos. Se trata de la teoría objetiva y de la teoría subjetiva.
Frecuentemente, se exponen estas concepciones como fundamentos de punibilidad
39
de la tentativa; pero, es de tener en cuenta que su consecuencia inmediata es,
justamente, extender o restringir el número de casos que deben ser considerados
como tentativa. Por lo que, tal vez, sería preferible exponerlas, en primer lugar y de
manera general, como concepciones referentes a la fundamentación de la
punibilidad de los actos externos que materializan una voluntad criminal.

De acuerdo a la teoría objetiva, defendida por los partidarios de la escuela clásica,

sólo los hechos materiales que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos
penalmente protegidos, pueden ser sancionados. De modo que los actos que
exteriorizan una resolución delictiva no deben ser reprimidos sino desde el momento
que constituyen un peligro para el bien jurídico (2).

Los defensores de la teoría subjetiva, generalmente seguidores de la escuela

alemana moderna y de la positivista italiana, sostienen que la voluntad criminal es la
base de la represión penal, y que los actos exteriores no son sino una manifestación
de tal resolución, y, por tanto, de la peligrosidad personal del agente o de su
voluntad. Que los actos exteriores sean o no peligrosos en relación al

40
bien jurídico protegido, no es relevante para fundamentar la represión penal.

Demás está anotar que estas teorías opuestas conducen a soluciones extremas. La
objetiva, a una restricción exagerada de la represión penal, y, la subjetiva, a una
peligrosa ampliación. La primera, pone en peligro la seguridad jurídica, porque deja
de lado actos que deberían ser reprimidos; la segunda, porque su consecuente
aplicación concluiría con la represión de la pura voluntad criminal, que nosotros
hemos rechazado.

Es, pues, por los extremos a que conllevan tanto la teoría objetiva como la subjetiva
que se sostiene hoy en día un criterio intermedio, conforme al cual se tiene en
cuenta el elemento objetivo para limitar los alcances del puro concepto subjetiva.

Y, es por ello que la voluntad se considera propiamente como la base de la

represión; mas debe concretizarse en el mundo externo. Esta actividad externa no
determina su sentido o calificación delictiva, sino que, justamente, a través de ella se
expresa la voluntad (3). De esta manera, la consumación y la tentativa tendrían que
ser reprimidas en base al elemento subjetivo, que se encuentra en el centro del
derecho penal actual: no hay pena sin culpabilidad. Al estudiar las diferencias entre
tentativa y actos preparatorios, veremos en detalle los elementos de carácter
objetivo empleados para limitar la concepción subjetiva.

135. La tentativa en nuestra legislación. -

a) Introducción:

En el título XI del libro primero del Código Penal, el legislador peruano ha regulado
bajo el título genérico de tentativa los siguientes casos, el desistimiento activo (art.
95), el arrepentimiento activo (art. 96), el delito frustrado (art. 97, pf. 2), la tentativa
"estricto sensu" (art. 97, pf. 3) y el delito imposible (art. 99). Como hemos dicho
anteriormente, nuestro legislador no define la tentativa, pero proporciona en las
diferentes disposiciones las referencias necesarias para su elaboración teórica.
El Código de Justicia Militar vigente (art. 8) contiene una definición de tentativa que
ya figuraba en el art. 3, pf. 2, del Código Penal derogado. En estas normas se afirma
que hay tentativa "cuando se comienza y no se concluye la ejecución directa del
hecho criminal".

De las normas del Código Penal se deduce que para admitir la existencia de la
tentativa debe comprobarse primero, la existencia en el agente de una voluntad
tendiente a la realización de una infracción; segundo, la exteriorización de esa
voluntad en actos materiales que deben consistir, al menos, en el "simple comienzo
de la ejecución de la infracción" y, por último, que no se consume la infracción
querida.

b) Elemento subjetivo:

El elemento subjetivo de la tentativa consiste en la intención dirigida a la realización

de un tipo legal. Como en el delito consumado doloso, el agente debe tener la
representación de la infracción a cometer y la voluntad de ejecutarla. Por esto, se
afirma que, subjetivamente, la tentativa es idéntica al delito doloso consumado.

La mayor parte de los autores identifican el dolo como el elemento subjetivo de la

tentativa, ya sean partidarios de la teoría finalista de la acción (7) o contrarios a ella.
Incluso, estos últimos reconocen en ella tanto un elemento de la culpabilidad como
41
un elemento subjetivo de la antijuricidad (8). Sostiene un criterio diferente
Schmidhäuser quien señala que debe evitarse tal equiparación, ya que en la
tentativa se trata únicamente de la decisión de actuar dirigida a la producción de una
infracción determinada; en el delito consumado doloso se trata más bien de la
conciencia de la antijuricidad y del hecho (condiciones de la acción y del resultado)
(9). La opinión del jurista alemán es fundamental en relación con el delito imposible
(un caso de tentativa), en el que el agente incurre en un error sobre la naturaleza de
la acción que desarrolla o de los medios que emplea. Error que por su carácter
esencial puede excluir el dolo (10).

En nuestro Código, el legislador no ha hecho referencia expresa a este elemento

subjetivo de la tentativa; implícitamente está contenido en las disposiciones sobre
la materia. En el párrafo 2o. del art. 97, se consigna que el culpable debe haber
"puesto de su parte todo lo necesario para la consumación..." y en el art. 99 "que
hubiere intentado cometer un delito ...". Intentar no implica otra cosa que tener la
intención de realizar algo. En el art. 8, pf. 10., del Código penal militar vigente se

42
dice que "hay delito frustrado, cuando perpetrado el hecho criminal no se produce el
mal que se propuso el culpable...". Ha sido, sin embargo, en el Proyecto de 1877
donde se dispuso con más claridad que "la tentativa es la intención de cometer un
delito manifestada por actos exteriores..." (art. 2. pf. 30.).

c) Elemento objetivo: comienzo de ejecución:

El elemento objetivo de la tentativa es designado por nuestro legislador mediante la

siguiente fórmula: "el agente hubiera comenzado simplemente la ejecución del delito"
(art. 97, in fine). Esta fórmula, consagrada legislativamente por primera vez en el
Código francés de 1810 (art. 2), figuraba en términos parecidos en el Código
derogado de 1863, en los Proyectos de 1900-1902 y de 1916 (19). No figuraba, por
el contrario, en los Proyectos de 1877 y de 1928 (20).

De este modo, el legislador excluye, en primer lugar, una concepción puramente

subjetiva de la tentativa: luego, subraya la necesidad de que la voluntad criminal se
exteriorice mediante ciertos actos; y, por último, trata de señalar un criterio que
permita determinar en qué deben consistir tales actos.

d) Criterio formal objetivo:

Lo que debe comprenderse por comienzo de ejecución, es un punto sobre el cual

mucho se ha discutido. Del criterio que se adopte respecto al fundamento de la
punibilidad de la tentativa dependerá en mucho los alcances que se reconozcan a tal
fórmula. La decisión que se tome no depende solamente de criterios lógico-
sistemáticos, sino también de muchas otras consideraciones relacionadas con la
concepción del derecho penal, de la pena, y de la política criminal que se sostenga.

Desde un punto de vista objetivo, se ha afirmado, primero, que existe comienzo de la

ejecución del delito cuando el agente realiza actos que caen dentro del tipo legal; es
decir, que inicia la actividad descrita en el tipo legal. En el delito de hurto (art. 237),
por ejemplo, se daría tentativa cuando el agente sustrae la cosa mueble ajena, pero
no logra disponer de ella (apoderarse); en el delito de estafa (art. 244), cuando el
agente ejecuta el artificio, astucia o engaño, sin lograr que la víctima se desprenda
en su favor de parte de su patrimonio; o en el delito de violación (art. 196), cuando el
delincuente ejerce violencia o amenaza sobre la víctima, sin tener éxito en su
propósito lascivo.

e) Criterio subjetivo:

Para completar el panorama de teorías que ha tratado de proporcionar criterios

diferenciadores entre tentativas y actos preparatorios, nos falta señalar la
denominada teoría subjetiva pura, cuyos defensores sólo tienen en cuenta la
voluntad del agente, lo que los conduce a ampliar excesivamente la tentativa.
Defensor destacado de esta superada teoría fue von Buri. Una variación de esta
concepción la constituye el criterio defendido por algunos autores, según los cuales
se dará
"comienzo de ejecución, es decir tentativa, cuando el acto ejecutado por el agente,
en lo que le concierne y de acuerdo a su representación, constituye el paso decisivo
en la ejecución de su resolución criminal". No se tiene en cuenta, pues, el acto en
sí, sino lo que significa para su autor en el proceso de realización de la infracción
(34).

En todo caso, no olvidemos lo afirmado por Stratenwerth : "los esfuerzos para

43
precisar en una fórmula los límites entre la preparación y la tentativa parecen ser
vanos, como lo demuestra la historia dogmática del último siglo y medio" (35).

f) Idoneidad de la acción:

En nuestro país, se afirma con cierta permanencia que la acción desarrollada por el
agente debe ser "apta para la realización del tipo proyectado". Sus defensores (36),
siguen fielmente la opinión del profesor chileno Novoa Monreal (37). Esta exigencia
es aceptable sólo si la ley lo dispone expresamente o si se adopta la concepción
puramente objetiva de la tentativa. El primer caso es, por ejemplo, el de la ley penal
italiana. Según el art. 56, pf. 1o., del Código Rocco: "quien comete actos idóneos,
dirigidos de manera inequívoca a cometer un delito, responde de tentativa (delitto
tentato), si la acción no se cumple o si el resultado no se verifica". Este no es el
caso de nuestra legislación, en la que de otro lado se ha establecido la punibilidad
del llamado delito imposible, que consiste, precisamente, en intentar cometer un
delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la

44
realización de este delito es absolutamente imposible.

Novoa Monreal considera como una característica de la tentativa la idoneidad de la

acción, en razón a que parte de la concepción objetiva de la tentativa. De allí que
sostenga que "si el sujeto activo desarrolla una actividad inocua desde el punto de
vista de su posibilidad de culminar con un hecho típico, de una manera general
podría afirmarse que no ha nacido, para los efectos jurídicos, sino una intención de
consumar un acto típico, porque el propósito interno no ha sido seguido por una
exteriorización material en relación con aquel. Habría una desconexión entre la
intención del sujeto y la manera como obra, lo que haría a aquella irrelevante para el
derecho" (38). Esta argumentación, que hace suya Bramont Arias (39), no es
conforme a nuestro Código, ya que, justamente, en su elaboración el legislador
partió de la concepción subjetiva sobre la punibilidad de la tentativa (40). Se castiga
la tentativa en base a la voluntad criminal manifestada externamente. La inidoneidad
de la acción es irrelevante en este punto; ella sólo será tomada en cuenta para
regular la pena (41). Este es el sentido del art. 99 de nuestro Código, que regula el
delito imposible, considerado en el fondo como una forma de tentativa.

Como lo veremos más adelante (42), en el denominado delito imposible, también se

da un comienzo de ejecución, constituido por actos tendientes a cometer la
infracción y que el agente considera como propios para la consumación. Es siempre
el elemento subjetivo el que predomina.

En el Proyecto de 1985 (agosto), se adopta el criterio aquí criticado. Según el art. 33,
la tentativa consiste en comenzar la ejecución del delito "con actos apropiados".
Esta fórmula no es bastante clara y no constituye una real mejora en relación a la
empleada en el Código vigente.

g) No realización de la consumación:

El tercer elemento de la tentativa es de carácter negativo y consiste en la no

consumación de la infracción, ya sea debido a circunstancias accidentales o a la
intervención del propio agente.

Se dice que un delito se ha consumado cuando se han realizado todos los

elementos subjetivos y objetivos del tipo legal. Se trata, pues, de un criterio
puramente formal (43), ya que lo determinante es la manera como ha sido concebida
legalmente la infracción. Para que se dé tentativa debe, justamente, permanecer
incompleto este aspecto objetivo de la infracción. Esto sucede cuando no se realiza
toda la acción delictuosa o cuando efectuada ésta, no se produce el resultado
criminal (lesión o puesta en peligro del bien jurídico).

De allí que con toda corrección se diga que la tentativa y el delito consumado son
iguales en lo que concierne al aspecto subjetivo (intención dirigida a producir la
infracción) (44), pero que son diferentes
en cuanto al aspecto objetivo, ya que éste se da imperfectamente en la tentativa
(45). De acuerdo a lo hasta aquí expuesto, podemos decir que tentativa es una
acción, que si bien constituye un "comienzo de ejecución" no llega a realizar el tipo
legal perseguido (46).

h) Causas que impiden la consumación:

Bramont Arias y Roy Freyre (47) afirman, siguiendo también en este punto la
opinión de Novoa Monreal, que la imperfección objetiva de la tentativa debe ser
45
efecto de "la interposición de un obstáculo o impedimento ajeno a la voluntad del
agente". Según el profesor chileno la "no producción (de la consumación) se debe...,
a que surge un obstáculo o impedimento, ajenos a la voluntad del agente, que
detienen el curso de los acontecimientos que éste ha puesto en marcha. Sin ellos,
continua Novoa Monreal, no puede haber tentativa, pues la ausencia de tales
obstáculos o impedimentos significaría que el agente eligió una actividad inadecuada
para su propósito o que no mantuvo su resolución inicial, casos en los cuales nos
encontraríamos con una tentativa inidónea o una tentativa desistida,
respectivamente" (48).

Este criterio no concuerda con las disposiciones del Código Penal o de Justicia
Militar. En ellas no se hace referencia a tales circunstancias, lo que sí se realizó en
los Proyectos de 1877 (49) y de 1900- 1902 (50). En estos intentos legislativos, el
codificador seguía el modelo español, que en este dominio fue abandonado en
1916 (51).

Cuando el agente desiste de continuar cometiendo su acción criminal o cuando

interviene espontáneamente, luego de haber ejecutado la acción delictuosa, para
evitar que se produzca el resultado de esta su acción, también comete tentativa.
Es decir, una acción tendiente a la

46
consumación de un tipo legal. El desistimiento o el arrepentimiento (52), no
determinan la desaparición de la tentativa, sino que influyen de manera determinada
en su penalidad. El art. 95, establece que "la tentativa no es punible cuando el
agente hubiese desistido ..." y el art. 96, que "el juez podrá atenuar la pena de la
tentativa ..., cuando el agente hubiese obrado de mutuo proprio para impedir la
producción del resultado ...".
i) Tentativa y delito agotado:

Como en el elemento subjetivo de la tentativa, la referencia a un tipo legal es

también un factor esencial en la determinación del elemento objetivo. Ya hemos visto
que la consumación es un concepto formal (55), ya que consiste en saber si el tipo
legal ha sido realizado de manera completa. Debe ser distinguido de la noción de
agotamiento del delito, que es de carácter material e interviene cuando el agente
alcanza el fin último que se había propuesto (por ejemplo, en el caso del chantajista
que disponga del dinero obtenido ilícitamente).

j) Jurisprudencia:
En diversas ejecutorias, la Corte Suprema destaca, justamente, el momento en que
se consuma la infracción juzgada, con el objeto de fundamentar la existencia de
tentativa. En relación con el delito de hurto señala que "el encausado no ha tenido
en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de lo sustraído. Toda vez
que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado, por lo
que se trata de una tentativa" y "que lo decisivo para la consumación del hurto es el
criterio de disponibilidad y no el simple desapoderamiento" (56). Incurre, por el
contrario, en error la Corte Suprema cuando declara su conformidad con la opinión
del fiscal, quien sostuvo que "el delito
de falsificación de moneda se consuma con la simple tenencia de los instrumentos
que sirvieron para ese fin o dándole curso a los billetes falsificados" (57). Lo cierto es
que la tenencia de instrumentos es un acto preparatorio, reprimido
independientemente en el art. 381 (58). Si se considerase consumado el delito de
falsificación en tal caso, el agente tendría que ser reprimido con la pena prevista en
el art.
369. Es decir, penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis meses
y, en todo caso, multa de la renta de tres a noventa días, en lugar de prisión no
mayor de seis años (art. 381).

136. Los actos preparatorios.-

a) Noción:

Luego de haber fijado en qué consiste la tentativa, estamos en condición de

referirnos a los actos preparatorios. Y, deben ser considerados como tales todos
aquellos actos que hacen posible el inicio de la acción delictuosa, creando las
condiciones previas y adecuadas. Un tercero observador, y/o conocedor del plan del
agente, no estará en situación de afirmar, al observarlas, que se hallan, física y
temporalmente, en la inmediatez de la realización típica. Aunque no es posible
considerar a ciertas formas de actuar como propiamente actos preparatorios, ya que
es de tener en cuenta el tipo legal de que se trata y el plan de acción del autor, cabe
señalar, en principio, como tales, a la fabricación o adquisición de instrumentos para
cometer un delito, la elaboración de un plan de acción, la inspección del lugar de
comisión de la infracción, el espiar a la futura víctima, etc. (62).

b) Fundamentos de su impunidad:

47
Generalmente, la doctrina y la legislación reconocen la impunidad de los actos
preparatorios; en particular, debido a que no constituyen una manifestación
suficiente de la intensidad de la voluntad criminal y del fin que ésta tiene. Mediante
su realización, el agente ha sobrepasado el límite de la fase interna del iter criminis
(etapa deliberativa), pero no alcanza un nivel tal que permita observar que su
accionar se halla en estrecha e inmediata conexión con la realización típica.

La impunidad de los actos preparatorios es una exigencia de la seguridad jurídica.

Por esto, hemos considerado inadmisible la pura concepción subjetiva al momento
de distinguir la tentativa de los actos preparatorios.

c) Excepciones a la regla de la impunidad:

En algunos casos, sin embargo, nuestro legislador ha establecido la represión

de ciertos actos preparatorios; con este objeto ha tenido, fundamentalmente, en
cuenta, la importancia del bien jurídico protegido. Y se trata, en buena cuneta, de
casos excepcionales. Así, entre los delitos contra el Estado y la defensa nacional, se
castiga al que practicare "un acto dirigido a someter a la República
..." (art. 289); entre los delitos contra los Poderes del Estado y la autoridad de la
Constitución, se

48
reprime ya al que "tomare parte como director o promotor, en una conspiración de
dos o más personas, para cometer los delitos de rebelión o sedición de ellas, de un
buque de guerra, de una plaza fuerte o de un puesto de guardia, o retuviere
ilegalmente un mando político o militar para cometer una rebelión o una sedición ..."
(art. 310) (65). Como delito contra la seguridad pública se sanciona la fabricación de
"explosivos o bombas sabiendo o debiendo presumir que se destinan a un empleo
delictuoso" e, igualmente, el "procurarse explosivos o bombas o sustancias para su
fabricación" o entregarlos a otro, conservarlos, ocultarlos o transportarlos
"sabiendo o debiendo presumir su destino delictuoso" (art. 265). Entre los delitos
contra la fe pública se pena al que "a sabiendas fabricare o introdujera en la
República o conservare en su poder, cuños, marcas o cualquiera otra clase de útiles
o instrumentos, conocidamente destinados a la falsificación de moneda

137. Latentativa acabada e inacabada.-

Cuando el delincuente realizó la acción delictuosa sin llegar a completarla, se habla
que existe una tentativa inacabada. De manera negativa, se puede decir que no ha
"puesto de su parte todo lo necesario para la consumación". Para saber si éste es el
caso, es indispensable tener en cuenta el plan de acción del agente; es decir, el
contenido de su voluntad criminal (71).

La interrupción de la acción puede deberse a una decisión espontánea del agente o

a la presencia de causas extrañas (el arma se le descompone, un tercero le
sorprende, se le amenaza para que no continúe, etc.). Cuando esto último sucede
debe aplicarse el art. 97, pf. 30., a, como lo hemos explicado, la pena debe ser la
que correspondía imponer en caso de delito consumado disminuida de un tercio a la
mitad. Esta menor severidad es debida a que la acción criminal no alcanza su
completo desarrollo. En el caso de que el agente decida voluntariamente abstenerse
de continuar ejecutando la acción, se habla de desistimiento voluntario (72).

En la tentativa acabada el autor lleva a cabo todos los actos que, de acuerdo a su
representación, son indispensables para la producción del resultado. Como en la
tentativa inacabada, la consumación de la infracción no se produce; ya sea debido a
una intervención voluntaria del delincuente o "a circunstancias accidentales". En el
primer caso, se trata del llamado arrepentimiento activo (73).

El segundo caso es el denominado delito frustrado, previsto en el art. 97, pf. 2o., y
que dispone la atenuación facultativa de la pena; dicha denominación figuraba en el
texto del Código penal de 1863 y de los proyectos de 1877 y 1900-1902. Las
fórmulas utilizadas en ellos son en el fondo parecidas a la del proyecto de 1916 y a
la del Código vigente. En este último se prefiere hablar de circunstancias
accidentales y no de causas independientes de su voluntad, como sucedía en
los precedentes legislativos. Ya hemos dicho que esto proviene del proyecto italiano
de 1921 (74). El mismo origen tiene la referencia a las modalidades del hecho y las
condiciones del culpable que contiene el art. 97 que comentamos; referencia
superflua e incompleta, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 51.

Objetivamente, en la tentativa acabada, la acción criminal ha llegado a un desarrollo

mayor que en la tentativa inacabada. Sin embargo, no se debe olvidar que en la
determinación de su existencia es capital tener en cuenta el plan del agente y el tipo
legal que pretende consumar.

138. El desistimiento espontáneo. -

La forma de tentativa que aquí se trata es la de la tentativa inacabada; por lo que

49
hubiera sido mejor que el legislador se hubiese referido a la continuación de la
acción delictuosa que a la infracción. Una vez que el agente ha realizado todos los
actos que, de acuerdo a su representación eran necesarios para la producción del
resultado, no podrá darse el desistimiento. Esto significa el abandono de la voluntad
criminal, por parte del agente, mientras éste se encuentre ejecutando la acción;
mientras se "halle dentro de la progresión del hecho" (75). El desistimiento debe
ser espontáneo; es decir, realizado por el delincuente de manera voluntaria y de
propia iniciativa. En el Proyecto de 1916, nuestro codificador se refería a que el
agente se haya desistido voluntariamente; el cambio al vocablo espontáneamente
fue inspirado por el Proyecto Ferri (1921). En la exposición de motivos de este
proyecto, se dice que el vocablo es utilizado para indicar que el desistimiento de be
comportar un propósito de arrepentimiento (enmendar rumbo), o al menos de no ser
impuesto por circunstancias exteriores que contradigan el propósito delictuoso (por
ejemplo, gritos o resistencia de la víctima, aparición de personas o funcionarios, falta
de los instrumentos necesarios o de circunstancias favorables, etc.) (76). Por no
existir exposición de motivos del Proyecto de 1985 (agosto), no se sable las razones
que han llevado a sus autores a preferir el término "voluntariamente" (art. 34).

139. El arrepentimiento activo.-

50
a) Definición:

El mal denominado arrepentimiento activo, se origina cuando el agente ha realizado

todo lo que, según su representación, dependía de él para consumar la infracción;
pero, interviene para evitar la producción del resultado. A estas alturas del desarrollo
de la acción, no es ya posible un desistimiento. El. art. 96 regula este caso en los
siguientes términos: "el juez podrá atenuar la pena de la tentativa hasta límites
inferiores al mínimum legal, cuando antes de haber sido descubierto, el agente
hubiese obrado de motu propio para impedir la producción del resultado".
La tentativa a que se hace referencia en esta disposición es la tentativa acabada
(88); pero no en cualquier caso, sino sólo cuando el resultado delictuoso se
halla en suspenso. Por ejemplo, el delincuente ha hecho, mediante engaño, ingerir
a la víctima una poción envenenada, de efecto mortal no fulminante, lo que daría
tiempo para la aplicación de un antídoto. No es posible, por el contrario,
arrepentimiento activo cuando por diferentes circunstancias es ya evidente que el
resultado no tendrá lugar (89). En doctrina, se denomina a este último caso delito
frustrado y nuestro legislador lo ha regulado en el pf. 20. del art. 97.

b) Reparación espontánea del daño:

Una vez acaecido el resultado delictuoso no puede darse el arrepentimiento activo;

lo cual no debe ser confundido con el proceder del agente, posterior a la
consumación de la infracción, consistente en la entrega de una suma de dinero en
retribución del daño material provocado delictuosamente en la propiedad ajena. Esto
no es sino una de las circunstancias que, según el art. 51, deben ser tenidas en
cuenta por el juez para apreciar la culpabilidad y peligrosidad del delincuente.

c) Espontaneidad del arrepentimiento:

Como lo señalábamos al iniciar este capítulo, la denominación de arrepentimiento es

incorrecta. El vocablo da a entender que la aplicación del art. 96 implica que el
agente se "pese de haber realizado su acción". Es decir que sienta aflicción o dolor
interior; o, que sienta remordimiento. Ahora bien, lo cierto es que, de la misma
manera como en el desistimiento, no son de relevancia los móviles a los que el
delincuente haya obedecido. Puede, muy bien haberlo hecho por temor al castigo
o por no estar satisfecho con las ventajas que pueda lograr.

Lo que interesa, de igual modo que en el desistimiento, es que el agente se decida a

evitar el resultado de manera espontánea. La ley dice de motu propio, lo que
significa lo mismo que espontaneidad (92). Es decir, que obre por sí mismo, sin
haber sufrido una coacción exterior (93). De manera defectuosa, se ha regulado, en
el Proyecto de 1985 8agosto), el arrepentimiento. Se le ha sometido al mismo
régimen que al desistimiento y en la misma disposición legal, (art. 34). Si en relación
a éste, se alude a su carácter voluntario, en cuanto al arrepentimiento se dice sólo "o
impide que se produzca el resultado". A falta de exposición de motivos no sabemos
si los autores del Proyecto adoptaron una tesis especial o si incurrieron en simple
error de redacción.

d) Fijación de la pena:

Por las consideraciones que expusimos al analizar el sistema de penalidad

establecido para la tentativa en nuestro Código, de las cuales es de recordar sobre
todo el afán del legislador en guardar la sanción de acuerdo a una combinación
51
prudente de los factores subjetivos y de los objetivos de la tentativa, hemos de
concluir que la pena en caso de arrepentimiento activo, debe ser disminuida por
debajo del mínimum legal. Si se interpretase literalmente el texto de la ley, debería
afirmarse que tal reducción de la pena es facultativa y que el juez bien puede
imponer la que correspondería al delito consumado, y ello comportaría reprimir el
caso de arrepentimiento activo más severamente que el de la simple tentativa. En el
arrepentimiento activo, si bien el factor objetivo (desarrollo de la acción) es más
acentuado que en la tentativa, el aspecto subjetivo (voluntad criminal) no se
mantiene con la misma intensidad, como en la mera tentativa.

Además, debemos considerar que las razones de política criminal general y especial
que tuvo en cuenta el legislador para no castigar a quien se desiste, también debió
tenerlas presente la regular el arrepentimiento activo (96). Si no establece para éste
la impunidad, es, precisamente, porque el agente no abandona su voluntad criminal
sino cuando el desarrollo de la ejecución del delito se halla muy avanzado.

52
140. Delito imposible.-

a) Noción:

De conformidad al criterio que nosotros hemos adoptado, el denominado delito

imposible es una forma de tentativa, entendida in extensu. El agente tiene la
voluntad de ejecutar un tipo legal y realiza actos encaminados a tal fin; pero, la
consumación de la infracción es imposible por la naturaleza de los medios
empleados o del objeto hacia el que se dirige la acción. Con las palabras de la ley:
es intentar cometer un delito por un medio o contra un objeto de naturaleza tal que la
realización de este delito fuese absolutamente imposible (art. 99 C.P.).

En este dominio el legislador peruano se inspiró fielmente en la fuente helvética. Y la

falta de referencia en nuestro texto sobre la impunidad en caso de que el agente
haya "actuado por defecto
de inteligencia", se puede atribuir a que el legislador sólo tuvo en cuenta el texto del
Proyecto de 1908 (en donde tampoco se hacía referencia a tal circunstancia), o, a
que, en forma voluntaria, decidió no prever expresamente este caso.

Los autores del Proyecto de 1985 8agosto) adoptan un criterio diferente. Parten de
un criterio objetivo (art. II) y se inclinan por la impunidad del delito imposible absoluto
(art. 35).

b) Aspectos subjetivo y objetivo:

Como lo hemos afirmado anteriormente, la incorporación a nuestro Código de la

regla referente al delito imposible, significó la aceptación - por parte de nuestro
legislador - del criterio subjetivo, como punto de partida para la represión penal de la
tentativa. Así, se sanciona al agente de un delito imposible, fundamentalmente,
porque es titular de una voluntad criminal (98). Al llegar a este nivel no existe
diferencia alguna con la tentativa (stricto sensu) o con el delito frustrado (99).

Es necesario anotar que esta voluntad delictuosa del agente se manifiesta,

igualmente, mediante actos externos: el hacer tomar a la víctima una poción que
considera venenosa; hacer uso de un arma de fuego que cree cargada; o, ejercer
presión con una almohada sobre la cara del recién nacido con el fin de matarlo,
cuando en realidad la "víctima" nació muerta.

c) Causas que determinan la no consumación:

La no producción del resultado es consecuencia de circunstancias accidentales; no

dependientes de la voluntad del agente. A diferencia de lo que sucede en algunos
casos de la tentativa acabada o inacabada (108), las circunstancias accidentales en
el caso del delito imposible consisten en que los medios empleados por el
delincuente o el objeto contra el que dirige su acción son de naturaleza tal
que la realización de este delito es absolutamente imposible. Por esto sería mejor no
referirse a estas circunstancias como "accidentales", ya que su presencia hace de la
acción despliega una empresa "congenitalmente" inadecuada para consumir la
infracción.

Si no se precisa lo que acabamos de señalar, se puede producir una confusión en la

explicación de lo que es "el delito imposible". Esto le sucede a Roy Freyre cuando
53
afirma que "el sujeto ha desarrollado toda la actividad que ha estado en su mano
realizar para consumar el hecho delictuoso. Ha cumplido, continúa Roy Freyre,
Todo el iter criminis (sic), ha efectuado todos los actos que estaban a su alcance
para obtener el fin perseguido. Ha habido intención criminal y si los hechos no se
han producido como él quería, estamos ante un delito frustrado por circunstancias
ajenas a su voluntad, por inidoneidad de los medios empleados o porque el delito es
imposible en sí" (109). Esta descripción comprende al delito frustrado, con el cual el
delito imposible coincide parcialmente (110).

La impropiedad de la exposición de Roy Freyre se nota mejor cuando concluye

diciendo que se considera "tentativa de delito imposible" cuando "el sujeto cumple
una actividad criminosa, comete todos los actos que él quiere y puede cometer, pero
el delito no se lleva a cabo por circunstancias ajenas a su voluntad" (111). Es más,
esta definición no es otra que la del delito frustrado contenida en el art. 97, párrafo
20., C.P.

d) Imposibilidad absoluta y relativa:

54
El legislador al referirse a la realización absolutamente imposible, presupone la
existencia de otros casos, en los cuales la no-consumación de la infracción es
"relativamente imposible". Se dice que la imposibilidad es absoluta cuando la acción
es en sí misma incapaz, en razón a la naturaleza de los medios o del objeto, de
culminar en la consumación del delito. Por ejemplo, emplear azúcar en polvo en
lugar de arsénico (inidoneidad del medio) o practicar maniobras abortivas en una
mujer que no está encinta (inidoneidad del objeto).

Así, la imposibilidad es calificada de relativa, cuando realizada la acción en otras

circunstancias de tiempo, de lugar o de medios, la producción del resultado sería
factible. Por ejemplo, el empleo de una cantidad insuficiente de veneno (inidoneidad
del medio), el disparar contra el lecho donde reposaba la víctima, y del cual se había
alejado (inidoneidad del objeto).

e) Tentativa irreal o supersticiosa:

Debido a la amplitud del texto legal, aparece, a primera vista, muy difícil excluir de la
represión a los casos extremos de la denominada tentativa irreal o supersticiosa (el
pretender causar la muerte de un tercero recurriendo a medios mágicos) (114).

Con el fin de fundamentar la no represión de la tentativa irreal, se recurre en

Alemania a un criterio objetivo. En estos casos, se afirma, no se perturba "la
confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico", lo que se produciría si
se deja impune a quien, de manera seria, se propone un hecho penalmente
relevante y a comenzado su ejecución (115).

f) Fijación de la pena:

La explicación sistemática y teleológica que hemos hecho del sistema de punibilidad

de la tentativa (lato sensu); nos conduce a sostener que en caso de delito imposible
el juez deberá atenuar la pena de delito por debajo del mínimum legal (118), ya
que si se impone la reducción de la pena de un tercio a la mitad en caso de la
tentativa (stricto sensu), forma más grave debido a que la producción del resultado
es factible, no puede dejarse abierta la posibilidad de reprimir más severamente la
forma menos grave: el "delito absolutamente imposible". Con esta interpretación se
evita, además, una violación al principio de la legalidad, que consistiría en no
determinar la pena aplicable. El juez podría, teóricamente, imponer desde una pena
inferior al mínimum legal hasta el máximum. En el delito de homicidio, por ejemplo,
desde un año de penitenciaría hasta 20 años (119).

g) Delito imposible y tipo legal:

Teniendo en cuenta que el legislador ha previsto, expresamente, la represión del

delito absolutamente imposible, debemos consecuentemente rechazar (120), el
criterio de la accesoriedad del tipo legal, invocado para no reprimir ciertos casos de
delito imposible. Fue su principal expositor Frank (121), quien afirmó que la ausencia
del objeto o del medio requerido en el tipo legal imposibilita la realización de una
conducta típica y, en consecuencia, tampoco puede darse una tentativa. Esta
quedaría restringida sólo a los casos en que falta en resultado típico (122).

141. Delito putativo.-

Del delito imposible se debe diferenciar el llamado delito putativo. Existe éste,
55
cuando el agente comete un acto suponiendo de que se trata de un delito. Es decir,
que obra bajo la influencia de un "error de prohibición al contrario". El, aprecia
correctamente, las circunstancias de hecho de su acción; pero cree,
equivocadamente, que se halla prevista en un tipo legal (realmente no existente).
El delito imposible se caracteriza, al contrario, porque el agente actúa suponiendo,
erróneamente, un elemento del tipo legal (medio u objeto); pero la acción que el
agente se ha propuesto cometer se halla calificada como delito en una disposición
legal.

Se trata de un delito putativo, cuando el agente mayor de edad, por ejemplo, práctica
libremente el acto contra natura con otro mayor de edad, creyendo que la ley penal
reprime esta práctica homosexual; o cuando el preso piensa que comete delito, al
fugarse sin violencia del centre penitenciario, donde se halla recluido.

142. Regulación de la pena en caso de tentativa. -

56
a) Sistemas legales:

De manera general, se puede clasificar a las legislaciones entres grandes grupos,

con relación a la manera como es castigada la tentativa. En un grupo
consideraremos aquellas legislaciones que asimilan la tentativa al delito consumado,
imponiendo al autor la misma penal. Es el caso del Código Penal francés de 1810,
que se orienta hacia un criterio puramente objetivo, y busca, en particular, alcanzar
un efecto intimidatorio (135). La igualdad en la pena del delito consumado y de la
tentativa fue, asimismo, sostenida por los partidarios de la escuela positivista
italiana, preocupados fundamentalmente por la peligrosidad del delincuente. La no
producción del resultado, muchas veces debido al azar, no modifica en nada, según
ellos, el carácter peligroso de la personalidad del agente. Entre los códigos más
recientes, el austríaco estatuye la igualdad en la punción del delito consumado y de
la tentativa (136).

b) Legislación nacional:

El legislador peruano se alejó, al elaborar el Proyecto de 1916, del sistema rígido de

atenuación de la pena imperante en el Código de 1863 y en los proyectos de 1877 y
1900-1902. Pero, no incorporó unilateralmente ninguno de los otros dos sistemas,
sino que adopta una solución híbrida. Muy probable es que él haya escogido tal vía
motivado por el deseo de tener en cuenta, mesuradamente, los factores objetivos y
subjetivos de la tentativa, y por su afán de no conceder al juez un poder discrecional
tan amplio en la individualización de la pena.

En primer lugar y teniendo en cuenta la gravedad de la pena, nuestro legislador

estableció la atenuación obligatoria en caso de tentativa de todos los delitos
reprimidos con la pena de internamiento. El art. 70, párrafo 10., del Proyecto de
1916, dice "en los casos en que la ley prescribe la pena de internamiento perpetuo,
se sustituirá esta pena por la de penitenciaría o la de relegación de diez a veinte
años".

En segundo lugar y considerando tanto el desarrollo logrado por el agente en su

acción delictuosa como la naturaleza de la pena (penitenciaría o prisión), facultaba la
juez a atenuar la pena, según los antecedentes del culpable, de un tercio a la mitad
de la que sea establecida por el delito consumado, cuando el agente ha puesto de
su parte todo lo necesario para la completa ejecución del delito, no consumado,
cuando el agente ha puesto de su parte todo lo necesario para la completa ejecución
del delito, no consumado por causas independientes de su voluntad (artículo 70, pf.
2) y, por último, cuando ordenaba hacer esta misma reducción de la sanción cuando
el hecho punible no ha sido ejecutado enteramente, pero se ha comenzado por actos
exteriores directamente destinados a su completa ejecución (art. 70, párrafo 2, in
fine).

Resumiendo, digamos que, en sus diferentes variantes, la tentativa será reprimida

como sigue:

1.- Comienza el agente la ejecución de la acción delictuosa, pero emplea medios

inidóneos o la dirige contra un objeto inidóneo: la pena será atenuada por debajo del
mínimum legal (delito imposible).
2.- Comienza la ejecución, sin que se presente ninguno de estos factores; pero, no
realiza todos los actos necesarios para la consumación: la pena será atenuada de un
57
tercio a la mitad (tentativa simple).

3.- Ejecuta el agente de manera completa su acción, pero el resultado no se produce

por circunstancias accidentales; la pena podrá ser la misma que la del delito
consumado o disminuida en la proporción antes señalada (delito frustrado).

4.- Desiste espontáneamente el autor de continuar ejecutando su acción; no será

castigado por tentativa (desistimiento espontáneo).

5.- La pena será disminuida por debajo del mínimum legal, si el delincuente, que ha
hecho todo lo necesario par que se consuma la infracción, interviene de "motu
proprio" para impedir la producción del resultado (arrepentimiento activo).

2. Teorías sobre la Autoría y Participación, Autores clases de autores.

Participes, instigadores y cómplices Circunstancias

58
especiales. Infracción de deber. Actuar en lugar de otro.
Participación delictiva

143. Introducción.-

Fuera de estos casos, los demás delitos pueden y son, frecuentemente, cometidos
por varias personas en conjunto. La regulación de las formas de intervención y de la
responsabilidad de cada una de las personas, ha sido establecida por nuestro
legislador en el título XII del libro primero de nuestro Código Penal, bajo la
denominación de Participación en hechos punibles; y el estudio de los problemas
que este fenómeno conlleva, se denomina, en la dogmática penal, teoría de la
participación delictiva.

144. La participación y sus formas.-

El término participación es empleado en nuestra ley, en un sentido amplio, que

incluso comprende a la coautoría. Lo que es conforme a su significado gramatical de
tomar parte en una cosa. Pero, no se refiere a la autoría propiamente dicha, en la
que justamente no se da un concurso de personas en la comisión del delito. Por
esto, no puede afirmarse que el art. 100 de nuestro Código Penal señala, "como
formas de participación", a los autores y a los cómplices (3).

145. Maneras de regular la participación.-

En la legislación y en la doctrina, es posible distinguir dos sistemas fundamentales

en el tratamiento de la participación. Ambos sistemas parten del principio de que es
necesario, y está justificada desde un punto de vista de política criminal, la represión
de todos aquellos que concurren de diferente manera en la comisión del acto
delictuoso, cualquiera que haya sido su intervención.

El primero, denominado sistema unitario, consiste en considerar como autores a

todos aquellos que, de una u otra manera, contribuyen a la realización del
comportamiento delictuoso. Lo esencial es que la intervención de cada uno de ellos
sea causa del resultado delictuoso. No interesa distinguir la importancia de cada una
de estas intervenciones; esto se tendrá en cuenta sólo en el momento de
individualizarse la pena.

Esta concepción, eminentemente causalista, ha sido sobre todo criticada porque no

concuerda con la función de garantía de la ley penal, consagrada en el principio de
la legalidad; principio fundamental que perdería su sentido si se considerara como
autor a todo aquel que contribuye causalmente a la producción del resultado
delictuoso, para sólo más tarde practicar algunas distinciones (10). Además, su
aceptación conduciría, se ha dicho, a una ampliación desmedida de la función
represiva y, que en la práctica, no se puede evitar hacer distinciones al momento de
imponer la pena (11).

146. Autoría y participación: criterios diferenciadores.-

a) Generalidades:

Antes de estudiar las disposiciones de nuestro Código Penal, creemos conveniente

presentar una visión general de la situación en que se encuentra, en la doctrina, el
estudio de la participación. En nuestro medio, los estudios sobre ella son caso
59
inexistentes (18), lo que nos obliga a recurrir, inevitablemente, a la doctrina
extranjera.

Así, podemos afirmar que los esfuerzos doctrinales realizados se dirigen, en

particular, a establecer criterios seguros para diferenciar entre autoría y
participación. Estos términos, debemos comprenderlos en el sentido de "ejecutores
del hecho delictuoso principal". De esta manera, en Alemania Federal se habla de
"Täterschaft" (autoría, comprensiva de autor individual, de coautores y de autor
mediato) y de "Teilnahme" (participación stricto sensu, comprensiva de la instigación
y de la complicidad) (19).

b) Criterio subjetivo:

Partiendo de la teoría de la equivalencia de las condiciones para determinar la

causalidad, un grupo de autores ha negado la posibilidad de distinguir
objetivamente entre los diversos partícipes. Para

60
ellos, todo el que contribuye causalmente en la comisión de la infracción es
considerado como autor; de allí que se denomina a esta corriente: concepto
extensivo de autor. La imposibilidad de distinguir
materialmente a los partícipes no los lleva a exigir un tratamiento igual para todos
(concepto unitario de autoría) (20); sino que tratan de establecer la distinción
recurriendo a un criterio subjetivo. La calidad de autor (coautor, autor mediato) o de
participación stricto sensu (instigación, complicidad) está determinada por el
contenido de la voluntad con que actuó la persona en cuestión.

Si tuvo un animus autoris será considerado autor (lato sensu), aun cuando haya
objetivamente contribuido de manera secundaria en la comisión de la infracción. Por
el contrario, será calificado de partícipe (stricto sensu) quien haya actuado con
animus socii, a pesar de que su contribución haya sido importante o haya realizado
la acción típica.

c) Criterio objetivo:

Aquí, se da la otra cara de la moneda: un grupo de autores parte de la idea de que sí

es posible distinguir entre los participantes, teniendo en cuenta si sus contribuciones
caen dentro de los alcances del tipo legal o considerando su importancia en el
engranaje de la cadena causal. A diferencia de los defensores de la teoría
subjetiva, los partidarios de esta corriente ubican la línea fronteriza entre autoría
(autor individual, coautor y autor mediato) y participación (cómplice e instigador) en
el plano objetivo. Dos subgrupos se distinguen entre ellos. Primero, los que
defienden un criterio formal objetiva; y, segundo ,quienes sustentan un criterio
material-objetivo. De acuerdo con el primero, es autor quien realiza total o
parcialmente la acción descrita en el tipo letal; y es partícipe, quien se limita a ayudar
o cooperar en la ejecución del acto. Su intervención podría ser considerada como un
acto preparatorio o de apoyo a la acción ejecutiva (30).

De conformidad al segundo criterio (material-objetivo), es de partir del concepto

restrictivo de autor, expuesto por los secuaces de la teoría formal-objetiva, y superar
sus limitaciones recurriendo a un "principio material común a todas las formas de
autoría dolosa". Creen hallar este principio en el "dominio del hecho", que según
Welzel - promotor principal de esta concepción -, "corresponde al que lleva a cabo
con finalidad consciente su decisión de voluntad" (31). Maurach lo explica con más
claridad diciendo, que por "dominio del hecho debe entenderse el doloso tener en las
manos el curso el suceso típico", y agrega que "también este requisito, a pesar de
basarse asimismo en el dolo, es de naturaleza objetiva: lo decisivo no es la simple
"voluntad del dominio del hecho ..." sino "el voluntario moldeado del hecho" (32).
Gran parte de sus defensores creen encontrar en este criterio la clave para resolver
los problemas de la participación, y estiman que constituye una superación de los
puros criterios subjetivo y objetivo (33). Sólo aparentemente, afirma Roxin, existe
unanimidad entre los defensores del "dominio del hecho" en cuanto al contenido de
esta expresión. Y señalando al mismo tiempo que, actualmente, casi ningún teórico
deja de recurrir de una u otra manera al criterio del "dominio del hecho", sostiene que
no existe claridad respecto a lo que debe ser comprendido en detalle mediante esta
expresión (34).

147. Autoría.-

a) Noción de autor:

61
A pesar de que no constituye, propiamente, una parte de la teoría de la participación,
es indispensable determinar, en primer lugar, la noción de autor. Esto es debido a su
estrecha vinculación con las diversas formas de participación (41).

El autor propiamente dicho no "toma parte en la ejecución" del hecho punible, sino
que lo ejecuta completamente, con o sin la ayuda de terceros (partícipes stricto
sensu). Es decir, que realiza el "todo" (hecho punible) y no sólo una "parte" (44).
En Alemania Federal, se ha consagrado legislativamente esta noción de autor. El art.
25, No. 1, ab initio, estatuye que será castigado como autor quien cometa,
personalmente, el hecho punible. De Allí que los juristas germanos afirmen que autor
es, en primer lugar, quien actúa típicamente de manera completa (45). Para ellos
esta noción formal-objetiva es el punto de partida.

El Código de Justicia Militar vigente, en su art. 14, contiene una fórmula parecida a la
disposición alemana. Según esta disposición son autores "los que personalmente
perpetran el hecho criminal" (46).

62
A partir de tal concepto de autor, es fácil comprender que el giro lingüístico
empleado por nuestro legislador en el art. 100 ("serán reprimidos como autores...")
no implica una determinación de quiénes son autores, sino de quiénes, de los
partícipes (lato sensu), deben ser reprimidos de la misma manera que los
autores. Es decir, conforme a las penas previstas para quienes ejecutan la acción
descrita en el tipo legal.

b) Autor inimputable:

La existencia de un autor es presupuesto indispensable para la existencia de la

participación (stricto sensu). No es posible imaginar esta última sin la presencia de
un autor (48). En relación con este problema, algunos autores han hablado de una
autoría limitada, que sería la de los inimputables es inculpables, que realizan una
acción típica y antijurídica. Según ellos, la ley debe considerar a éstos como autores
para poder castigar ciertas formas de participación (49). Esto se debe a que ellos
consideran que el autor propiamente dicho debe a que ellos consideran que el autor
propiamente dicho debe cumplir con todos los elementos del delito. Donde la ley
penal dice "hecho punible" (50) se lee "delito" (Verbrechen, Vergehen).

c) Autoría mediata:

La realización del tipo legal puede ser llevada a cabo mediante un intermediario,
cuya actuación el agente aprovecha o utiliza para alcanzar su fin delictuoso. En
estos casos, se habla con cierta imprecisión de "autoría mediata", ya que parece
suponer la existencia de un "autor inmediato" que participa (stricto sensu), lo que a
su vez implicaría admitir que estamos frente a un caso de participación en sentido
amplio. En realidad, se trata de un caso de autoría, en que el agente realiza el tipo
legal sirviéndose en un intermediario. Este no es un partícipe (en el sentido técnico);
pero, tampoco puede ser calificado de mero "instrumento". Esta expresión,
frecuentemente utilizada, hace pensar que sólo se daría la autoría mediata cuando el
intermediario fuese un incapaz o alguien privado de toda voluntad. Por esto, se
prefiere hablar actualmente de intermediario material (52).

d) Casos especiales de autoría mediata según la naturaleza de la infracción:

En doctrina, se ha discutido con frecuencia sobre la posibilidad de que se cometan

con autoría mediata, los denominados delitos de propia mano y especiales. La
descripción típica de los primeros, exige que la acción prohibida sea ejecutada
personalmente por el agente. Se trata, por ejemplo, del delito de adulterio, previsto
en el art. 212 C.P., de matrimonio ilegal o bigamia (art. 214); de falso testimonio (art.
334). El juicio de deslavar que funda la represión de este tipo de comportamiento de
basa en la manera misma en que son perpetrados. Por lo que se debe pensar que
se dé la autoría mediata.

En los denominados "delitos especiales", el círculo de personas que pueden

cometerlos se halla limitado, en razón de alguna calidad particular. Por ejemplo,
la de ser funcionario público, juez médico, etc. Entre estos delitos especiales, se
distinguen los "propios" e "impropios". En los primeros, la calidad especial del sujeto
activo sirve de fundamento a la represión, en los segundos, tiene la función de una
circunstancia agravante o atenuante. el tipo legal básico en estos últimos, puede ser
cometido por cualquiera. La autoría mediata está excluida en los "propios delitos
especiales", cuando el agente que se sirve del intermediario carece de la "calidad
particular exigida por el tipo legal". Si no es un "funcionario público" no podrá ser
63
considerado como "autor mediato" del delito de abuso de autoridad. Según el art.
337, esta infracción consiste en que un funcionario público ordene o cometa,
abusando de sus funciones, un acto arbitrario cualquiera en perjuicio de otro. Si el
agente no calificado hace (utilizando uno de los recursos con los que se comete
autoría mediata) que un funcionario realice la acción tipificada en esta disposición,
no significa que quede impune, por no ser posible de considerarlo autor mediato del
delito de abuso de autoridad. Según las circunstancias, podrá ser sancionado, por
ejemplo, como autor mediato de delito contra la libertad individual (61) o como
instigador o cómplice del funcionario en el delito de abuso de autoridad.

De lo expuesto, no debe deducirse automáticamente que el funcionario público, o

cualquier otro que posea la calificación exigida por la ley, pueda servirse de un
tercero para, mediante su actuación, realizar un delito especial (propio). Debe
tenerse siempre en cuenta las peculiaridades del tipo legal. Ya que muchas veces la
represión penal no se funda sólo en la calidad del agente, sino también en una
"manera de actuar". Por ejemplo, el delito de prevaricato no podrá ser cometido por
quien es juez sirviéndose de un tercero; ya que éste no puede "dictar resoluciones"
(art. 354); la mayor parte de autores sostienen esta solución (62).

64
En el caso de delitos culposos no es posible la autoría mediata, debido a su misma
naturaleza y, también, a que la actividad del autor mediato, consistente en servirse o
aprovechares del agente intermediario, es necesariamente dolosa (63). Los autores
alemanes comparten generalmente esta opinión, basándose con frecuencia en que
en los delitos culposos falta una voluntad directora del suceso causal (dominio de
hecho).

En el momento de la represión, el juez ha de comprobar que en la persona del autor

mediato recaigan todas las circunstancias objetivas necesarias. Ha de tener cuidado
en la correcta determinación de su culpabilidad, la que puede ser influida por un
error o puede no abarcar todo el hecho ilícito realizado por el intermediario material
(exceso).

148. Coautoría.-

a) Introducción:

Antes de ocuparnos de los casos de coautoría que el legislador ha regulado como

forme de "participación en el hecho punible", señalemos una vez más, debido a la
persistencia con que jueces y juristas denominan autores a los casos previstos en el
art. 100, que sólo deben ser calificados como tales los que ejecutan directamente
una acción típica y los que la realizan mediante el actuar de un intermediario
material (autoría mediata). Mientras que la determinación de los primeros ha
sido realizada por el legislador al elaborar cada tipo legal, la de los segundos, es
obra de la doctrina.

Cuando el art. 100 C.P., estatuye que se consideran como autores "los que toman
parte en la ejecución" del hecho punible, está refiriéndose a los coautores; no al
autor (stricto sensu) (64), ya que éste no "toma parte de la ejecución", sino
simplemente "efectúa el hecho punible". Está demás, por tanto, criticar esta
expresión en razón a que "por sí sola no basta para caracterizar al autor" (65).

Evidentemente, la fórmula legal no es la clave para resolver todos los problemas que
se presenten, ya que ella misma debe ser interpretada. Pero, en esta operación, es
necesario permanecer dentro de la orientación adoptada por el legislador, sin
pretender forzarla a fin de hacerla concordar con alguna concepción doctrinal que le
sea extraña.

b) Realización de un acto ejecutivo:

Cuando el legislador habla de "tomar parte en la ejecución" está exigiendo que se

considere como coautores sólo a quienes cometen "actos ejecutivos", cada uno de
los cuales es parte de la ejecución del hecho punible. Con sus intervenciones pues,
los coautores no se limitan a ayudar o cooperar en la ejecución de la infracción, sino
que ellos mismo la ejecutan. Por esto, se ha considerado que cada uno de ellos es
un autor, y que no sólo debe ser considerado como tal (66). Nosotros preferimos no
darles esa calificación que reservamos a los realizadores individuales del tipo legal.

Se considera, en el Proyecto de 1985 (agosto), como autores a los que "realizan

conjuntamente" la infracción (art. 40). Es una fórmula muy genérica que podría dar
lugar a múltiples dificultades de interpretación; sobre todo en saber qué significan los
términos realizar y conjuntamente.
El punto central en el análisis de esta fórmula es determinar lo que debe
65
comprenderse por acto ejecutivo. Aquí deben aplicarse los mismos criterios
empleados para distinguir los actos preparatorios de la tentativa ya que ésta ha sido
definida por la ley como "comienzo de la ejecución del delito".

Ha de partirse, igualmente, de la acción típica; es decir, la mencionada por el verbo

central de la descripción realizada por el legislador de la conducta prohibida. Esto es
posible, aun en los casos en que la comisión del delito parece tener lugar
instantáneamente, debido a la manera en que el legislador la ha descrito. Por
ejemplo, el ",atar a otro". En su Ejecutoria del 30 de noviembre de 1960 (67), la Corte
Suprema reconoce como "autores", mejor dicho coautores, del delito de homicidio a
los coacusados que mataron a la víctima de la siguiente manera: El primero le
disparó cuatro tiros con su revólver; como no falleciera, el segundo le hundió un
cuchillo en el vientre; ultimándola el tercero de tres machetazos. Es indudable que
cada una de las acciones individuales fue parte de la ejecución del delito de
homicidio. En los delitos contra el patrimonio es más frecuente este tipo de casos;
así por ejemplo, la apropiación de una considerable suma de dinero por parte de
empleados del Jockey Club, realizada mediante acciones individuales y parciales
(68). Cada una de ellas constituye una parte del proceso ejecutivo del delito de
apropiación ilícita (art. 240).

66
c) Autoría causal o accesoria:

La simple realización de actos ejecutivos por parte de varios agentes y que

ocasionen un solo resultado prohibido, no es suficiente para que se hable de
coautoría.

El concurso de tales acciones puede deberse al azar. Es el caso, por ejemplo, de

dos personas que vierten separadamente veneno en la taza de café que ha de tomar
la víctima. En doctrina, se denomina a estos casos autoría causal o accesoria. Este
concepto no tiene relevancia en dogmática debido a que se trata del concurso
fortuito de varios casos de autoría individual (propiamente dicha).

d) Intención común de cometer la infracción:

Para que se dé la coautoría es indispensable que exista entre los que "toman parte
en la ejecución" una intención común de realizar una infracción. Es suficiente con
frecuencia el entendimiento alcanzado de manera tácita y espontánea. Muchas
veces, puede tratarse de un acuerdo previo o de la puesta en marcha de un plan de
acción. Pero, la existencia de esta comunidad de intención no determina, en nuestro
derecho, el carácter de coautores de todos los que participan. Es necesario, además
y sobre todo, que sus intervenciones constituyan "actos ejecutivos", en el sentido
que hemos explicado anteriormente (77).

Admitir lo contrario, significaría dar por inexistentes las referencias de la ley a la

cooperación necesaria y a la mera complicidad. En estas formas de participación
existe, casi siempre, un entendimiento entre el autor principal y sus colaboradores.
La aceptación del acuerdo previo como factor decisivo para determinar quienes son
autores tuvo mucha aceptación en España, donde ha sido frecuentemente
aplicado en la jurisprudencia. En la doctrina, pocos son los que le combaten; entre
ellos, Quintano Ripollés, le califica de peligroso y afirma de que su aplicación
elimina casi totalmente la complicidad (78).

e) Tentativa e instigación en la coautoría:

Si el proceso ejecutivo del delito es, por cualquier circunstancia, interrumpido, los
coautores serán reprimidos a título de tentativa, para lo cual es decisivo la
comprobación de que existe entre ellos un entendimiento común, y se tendrá en
cuenta todos los elementos de hecho presentes para individualizar la represión.

El simple acuerdo tendiente a la realización de un delito, sin que llegue a ponerse en

práctica, no puede dar lugar a represión; salvo en los casos en que se trate de un
delito independiente. Por ejemplo, el art. 102 del Código de Justicia Militar considera
también delito, para los militares, "la conspiración y la proposición para llevar a cabo
cualesquiera" de los actos que constituyen delito de rebelión )El Código Penal
derogado preveía, como regla general, la represión de la confabulación, art. 30 pf.
4o.).

Para terminar, no está demás señalar que los coautores pueden actuar instigados
por un tercero (84) o ser alguno de ellos un autor mediato.

149. Instigación.-

a) Noción:

67
De acuerdo con el art. 100, pf. 1o., son instigadores "los que intencionalmente
decidieran a otro" a cometer un "hecho punible". Es decir, que deben persuadirlo
par que tome la decisión de cometerlo. El instigado es, pues, determinado por el
instigador para que ejecute una infracción; se le hace tomar la resolución de
cometerla. En si proyecto, Maúrtua hablaba de "los que maliciosamente determinan
al agente a ejecutar el hecho ...(art. 37, inc. 30.) y el Código penal militar vigente se
refiere a "los que inducen a cometer el hecho criminal". Las tres fórmulas expresan
en el fondo lo mismo, siendo quizás preferible la del Código Penal común (85). En el
Proyecto de 1985, se utiliza una fórmula casi igual a la vigente. En lugar de utilizar el
verbo decidir para caracterizar la acción del instigador, se recurre al verbo
determinar. El cambio no es substancial.

El instigador no realiza la infracción ni "toma parte" en su ejecución. Se limita a

ejercer una influencia psicológica sobre otro, con el objeto de hacerle cometer el
hecho punible. No se trata, pues, de un caso de "autoría". Por el contrario, autor es
el "instigado" y su presencia es indispensable para que se

68
hable de "instigación". Esta es, en consecuencia, "una forma accesoria de
participación" (86).

El denominar al instigador "autor intelectual" (87) o "moral" (88) no es correcto y

provoca, más bien, confusión. La razón que parece conducir a algunos a calificar de
"autores" a los "instigadores", es que la ley dispone que ellos deben ser reprimidos
"como autores" (89).

La instigación es, junto con la complicidad, una forma de participación (stricto

sensu); es decir, dependiente de la existencia de un autor (90).
b) Intención del instigador:

Como lo estatuye expresamente nuestra ley, el instigador debe actuar

intencionalmente; es decir, que debe determinar al instigado con conciencia y
voluntad. No puede admitirse pues una instigación culposa. El dolo del instigador ha
de comprender tanto la actividad de crear en el instigado la voluntad de cometer la
infracción, como la realización de ésta. Los alemanes hablan por esto del "doble
dolo" del instigador (doppelter Vorsatz) (97).

c) Instigación de una o más personas:

La actividad persuasiva del instigador puede dirigirse a una o más personas

determinadas; y esto no significa que las conozca o tenga estrechas relaciones con
ellas. Los casos más claros de instigación son aquellos en que el instigado es un
solo individuo; no obstante, es muy frecuente que el instigador persuada, determine
a varias personas para que cometan un delito. Pero, en este último caso, debe
tratarse de un círculo reducido, a fin de que sea posible la acción persuasiva del
instigador; ello no significa, sin embargo, que deba conocerlos o tener estrechas
relaciones con ellas (98). Si el agente desarrollase su actividad públicamente y ante
un número indeterminado de personas, podrá ser reprimido como autor de un
atentado contra la "tranquilidad pública" (art. 282, "provocación pública a un delito" o
art. 6 del D. Leg 46, delito de incitación al terrorismo).

d) Casos especiales:

Es cuanto a la persona del instigador, es de señalar que no es necesario que reúna

las características que debe tener el instigado para la comisión de algunas
infracciones; por ejemplo, ser funcionario, médico. Es decir que es posible la
instigación a un delito especial por un "extraneus". También es factible la instigación
a la comisión de un "delito de propia mano" (99).

e) Límites de la responsabilidad del instigador:

El instigador debe orientar su actividad a lograr que el instigado se decida a cometer

una infracción determinada: un homicidio, un robo, un secuestro, etc. No es posible
la instigación general a la producción de un "delito cualquiera" o a "comportarse
delictuosamente".

De esta manera, la culpabilidad del instigador se halla limitada al hecho que

concretamente quiso que cometa el instigado. Si éste mata en lugar de sólo lesionar
o comete robo en lugar de simple hurto, como lo había previsto el instigador, este
último sólo será reprimido por lo que quiso que se cometa.
Cualquier variación secundaria entre lo esperado por el instigador y lo realmente
causado por el instigado, no hace variar la responsabilidad del primero. Entre esas
69
variaciones deben considerarse el error in objecto, la aberratio ictus o el error in
persona (en caso de homicidio, por ejemplo) (102).

En caso de delitos preterintencionales (lesiones seguidas de muerte, por ejemplo), el

instigador será responsable por el resultado más grave, si de acuerdo a las
circunstancias, se le puede imputar el resultado muerte a título de culpa (103).

En relación a estos diversos casos, se prevé, en el Proyecto de 1985 (agosto), la

siguiente regla: "Si el hecho punible resulta más grave del que se quiso realizar,
responden por el resultado sólo quienes lo hayan aceptado como una consecuencia
posible de la acción emprendida". La pregunta que surge es si se ha tratado de
regular sólo los casos dolosos o también excluir la responsabilidad a título de culpa.

f) Tentativa y consumación en la instigación:

Mediante la sanción de la instigación, no se pretende reprimir simplemente la

persuasión, creación en

70
otra persona de la resolución criminal; es necesario que esta voluntad se manifieste
y concretice. Por esto, sólo es punible el instigador cuando el instigado haya
consumado la infracción o, por lo menos, haya intentado hacerlo; en este último
caso, será reprimido como autor de tentativa de tal delito. De no reprimirse la
tentativa, el instigador permanecerá impune (104).

La instigación se consuma con la realización de la tentativa (106).

a) Momento de la intervención del cómplice:

El acto de complicidad puede tener lugar desde los actos preparatorios de la

infracción hasta su consumación. Esto implica que toda ayuda o contribución
brindada al agente antes de que comience a ejecutar el delito ha de ser considerada
como complicidad. Puede aun acontecer que el autor en el momento de recibir la
ayuda, no esté todavía decidido realmente a pasar a los actos (117).
De otro lado, no debe olvidarse de que la posibilidad de que se dé la complicidad
durante la ejecución de la infracción, no implica la comisión de actos ejecutivos de
parte del cómplice. Sus actos pueden ser calificados, de ser observados
independientemente, como actos preparatorios. Este hecho y el que la complicidad
pueda también producirse durante la fase preparatoria de la infracción no debe llevar
al error de creer que la diferencia entre coautoría y complicidad reside sólo en el
momento en que se dan: complicidad durante los actos preparatorios y coautoría en
la etapa ejecutiva. Durante esta última, también es posible, (no está demás
repetirlo). una participación en grado de complicidad. En algunas de sus ejecutorias,
la Corte Suprema admite sin dudas esta concepción. Así, por ejemplo, consideró
como cómplice a quien presenció la comisión del delito y dio al autor un "palito de
tejer" que éste empleó para martirizar a la víctima (118).

En la complicidad tampoco es de aceptar, como en la instigación, la represión de la

tentativa de complicidad. La complicidad en la comisión de delitos especiales
(propios e impropios) y de delitos de propia mano es posible. En el caso de los
delitos especiales, la circunstancia que fundamenta la represión o que la agrava
debe ser comprendida por el dolo del cómplice.

b) Intención del cómplice

Como en el caso de la instigación, el art. 10 estatuye, expresamente, que el

cómplice debe coadyuvar o prestar asistencia de manera intencional. Es decir que
tampoco cabe una complicidad por negligencia. En caso de que dos o más personas
ocasionen la muerte o lesionen a un tercero, mediante un comportamiento
negligente, serán consideradas como autores de homicidio o de lesiones culposos
(autoría causal o accesoria). Quien colabora con otro en el transporte imprudente
de explosivos que al estallar causan la muerte de alguien, no puede ser calificado
de cómplice, ya que el otro no actúa con la intención de cometer una infracción, y
porque mediante su ayuda a transportar los explosivos ya incurre en imprevisión
culpable, por no haber "hecho uso de las precauciones impuestas por las
circunstancias y por su situación personal" (121).

El cómplice debe actuar con conciencia y voluntad respecto a la naturaleza de su

intervención y del comportamiento delictuoso que ha de realizar o realiza el autor. De
allí que en dogmática se hable también del doble dolo del cómplice (122).

c) Límites de la responsabilidad del cómplice:

71
En el art. 103 C.P., se estatuye que "para la fijación de la pena sólo se tendrá en
cuenta, respecto del cómplice, los hechos que él haya facilitado o favorecido con
intención". Esta regla constituye, en primer lugar, una ratificación del principio "no
hay pena sin culpabilidad". Es decir, que se ha de imponer una sanción, en las
infracciones dolosas, teniendo en consideración lo que el agente quiso realmente
cometer (123).

Al cómplice se le hará responsable únicamente por el hecho en el que quiso

cooperar y que tuvo lugar. Esto quiere decir, que si entregó un arma de fuego con la
finalidad o en la creencia de que el autor lesione a otro, no se le podrá
responsabilizar por la muerte que se produzca. Esta podría ser imputada al autor,
según el caso, a título de culpa (homicidio preterintencional).

Sin embargo, el alcance de esta regla no parece sólo limitarse a regular la

responsabilidad del cómplice respecto a las consecuencias del acto cometido por el
autor, sino que parece tender a determinar la responsabilidad del cómplice por lo
que él quiso favorecer, sin tener en cuenta el acto que realmente se comete. Esta
amplia interpretación no puede ser admitida, ya que implicaría aceptar la situación
absurda de que el cómplice debería ser reprimido por robo, aun cuando el autor
cambie

72
de criterio y sólo comete hurto.

Si el cómplice incurre en error o es inducido a éste por el autor, no podrá ser

sancionado en realidad por el hecho que el autor realmente comete. Por ejemplo,
quien entrega la llave de la casa de X, creyendo que el agente quiere robar, pero,
éste, en realidad, tiene la intención de matar y así lo hace, no podrá ser sancionado
como cómplice de homicidio por más que objetivamente, su acción pueda ser
considerada como una contribución y la ejecución de este delito.

d) Represión de la complicidad, cómplice primario y secundario:

Para los efectos de la imposición de la pena, el legislador ha distinguido - siguiendo

la tradición española y de acuerdo al modelo argentino - entre dos clases de
complicidad: primaria y secundaria. Creemos que es preferible evitar denominar a la
primera complicidad necesaria; a fin de no crear confusión con los casos de
participación necesaria (124). Los autores del Proyecto de 1985 (agosto), no se
alejan de este modelo modificando en parte las fórmulas del código vigente.

Esta distinción es una nota característica de nuestro derecho, y ella impide aplicar
directamente las concepciones doctrinales elaboradas a partir de otros sistemas
legales (125). Al equiparar los cómplices primarios a los autores para los efectos de
la pena, nuestro legislador ha trasladado, la importancia práctica de la distinción
entre coautores y cómplices a la distinción entre "cómplices primarios y
secundarios".

Tenemos que, según el texto del art. 100, los "cómplices primarios" son "los
que coadyuvaren intencionalmente con auxilio o cooperación sin los cuales no
habría podido perpetrarse" (126). Y, los
cómplices secundarios, son los que de cualquier otro modo hubieran
intencionalmente prestado asistencia para cometer el hecho punible. En el Proyecto
de 1916, ya figuraba la fórmula referente a la complicidad primaria (art. 72, inc. 2);
pero, en cuanto a la secundaria, se estatuía de manera general que los actos de
asistencia no debían estar comprendidos en el artículo anterior (art. 74).

e) Fijación de la pena para los cómplice:

Los cómplices primarios son reprimidos, de acuerdo al art. 100, pf. 1o., como si
fueran autores. Esto es, que el juez individualizará la pena dentro de los márgenes
penales señalados en las disposiciones de la parte especial; la importancia de la
contribución del cómplice justifica este tratamiento. En la jurisprudencia de la Corte
Suprema no se encuentra una referencia expresa a los cómplices primarios, en
razón a que se les califica en general como autores. Así, por ejemplo, en la
Ejecutoria del 25 de agosto de 1960 (139), se considera autora a la persona que
"cooperó directamente a la realización del hecho, dando aviso a sus coacusados,
conduciéndolos al lugar del suceso y proporcionando una piedra para la perpetración
del acto punible". Sin embargo, teóricamente, no puede ser considerada autora o
autor (mejor dicho coautor) al que comete tales actos, pues, no constituyen actos
ejecutivos del delito ("tomar parte en la ejecución"). Se trata, en realidad, de un
cómplice primario.

La equiparidad de esta clase de complicidad a la autoría para los efectos de la pena

se da, igualmente, en códigos en los que no se contempla la complicidad primaria.
Por ejemplo, en el Código Penal suizo, se dispone que la "pena podrá ser
atenuada en relación a quien hubiera intencionalmente prestado asistencia para
73
cometer un crimen o un delito". De allí, se deduce que se reprimirá al cómplice como
autor cuando su contribución sea importante, de acuerdo a las circunstancias del
caso particular (140).

El cómplice secundario podrá ser sancionado, de acuerdo al art. 102, pf. 10., con la
pena que se "imponga el autor del hecho punible" disminuida "hasta en una tercera
parte". Si tal pena fuere la de internamiento, la del cómplice "será la de penitenciaría
no menor de doce años".

De acuerdo con el texto del párrafo primero, el juez estaría facultado para imponer al
"cómplice secundario" una pena equivalente a la del autor; es decir, que le da la
posibilidad de reprimirlos "como autores". Lo que supondría la posibilidad de
distinguir aún entre los "cómplices secundarios". ¿Pero, de acuerdo a qué criterio
habría de hacer tal distinción ?. No creemos que esto sea, en caso de ser posible
practicarlo, correcto desde el punto de vista de la política criminal. Tampoco es de
pensar que nuestro legislador ha querido admitir el "concepto unitario de sanción"
(141), ya que en el pf. 2o. del art. 102, estatuye un caso de atenuación obligatoria
(142).

74
150. Accesoriedad de la participación (stricto sensu).-

Esta accesoriedad presupone la existencia de un hecho principal, sin cuya presencia

no puede haber participación; ya que participación es tomar parte "en algo" (147). De
allí que sea correcto afirmar que la "participación no integra un tipo delictivo
autónomo, sino un simple concepto de referencia" (148).

El carácter antijurídico de los actos de participación no procede de su misma

naturaleza, sino que se deriva del contenido ilícito del hecho principal (149). El
partícipe (instigador y cómplice) no atenta directamente contra la integridad del bien
jurídico protegido, sino que lo hace a través del comportamiento del autor. Por esto,
él no será reprimido sino en los casos en que el acto principal haya sido ejecutado o,
al menos, que el autor haya comenzado su ejecución (tentativa). Así, el Proyecto de
1985 (agosto) dispone que "los partícipes son punibles desde que se ha iniciado la
ejecución del hecho punible".

El acto principal, al que se haya vinculado la actividad de participación, debe ser un

comportamiento sancionado como delito en la ley. Si el legislador considera
necesario reprimir la participación en una acción atípica, deberá hacer de ella un
delito independiente. Así lo hace, por ejemplo, en caso de lainstigación o ayuda al
suicidio (art. 157). Pero, aun aquí la actividad de participación se refiere al acto de
otro (suicidio) y la represión depende de si este acto "se consumado o intentado"
(art. 157).

151. Participación en los delitos omisivos.-

El legislador peruano ha conservado en nuestro Código vigente una regla del Código
derogado, referente a la participación en los delitos omisivos. El art. 101 C.P.,
estatuye que en estos delitos "son considerados como autores, los que dejan de
hacer lo que manda la ley penal, y los que causan la omisión o cooperan en ella del
modo expresado en el artículo anterior" (el texto del art. 14 del Código derogado era
idéntico).

Señalemos, en primer lugar, que procedió equivocadamente el legislador al

reproducir textualmente la fórmula del Código derogado, ya que ésta, no podía
armonizar completamente con las nuevas disposiciones. Así, tenemos que en el
art. 14, ab initio, del Código derogado, se señala como autores "los que dejan de
hacer lo que manda la ley penal", lo que guardaba relación con el art. 12, inc. 10, en
el que se establecía que son autores "los que perpetran el hecho criminal". En el
nuevo Código, esta fórmula no fue reproducida, y en su remplazo se indica quienes
son coautores: "los que toman parte en la ejecución" del hecho punible. En segundo
lugar, con la expresión "artículo anterior" en el Código derogado se hacía referencia
sólo a la disposición que regulaba la "complicidad primaria"; en cambio, en el Código
vigente, en ella se halla también regulada la "complicidad secundaria".

En relación con el fondo del problema, indiquemos que son autores en los delitos de
omisión, quienes dejan de hacer la "acción esperada", a cuya realización están
obligados y, de esta manera, cumplen con un tipo legal (pudiendo tratarse de un
delito omisivo propio o un impropio: comisión por omisión). Quien no tiene el deber
de ejecutar la acción no podrá ser conmiserado como autor y sancionado. Sobre
este deber de actuar tratamos al estudiar la acción omisiva (159). En el art. 101, se
estatuye, con cierta imprecisión, "hacer lo que manda la ley penal". Con esta
fórmula, se comprendería tan sólo a los propios delitos de omisión, ya que se puede
admitir que la ley penal, art. 183 C.P., por ejemplo, ordena prestar auxilio, cuando
75
dispone la represión del que "encontrando a un herido o a cualquier otra persona en
estado de peligro, omitiere prestar auxilio inmediato...".

La coautoría se presenta cuando dos o más personas que tienen una obligación
común de realizar la acción esperada, no cumplen con ejecutarla. La existencia de
este deber es necesaria, así mismo, en caso de participación mediante omisión. Por
ejemplo, el vigilante nocturno de una gran tienda que no pone en funcionamiento el
sistema de alarma, a fin de facilitar que otro robe. Si bien es posible la complicidad
(primaria o secundaria) mediante omisión, no puede darse la instigación, ya que ésta
consiste precisamente en decidir a otro a cometer la infracción, en crear en él la
voluntad criminal, lo cual es prácticamente imposible hacer sin cierta actividad (160).

3. Concurso de leyes y de delitos

156. Introducción.-

Al estudiar el principio de legalidad y la tipicidad - elemento del delito - , se tiene la

impresión de que el legislador ha descrito en la ley penal acciones independientes
y de que el juez, al momento de

76
castigar, ha de arribar, categóricamente y sin más contratiempo, a la aplicación de
una disposición penal. Pero, ya al exponer la problemática de la interpretación,
vimos las dificultades que pueden presentarse.

Por la dinámica misma de la realidad y por límites naturales de toda labor legislativa,
resulta que el juez se encuentra ante el dilema de que una misma persona deba ser
castigada, en un mismo proceso, por diversas infracciones en las que ha incurrido.

En doctrina, se estudian estos problemas bajo los títulos de concurso aparente de

leyes y concursos real e ideal de delitos (1).

157. Unidad y pluralidad de acción.-

a) Concepto de acción:

Toda discusión sobre los verdaderos casos de concurso (real e ideal) ha de

comenzar, en particular y en nuestro medio, con la determinación de la unidad y
pluralidad de acción (8). Este mismo criterio se encuentra a la base de las normas
del Proyecto de 1985 (agosto), arts. 36-39. Sus autores se refieren, de un lado, a
la unidad de la acción u omisión realizada y, de otro lado, a la unidad o pluralidad de
hechos punibles realizados mediante tales comportamientos.

El término hecho empleado por el legislador en el art. 105 debe ser comprendido
como acción. No puede afirmarse que lo utilizó para diferenciar hecho y acción,
como fue el caso del legislador italiano de 1889. Este último buscó hacer depender
"de la unidad de hecho, de la unidad de efecto real criminoso", la unidad de la pena.
Nuestro legislador se basó en el Código holandés de 1881, a diferencia del argentino
que siguió el modelo italiano (9). El sistema de este último, se basa, precisamente,
en la distinción entre hecho y acción (10).

Lo que en este dominio debe ser comprendido como acción es muy discutido. La
generalidad de autores están conscientes de que no se le puede asimilar a la noción
de acción, como elemento del delito (11), y en que no existe un criterio de carácter
natural que permita indicar los casos por ella comprendidos (12).

b) Criterios para determinar la unidad de acción:

De lo que se trata es de determinar cuáles son los criterios idóneos para "aislar,
separar o recortar de un todo fluyente", como es el comportamiento humano, una
fracción de la cual se puede decir que es una acción (13). Indudablemente, no existe
un canon único que cumpla esta función; la realizan más bien criterios de distinta
naturaleza. El primero es de carácter jurídico y es proporcionado por el mismo
legislador al elaborar los tipos legales. Se trata de un criterio normativa. Junto a éste,
es de considerar una perspectiva objetiva determinada por la subjetividad del agente
y el contexto tempo- espacial en que se desarrolla el comportamiento. Con razón,
afirma Schmitt que en la concepción dominante se utiliza el término unidad de
acción (Handlungseinheit) tanto en sentido objetivo como jurídico (14).

Admitido lo antes expuesto, se afirma, en primer lugar, que el soporte real, físico de
la noción de acción es el movimiento o movimientos corporales originados por un
impulso volitivo aislado, sin tener en cuenta la pluralidad de resultados producidos;
por ejemplo, lanzar una granada. Pero, es necesario tener presente el tipo legal, ya
que el legislador puede haber determinado que la pluralidad de tales eventos
77
naturales deba ser considerada como una unidad; de ahí que el cuadro normativo
del tipo legal sea determinante (15). Precisando esta concepción, Jescheck afirma
que unidad de acción existe siempre en el caso de cumplimiento de las condiciones
mínimas del tipo legal; aun cuando, desde un punto de vista fenomenológico, el
comportamiento pueda ser fraccionado (16). Previamente, Jescheck, señala que ni
el número de resultados ocasionados, ni el número de tipos legales posiblemente
cumplidos, son determinantes para admitir la presencia de una pluralidad de
acciones (17).

c) Casos de unidad de acción:

Existe unidad de acción jurídica en el caso de delitos complejos, cuyos tipos legales
presuponen la

78
comisión de varias acciones (en sentido natural o ya jurídico), aun cuando una de
ellas sea prevista como designio, motivo; por ejemplo, el delito de violación: el
agente debe mediante violencia o amenaza hacer sufrir, fuera de matrimonio, a una
mujer el acto sexual (art. 196); el delito de robo: el autor ejerce violencia para
perpetrar un hurto o conservar la cosa hurtada (art. 239); el delito de secuestro
agravado: el sujeto activo priva de libertad a la víctima para abusar de ella o
corromperla (art. 223, No. 1).

También existe unidad cuando el tipo legal considera, globalmente, un conjunto de

acciones como un todo. Por ejemplo, el delito de violación de la soberanía territorial
extranjera: el agente debe hacerlo "practicando indebidamente ... actos oficiales..."
(art. 297); el delito de conjuración contra un estado extranjero, consistente en
practicar, en territorio nacional, "actos destinados a alterar por la violencia el orden
político de un Estado extranjero..." (art. 298).

d) Unidad de acción en los casos omisivos y en los culposos:

En los casos de acciones omisivas o de comisión por omisión y de acciones

culposas, es de tener en cuenta sus peculiaridades. En las primeras - acciones
omisivas -, el deber de cumplir con las acciones esperadas y la posibilidad de
realizarlas todas simultáneamente; y, en las segundas - acciones culposas -, el
deber de cuidado exigido. La no realización de una acción esperada o la violación de
un deber de cuidado, constituye una sola omisión o acción culposa, a pesar de los
múltiples resultados que se hayan producido.

Habrá pluralidad de omisiones cuando el agente no realiza dos o más acciones

esperadas, en caso de que le hubiese sido posible evitar otro resultado dañino
luego de producido el primero. Por ejemplo, no auxiliar sucesivamente a dos
personas en peligro, pudiendo hacerlo. Existen varias acciones culposas, si un
conductor por sucesivas imprudencias ocasiona tres accidentes mortales (25).

158. Concurso ideal de delitos:

a) Introducción:

La afirmación de que existe unidad de acción no significa, todavía, que sólo

una ley debe ser aplicada. Esto se debe a que mediante su acción, el agente
puede cumplir con los elementos de dos o más tipos legales, ninguno de los cuales
la abarca en su totalidad; de modo de que todos ellos deben ser tenidos en cuenta.
La múltiple aplicación de diversas disposiciones es, pues, debida a la naturaleza
compleja de la acción. A los casos de esta clase, se les agrupa bajo el título de
concurso ideal de delitos; debemos señalar que este es el criterio imperante en la
doctrina actual.

El legislador peruano ha previsto el concurso ideal en el art. 105 del Código Penal.
Y, conforme a esta disposición se da este concurso: "cuando varias disposiciones
penales sean aplicables al mismo hecho" (26). En el Proyecto de 1985, se dice, por
el contrario, "el que con una sola acción o omisión comete dos o más hechos
punibles, idénticos o no, será reprimido con la pena más grave y, si son iguales, con
una de ellas" (art. 57).

b) Naturaleza del concurso ideal:

Groso modo, partiendo de que una sola acción no puede ser causa de la "violación
de diferentes leyes", niega la existencia de pluralidad de delitos y afirma que se da
79
un concurso de leyes.

Esta diferencia de pareceres es debida a la diversidad de maneras cómo sus

defensores conciben el delito. Los defensores del primer criterio otorgan al
cumplimiento del tipo legal una importancia preponderante (27); y los segundos,
tienen sobre todo, en cuenta la causalidad de la acción (28). Actualmente, en
doctrina, se deja de lado esta discusión interesando únicamente subrayar las
condiciones que deben darse para hablar de concurso ideal.

c) Concurso ideal, concurso aparente de leyes y concurso real de delitos:

En el concurso aparente de leyes como en el concurso ideal, se trata de una sola

acción. Pero ésta es abarcada plenamente por una de las disposiciones legales que
parecen ser aplicables. En otras palabras, se puede decir que el elemento común a
estas dos clases de concurso es la unidad de acción; el elemento diferenciador, la
tipicidad única o plural.

80
En relación con el concurso real de delitos, la diferencia consiste en la
pluralidad de acciones necesarias para la existencia de éste. Por ellos es que al
inicio de este capítulo señalábamos que toda discusión práctica sobre los
verdaderos concursos (ideal y real), comienza con la determinación de la unidad o
pluralidad de acción (29).

d) Unidad de acción y pluralidad de leyes violadas:

La expresión "mismo hecho" contenida en la regla del art. 105, significa misma
acción. Para determinar, en qué casos se da esta unidad se debe recurrir a los
criterios que hemos expuesto anteriormente (30). Quien con un solo disparo mata a
una persona y lesiona a otra, comete una sola acción (31); mas, es evidente, que no
puede ser totalmente valorada mediante la aplicación de la norma que reprime el
homicidio (art. 150), ni por la que castiga la lesión (art. 165). Sólo teniendo en cuenta
ambas es posible pronunciar un juicio negativo de valor conforme a ella. Lo mismo
sucede en el caso en que el violador, al hacer uso de la violencia para vencer la
resistencia de la víctima, le ocasiona lesiones de manera intencional. Aquí existe
unidad de acción, a la cual es aplicable el art. 196 y el art. 165. Decir que sólo ha
cometido violación no es conforme a la realidad; ya que no es posible, simplemente,
dejar de lado las lesiones. Es necesario tenerlas en cuenta para valorar cabalmente
el comportamiento del agente. Pero no es posible admitir que se da concurso real de
delitos, porque no existen acciones (hechos punibles dice el art. 108( que "deben
considerarse como otros tantos delitos independientes". En el ejemplo dado, el
cuadro normativo del tipo legal (violación) determina que se considere la existencia
de una acción, a pesar de que, desde un punto de vista fenomenológico, podría ser
fraccionada en acciones parciales. El contexto tempo-espacial y la finalidad del
agente son factores que coadyuvan para admitir tal conclusión.

Para una correcta comprensión del concurso ideal y la adecuada solución de las
dificultades que presenta, es indispensable una justa apreciación de los tipos legales
y de las relaciones existentes entre ellos. El criterio normativo proporcionado por el
legislador a través de los tipos legales es ya decisivo en la determinación de la
unidad de acción y la adecuación de esta acción a uno o algunos de ellos es
determinante para admitir o no la existencia del concurso ideal de delitos. Y el
legislador peruano no quiere decir otra cosa cuando expresa que: "varias
disposiciones penales sean aplicables" ya que éstas lo serán cuando el agente,
mediante su acción, haya cumplido con los requisitos contenidos en sus preceptos
(tipos legales).

e) Concurso ideal homogéneo (varias violaciones de la misma ley):

De acuerdo al texto del art. 105, el legislador no ha considerado el denominado:

concurso ideal homogéneo, consistente, según la doctrina, en la violación repetida
de la misma norma legal, mediante una sola acción; por ejemplo, mediante el
lanzamiento de una granada se lesiona gravemente a varias personas. Al respecto,
es de admitir que nuestro legislador ha procedido al encuadramiento de la acción en
varias normas. Esto se desprende, claramente, primero, del empleo del plural;
segundo, que la pena se impondrá de acuerdo "con una de ellas"; y, por último, de
que las penas accesorias y las medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque
"no estén previstas másque en una de ellas". Contra esta interpretación, nada dice
que el legislador haga alusión, mediante las frases: "en caso de diferencia, con la
que establezca la pena más grave", a la posibilidad de que dichas normas prevean
penal iguales. El denominado concurso ideal homogéneo ha de ser considerado
como un caso de unidad de acción (32), que no presenta problemas en cuanto a la
81
ley con que su autor será reprimido. Según las circunstancias, podría admitirse la
existencia de un delito continuado. El art. 107 que regula esta figura, estatuye que
debe tratarse de "varias violaciones de la misma ley penal" (33).

159. Concurso real de delitos.-

a) Noción:

En el art. 108 C.P., nuestro legislador ha considerado que se da el concurso real de

delitos, "cuando concurren varios hechos punibles que deban considerarse como
otros tantos delitos independientes". La fuente legal de esta disposición es el art. 57,
pf. 1o. del Código penal holandés, el cual estatuye: "cuando concurran varios
hechos punibles que deban considerarse como otros actos independientes y
constituyendo varias infracciones ...". La modificación practicada por el legislador
nacional, no hace variar el sentido del texto original (48).

Según el art. 38 del Proyecto de 1985 (agosto), se da el concurso real cuando

"con más de una

82
acción, (se) comete dos o más hechos punibles, idénticos o no...".

b) Pluralidad de acciones:

De acuerdo a lo expuesto al analizar el concurso ideal (49), consideramos que la

pluralidad de acciones es la base del concurso real de delitos. Cada una de esas
acciones debe ser independiente, de modo que puedan ser consideradas como
infracciones autónomas; y tales acciones pueden consistir ya sea en movimientos
corporales voluntarios (por ejemplo, dos disparos que causan la muerte a otras
tantas personas) o en unidades jurídicas de acción (por ejemplo, dos delitos
complejos o dos delitos permanentes).

En todo caso, tal pluralidad de acciones no debe constituir una unidad de acción
jurídica (50). Si este es el caso, podría tratarse de un concurso aparente de leyes o
de un concurso ideal; mas no de concurso real. Este requisito de la independencia
de las acciones se percibe con más claridad si se tiene en cuenta el art. 107, que
describe el delito continuado. En él se hace referencia a "actos ejecutivos de la
misma resolución criminal" que violen la misma ley penal. De donde se desprende
que en el art. 108, se presupone una pluralidad de actos independientes; a los
cuales el legislador holandés hacia referencia expresa (51). Además, el art. 116, que
contempla la habitualidad en el delito, señala el caso de la comisión de más de tres
delitos "cometidos en tiempos diversos e independientes unos de otros". Se trata de
una forma de reiterancia, que no es otra cosa distinta del concurso real.

Teniendo en cuenta el sistema de nuestro Código y la fuente legal de las

disposiciones que estudiamos, debemos afirmar que con la expresión hechos
punibles, nuestro legislador se ha referido a acciones punibles (52). Expresión que
no puede entenderse en el sentido de resultados o de violaciones a la ley, como
corresponde hacerlo, tal vez, en las legislaciones que se inspiran en el Código
italiano de 1889.

c) Concurso real homogéneo y heterogéneo:

Al decir: delitos independientes, el legislador no se refiere a delitos de diferente

naturaleza. El agente pudo haber cometido en diversas ocasiones,
independientemente, el mismo delito (varios hurtos) o delitos diferentes (un hurto, un
homicidio, dos estafas). En el primer caso, la doctrina habla de concurso real
homogéneo y, en el segundo, de concurso real heterogéneo.

La solución adoptada por el legislador respecto a la fijación de la pena en el

concurso real, permite afirmar que él consideró la posibilidad de que se dé el
concurso homogéneo. No señala que el agente será reprimido conforme a la ley que
establezca la pena más severa, como en el concurso ideal de delitos (art. 105) (57),
sino que ordena la juez tomar como base la que debe pronunciar por el "delito más
grave" (58). En el mismo sentido, el art. 38 del Proyecto de 1985 (agosto) estatuye
que el agente "será reprimido con la pena del hecho punible más grave. debiendo el
juez tener en cuenta los otros para fijar la más severa represión".

160. Juzgamiento simultáneo por los delitos en concurso: concurso real

retrospectivo, acumulación procesal, reincidencia y reiterancia.-

En la hipótesis del art. 108, los delitos que se hallan en concurso real deben ser
juzgados simultáneamente. Por el contrario, el art. 110 prevé el denominado
concurso real retrospectivo; en este en este caso, no se da la simultaneidad del
83
juzgamiento, porque sólo después de que el agente ha sido sentenciado se
descubre que había cometido otro delito (u otros delitos).

Del texto del art. 39 del Proyecto de 1985 (agosto), se deduce que no sólo se refiere
al concurso real retrospectivo; pues indica que se aplicaran las disposiciones del
capítulo referente a la unidad y concurrencia de hechos punibles. Esto resulta
contradictorio en relación con la naturaleza de los casos que se regulan (castigar
hechos cometidos antes o después de sentencia condenatoria).

El juzgamiento simultáneo del agente debido a que las infracciones que se le

imputan se hallan en concurso real, tiene lugar debido a la acumulación de procesos
ordenada por el Código de Procedimientos Penales, en los casos de conexión de
delitos y de agentes.

Según el art. 1o. de la Ley 10124, del 29 de diciembre de 1944, modificatoria del
Código procesal, "la acumulación tanto para la investigación como para el
juzgamiento, en los casos de conexión (59), se

84
ordenará" cuando el agente es autor de uno o más delitos; cuando varios agentes
aparecen
inculpados de un solo delito como autores o cómplices; y, finalmente, en los casos
de conexiones complejas (pluralidad de agentes y de delitos).

La acumulación es obligatoria en el caso de participación y en el de pluralidad de

delitos, sólo cuando no se ha abierto instrucción contra el agente por uno de ellos. Si
se ha iniciado la persecución penal por uno o se trata de conexión compleja, la
acumulación es facultativa. De modo que el juzgamiento simultáneo de las
infracciones en concurso tendrá lugar, con toda seguridad, sólo si la instrucción se
inicia contra el autor singular de todas ellas. En los restantes casos, todo depende
de lo que decida la autoridad competente, y únicamente "cuando los procesos estén
en el mismo estado, y siempre que la acumulación no redunde en la inútil
postergación del juzgamiento de los que ya tuviesen mérito suficiente para ello" (pf.
2o. del art. 1o. de la ley 10124). De no ordenarse la acumulación, se realizarán
sucesivos juzgamientos.

El llamado concurso real retrospectivo (art. 110, pf. 1o.), se diferencia del caso de
juzgamiento sucesivos (en último lugar mencionado), en que en dicho concurso, al
momento de dictarse sentencia contra el agente, sólo se le juzgó por el caso
"subiudice", debido a que no se sabía que era autor de otro u otros delitos y a que,
en el mencionado caso de juzgamientos sucesivos, no se ha ordenado la
acumulación de los procesos, sólo por razones de oportunidad procesal.

Las reglas sobre acumulación rigen en el campo procesal, de modo que sería
equivocado utilizar alguna de ellas como criterio adecuado para resolver problemas
de concurso de leyes o de delitos (60).

Sin entrar a fondo en la materia, puede señalarse que en este punto parece faltar
una cierta armonía entre las normas procesales y las sustantivas; y ello se debe,
quizás a que el art. 21 del Código procesal, que reproduce casi literalmente le art. 25
del anterior Código y cuyo esquema conceptual es mantenido en el art. 1o. de la Ley
10124, tiene como fuente legal la legislación francesa, en la cual el concurso está
regulado de manera diferente (61).

El agente juzgado por varios delitos, al mismo tiempo, puede ser un reincidente o un
reiterante. En el primer caso, los delitos en concurso deben haber sido cometidos
después que el delincuente haya sufrido, total o parcialmente y dentro de los últimos
cinco años, la pena que se le impuso por un delito cometido antes de los que son
materia de juzgamiento simultáneo. El reiterante no se encuentra en esta situación.

El juez al imponer la pena aplicará las reglas de la reincidencia y de la habitualidad

en el delito, contenidas en el título XIV del libro primero del Código Penal (62). El
concurso real existe; pero la penalidad no será sólo establecida de conformidad al
art. 108.

[Link]ón de la pena: principio de la absorción, acumulación de las

penas, penas accesorias.-

En relación a la manera en que ha de imponerse la pena en caso de concurso real,

el legislador establece un sistema diferenciado por la naturaleza de la sanción.
Cuando las penas a aplicarse son penas privativas de la libertad, él ha adoptado el
principio de la absorción. El juez ha de imponer la pena por el delito más grave, y
tener en cuenta los demás para aumentarla. Para esto, ha de seguir las reglas de
85
individualización contenidas en el art. 51 del Código.

A diferencia de lo que hizo con el concurso ideal, el legislador ha ordenado al juez

considerar, obligatoriamente, los restantes delitos "para fijar la más severa
represión". No se trata, sin embargo, de una acumulación de penas; ni tampoco de la
creación de un específico marco punitivo; como lo hacía, siguiendo al modelo
holandés, en el Proyecto de 1916. En el art. 82 de este proyecto, se establecía que,
en caso de penas de la misma clase, se impondrá una sola pena, cuyo máximum
"será la suma de las penas correspondientes a los diversos delitos; pero sin que
pueda exceder de un tercio sobre el máximum de la mayor"; y en su art. 83, se
estatuía para el caso en que las penas a imponer sean de distinta naturaleza, que se
aplicará la más grave, pudiendo ser aumentada hasta en un tercio de su máximum.
De acuerdo a la normativa vigente, el marco legal es el de la ley que reprime la
infracción más grave, ya que el legislador tomó a ésta como base para la represión.
Razón por la cual el juez no podrá - teniendo en cuenta las restantes - sobre pasar el
máximum señalado para dicha infracción específica.

86
162. Fijación de la pena en caso de juzgamientos sucesivos.-

Si la represión del delincuente, en virtud de infracciones que se hallan en concurso

real, debe tener lugar en "sucesivos juzgamientos" (68), se seguirá, para fijar la pena
única, lo dispuesto por el art. 4o. de la Ley 10124, del 29 de diciembre de 1944.
Según esta disposición "las sentencias pronunciadas en la primera y siguientes
causas por delitos conexos (69), no podrán ser modificadas en cuanto califican la
naturaleza legal del hecho punible y la culpabilidad del agente; pero las penas y
medidas impuestas se tomarán en consideración para refundirlas en la penalidad o
tratamiento único a que se haga acreedor por los cargos que resulten en cada nuevo
juzgamiento con el mejor conocimiento de su personalidad criminal".
De lo que se trata es, pues, de imponer una sola pena que sea proporcionada a la
responsabilidad del agente. El juez no puede acumular las penas. Teniendo en
cuenta las circunstancias objetivas del hecho y personales del agente, él deberá
aumentar la pena ya impuesta. Es decir, que deberá aplicar las reglas de
individualización de la pena para fijar la penalidad refundida. Lo mismo rige en
relación a las medidas de seguridad u otras medidas, y a ellas hace referencia el
legislador, en la disposición citada, cuando dice "medidas" y "tratamiento único".

La redacción de la norma que comentamos debió ser más simple. Esto pudo
lograrse teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 108 y haciendo referencia a que el
delincuente no sea castigado con mayor severidad a la que hubiese sido sometido
en el caso de ser juzgado por todas las infracciones. De esta manera, se obligaría al
juez a observar los límites señalados en el art. 108.

163. Fijación de la pena en caso de concurso real retrospectivo.-

Para la imposición de la pena en el denominado concurso retrospectivo se debe,

asimismo, tener en cuenta el criterio de que no debe castigarse al agente más
severamente si se le hubiese juzgado simultáneamente por todos los delitos
cometidos. En este sentido, el legislador ha dispuesto que se someterá al agente a
un nuevo juicio, por el delito que cometió antes de ser sentenciado y que es
posteriormente descubierto, y, "se le aumentará la pena". Se aleja, sin embargo, de
esta regla de equidad cuando agrega de que se le podrá aplicar "la nueva pena
correspondiente" (art. 110).

De qué depende que el juez se decida por uno u otro extremo de la alternativa, no lo
ha señalado el legislador. pareciera que la decisión estuviera supeditada a que la
pena no haya sido totalmente ejecutada o que lo haya sido, esté prescrita o que el
agente haya sido amnistiado. En el primer caso, se aumentará la duración de la
pena; en los restantes se aplicaría una nueva.

La manera cómo debe ser fijada esta pena no es establecida por la ley penal
sustantiva ni procesal. La determinación de su duración de modo independiente - sin
tener en cuenta la pena anterior-, implicaría, prácticamente, la acumulación de penas
en caso de que la anterior haya sido efectivamente cumplida.

164. Delito continuado.-

a) Introducción:

A pesar de su origen remoto, la noción de delito continuado no ha sido

suficientemente precisada. En doctrina y jurisprudencia, sus elementos son bastante
87
discutidos, así como también su naturaleza; sin incurrir en exageración, Novoa
Monreal dice que "no hay concepto penal más confuso y anárquico" que el del delito
continuado (71).

La intensa discusión en torno a este concepto, no depende de que haya sido o no

regulado legislativamente. En los países, en que la determinación de sus
elementos ha sido obra de la jurisprudencia, los penalistas han llegado a ponerse
de acuerdo sobre cuáles son estos elementos; pero discrepan, frecuentemente,
respecto a la manera en que debe ser concebido cada uno de ellos. Como ejemplo,
basta recordar las discusiones existentes en la doctrina alemana en relación al
elemento subjetivo del delito continuado (72). La situación no es del todo mejor
en los países en cuyas legislaciones se ha regulado expresamente este concepto
penal. La interpretación de las disposiciones respectivas, da lugar a una serie de
discrepancias (73). Así, por ejemplo, en Italia los juristas y la jurisprudencia no
comprenden de la misma manera lo que significa "un mismo designio criminal" (74).

88
b) Naturaleza del delito continuado:

Sobre la naturaleza del delito continuado existen, igualmente, diversidad de

criterios. La discusión gira en torno a la determinación de si se trata de una ficción,
de una realidad natural o de una realidad jurídica. El primer criterio está "de acuerdo
con el origen histórico de la institución" (75), y fue defendido por Carrara y Bettiol.
Según este último, el delito continuado es el fruto de una ficción legal. Y existe una
ficción legal toda vez que el legislador asigna a ese hecho o a un conjunto de hechos
el mismo trato jurídico de un hecho o conjunto de hechos diversos, sabiendo que no
existe entre ellos alguna relación" (76). Es decir, según Bettiol, "cuando el legislador
crea una ficción, es consciente de formular una reglamentación jurídica contraria a
aquella que es la realidad sustancial de los hechos a regular. Fictio mum quam
convenit cum veritate" (77).

Tenemos así que, para Antolisei, concebir al delito continuado como una ficción no
es conveniente, porque en su opinión "no se puede decir que la unidad entre las
varias acciones, que constituyen el delito continuado, sea contrario a la verdad, en
cuanto a las acciones mismas no son en la realidad del todo diferentes: ellas tienen
un elemento común que las une". De acuerdo con Massari, concluye afirmando que
"al ente resultante no se le puede negar el carácter de realidad jurídica" (78).

En oposición a estos criterios, algunos autores han afirmado la unidad real y natural,
tanto subjetiva como objetiva, del delito continuado (79).

c) Concepto del delito continuado:

Según el art. 107 C.P., "cuando varias violaciones de la misma ley penal hubieran
sido cometidas en el mismo momento de acción, o en momentos diversos con actos
ejecutivos de la misma resolución criminal, se consideran como un solo delito
continuado y se reprimirán con la pena correspondiente a éste".

La fuente legal de esta disposición es el art. 78 del Código italiano de 1889, cuyo
texto es transcrito casi literalmente, salvo en lo referente a la penalidad (87).

De la lectura de la disposición peruana, se deduce, claramente, que el legislador

considera como elementos del delito continuado: circunstancias de naturaleza
objetiva y subjetiva.

Son de naturaleza objetiva: a) la pluralidad de acciones; b) la pluralidad de

violaciones de la misma ley; c) el contexto temporal de realización de las acciones.
De carácter subjetivo es la unidad de resolución criminal.

Los autores del Proyecto de 1985 (agosto) no definen del mismo modo el delito
continuado. Por falta de exposición de motivos o de trabajos recientes que ellos
hubieran dedicado a este tema, no sabemos cual es su interpretación de la norma
que proponen. Esta dice: "cuando varias violaciones de una misma disposición legal
son ejecutadas con acciones u omisiones homogéneas que obedecen a un mismo
móvil y con identidad de ocasión, se consideran como un solo hecho punible
continuado y se reprime con la pena correspondiente a éste".

d) Elementos del delito continuado: pluralidad de acciones:

89
Mediante la expresión actos ejecutivos, el legislador hace referencia a la pluralidad de
acciones.

Esta pluralidad debe ser determinada según los criterios que expusimos al inicio de
este capítulo (88) y que tuvimos oportunidad de reiterar al tratar de las dos formas de
concurso verdadero. Algunos casos de unidad de acción jurídica considerados en
la doctrina, especialmente alemana, no deben ser admitidos por la manera como
está regulada en nuestro medio el delito continuado. La pluralidad de acciones
típicas, constituye una semejanza con el concurso real de delitos, en el que también,
debe existir esta diversidad de acciones. En este concurso, tales acciones deben
ser, de acuerdo al art. 108, delitos independientes. Por el contrario, según el artículo
que comentamos, las acciones cometidas están vinculadas, fundamentalmente, por
proceder "de la misma resolución criminal" (89).

La expresión utilizada por el legislador "actos ejecutivos" no debe conducir a error,

porque no se refiere a la distinción entre acción y acto que formuló primero
Carrara y que luego ha sido repetida por diferentes autores (90). Hemos sostenido
que es preferible, para determinar la unidad o pluralidad

90
de acciones, tener en cuenta el criterio normativo de valoración que ofrecen los tipos
legales, sin que esto signifique desconocer la base fáctica (91).
Tampoco debe confundir al intérprete, el empleo de la palabra acción en el art. 107.
Del contexto se deduce, con facilidad, que el legislador sólo ha recurrido a ella
para referirse la marco temporal en que han "de tener lugar las exteriorizaciones de
la resolución criminal".

e) Pluralidad de violaciones de la misma ley:

Si se tratase de una sola acción, mediante la cual se viola varias veces la misma ley
penal, nos encontraríamos ante un caso de concurso ideal homogéneo. En esta
clase de concurso, como lo hemos establecido antes (92), no existen dudas en
cuanto a la ley que debe aplicarse. Tampoco, en relación a la pena, porque de
acuerdo al art. 105, el juez, al fijar la pena no tendrá en cuenta la violación de las
leyes que se hallan en concurso con la que señala la pena más grave.

Es fácilmente admisible que existe pluralidad de acciones cuando el delincuente

hurta en días diferentes diversos objetos; cuando hace sufrir a la víctima, contra su
voluntad, el acto sexual, en repetidas ocasiones (93).

El segundo elemento es la pluralidad de violaciones de la misma ley. Y aquí,

violaciones significa que las acciones se adecuen al tipo legal. El problema crucial
estriba en determinar lo que se debe comprender por "la misma ley".

f) Realización de las acciones en momentos diversos:

En relación al contexto temporal en que deben producirse las exteriorizaciones de la

misma resolución criminal, el legislador se refiere al "mismo momento de acción, o
en momentos diversos". De aquí parecería deducirse que debemos admitir la
posibilidad de que las acciones se ejecuten tanto simultáneamente como en
momentos sucesivos.

En Italia, algunos autores aceptaron este criterio, en base a que el art. 81 del Código
dice "aunque en tiempos diversos". La simultaneidad podía presentarse en caso de
una acción y una omisión (103).

Rechazando por inexacta esta opinión, Antolisei admite que en relación a las
acciones (propiamente dichas) debe admitirse necesariamente, su ejecución en
tiempos diversos, y que sólo en caso de la omisión puede aceptarse su producción
simultánea (104).

Entre nosotros, Bramont Arias admite completamente el criterio de Antolisei. En

nuestra opinión, no pensamos que sea necesario hacerlo.

Nuestro legislador se refiere al factor temporal mediante dos expresiones:

"mismo momento de acción" y "momentos diversos" (105). De este modo él hace
referencia a dos contextos temporales; pero siempre presupone una discontinuidad
en la realización de los "actos ejecutivos".

g) Identidad de resolución criminal:

Junto al factor legal unificante de las acciones (violación de la misma ley penal), el
legislador hace mención a la misma resolución criminal, como factor subjetivo
determinante en la configuración del delito continuado.
91
Esta expresión fue utilizada por el legislador italiano en el Código de 1889. En lo que
a exactitud se refiere fue ampliamente puesta en tela de juicio por la doctrina; y,
especialistas y magistrados trataron de precisar su significado. En 1930, fue
remplazada por la de "el mismo designio criminal" (art. 81). Esta variación no hizo
amainar el debate ni cesar las dudas.

Sin pretender exponer de manera exhaustiva los diversos criterios doctrinales

elaborados en torno a este punto, recordemos lo que algunos sostuvieron en Italia,
ya que nuestro legislador se inspiró, en este dominio, en el Código de Zanardelli.
Alimena comentando el art. 79, afirmó que se trataba "de unidad volitiva dirigida a un
hecho delictuoso", llegando a identificar "resolución" con dolo (110). El codificador de
1930 criticó la fórmula del Código drogado, diciendo que "no se puede hablar de una
resolución única que presida a todas las diversas acciones" (111). A partir del nuevo
texto legal, Bettiol sostiene que en el "concepto de designio criminoso es
determinante el elemento intelectivo,

92
en cuanto éste debe ser entendido como un plan, un programa que el agente ha
ideado y que realiza sucesivamente en tiempos y en lugares diversos, y aunque en
daño de personas diversas" (112).

La interrupción de este factor subjetivo vinculante debe ser comprobada de acuerdo

con las circunstancias en cada caso particular. Al respecto, es superfluo pretender
fijar reglas generales. La variación esencial en la ejecución o en los medios
empleados pueden significar una solución de continuidad en el elemento subjetivo.
Desde esta perspectiva, es posible admitir que la continuidad puede darse en el
caso de una pluralidad de acciones culposas (114).

El delito continuado puede consistir en la no ejecución de acciones esperadas

(omisión y comisión por omisión); pero deberá considerarse las peculiaridades de
las acciones omisivas en la determinación de su unidad y pluralidad (115).

h) Fijación de la pena:

La represión fijada por el legislador en el art. 107 para el autor de un delito

continuado, es conforme a la manera en que lo concibe y al fundamento histórico de
su admisión.

Como lo hemos señalado en relación con el concurso real e ideal, el juez no podrá,
en la práctica, dejar de tener en cuenta su naturaleza para fijar la pena. El mismo art.
51, se lo impone. Lo que reafirma nuestra opinión de que los concursos y el delito
continuado son tratados de manera semejante (116).

En buena cuenta, la pluralidad de acciones es considerada como la ejecución de un

solo delito; por lo que nada impediría, en nuestro derecho, admitir que se trata de
una clase de "unidad de acción jurídica". En este punto, se coincidiría con la doctrina
alemana que prefiere hablar de una acción continuada (Fortgesetzungshandlung).

La unidad del delito continuado, es ratificado por nuestro legislador cuando estatuye
que la prescripción de la acción penal comenzará a contarse, si el delito fuere
continuado, "desde el día en que terminó" (art. 120 C.P.) (117).

165. Concurso aparente de leyes. -

a) Definición:

Al estudiar la interpretación, pudimos constatar que uno de los aspectos de la labor

del juez, consiste en comprender el sentido de las normas jurídicas y en constatar si
la acción a reprimir reúne las notas señaladas en algunos de los tipos legales (118).
Es decir, que el juez ha de determinar cuál es la ley aplicable al caso particular. Si
concluye que una disposición cubre todo el contenido ilícito y culpable de la acción,
quedará descartado el denominado concurso ideal (119). Pero, para llegar a tal
afirmación, frecuentemente sucede que el juzgador ha debido decidirse entre varias
disposiciones legales, en las cuales, desde un punto de vista formal parecía
adecuarse la acción delictuosa. Esto se debe a las especiales relaciones existentes
entre los tipos legales, que son el resultado de la técnica legislativa utilizada. Cuando
se presenta este caso, los juristas hablan de concurso aparente de leyes. De modo
que se da este concurso cuando a una acción podría aplicarse dos o más
disposiciones legales; pero de las cuales sólo una será realmente aplicada; ya que
las restantes quedan excluidas, debido a las relaciones existentes entre ellas. En la
doctrina existe unanimidad en torno a esta definición (120). Los estudiosos sostienen
93
criterios diversos en relación al nombre que se da a este concurso, o si es o no un
verdadero concurso y a los principios que se aplican para resolverlo.

La mayor parte de juristas admite que se trata de un concurso aparente, en razón a

que sólo es aplicable la disposición que comprende en todos sus aspectos a la
acción criminal. Partiendo de este criterio, se ha llegado a sostener que mejor
debería denominársele unidad de ley (Gesetzeseinheit). (121)

Algunos otros son de la opinión de que se trata de un verdadero concurso, porque la

acción cumple, realmente y de manera sucesiva, con los tipos legales de las
diferentes disposiciones; y que sólo, posteriormente, mediante un proceso mental, se
llega a la exclusión de una en favor de otra (122).

b) Principios para resolver el concurso aparente, generalidades:

94
En doctrina, no existe acuerdo en cuanto al número de principios que orienten al juez
en este campo, ni sobre la significación de cada uno de ellos. Generalmente, se
mencionan los principios de alternatividad, de especialidad, de consunción y el
referente a los hechos anteriores o posteriores impunes. En realidad, estos principios
son reglas destinadas a ayudar al juez en su labor de interpretar y aplicar la ley. Las
discrepancias doctrinales existentes son debidas a que se pretende enmarcar en
reglas rígidas las innumerables posibilidades que se presentan al momento de
interpretar la ley, y de establecer las relaciones existentes entre sus disposiciones.

Como hemos visto al estudiar la interpretación, diversos son los medios de que se
vale el intérprete para llegar a una correcta comprensión de la norma legal, y los
criterios que tiene en cuenta son de diferente naturaleza; fundamentalmente, lógicos
y valorativos. El intérprete no puede recurrir a uno sólo de ellos, pero, sin embargo,
los primeros constituyen una guía indispensable.

Por esto consideramos que Klug (128) procede correctamente cuando comienza, al
tratar de esclarecer tales principios, precisando las posibles relaciones lógicas
existentes entre los conceptos. Según él, se pueden dar las siguientes relaciones: a)
heterogeneidad: los casos que caen dentro del concepto A no caen en el concepto B
y viceversa); c) subordinación: los casos caen en A y B, pero no todos los casos que
caen en B caen también en A; y d) interferencia: algunos casos que caen en A no
caen en B. Estos serían los límites lógicos dentro de los cuales deben estudiarse los
antedichos principios. Al consultar la bibliografía, extranjera, especialmente en
referencia al tema que estudiamos, no debe olvidarse que los ejemplos
frecuentemente discutidos en doctrina pueden no ser útiles en nuestro medio, ya
que nuestra ley describe de manera diferente las acciones delictuosas que son
analizadas.

c) Principio de identidad:

Ante todo señalemos que dentro de un mismo sistema legal, dos tipos legales no
pueden encontrarse en relación lógica de identidad, porque no "tendría sentido"
formular dos tipos legales para reprimir el mismo comportamiento. Si el legislador lo
hace, incurre en error y su trabajo es inútil y fuente de confusión. Si nos limitamos a
nuestro Código Penal, podemos dar como ejemplo el caso del "funcionario público o
agente de autoridad que allanare un domicilio sin las formalidades prescritas por la
ley o fuera de los casos que ella determina" (delito de violación de domicilio
agravado por la calidad del agente, art. 230, pf. 2), que en idénticos términos es
también previsto como un delito de abuso de autoridad en el art. 339. El art. 230
prevé la pena de prisión no mayor de dos años o multa de la renta de tes a treinta
días e inhabilitación de seis meses a dos años, y el numeral 339, prisión no mayor
de dos años e "inhabilitación, conforme a los incs. 1 y 3 del art. 27 por doble tiempo
de la condena". Esta última disposición es más severa tanto porque no considera la
pena de multa como alternativa de la prisión, y porque fija una duración más larga
para la inhabilitación. Vemos, pues, que se trata de un evidente error legislativo.

d) Principio de alternatividad:

El principio de alternatividad ha sido comprendido de diversas maneras. Algunos

autores sostuvieron que se daba la alternativa cuando los elementos de dos tipos
legales eran opuestos; por ejemplo, hurto y apropiación ilícita (129). En este sentido,
la relación lógica es de heterogeneidad (130), por lo que no puede hablarse de
concurso (131). Nino afirma, correctamente, que lo "mínimo que puede exigirse para
hablar de concurso entre dos leyes es que haya un ámbito en que ambas se puedan
95
superponer; en la llamada alternatividad esa posibilidad está excluida por razones
lógicas" (132).

Otros autores, siguiendo a Binding (133), han sostenido que se trata de casos en
que la misma acción es contemplada desde diferentes puntos de vista, por diversas
disposiciones legales, de las cuales una es aplicable, en la medida que la otra no
estatuye una pena más grave (134). Según Jiménez de Asúa, los tipos legales se
comportan, en este caso, como dos círculos secantes, y lo que interesa es saber
cuál de ellos debe ser elegido para la subsunción. Al respecto él acepta que se
escoja el que establece la pena más grave, y si son iguales, se determinará por vía
interpretativa cuál de ellas protege el bien jurídico más importante (135). El penalista
español, cita como ejemplo el concurso entre el pf. 2 del art. 197 del Código chileno,
que prevé como delito la falsificación de letras de cambio con perjuicio de tercero, y
el art. 468, que contiene el delito de defraudación. Según Jiménez de Asúa, "fuera
del área se cante está la falsificación como núcleo del tipo que lesiona el bien
jurídico fe pública, de una parte, y de otra la defraudación, como rector, que se
refiere al bien jurídico patrimonio; y en el área se cante se hallan la falsificación de
letra de cambio con perjuicio de tercero y la defraudación con falsificación de letra de
cambio con perjuicio de tercero y la defraudación con falsificación de letra de
cambio" (136).

96
La estructura lógica que corresponde al principio de la alternatividad, comprendido a
la manera de Binding y sus seguidores, es el de la subordinación, propia del
principio de especialidad. No puede tratarse de la estructura lógica de la interferencia
que corresponde al principio de la subsidiaridad o al concurso ideal (137).

e) Principio de especialidad:

El único principio respecto al cual casi todos los autores son contestes, es el de la
especialidad.

La claridad que existe en su noción y estructura lógica han determinado a algunos

legisladores a incorporarlo en su códigos penales. El legislador peruano lo ha hecho
siguiendo el modelo holandés. En el art. 106 C.P., él estatuye que "si existiere una
regla penal especial para un hecho a que fuere aplicable una disposición general,
sólo se aplicar la especial". La fuente legal inmediata de esta disposición es el art.
55, pf. 20., del Código holandés de 1881 (143). El Proyecto argentino de 1891
regulaba, igualmente, de manera parecida el principio de especialidad (art. 78). En el
Proyecto de 1985 (agosto), se estatuye que "el precepto especial se aplica con
preferencia al general" (art. 8, No. 1).

Antes de entrar a tratar de este principio. es conveniente preguntarse sobre la

oportunidad y conveniencia de una disposición como la del art. 106. En primer lugar,
observemos que tratándose de una regla sobre concurso aparente de leyes, se halla
en contradicción con el nombre del título XIII, en donde ha sido ubicada, "Concurso
de varias leyes penales y de varios hechos punibles"; salvo que el legislador haya
incluido esta norma considerando que en el antedicho concurso, las normas legales
concurren realmente (144). En segundo lugar, es de recordar que los principios para
analizar los casos de concurso aparente son, en realidad, reglas de interpretación
(145). De modo que su no regulación legislativa no comportaría inconvenientes en la
aplicación de la ley. Si se omite el art. 106, el Código Penal no pierde en claridad.
Por el contrario, regular legislativamente el principio de especialidad sin hacer
referencia a los demás principios, pueden conducir a creer que es el único admisible
(146).

f) Principio de subsidiaridad:

Se habla de subsidiaridad cuando de dos o más disposiciones que regulan la misma

acción, una de ellas reclama su aplicación sólo cuando la restante o restantes, que
prevén una pena más grave, no son aplicables. Dicha disposición funciona como
auxiliar y se aplica sólo en la eventualidad que se rechacen las otras. Por esto
Sauer, lo denominó "Eventualität" (158). En torno a esta noción de subsidiaridad
existe casi unanimidad; pero las divergencias reinan respecto a los casos que
deben ser comprendidos (159).

Conforme el art. 8, No. 2, "el precepto subsidiario se aplica sólo en defecto del
principal, ya sea que se declare expresamente dicha subsidiaridad o sea
tácitamente deducible". Se trata de una perogrullada que si fuera suprimida en nada
afectaría la sistemática del código que la contuviera.

La estructura lógica de este principio es de interferencia. Es decir que al menos un

caso que cabe en el concepto A, también cabe en B; y al menos uno de los
comprendidos en A, no lo es simultáneamente en B (160). Es el caso del pf 3o. del
art. 224 (amenaza de hecho) en relación con el art. 165 (lesiones graves). Según el
97
pf. 3o. de aquella disposición, se reprimirá con prisión no mayor de tres años ni
menor de seis meses a quien dispara un arma de fuego contra una persona,
aunque le causare herida a la que corresponda pena menor, siempre que el hecho
no importe un delito más grave. En los casos que se dé esta última posibilidad, se
aplicará la disposición correspondiente; de lo contrario, entre en consideración la
norma subsidiaria.

Estos casos en los que el legislador mismo señala la no aplicación de la disposición

que prevé menor pena, se les agrupa bajo la denominación de "subsidiaridad
expresa". Diferenciándolos así, de los casos cuya subsidiaridad está determinada
implícitamente; debemos comprender aquellos en que el legislador ha descrito
diversos grados de la violación del mismo bien jurídico (161). Es el caso, por ejemplo
de las formas culposas en relación a las dolosas; de las infracciones de peligro en
relación a las de lesión; de la tentativa en relación a la consumación; de la
complicidad en relación a la instigación (162).

g) Actos anteriores o posteriores impunes, como casos de subsidiaridad:

98
También es de comprender como un caso de subsidiaridad el del los denominados
"actos anteriores o posteriores impunes". En realidad, esta denominación es
equívoca por cuanto no se trata de una real impunidad. Estos casos son totalmente
típicos y culpables; pero no serán reprimidos independientemente porque, mediante
interpretación, se concluye en que la acción total del agente será reprimida desde la
perspectiva de otra disposición que prevé otro tipo legal. Así por ejemplo, el que
hurte una cosa mueble ajena (art. 237) y luego la destruya (art. 259) (hecho
posterior) sólo será reprimido con la pena fijada para el primer delito (163) o al que
fabrique, importe o conserve en su poder instrumentos útiles a la falsificación de
moneda (art. 381) (hecho anterior) y falsifique realmente moneda (art. 369), sólo se
le impondrá la pena correspondiente a este último delito.

En tales casos, existe una unidad de valoración, es decir, "que el ataque a la esfera
jurídica ajena tiene un resultado exclusivo en relación al desarrollo y profundización
de la violación del interés jurídico" (164). Por esto sólo ha de admitirse la
subsidiaridad en estos casos cuando se viole un mismo bien jurídico (165).

Muchos autores consideran diferentemente los casos arriba mencionados, sin que
esto signifique que entre ellos exista uniformidad de opiniones (166).

h) Principio de consunción:

En nuestra opinión y de acuerdo al criterio de Klug, no es necesario mantener

como criterio el llamado principio de consunción. El significado que debe darse a la
consunción es muy discutido (167). Es así que Mezger consideró que se da un caso
de consunción "cuando una ley, que conforme a su propio sentido incluye ya en sí
el desvalor delictivo de la otra, no permite por ellos la aplicación de esta última y la
excluye" (168). Los casos que comprende son caso los mismos que hemos
agrupado bajo el principio de subsidiaridad, el cual, Mezger no reconoce. Lo
decisivo es que los casos discutidos se hallan en relación lógica de interferencia,
que es la estructura lógica de la subsidiaridad. Klug lo demuestra exhaustivamente
en el trabajo frecuentemente citado por nosotros (169). De modo que no habría base
autónoma como para admitir la consunción como criterio independiente.
Schmidhäuser opta por una solución intermedia, al tratar el acto posterior o anterior
impune como consunción, caso particular de la "subsidiaridad implícita" (170). En
contra de estos criterios, se establecen, en el Proyecto absorbe a los que sancionan
las infracciones consumidas en aquel".

No consideramos del todo correcta la afirmación de Bettiol de que el criterio de

consunción, como el de subsidiaridad, ha alcanzado un notable grado de
cristalización, por lo que podría ser acogido con tranquilidad (171). las discusiones
que existen en torno a él y su negación por algunos, parecen ser prueba de lo
contrario.

En todo caso, el juez, así como todo otro intérprete de la ley, debe tener en
consideración de que todos estos principios no son sino tentativas de
sistematización de las innumerables posibilidades de relación que existen entre los
tipos legales y de interpretación debido, precisamente, a sus características propias,
de aplicación de los mismos a los casos concretos.

Su la estructura lógica es indispensable para el análisis de los casos estudiados, es

evidente que la solución definitiva no se halla únicamente con su auxilio. La
apreciación valorativa es indispensable. Así, señalemos por último, la estructura
99
lógica de la subsidiaridad, la interferencia, corresponde, también, a los casos del
denominado concurso ideal de delitos. Si se da el uno o el otro, lo determina
expresamente el legislador, (subsidiaridad expresa) o se decide mediante la
apreciación valorativa (interpretación teleológica) (172). De allí, la enorme
importancia de la técnica legislativa que se emplee en la elaboración de los tipos
legales y del correcto manejo de todos los criterios interpretativos que conducen a
una adecuada aplicación de las normas legales al caso "in especie".

Teorías de la pena: absolutas, relativas y mixtas.

Sumario.
1. Introducción; 2. Teorías absolutas de la pena; 3. Teorías relativas de la pena; 3.1
Prevención especial; 3.2 Prevención general; 4. Teorías mixtas; 5. La pena en el
Código Penal peruano; 6. Conclusiones; 7. Bibliografía.
1. Introducción
La pena no solo es uno de los elementos más característicos de la ley penal, sino
también, se trata

10
0
del elemento más tradicional, puesto que su origen se remonta históricamente
a los inicios del hombre viviendo en sociedad y aplicando consuetudinariamente
una sanción como forma de control social. Hoy en día, la pena sigue siendo un
mecanismo de control social que se encuentra regulado dentro del ordenamiento
jurídico en materia penal, cuya regulación resulta indispensable para mantener las
condiciones de vida mínimas que permitan la convivencia pacífica en sociedad.
Sin la pena, la convivencia en sociedad sería imposible, su justificación no es una
cuestión religiosa ni filosófica, sino una amarga necesidad. En realidad, toda
concepción de la pena es, necesariamente, una concepción del derecho penal, de
su función y del modo de cumplir esa función. Por ello, cualquier rol que señale
el Estado para la pena, lo señala también para el derecho penal, siendo esta la
razón que justifica la existencia de una estrecha relación entre las funciones del
derecho penal y las teorías de la pena, ya que toda teoría de la pena es una
función que debe cumplir el derecho penal. (Bacigalupo, 1998, p. 7).

Para establecer los limites a la aplicación de la pena por parte del ius
puniendi, la doctrina ha desarrollado diferentes teorías respecto de esta.

2. Teorías absolutas de la pena. Históricamente la retribución fue una reacción

frente al delito, se consideraba que el mal no debe quedar sin castigo y que el autor
de un actuar prohibido debía encontrar en este su merecido (Mir Puig, 2004, p. 87)
Estas teorías reciben la denominación de absolutas en razón a que apelan a la
restitución de valores absolutos, como lo es la justicia, es así, que consideran a este
valor como el único que otorga sentido y fundamento a la pena. Por ello, en aras de
restablecer la justicia, la pena es concebida simplemente como una retribución a
imponer frente al delito cometido, lo que se traduce en ocasionarle un mal a un
individuo que compense el mal que ha causado libremente, equilibrándose así la
culpabilidad del autor. (Jescheck, 2002, p. 75)
Las bases ideológicas de las teorías absolutas residen en el reconocimiento del
Estado como valedor de la justicia terrenal y esencia de los valores morales. Estas
ideas de retribución descansan sobre tres

presupuestos esenciales:
i) La potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena.
ii) La necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser mediad según la
gravedad del injusto cometido.
iii) La necesidad de armonizar el grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
De manera que la pena, dictada en la sentencia, sea considerada justa por el autor y
por la colectividad. (Cabrera, 2010)

2.1 Críticaa las teorías absolutas

Como crítica a las teorías absolutas se alega que el restablecimiento de justicia
como conducta moral no es tarea del Estado, puesto que la mayoría de los ilícitos
cometidos quedan sin castigar, debido a que, en razones de mantener la convivencia
pacífica y segura para la sociedad. La ley penal admite determinados supuestos en
los cuales la pena no es impuesta efectivamente, puesto que también se puede
suspender su ejecución, siendo este un claro ejemplo de que la ejecución de la pena
resulta en una medida de última aplicación y no en una medida que bien podría
compararse con la ley del talión.

3. Teorías relativas de la pena

Estas teorías adoptan una posición antagónica respecto de las teorías absolutas,
puesto que no contemplan la pena como un medio para la realización de la justicia
sobre la tierra, sino que sirve exclusivamente para la protección de la sociedad con
10
1
la finalidad de evitar acciones punibles futuras tal y como dijo Protágoras:
Quien piensa en castigar de modo razonable, no lo hace por el injusto ya cometido…
sino con la voluntad futura de que ni el autor mismo vuelva a cometer el injusto, ni
tampoco los demás que ven cómo aquél es castigado.
Nos damos cuenta de que el hecho delictivo no es el fundamento de la pena, como
lo señalado en las teorías absolutas, sino son el motivo del castigo. Por tanto
nos permiten explicar la necesidad de la intervención estatal y el modo de obrar de
la pena ante la protección social. (Cerezo,2003, p. 22) La idea de prevención parte
de tres presupuestos esenciales:
i) Posibilidad de un pronóstico suficientemente cierto del futuro comportamiento del
sujeto.
ii) Que la pena adecuada con exactitud a la peligrosidad del sujeto de manera que
sea posible le éxito de la prevención.
iii) La propensión a la criminalidad puede ser atacada (tanto en jóvenes como
adultos) mediante los elementos pedagógicos de aseguramiento y, en especial del
trabajo pedagógico social de la pena que se debe realizar de la ejecución penal
(Jescheck,2002,p. 73)
A esto se le suma la clasificación establecida por FEUERBACH pero posteriormente
fue LIZST quien

10
2
finalmente terminó de divulgarla en su versión moderna. Esto es, la prevención
operaria sobre la colectividad (prevención general) y de la prevención en relación al
infractor (prevención especial). (Ibidem)

3.1 Prevención general

Recibe esta denominación en razón de que se trata de una prevención que no actúa
frente al delincuente sino frente a la colectividad, ya que, al intimidar al
delincuente con la ejecución de la pena, esta actúa como un instrumento educador
en las conciencias jurídicas de las personas previniendo así el delito.
Esta prevención opera en un primer momento con la amenaza que supone la
imposición de la pena contenida en la ley, esto por su fuerza de advertencia que
debe paralizar a eventuales impulsos delincuenciales valiéndose del sufrimiento del
delincuente para producir una intimidación generalizada. (Peñaranda, 2001, p. 418)

Esta teoría fue merecedora de las siguientes críticas denunciadas por Roxin:
1) La falta de un límite determinado que nos permita establecer la medida de las
penas y así evitar contradecir los principios básicos de un Estado de Derecho.
2) La teoría de la prevención general cae en la utilización del
miedo como forma de control social, con lo cual se entra en
el estado del terror y en la
transformación de los individuos en animales o en la suposición de que el
hombre posee una racionalidad absoluta que le permita sopesar los costos y
consecuencias de su accionar antes de cometer un delito, lo que no siempre
transcurre en la mente de aquél que se encuentra momentos antes de infringir la ley
penal convirtiéndose este postulado en una ficción del libre albedrío.
3) Tiene defectos ético-sociales, al momento de buscar que se sufra penas elevadas
solo para que produzca efectos en los demás, atentando así contra la dignidad de la
persona humana, rebaja al hombre a la pura condición de instrumento al servicio de
una política penal, degradando el respeto a su dignidad y haciéndole sufrir un
castigo cuya gravedad o duración no se funda en el mal causado por él, sino por
algo ajeno a su delito: el deseo de que otros no lo quieran imitar, finalmente carece
de fundamentos político-criminales que sustenten los alcances y efectos de este tipo
de prevención general (Roxin, 1976, p. 19)

3.1.1 Prevención general negativa

Esta forma de prevención general supone que cuanto más grave sea la amenaza,
más fuerte será el efecto intimidatorio, sin embargo, adoptar esta postura conlleva a
una inadecuada exageración de la pena y a un sistema de terror estatal, la
exageración de esta postura llevada al extremo conllevaría modificar las penas hasta
incluso la pena de muerte. La imposición de penas más graves no se traduce en
disuasión efectiva, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo.
(Zaffaroni, 2000, p. 56)
Este postulado radica en que la función del Estado es evitar que se produzcan
lesiones jurídicas. Por eso, requiere de instituciones que no sólo puedan basarse en
la utilización de la coerción física, sino que, junto a ella, debe haber otro tipo de
coerción que se anticipe a la consumación de la lesión jurídica. Indica que sólo, en
tal caso, se puede hablar de una coacción psicológica. Y que, a través de esta, se
frenen los impulsos de los ciudadanos hacia la comisión del delito. Jescheck cita a
Feuerbach quien señala que «la conminación de la pena en la ley» tiene por
objeto la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas, y
encuentra en ella a la prevención general a través de la coacción psicológica
(Jescheck, 2002, p. 78)

3.1.2 Prevención general positiva

10
3
Al ser una forma de prevención general, se encuentra dirigida hacia la colectividad
pero su diferenciación respecto de la negativa, radica en la búsqueda de generar
fidelidad e interés en la colectividad sobre las penas contenidas en la sentencia,
reforzando la confianza en el sistema social y particularmente en el sistema penal
(Zaffaroni, 2000, p. 57)
Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores jurídicos
motivando a la ciudadanía; no a través del miedo, sino a través del derecho,
contribuyendo así al aprendizaje social, por tanto, la pena ejercitaría la confianza en
la norma, de manera que el ciudadano aprenda a considerar a la conducta infractora
de la norma como una alternativa a no tomar. Se trata de reforzar simbólicamente la
internalización de valores ético-sociales a los que no han delinquido para así
conservar, mantener y fortalecerlos; para ello, pretende que el poder estatal refuerce
tales valores mediante el castigo ante sus correspondientes violaciones. (Ibidem)

3.2 Prevención especial

Esta teoría no se encuentra dirigida al hecho delictivo, sino que, está dirigida al autor
del hecho ilícito, por ello, esta no se evidencia en el momento de la conminación
legal como ocurre en la prevención general, sino que, actúa en el momento de la
imposición y ejecución de las penas.
Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a
cometer nuevos

10
4
delitos. Esto lo logrará por diferentes vías, tomando en cuenta los diferentes tipos de
delincuentes. La idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del
sujeto, donde se asigna a la pena la función de ser un mecanismo que evite la
comisión de futuros delitos teniendo como límite a su actuación la evaluación del
autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización, corrección o
reeducación del delincuente (Ortiz, 1993, p.129)

3.3 Críticas a las teorías relativas

Esta teoría preventiva ha recibido las siguientes críticas:
1) La exageración de la prevención especial puede hacer del delincuente un objeto,
una especie de
«conejillo de indias» aplicándole medidas o tratamientos que vayan contra su
voluntad o contra su dignidad como persona, como por ejemplo: trabajos forzados,
tratamiento esterilizador o mediatizando la concesión de determinados beneficios
como la libertad condicional con criterios muy especiales, equiparándolo como a un
enfermo que depende de los tratamientos que el Estado le debe dar; así, la
prevención especial puede constituirse como instrumento de graves violaciones de
los derechos humanos.
2) Es absolutamente indemostrable el presupuesto de la peligrosidad del delincuente
que utilizan estas teorías, además conducen a sancionar a la persona-delincuente
no por el delito sino por especiales características de su personalidad, destruyendo
así el principio de proporcionalidad entre delito y pena.
3) Es evidente que tampoco la prevención especial logra legitimar la función punitiva
estatal. Así, la pena, entendida en su sentido preventivo especial, no siempre tiene
que ser necesariamente impuesta, ello ante determinados supuestos, en algunos
casos resulta imposible (delincuentes habituales que a veces no pueden ser
resocializados).
4) En un Estado democrático, la resocialización nunca debe ser obtenida contra la
voluntad del penado; En la práctica penitenciaria, el cumplimiento de los fines
preventivo-especiales requiere considerables recursos para el tratamiento del
delincuente, problema que es difícil aun en países de gran desarrollo, como es el
caso de las cárceles de lujo en España. (Mir Puig, 2004, p. 97)

3.2.1 Prevención especial positiva

Asigna a la pena la función reeducadora, resocializadora e integradora del
delincuente a la sociedad, ubicando al hombre no como un instrumento, sino como
una finalidad de la pena en la búsqueda de su corrección. Busca dar vital
importancia al tratamiento penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios de
tratamiento pasen a primer plano como encargados de llevar a cabo la política
penitenciaria, designándose a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona
humana para llegar al progreso ético de la sociedad y de la humanidad.
(Zaffaroni,2000, p.54)

3.2.2 Prevención especial negativa

La prevención especial negativa otorga a la pena la función de mantener alejado al
delincuente de las demás personas, y así mantener a la sociedad libre de peligro, en
otras palabras, inocuizarlo mediante el internamiento asegurativo tendente a
su neutralización. Se le denomina también «prevención neutralizante», ya que
busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos, para esta forma de
prevención especial, la única manera de evitar la producción de delitos es a través
del alejamiento del condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del
Derecho Penal, que es el principio de igualdad, aproximándonos a un estado
totalitario (Ortiz, pp. 43- 44)

10
5
4. Teorías mixtas o unitarias
Denominadas también teorías de la unión, intentan situarse entre las teorías
absolutas y relativas, naturalmente no a través de la simple suma de sus ideas
básicas y contradictorias, sino por medio de una reflexión práctica que permita a la
pena desarrollar la totalidad de sus funciones en su aplicación real frente a la
persona interesada y a la colectividad; lo que ayudaría a resolver la problemática
que surgiría al existir una contraposición entre teorías, debiendo darse preferencia
no a lo doctrinario, sino a lo existente dentro de cada caso en concreto. Así pues, se
aúnan la prevención general y la retribución en la experiencia de que sólo una pena
justa y adecuada a la culpabilidad disuade y educa en un sentido social-pedagógico,
unificando la prevención con la resocialización. (Jescheck, 2002, p.112)
Respecto a estas teorías, Roxin considera que es necesario conservar los aspectos
acertados de cada teoría antecesora (represiva y preventiva), y que estas deben
aplicarse durante las tres fases que el Derecho Penal emplea su enfrentamiento con
el individuo: i) conminación, ii) aplicación judicial y iii) ejecución de la pena; señala
que las normas penales sólo están justificadas cuando tienden a la protección de la
libertad individual y a un orden social que está a su servicio. (Roxin, 2001, p. 95)

4.1 Críticas
a las teorías mixtas
A pesar de que hoy en día en la legislación comparada la influencia de estas teorías
es dominante, en la actualidad, las críticas que se le realizan a estas teorías
consisten:

10
6
1) Estas teorías sólo se tratan de combinaciones entre la represión y la prevención
sin el aporte de alguna novedad.
2) En la práctica resulta difícil su integración debido a que se manejan diferentes
políticas criminales, encontrando muchas veces en la redacción de las normas
penales una tendencia exagerada a favor de alguna de las dos teorías que pretende
unificar, lo que llevaría al Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia.
(Zaffaroni, 2000, p. 68).
5. La pena en el Código Penal peruano
Nuestra Constitución Política de 1993 se inspira en un Estado social y democrático
de derecho, por ello, resulta incompatible con la aplicación de las teorías absolutas
de la pena, mas aún, si en el artículo 139, inciso 22 establece:
El principio del régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad.
Haciendo de esta forma una clara alusión a la resocialización, en este sentido, el
Código Penal de 1991 establece en el artículo I del título preliminar:
Este código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector
de la persona humana y de la sociedad.
Por su parte, el artículo VIII del título preliminar del texto normativo antes
citado expresa: La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el
hecho
Así mismo, el artículo IX enuncia lo propio respecto de la pena:
La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

5.1 Postura doctrinaria en el Perú

Así las cosas, nuestro código se inscribe en la línea de la teoría de la unión en
relación a la función de la pena; Identificando prevención general en la
conminación legal (Artículo I del título preliminar); retribución en la determinación
judicial (Artículo VIII del título preliminar); y prevención especial en la ejecución
penal (Artículo IX del título preliminar) (Bramont, 2000, p. 137)
Sobre las clases de pena establecidas en nuestro ordenamiento jurídico nacional, al
amparo del artículo 28 del Código Penal, se reconoce como clases de pena a la
privativa de libertad (temporal y cadena perpetua), a la limitativa de derechos
(prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación)
restrictiva de libertad (expatriación y expulsión). (Villavicencio, 2006, p.73)

6. Conclusiones
La pena se justifica por su necesidad como medio de represión indispensable para
mantener las condiciones de vida mínimas que permitan un aseguramiento de
convivencia pacífica en sociedad.
El fundamento de las teorías absolutas de la pena es equiparable a la primitiva
ley del talión y recaen en mantener la moralidad y restablecer la justicia frente
a la comisión de un delito, su adopción por parte de nuestro ordenamiento jurídico
resultaría inconstitucional al amparo del artículo 139 de nuestra Constitución
Política.
Las teorías relativas de la pena en su dimensión general y especial, no contemplan
la pena como un medio para la realización o restablecimiento de la justicia sobre la
tierra, sino que sirven exclusivamente para la protección de la sociedad con la
finalidad de evitar la comisión de futuros delitos, ya sea que su carácter preventivo
recaiga sobre la comunidad (prevención general) o sobre el autor del delito
(prevención especial).
Las teorías mixtas o unitarias de la pena apuestan por el binomio de la
aplicación del carácter represivo y preventivo de las penas, recogiendo postulados
de ambas teorías, los cuales deben de aplicarse en en los distintos momentos en
los que la pena interactúa con la sociedad y con el autor del delito: (conminación,
10
7
determinación y ejecución). La opinión mayoritaria de la doctrina actual, considera
que nuestro ordenamiento jurídico en materia penal se acoge a las teorías mixtas,
ello en base a los artículos mencionados tanto en la Constitución Política como
en nuestro Código Penal de 1991.

La cadena perpetua y los fines de la pena.

El tema que motiva la tesis que nos hemos propuesto desarrollar versa sobre: “LA
CADENA PERPETUA Y LOS FINES DE LA PENA”; contiene un estudio y análisis
multidisciplinario y por su naturaleza responde a las características de una
investigación teórico-dogmático, que presentamos bajo una estructura debidamente
sistematizada. El Perú mantiene la pena de Cadena Perpetua en su sistemática
penal, como máxima pena privativa de libertad para delitos graves, soslayando todas
las exigencias garantistas del Título Preliminar del Código Penal en el Perú se ha
instaurado la pena de prisión perpetua a través, del D. L. 25475. En efecto el Art. 29°
del código Penal Peruano de 1991, se modificó incorporando la pena privativa de
libertad de cadena perpetua con posterioridad a su entrada en vigencia, como
consecuencia de la implementación de la legislación antiterrorista a partir del D.L.
25475, la cadena perpetua se convierte así en una respuesta irracional a la
violencia, como ha

10
8
 ocurrido con las leyes penales de emergencia, dictadas como reacción frente a una
situación coyuntural provocada por el fenómeno terrorista. Sin embargo, pese al
carácter de emergencia que motivó la adopción de la cadena perpetua en el Perú,
se acentuó el interés por mantener esta pena en nuestra legislación penal, por
razones de injerencia del poder político en la elaboración de normas antiterroristas y
para crear un clima de aparente seguridad ciudadana , no sólo se aplicó para casos
de delitos de terrorismo sino que se extendió además, para otros delitos graves,
llegando a sobrecriminalizar diversas figuras delictivas generando contradicciones
intrasistémicas dentro del propio Código Penal que rebasaron principios rectores de
nuestro Derecho Penal , contenidos en el Título Preliminar del Código Penal de
1991, tales como el principio de proporcionalidad, culpabilidad, entre otros. Las
tendencias modernas del Derecho Penal se orientan hacia la eliminación de penas
de larga duración y se proponen alternativas para aquellas de corta duración por
considerarlas ineficaces a los fines del Derecho Penal, por ello considero que, dada
la gravedad de la cadena perpetua después de la pena de muerte merece ser
estudiada y analizada desde diferentes perspectivas, objetivamente bajo el contexto
del Estado Social y Democrático de Derecho y, promover su exclusión en las
legislaciones que la contemplan en pleno siglo XXI, como el Perú que sigue
conservándola. Desde la doctrina existen serios cuestionamientos a la vigencia de
las penas privativas de libertad de larga duración y, con mayor razón a la cadena
perpetua por su carácter inhumano y lesivo a los derechos humanos incompatible
con la dignidad humana. En el caso peruano entra en colisión con los principios de
Derecho Penal, contenidos en Constitución Política del Estado y el Código Penal. El
Art. 139° Inc. 22) de la Constitución expresamente señala: “el principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación la rehabilitación,
reincorporación del penado a la sociedad”, principio recogido en el Art. IX, del
Título Preliminar del Código Penal Peruano que establece: “La Pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora”; son múltiples funciones asignadas a la
pena, ésta debe ser cualitativa y cuantitativamente adecuada para prevenir la
comisión de delitos, proteger a la sociedad y resocializar al delincuente, exigencias
que no logra cumplir la cadena perpetua, pese al análisis del Tribunal Constitucional
peruano y los márgenes que se colocaron debido a sus exhortaciones a través del
DEC. LEG 921, de 35 años, para evitar su intemporalidad. En el Perú, si bien es
cierto se han recogido algunas recomendaciones de Organismos Internacionales
protectores de derechos humanos como la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, a través del Tribunal Constitucional, particularmente en su
Sentencia recaída en el Expediente N° 0010-2002-AI/TC del 03 de enero del 2003 al
pronunciarse por la intemporalidad de la cadena perpetua, y, en cuya virtud se
establece el régimen jurídico de la cadena perpetua, mediante el Dec. Leg. 921 del
18 de enero del 2003; con dicha normatividad, en realidad, no se llegan a plasmar
principios constitucionales y doctrinarios en materia de derechos humanos, al poner
a la cadena perpetua un límite en el tiempo de 35 años, a cuyo vencimiento podría
ser revisada la pena y la sentencia, no advirtiéndose en la práctica, un real avance
que democratice esta pena, que conserva un marcado rasgo del simbolismo penal y
obedece a la tendencia del efectismo penal. Por tanto, conviene excluirla de nuestro
catálogo de penas.

Las causas de extinción de la pena

Las causas de extinción de la pena se presentan en aquellos casos en los que existe
una sanción penal judicialmente impuesta, pero cuyo cumplimiento se extingue por
ciertas circunstancias especiales.
Estas causas están expresamente mencionadas en el artículo 85 del Código Penal
(CP), teniendo cada una de ellas sus propias particularidades que justifican un estudio
10
9
diferenciado.
1. La muerte del condenado
La muerte del imputado ha sido mencionada anteriormente como causa de extinción
de la acción penal y que produce, por lo tanto, el sobreseimiento del proceso penal.
Pero si la muerte del autor del delito se produce cuando éste se encuentra cumpliendo,
luego del proceso penal, la condena judicialmente impuesta (condenado), lo que se
extingue ya no puede ser la acción penal, sino la ejecución de la pena. Por esta
razón, el artículo 83 del CP contempla la muerte del condenado como una causa de
extinción de la pena.
2. La prescripción de la pena
La pena impuesta al autor por resolución firme prescribe si no se cumple en el tiempo
que fija la ley para la prescripción de la acción penal, es decir, el máximo de la pena
prevista para el delito del que se trate.
El fundamento de la figura de la prescripción de la pena reside en que el retardo en el
cumplimiento de la pena impuesta repercute en la función asignada a la pena, por lo
que la demora en su ejecución hace que se pierda la necesidad punitiva que motivó su
imposición judicial. El plazo de prescripción se cuenta desde el día en el que la
sentencia condenatoria quedó firme. Este plazo de prescripción se interrumpe

11
0
por el comienzo de la ejecución de la misma o por haber sido aprehendido el
condenado a causa de la comisión de un nuevo delito doloso.
En el caso de revocación de la condena condicional o de la reserva del fallo
condenatorio, la prescripción de la pena comienza a correr desde el día de la
revocación. En este ámbito existe también una prescripción extraordinaria igual al
plazo ordinario más una mitad.
3. El cumplimiento de la pena
El cumplimiento de la pena impuesta constituye la forma regular de extinguir la pena.
Así como el pago extingue la obligación civil, el cumplimiento de la pena produce el
mismo efecto respecto de ésta. El cumplimiento de la pena no se alcanza con la
obtención de la libertad condicional, pues mientras se mantenga dicho beneficio la
pena no se habrá cumplido. Del mismo modo, la suspensión de la ejecución de la pena
y la reserva del fallo condenatorio solamente alcanzarán la extinción de la pena
cuando se haya cumplido el período de prueba sin una revocación o ampliación.
El artículo 69 del CP establece que cuando el condenado cumple la pena impuesta o
ésta se extingue de algún otro modo, queda rehabilitado sin más trámite, siempre que
haya pagado el íntegro de la reparación civil (Decreto Legislativo N° 1453). Los efectos
de la rehabilitación son dos. Por un lado, restituye a la persona en los derechos
suspendidos o restringidos por la sentencia (lo que no comprende la reposición en los
cargos, comisiones o empleo de los que fije privado con la sentencia) y, por el otro,
cancela los antecedentes penales, judiciales y policiales.
La incorporación de las agravantes genéricas de la reincidencia y habitualidad ha
llevado a diferenciar dos formas de rehabilitación en el caso de penas privativas de
libertad por la comisión de un delito doloso: una provisional y otra definitiva. Con el
cumplimiento de la pena se da una rehabilitación provisional hasta por cinco años,
luego de los cuales, sin que medie un acto de reincidencia o habitualidad, la
cancelación será definitiva.
En el caso de la pena de inhabilitación perpetua, la rehabilitación automática no
opera. Como se vio, esta inhabilitación se impone por la comisión de los delitos
previstos en los artículos 296, 296-A primer, segundo y cuarto párrafo; 296-B, 297; o
por la comisión de cualquiera de los delitos contra la Administración Pública; o por los
delitos previstos en los capítulos IX, X y XI del Título IV del Libro Segundo del Código
Penal, así como el artículo 4-A del Decreto Ley N° 25475 y los delitos previstos en los
artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N° 1106. En tales casos, la rehabilitación
podrá ser declarada eventualmente por el órgano jurisdiccional que dictó la condena,
luego de transcurridos veinte años, conforme a lo establecido en el artículo 59-B del
Código de Ejecución Penal.
4. La amnistía y el indulto
De la amnistía ya nos ocupamos al estudiarla como una causa de extinción de la
acción penal. Es una facultad del Poder Legislativo, cuyo ejercicio trae consigo el
olvido de la realización de un delito. La única particularidad que tiene como causa de
extinción de la pena es que la ley que dispone la amnistía entra en vigencia cuando el
autor del delito amnistiado se encuentra ya condenado. Bajo estas circunstancias, es
evidente que no procede la extinción de la acción penal, sino de la pena impuesta por
resolución firme.
El indulto, por el contrario, es únicamente una causa de extinción de la pena, en la
medida que se trata de una decisión del Presidente de la República que suprime
la pena impuesta, es decir, que su procedencia requiere la existencia previa de una
condena firme.
11
1
El indulto es una prerrogativa presidencial prevista en el artículo 118 inciso 21 de la
Constitución Política que debe contar con el correspondiente refrendo ministerial.
Mediante la decisión de indultar a una persona condenada por un delito, el
Presidente de la República priva de eficacia a una decisión jurisdiccional de
condena emitida en cumplimiento de lo dispuesto en la ley penal. Dado que esta
decisión produce una afectación a la distribución de los poderes, la procedencia del
indulto debe tener un carácter excepcional que solamente lo admita frente a razones
objetivas de peso. En este orden de ideas, el perdón de la pena que dispone el
Presidente de la República por medio del indulto debe sustentarse necesariamente en
argumentos de equidad, político-criminales o humanitarios.
El Tribunal Constitucional reconoce que el indulto es una facultad presidencial que está
revestida del máximo grado de discrecionalidad, aunque esto no significa que pueda
ser ejercida sin control jurisdiccional y en la más absoluta arbitrariedad. En
consecuencia, el Presidente de la República puede ejercer libremente la facultad de
otorgar un indulto a un condenado, siempre que se explicite una motivación razonable
y no se afecten los valores fundamentales previstos en la Constitución. En este
sentido, el indulto presidencial requiere observar, por un lado, ciertas condiciones de
forma, como es seguir el procedimiento administrativo establecido (D.S. N° 004-2007-
JUS y sus modificaciones) y contar con una motivación suficiente, pues
discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad. A las exigencias

11
2
formales se suman, por otro lado, exigencias de fondo que cumplan con explicitar la
razón de peso de su concesión, pero sobre todo que la decisión de indultar no
desvirtúa valores constitucionales, ni tampoco los compromisos internacionales en
materia de protección de derechos humanos. Debe quedar claro que no existe un
derecho al indulto que pueda ser reclamado ante la decisión de no concederlo. Por
ello, el indulto puede ser otorgado sin que haya sido solicitado previamente y ni
siquiera requiere del consentimiento del beneficiario.
5. La exención de pena
La exención de pena se encuentra regulada en el artículo 68 del CP, en donde se le
otorga al juez la facultad de eximir de pena cuando la responsabilidad del agente
fuese mínima en un delito previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor
de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa. Dado que se trata de
una facultad otorgada al juez, algunos califican a la exención de pena como un perdón
judicial.
Esta calificación no debe llevar, sin embargo, al falso entendimiento de que se está
ante un acto de gracia judicial, en el que el juez puede liberar a discreción de la pena.
La exención de pena cuenta con un fundamento objetivo que resulta necesario
determinar en cada caso para su efectivo otorgamiento.
Algunos autores consideran que la exención de pena es un mecanismo que sirve para
excluir los casos en los que no hay un merecimiento de pena por el insignificante grado
de injusto y culpabilidad. Esta opinión no parece conveniente, pues si una conducta no
reúne la suficiente entidad para constituir un delito, entonces no habrá que dispensarla
de pena, sino que desde un principio se carece de legitimidad para imponerla.
Por el contrario, mayor plausibilidad tiene el parecer que sostiene que la exención de
pena se corresponde con criterios de oportunidad, en la medida que resulta
innecesaria la imposición de la pena en atención a la nimiedad del delito y la
composición del conflicto.
Si bien podría decirse que el artículo 68 del CP solamente exige la levedad del delito,
no debe desconocerse que, en la exposición de motivos, se vincula la exención de
pena con el acuerdo entre las partes.
Desde estas consideraciones, la exención de pena procede en aquellos casos en los
que se produce una composición del conflicto que permite dejar de imponer la pena
por su poca gravedad. Podría alegarse que, dada la existencia de los criterios de
oportunidad en la normativa procesal penal, cabría solucionar estos casos durante el
proceso sin esperar a la sentencia, lo que haría innecesaria la exención de pena. Sin
embargo, puede ser que la composición no se haya conseguido en un primer momento
o que existan ciertas limitaciones legales que no permiten su viabilidad a través del
principio de oportunidad procesal. Nuevamente se constata cómo una institución de
carácter sustantivo puede tener una correspondencia teleológica con una institución de
orden procesal.
La levedad del delito para que proceda la exención de pena debe constatarse en un
plano abstracto y concreto. En el plano abstracto, el delito debe estar conminado con
una pena privativa de libertad que no supere los dos años, o con una pena de multa o
limitativa de derechos. En el caso concreto, la responsabilidad penal debe ser mínima,
lo que significa que el contenido del injusto concretamente cometido o la culpabilidad
del autor por este injusto deben estar sustancialmente disminuidos. Conforme a los
parámetros definidos en el artículo 68 del CP, la exención de pena no hace ninguna
limitación en relación con los que pueden verse favorecidos por este supuesto de
exclusión de la pena, por lo que puede proceder tanto para el autor como para el
11
3
partícipe. La exención de pena no impide un pronunciamiento respecto de la
reparación civil, lo que debe atender especialmente al acuerdo al que puedan haber
arribado las partes.
6. El perdón del ofendido en los delitos de acción privada
El afectado por un delito tiene la posibilidad de perdonar la realización del delito con
efectos en la persecución penal cuando se trate de delitos perseguibles por acción
privada. Anteriormente el perdón del ofendido tuvo incidencia también en ciertos
delitos contra la indemnidad y la libertad sexuales, pero en la actualidad se ha excluido
esta causa de extinción de la pena en dicho ámbito para evitar su uso indebido.
En consecuencia, su ámbito de aplicación se circunscribe a los delitos en los que
el ejercicio de la acción penal recae sobre el titular del bien jurídico afectado. No se
incluirán, por lo tanto, los delitos que requieren de una denuncia de parte como
presupuesto de procedibilidad, pues en dichos casos la titularidad de la acción penal
se mantiene en el Ministerio Público, requiriendo solamente la denuncia previa de los
afectados por el delito.
El perdón del ofendido tiene lugar cuando existe ya una condena contra el autor
del delito que lo

11
4
agravia, ante lo cual el ofendido procede a perdonarle por el delito cometido. Para que
este perdón pueda extinguir la pena debe ser expreso e incondicional. No cabe un
perdón presunto, ni tampoco someterlo a alguna condición. El ofensor no puede
oponerse al perdón, por lo que no se requiere su conformidad. Su concesión tiene un
efecto material, por lo que beneficia a todos los intervinientes en el delito perdonado.
En consecuencia, el perdón no es a un determinado autor, sino al delito cometido. En
el caso de pluralidad de ofendidos por un mismo hecho, es lógico que el perdón de uno
de los ofendidos no extingue la pena mientras los otros no hayan también perdonado.

CONCEPTOS Y FUNDAMENTOS DE LA REPARACIÓN CIVIL

La teoría de la culpa convertida ya en el centro de la responsabilidad civil, a su vez
admite dos variables:
1.- la culpa subjetiva: la que considera que es culpable en virtud de las posibilidades
especificas de cada individuo.
2.- la culpa objetiva: la que establece la responsabilidad en virtud de la comparación
de la conducta observada por el agente del daño y la de un prototipo, cuya conducta
era aceptada por el común de la gente, esto es, el hombre razonable o el buen padre
de familia.
Después con la evolución de la vía socioeconómico y con el desarrollo del maquinismo
la industrialización y las innovaciones tecnológicas, el incremento de las velocidades y
de los poderes para hacer cosas, originaron una verdadera inflación de riesgos en el
mundo contemporáneo, en tales circunstancias la investigación de la culpa se
convertía en un expediente engorroso, costoso y a veces insuperable que conducía
por lo general a que las víctimas no alcancen resarcimiento alguno. Esto genera dos
alternativas:
1.- estableció una presunción JURIS TANTUM, que consideraba en principio al
causante del daño, salvo que demuestre lo contrario, es decir, se estableció una
verdadera inversión de la carga de la prueba.
2.- la de responsabilizar objetivamente al causante, esta última se desarrolló para los
casos de bienes o actividades riesgosas que causen daño, independientemente de si
tuvo o no culpa el agente. Este es el factor o sistema de la responsabilidad por riesgo.
Finalmente las modernas teorías consideran que la sociedad y solo la convivencia
social, la que crea las condiciones para que se produzcan los daños, y que se debe
poner énfasis en la victima del daño, mas que en el responsable, consecuentemente
debe dotar a la victima de los mecanismos para obtener una cabal y facial reparación.
Este tipo de reflexiones a guiado al pensamiento jurídico hasta la mas moderna teoría
de la DISTRIBUCION O DIFUSION SOCIAL DEL COSTO DE LOS DAÑOS, también
llamada DISTRIBUCION SOCIAL DEL RIESGO, esta sería la óptima aplicación ,
sobre en la responsabilidad por accidentes comunes, tal como sucede con los
accidentes de trabajo que tienen naturaleza jurídica análoga.
Marco teórico:
La perpetración de un hecho delictuoso acompaña la pena o la medida de seguridad y,
además la reparación civil del daño. Así tenemos por ejemplo en el art. 92 del C.P.,
prescribe que conjuntamente con la pena se determinara la reparación civil
correspondiente y que no puede ser otra que la prevista en el art. 93 del C.P.
a) restitución
del bien: Se trata en suma de restaurar o reponer la situación jurídica
quebrantada por la comisión de un delito o falta, la obligación restitutiva alcanza bienes
muebles o inmuebles, tal el caso del bien inmueble usurpado.
11
5
b) laindemnización de daños y perjuicios: lo regula el inciso 2 del art. 93 del C.P., y
comprende el resarcimiento del daño moral y material que se adiciona a la restitución
del bien, el juez debe administrar con el derecho civil que regula en ese ámbito, la
materia y entre otros conceptos se atenderá al daño emergente lo mismo que el lucro
cesante.
1.- la regulación peruana:
En el derecho peruano, al menos desde el punto de vista de LEGE LATA, la
reparación civil tiene una naturaleza civil en base a los siguientes fundamentos:
a) la responsabilidad civil el delito constituye solo una especie de la
responsabilidad civil extracontractual que es el género que lo comprende se trata por lo
tanto de una obligación civil, el art. 1969 del C.C., cuando prescribe que aquel que por
dolo o culpa causa daño a otro esta obligado a indemnizarlo.

11
6
b) las diferencias existentes entre la responsabilidad civil y los demás casos de
responsabilidad civil extracontractual, solo tienen carácter procesal y no de otro orden,
cuando existe un hecho ilícito (delito), que además de violar las normas jurídicas causa
un daño efectivo, la ley permite el resarcimiento de la víctima, se pueda lograr en un
solo proceso judicial, el penal, no es necesario acudir a otra vía para obtener la
indemnización por el daño causado.
c) con una regulación de acción civil resarsitoria en sede penal
se logra una administración de justicia más expeditiva y humana, próxima a la
solución de los problemas sociales generados por la comisión de un delito y que
pretende, además de la plena realización de los principios de inmediación y
economía procesal.
d) lainstauración de la reparación civil en el código penal ayuda armonizar los fines
preventivos de la protección de los bienes jurídicos y el afianzamiento de la fidelidad
de las normas.
e) el entendimiento de la reparación civil como una institución que posee una
naturaleza eminentemente civil obliga a rebatir al menos a comprender de modo
satisfactorio los argumentos que parecen oponerse a ese criterio como son por
ejemplo, el art. 92 al 100 del C.P.
2.- la reparación civil no siempre se determina con la pena, pues No toda sentencia
condenatoria que acaba imponiendo una sanción penal (pena o medida de seguridad),
supone que se halla producido de manera efectiva un daño, que es el presunto básico
para la fijación de la reparación civil, la responsabilidad consagrada en el art. 92 y sgts.
Del C.P. emana del daño que pueda, según el caso, producir el delito, no del delito
mismo, la pena solo requiere de una conducta típica antijurídica y culpable, mientras
que la reparación civil exige la constatación de un daño causando de manera ilícita.
Reparación civil en el Código Penal
Artículo 92, reparación civil. -
La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.
Comentario: todo delito acarrea como consecuencia no solo la imposición de una
pena, si no también puede dar lugar al surgimiento de responsabilidad por parte del
autor, es así, que aquellos casos en los que la conducta del agente produce un daño
reparable, corresponde fijar junto a la pena el monto de la reparación civil.
Ejecutoria suprema del 21/10/99, Exp. 3362-99 San Román Juliaca.
La reparación civil debe guardar proporción con entidad del da material y moral irrogado
a la víctima.
Conforme a reiterada jurisprudencia de la corte suprema el hecho de que exista
transacción respecto al monto de la reparación civil proveniente de delito, no significa
que en la sentencia no se ordene su pago, el cual debe sujetarse a la voluntad expresa
de las partes.
Además de las penas y medida de seguridad, del delito se deriva efectos de
índole civil, como es la RESPONSABILIDAD CIVIL. Mientras las penas y medidas de
seguridad tienen carácter represivo o preventivo por el año inferido a la sociedad, los
efectos civiles tienen carácter reparatorio por el daño patrimonial o económico sufrido
por la victima u otras personas.
Responsabilidad civil es el conjunto de obligaciones de naturaleza civil, exigibles a las
personas responsables penalmente del delito o falta generador del daño que viene a
reparar…

11
7
La naturaleza de la responsabiliza civil es discutible: penal, su generis o civil.
El planteamiento penal de la responsabilidad civil, se basan en el hecho de que según
la letra de la ley y a la opinión corriente en la doctrina, las sanciones civiles serian
consecuencia del delito. El hecho calificado como ilícito, que el mismo tiempo genera
responsabilidad delictual y civil.
El planteamiento sui generis o civil, es sustentado por Quintano Repolles, al admitir
que el derecho penal ostenta una estructura mixta, penal en su exigencia material y
procesal (ejercicio y desarrollo), pero privada porque esta compuesta de obligaciones
de carácter patrimonial, renunciables, trasmisibles.
El planteamiento civil defendido por MIR PUIG afirma que la utilización político criminal
de la responsabilidad civil que puede resultar conveniente no puede oscurecer la
naturaleza conceptual de esta clase de responsabilidad. Se trata como su nombre
indica de una responsabilidad de carácter civil.
Art. 93 La Reparación Comprende:
1.- la restitución del bien o si no es posible, el pago de
su valor, y 2.- la indemnización de los daños y
perjuicios.

11
8
Según este concepto, la reparación civil comprende la restitución del bien obtenido por
el delito, o en defecto de aquella, el pago de su valor, abarcando igualmente la
indemnización de los daños y perjuicios causados al ofendido o las personas con
derecho a dicha reparación.
La restitución, que en sentido amplio comprende el concepto de reparación, consiste
en la restauración material del estado anterior a la violación del derecho. Puede tener
por objeto las cosas muebles robadas o apoderadas, y las cosas inmuebles a cuya
posesión se haya llegado mediante una usurpación. Puede ser material, es decir,
puede consistir en la entrega material al propietario, o simbólica, como en la entrega
de las llaves, la remoción de los linderos, la demolición de las plantaciones, etc.
Si la restitución es imposible de hecho (por Ej. Destrucción o perdida), o legalmente
(por Ej. Derecho legítimamente adquirido por un tercero), el damnificado puede exigir
en sustitución de ella y como reparación, el pagó del valor del bien, más el de
estimación si lo tuviera. Si la falta de restitución fuese parcial, la reparación consistirá
en el pago de la diferencia del valor actual y el primitivo del bien. En caso de
restitución, como en el de su imposibilidad, la reparación integral comprende los daños
originados por la privación del bien.
La reparación civil también comprende la indemnización de los daños y perjuicios. Los
civilistas generalmente entienden por daño o perjuicio los menoscabos sufridos y las
ganancias que se han dejado de obtener, es decir el daño emergente que consiste
en la pérdida o disminución de las cosas y derechos y lucro cesante que es la pérdida
o disminución de una ganancia esperada.
En el derecho penal tienen un sentido más amplio: el daño está constituido por las
consecuencias objetivas directas de la acción objetiva de la acción delictiva, el
perjuicio está constituido por las consecuencias indirectas del delito, en cuanto
afectan intereses de la víctima. Por Ej. Si se hiere a un caballo de carrera para
inutilizarlo y que no gane un premio, el daño está en la herida del animal, el perjuicio
afecta directamente al dueño, en cuanto lo priva de la ganancia que debiera haber
alcanzado haciendo correr o dando otro empleo al semoviente. El daño comprendería
las consecuencias directas del delito (daño emergente), y el perjuicio las
consecuencias indirectas (lucro cesante), el primero, consistiría en una disminución
directa o indirecta del patrimonio, y el segundo en la falta de aumento.
La indemnización civil abarca ambos conceptos, nada implica el que en unos casos
solo haya daño y que, en otros, exista perjuicio. Lo esencial es que indemnización
abarque en todo caso, las consecuencias del delito, cubra totalmente sus efectos
directos o indirectos, así como en la víctima del delito como en su familia o en terceros.
La indemnización de los daños materiales como morales.
Art. 94 Restitución del Bien:
La restitución se hace con el mismo bien, aunque se halla en poder de terceros,
sin perjuicio del derecho de estos para reclamar su valor contra quien corresponda.
Comentario:
La reparación civil ha de atender en primer término a la restitución del bien, y solo en
efecto de ella puede entrar en juego el abono de la indemnización de su valor.
La restitución debe hacerse aun cuando el bien se halle en poder de un tercero que lo
posee legalmente, salvo su repetición contra quien corresponda. En este caso el
tercero que compro de buena fe el bien, tiene derecho de repetir la cantidad pagada.
No será aplicable esta disposición cuando el tercero haya adquirido el bien en forma y
los requisitos establecidos por las leyes para hacerla irreivindicable (adquisición de
buena fe de bien mueble en venta publica, el bien ha prescrito, etc.).
11
9
Art. 95 Responsabilidad Solidaria:
La reparación civil es solidaria entre los responsables del hecho punible y los terceros
civilmente obligados.
Comentario:
En virtud de la disposición contenidas en el artículo 95, los condenados por un mismo
delito (autores y participes), y los terceros civilmente obligados se hallan
solidariamente obligados a la reparación civil (patrimonial y no patrimonial), esto es, se
puede exigir a uno de ellos íntegramente el pago o cumplimiento de la reparación civil,
y si uno de ellos paga se extingue para los otros la obligación, y luego entre ellos se
divide tal obligación según la regla de la solidaridad pasiva.
La solidaridad es la obligación de resolver indistintamente, por el daño o perjuicio
causado. Es decir, en el caso de dos o más personas responsables a las que se les
impone una reparación civil de daño o perjuicios, se podrá exigir el pago total de esa
cantidad a cualquiera de ellas.

12
0
Pero la solidaridad se refiere únicamente a los partícipes directos del delito, y
extensiva también a los terceros. Esta solidaridad en la reparación civil, no impide la
posibilidad de que el pagador de ella, pueda iniciar acción contra los demás
responsables por derecho de repetición.

Art. 96 Transmisiones de la Reparación Civil a Herederos:

La obligación de la reparación civil fijada en la sentencia se trasmite a los herederos
del responsable hasta donde alcancen los bienes de la herencia. El derecho de exigir
la reparación civil se transfiere a los herederos del agraviado.
Comentario:
La obligación de restituir, reparar o indemnizar los daños y perjuicios fijada en la
sentencia, se trasmite a los herederos del responsable, pero hasta el monto de la
herencia y así mismo, la acción para repetir la restitución, reparación o indemnización
de daños y perjuicios, se trasmite a los herederos del agraviado. O sea que así como
la obligación de pago de la reparación civil se trasmite a los herederos del sujeto
activo, correlativamente el derecho a obtener el pago de la reparación civil se trasmite
a los herederos del sujeto pasivo.
A diferencia de la responsabilidad penal, en la que la pena es singular y
corresponde únicamente a la persona del ofensor directo, en la responsabilidad civil,
la obligación de reparar pasa los herederos de los responsables civilmente.
Nuestro código contempla la obligación de los herederos de los participes del delito, no
así para el caso de los terceros virilmente responsables, a la que se hace extensiva la
responsabilidad civil, de acuerdo a la ley en su condición de terceros civilmente
responsable.
Art. 97 Protección de la Reparación Civil:
Los actos practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible
son nulos en cuanto disminuyen el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente
para la reparación, sin perjuicio de los actos jurídicos celebrados de buena fe por
terceros.
Comentarios:
Un medio de garantizar el pago de la reparación civil, es la revocación de los actos
fraudulentos. En otros términos, la ley traslada la acción pauliana o revocatoria al
terreno penal (art. del C.C.), adaptándola a las mas rigurosa necesidades de la
represión.
Los actos ejecutados o las obligaciones adquiridas después de la comisión del hecho
punible, se presumen realizados en fraude respecto de la reparación civil y deben ser
declarados nulos, pero la prueba de la disminución del patrimonio del condenado, que
lo haga insuficiente para la reparación es necesario para revocación.
Los derechos de los terceros de buena fe se rigen por las leyes civiles: dichos
derechos, por tanto, no se hallan afectados por la acción revocatoria.
Art. 98 Condenado Insolvente:
En caso que el condenado no tenga bienes realizables, el juez señalara hasta un tercio
de su remuneración para el pago de la reparación civil.
Comentario:
Para el caso de insolvencia, total o parcial del responsable, esto es cuando acrezca en
absoluto de bienes y de renta, o cuando los que disfrute no basten a cubrir el monto de
12
1
la reparación, el juez señalara hasta un tercio de su remuneración que gane para el
pago de dicha reparación.
Este modo de cubrir la reparación procede cuando el condenado responsable sufre
cualquier clase de pena (privativa de la libertad, restrictiva de la libertad, limitativa de
derecho o multa).
Art. 99 Reparación Civil de Terceros Responsables:
Procede la acción civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la
jurisprudencia penal no alcanza a estos.
Comentarios:
Eventualmente pueden resultar obligados al pago de la reparación civil proveniente del
delito, terceras personas, es decir sujetos no vinculados al delito como autores o
participes. Es así como los padres se hacen responsables de los hechos ofensivos de
los hijos menores, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive
bajo su dependencia y cuidado, las personas jurídicas responden de los

12
2
actos de sus agentes o dependencias, propietario de un vehiculo responde de los
accidentes automovilísticos causados por el chofer a su servicio, etc. Para ello los
terceros civilmente responsables debe ser citados obligatoriamente en el proceso
seguido al imputado (solo así se le tendrá como sujeto procesal), durante la etapa
investigatoria o de juzgamiento, porque si la sentencia penal no le alcanza, entonces
habría que hacer uso de la vía civil para obtener la reparación correspondiente,
conforme al articulo que comentamos.
Art. 100 inextinguibilidad de la acción civil:
La acción civil derivada del hecho no se extingue mientras subsista la acción penal.
Comentario:
En el campo del derecho procesal penal se plantea el problema acerca de, si al dejar
de tener existencia el proceso penal por cualquier de las causas legales, cesa también
la jurisdicción respecto a la acción civil.
Al respecto cabe anotar, que si se considera que la acción civil solo puede funcionar
en correlación con la acción penal, es natural que si esta ultima deja de producir
afectos jurídicos por cualquier causa legal, aquella, como consecuencia, tendrá que
extinguirse causa legal, aquella, como consecuencia tendrá que extinguirse, salvo los
casos en que por expresa disposición legal subsiste la obligación de la reparación civil.
Art. 101 Aplicación Supletoria del Código Civil:
La reparación civil se rige, además, por las disposiciones del código civil.
Comentario:
Como la reparación civil se dirige a un tiempo a la protección de la victima del delito y a
la mejor defensa social, su evaluación no puede regirse por las normas del derecho
privado.
El art. 101 declara que la reparación civil se rige además por lo dispuesto por el C.C.,
el daño o perjuicio son elementos importantes, pero no los únicos, solo atienden a la
reparación del daño privado. Su función social fuerza a contemplar otros aspectos
fundamentales como las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y
sus costumbre y los intereses de la victima, su familia o de las personas que de ella
depende (art. 45 del C.P.).
La remisión normativa supone que el C.P. reconoce que la reparación civil no es un
instituto propio sino ajeno y que pertenece a otra rama del derecho. Solo así se explica
la existencia del art. 101, pues el C.C., es el cuerpo de normar que regula de manera
minuciosa y prolija la reparación civil al se una de sus instituciones características. No
tendría ningún sentido que siendo la reparación civil una institución propia del derecho
penal, este mismo remita su regulación, siempre mas especifica, a otro cuerpo
normativo.
En todo caso seria lógico que el C.P., agotase una normatividad de dicha índole
cubriéndola con sus disposiciones en todos sus aspectos.
Consecuencias Accesorias:
Articulo 102 decomiso o pérdida de efectos provenientes del delito:
El juez resolverá el decomiso o pérdida de los efectos provenientes de la infracción
penal o de los instrumentos con que se hubiera ejecutado, a no ser que pertenezcan a
terceros no intervinientes en la infracción.
Articulo 103 Proporcionalidad:
Cuando los efectos o instrumentos referidos en el artículo 102, no sean del ilícito
12
3
comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad de la infracción
penal podrá el juez no decretar el decomiso o, cuando sea posible, decretarlo solo
parcialmente.
Articulo 104 Privación de Beneficios Obtenidos por Infracción Penal a Personas
Jurídicas:
El juez decretara, asimismo, la privación de los beneficios obtenidos por las personas
jurídicas como consecuencia de la infracción penal cometida en el ejercicio de su
actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea necesaria para cubrir la
responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de aquellos, si sus bienes fueran
insuficientes.
Articulo 105 Medidas Aplicables a las Personas Jurídicas:

12
4
Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona
jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá aplicar
todas o algunas de las medidas siguientes:
1.- clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La
clausura temporal no excederá de cinco años.
2.- disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
3.- suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o
comité por un plazo no mayor de dos años.
4.- prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité de
realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellos en cuyo ejercicio se haya
cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no
será mayor de cinco años.
Cuando alguna de estas medidas fuera aplicadas, el juez ordenara a la autoridad
competente que disponga la intervención de persona jurídica para salvaguardar los
derechos de los trabajadores.
Conclusiones Generales:
De acuerdo al resultado de las sentencias a nivel nacional, los jueces cuando se
pronuncia con relación a la reparación civil, disponen genéricamente una reparación
civil diminuta.
Para el cobro de la reparación se debe utilizar con mayor preferencia la vía penal y
juez al dictar el pago de la reparación civil debe ser proporcional al daño que se ha
causado.
La reparación civil como regla de conducta conforme al artículo 58 inc. 4 los
magistrados no están cumpliendo con aplicarlo.
Los sentenciados en su gran mayoría no cumplen con el pago de reparación civil.
En nuestra legislación no se encuentra regulado la forma y el plazo, en que el
sentenciado debe efectuar el pago de la reparación civil.
Los jueces al dictar la sentencia condenatoria y en cuanto se refiere al momento de
fijar la reparación civil, no cumple con la debida Fundamentación conforme lo
establece el art. 139 inc 5 de la constitución política del estado, sin precisar que
el pago de la reparación civil debe comprender la restitución del bien y sino es posible
el pago de su valor y la indemnización de los daños y perjuicios.
Recomendaciones:
Proponemos que el congreso o asamblea constituyente, de acuerdo al articulo 2 inc.
24 c) de la constitución política del estado, haga la modificación conforme a sus
legales atribuciones haciendo un agregado al texto de dicha norma, debiendo
quedando redactada de la siguiente manera: "no hay prisión por deudas. Este
principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios y por
CONCEPTO DE REPARACIÓN CIVIL".
Recomendamos que el congreso de la república, modifique los alcances de la ley
Nº27770, (ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y penitenciarios
aquellos que cometen delitos graves contra la administración publica), en el sentido de
ampliar a todos los delitos, a fin de que aquellos sentenciados que soliciten beneficios
penitenciarios, previamente deben cumplir con el pago íntegro de la reparación civil.
Recomendamos que los jueces al momento de expedir sentenciar y fijar el monto de la
12
5
reparación civil, este guarde proporción con el daño causado conforme al art. 93 del
código penal.
Para el cobro de la reparación civil, se debe dar preferencia la vía penal, para de esta
manera procurar reducir la carga procesal en los juzgados civiles por proceso de
indemnización por daños y perjuicios.
Recomendamos que los señores magistrados, al dictar las sentencias, deben cumplir
con aplicar el art. 58 inc 4 del código penal, a fin de considerar a la reparación civil
como regala de conducta.
Recomendamos, que los jueces hagan cumplir el pago de la reparación civil a
favor de la parte agraviada.
Recomendamos que se regule a través de una ley, la forma y plazo en que el
sentenciado deba efectuar el pago de la reparación civil.
El trámite para solicitar la medida cautelar de embargo debe ser mas breve y menos
engorroso, para no afectar los intereses de la parte agraviada.

12
6
Recomendamos que los jueces al dictar ala sentencia
condenatoria y en cuanto se refiere al momento de fijar
la reparación civil, deben cumplir con la debida
Fundamentación conforme lo establece el art. 139 inc.
5 de la constitución política del estado, precisando que
el pago de la reparación civil debe comprender la
restitución del bien y sino es posible el pago de su valor
y la indemnización de los daños perjuicios.
 DERECHO PENAL
Parte especial: los delitos
 Índice

PRESENTACIÓN 11

INTRODUCCIÓN 13
CAPÍTULo 1
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL 15
1. Funciones de la parte especial 15
2. Política criminal y parte especial 17
2.1. La criminalización 18
2.2. La descriminalización 18
2.3. La sobrecriminalización 19
3. Estructura y sistemática de la parte especial 19
4. Tipos penales y penas en la parte especial 20
5. Preguntas 23
CAPÍTULo 2
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LASALUD INDIVIDUAL
25
 DERECHO pENAL. PARTE ESPECIAL: Los DELITos
1. Delitos de homicidio 25
1.1. Sobre la protección penal de la vida 25
1.2. Los delitos de homicidio en el Código Penal 29
1.3. Características generales del delito de homicidio
30
1.4. Los homicidios calificados 32
1.5. Los homicidios privilegiados 35

2. Delitos de aborto 37
2.1. Aspectos generales 37
2.2. El delito de aborto en el Código Penal 39
3. Delitos de lesiones 47
3.1. Aspectos generales 47
3.2. Los delitos de lesiones en el Código Penal 47
3.3. Técnica legislativa 49
3.4. Sistema de delitos 50
3.5. Lesiones dolosas graves 52
3.6. Lesiones dolosas leves 55
3.7. Las lesiones culposas y las lesiones falta 56
PRESENTACIÓN

En su visión de consolidarse como un referente

académico nacional y regional en la formación integral de
las personas, la Pontificia Universidad Católica del Perú ha
decidido poner a disposición de la comunidad la
colección jurídica «Lo Esencial del Derecho».
El propósito de esta colección es hacer llegar a los
estudiantesy profesores de derecho, funcionarios
públicos, profesionales dedicados a la práctica privada y
público en general, un desarrollo sistemático y
actualizado de materias jurídicas vinculadas al derecho
público, al derecho privado y a las nuevas especialidades
incorporadas por los procesos de la globalización y los
cambiostecnológicos.
La colecciónconsta de cien títulos queseirán
publicandoa lo largo de variosmeses. Los autores son
en su mayoría reconocidos profesores de la PUCP y
son responsables de los contenidos de sus obras. Las
publicaciones no solo tienen calidad académica y
claridad expositiva, sinotambiénrespondenalosretos
queencadamateriaexigelarealidad
14
peruana y respetan los valores humanistas y cristianos
que inspiran a nuestra comunidad académica.
«Lo Esencial del Derecho» también busca establecer
en cada materia
uncomúndenominadordeampliaaceptaciónyacogida,para
contrarrestar
ysuperarlaslimitacionesdeinformaciónenlaenseñanzaypr
ácticadel derecho en nuestro país.

Los profesores de la Facultad de Derecho de la

PUCP consideran sudeber el
contribuiralaformacióndeprofesionalesconscientesdesu
compromisoconla sociedadquelos acogey con la
realización de la justicia.
El proyecto es realizadopor la Facultadde
Derechodela PUCPbajo los auspicios del equipo
rectoral.

INTRODUCCIÓN

El principio de legalidad que orienta la construcción y

legitimidad del derecho penal positivo demanda que
todo delito y toda pena sean configurados y comunicados
socialmente a través de la ley. En los códigos penales,
este principio se realiza mediante el sistema dedelitosy
penas que contiene la parte especial.
Ahora bien, como disciplina jurídica, la parte especial
del derecho penal está dedicada justamente al estudio y
explicación de las conductas criminalizadas; es decir,
alanálisisteóricoyprácticodecadadelitoyde las penas
que corresponde aplicar a sus autores o partícipes.
La publicación que ahora presentamos trata, pues,
de los más caracterizadosdelitosypenasquecontiene la
parteespecialdel Código
[Link]
oradossobrela base de las clases que sobre esta materia
hemos desarrollado en la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú desde 1988. En
efecto, de manera sucinta y clara, repasamos en cada
capítulo las características esenciales de la parte especial
y de las conductas típicas de los principales delitos contra
la vida y la salud individual, contra el honor y contra
libertad, contra el patrimonio, contra la administración
pública, contralafepública, así
comodelosdelitosdeconstitución, promoción,
 DERECHO pENAL. PARTE ESPECIAL: Los
DELITos
organización e integración en organizaciones criminales,
tráfico ilícito de drogas, minería ilegal y lavado de
activos.

En lo pertinente, se integra también a los contenidos

teóricos de cadaunidadtemática
algunasreferenciasjurisprudenciales ycuadroso
gráficosexplicativos. En laelaboración de estosúltimos,
deboagradecerla generosa colaboración de Bertha Prado
Manrique, Juan Carlos Collantes Camacho y Sofía Rivas
La Madrid quienes, además, me han acompañado por
varios años como destacados adjuntos de docencia.
Igualmente, al final decadaunidadtemática seincluye un
brevecuestionarioconpreguntas de autoevaluación.
Cabe señalar que una constante en la evolución
reciente de la parte especial del derecho penal nacional
es el continuo proceso de reformas y modificaciones
legales que acontecen periódicamente en los delitos
violentosque producenlainseguridad ciudadana, así
comolasucesiva innovación de conductas delictivas que
corresponden a la denominada
«criminalidad organizada». Se ha procurado cubrir en lo
fundamental tales cambios normativos e incorporación de
nuevos delitos. Tenemos, pues, la
voluntaddequeestelibroayudealoslectoresainiciarseenelc
onocimiento básico dela parte especial o, mejor dicho,
delo quela legislación penal vigente ha considerado
como delictivo y punible.
14
 CAPÍTULo 1
INTRODUCCIÓN A LA PARTE ESPECIAL

1. FUNCIONES DE lA pARTE ESPECIAL

Tradicionalmente,el
estudiodelderechopenalsehaorganizadotomando
encuentalaestructurayorganizacióninternadeloscódigos
penales de cada país. Por ello, esta disciplina jurídica
comprende dos grandes «partes» o módulos temáticos. El
primero, correspondiente a la parte general, está
dedicadoalapresentacióndelosprincipiosfundamentalesq
ueorientan elejerciciodelpoderpunitivodel Estadoo
iuspuniendi, aidentificarlas características de la norma
jurídico penal y de su aplicación, a señalar cuáles son y
cómo operan las categorías o elementos que integran el
delito yaladescripción de
laspenasyotrasconsecuenciasjurídicasdelhecho punible.
El segundo, denominado «parte especial», aborda en
exclusividad el examen analítico de los delitos o conductas
criminalizadas, así como de las penas que conmina la ley
para sus autores y partícipes.
La relación que se da entre ambos componentes de
la dogmática del derecho penal es lineal e instrumental.
En efecto, el conocimiento de las instituciones,
conceptos y reglas de la parte general sirven luego para
poder reconocer, interpretar y exponer los tipos
penales, así como las modalidades o escalas punitivas
que están reguladas siempre en forma conminativa en la
parte especial.
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Ahora bien, la parte especial del derecho penal cumple

varias funciones que se proyectan y asimilan en el
comentario analítico que realizan los juristas sobre los
delitos y sus penas. Entre sus principales funciones,
destacancuatro: lagarantista, la sistemática, la
dogmáticaylacrítica.
Lafunción«garantista»representaunarealizaciónformaly
prácticadel
«principio de legalidad», el cual constituye uno de los
pilares esenciales del
derechopenalmodernoyqueproclamaque:«Nohaydelito,
nohaypena sinleyprevia». Es
porelloqueloscódigospenalesconfiguran, describen
eintegran, a través desusnormas, el bloqueespecífico
ytaxativodelos actos u omisiones que tienen la
condición de delito. Pero, además, en ellas se coloca
también, de manera visible, comprensible y expresa, la
naturalezaeintensidad de
lassancionesopenasqueseaplicaránaquien realice un
delito. Entonces, corresponde a la parte especial
explicar los presupuestos, conceptos, características y
efectos que regula la ley para cada hecho punible.
En lo que respecta a su función «sistemática», la parte
especial realiza una explicación de los delitos sobre la
base de una secuencia ordenada de su ubicación y
relevancia. Así, se construye un sistema coherente
sobre los hechos punibles tomando en cuenta indicadores
de prevalencia
comolanaturalezayjerarquíadelbienjurídicotutelado,
lagravedaddel
hechopunibletipificadoolaclasedeestructuradogmáticaqu
1
 VíctOR PRADO
eélposee. Porlogeneral,
SALDARRIAGA se suelealinear yrevisar
enlaparte especial tresgrandes gruposdedelitos.
Enprimer lugar,seabordanaquellosquedañanbienes
jurídicos de la persona o individuales, como los delitos
contra la vida o contra el patrimonio. En segundo lugar,
se analiza aquellos delitos que comprometen bienes
jurídicos de la sociedad; esto es, supraindividuales
ocolectivos,comolaseguridadpúblicaoelmedioambiente.
Y,entercer
lugar,setratatambiéndelosdelitosqueafectanbienesjurídic
osdelEstado o institucionales, como los delitos
funcionariales o aquellos contra los poderes del Estado
y el orden constitucional.
Por su parte, la función «dogmática» permite
construir y aplicar criterios yrazonamientos de
interpretación delos delitos ydelaspenas

1
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

que se encuentran contenidos en la parte especial para

su aplicación razonada y uniforme por los tribunales de
justicia. Esta tarea es cumplida principalmente por los
juristas, quienes indagan al interior de las normas penales
sobre su significado y utilidad práctica. De esta manera,
crean la doctrina o literatura especializada que permite
entender los significados de las formulasabstractas delaley
y posibilitar su utilización en la evaluación y solución de
casos penales reales y concretos.
Finalmente, la función «crítica» de la parte especial
aparececonectada a la evaluación valorativa y
retroalimentadora que ella permite realizar de la orientación
político criminal que sustenta la criminalización específica
decadadelito,asícomoconelcontroldecalidadqueseaplica
alatécnica legislativa que fue empleada en la redacción de
los diferentes tipos penales.

FUNCIONES DE LA PARTE ESPECIAL

FUNCIÓN GARANTISTA

FUNCIÓN SISTEMÁTICA

FUNCIÓN DOGMÁTICA

FUNCIÓN CRÍTICA

2. POLÍTICA CRIMINAL Y pARTE ESPECIAL

1
 VíctOR PRADO
El Estadoconstruyeymodifica
SALDARRIAGA losdelitosypenas
delaparteespecial a través de leyes o decretos
legislativos. Esta actividad estatal cumple una función
política de control y prevención de la criminalidad a la
que se denomina «política criminal». La relación, por
tanto, entre política criminal, derecho penal y parte
especial es directa y trascendente. Sin embargo, en ese
complejo y dinámico proceso interactivo coexiste también
unarelaciónespecíficaentrelapolíticacriminaly la
parteespecial, que

1
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

ha adquirido especial significado en la realidad peruana.

Se trata de los continuos y repentinos cambios e
innovaciones que se realizan de la legislación penal
nacional. Esto es, a la formulación e implementación de
sucesivas decisiones de gobierno que inciden en la
expansión, reducción
omodificacióndelosdelitosypenasquesonobjetodelaparte
especial. Se trata en lo fundamental de tres tipos de
decisiones: criminalización, descriminalización y
sobrecriminalización. Son ellas las que le dan y alteran
lafisonomíaolaorientaciónpreventivayrepresivadelaparte
especialy
lasquepermitenmedirtambiénlavoluntadrealosimbólica
decontrolar la inseguridad ciudadana y enfrentar con
eficacia la delincuencia. Resulta, por tanto, pertinente
destacar cuáles son sus principales características,
funciones y manifestaciones.

2.1. La criminalización
Criminalizares,enconcreto,convertirunaconductasociallíci
taytolerada en delito y que se penalice su ejecución. Con
estas decisiones, se extiende los límitesy crecen los
catálogos delictivos de la parte especial. Unadecisión
decriminalización, porejemplo, fue la queincorporóal
Código Penalel delitodemineríailegalcon el
decretolegislativo 1102 (artículo 307A);
otroejemplorecientelobrindalaley30407sobreproteccióny
bienestar animal, que ha incorporado el delito de
abandono y actos de crueldad contra animales
domésticos y silvestres (artículo 206A).

2
 VíctOR PRADO
[Link] descriminalización
ALDARRIAGA

Cuandosedescriminalizaunaconducta,selequitalacondici
óndedelito y ella vuelveaser uncomportamiento lícito
ysocialmente tolerado. Por tanto, esta clase de
decisiones reduce las dimensiones de la parte especial.
Un ejemplo lo encontramos en la ley 27975 que
descriminalizó el otroradelitodedesacato,
quetipificabaysancionaba el artículo 374 del Código
Penal. Sin embargo, también es posible la despenalización
de una conducta; esto es, sin eliminar su condición
delictiva hacer menos intenso

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

su significado y tratamiento penal. Por ejemplo,

convertir un delito en una falta o en una infracción no
penal, tal como ocurrió con los delitos
deprácticasrestrictivasdelacompetenciaydepublicidaden
gañosaque estaban tipificados en los artículos 232 y
238 del Código Penal; pero que, a través del decreto
legislativo 1034, se convirtieron en infracciones
administrativas.

2.3. La sobrecriminalización
Esta clase de decisiones se expresa a través de medidas
complementarias que intensifican la penalidad de un delito
o conducta ya criminalizada. Su función, por tanto, no es
otra que potenciar el efecto represivoquedebe recaer
sobre el hecho punible. Con la sobrecriminalización, se
procura hacer más severa la sanción de un delito o de
quienes lo realizaron. Ella puedeadoptar
variasmodalidades, que vandesde ampliar los plazos de
prescripción, aumentar las escalas de las penas aplicables
al delito o llegar a prohibir toda posibilidad legal
dereducir oextinguir el cumplimiento de las penas
impuestas. Ejemplos recientes de sobrecriminalización son
la
ley30077(leycontraelcrimenorganizado)ylaley30304que
prohíbela suspensión de laejecuciónde
lapenaparaloscondenadospordelitosde colusión y
peculado; pero también el decreto legislativo 1229 que
excluye laaplicación dela vigilancia electrónica personal
para condenados por determinadosdelitosdelesiones
ycontralalibertadsexual, asícomoel decreto legislativo
1204 que incrementó las penas del delito de pandillaje
2
 VíctOR PRADO
pernicioso previstoSALDARRIAGA
en el artículo 148A del Código
Penal.

3. ESTRUCTURAYSISTEMÁtica DE lA
pARTEESPECIAL
La parteespecialdel Código Penalperuanode 1991
tieneunaestructura y sistemática interna de carácter
convencional y muy similar a aquella que contenía el
Código Penal derogado de 1924. Ella comienza regulando
los delitoscontralapersonayluego va integrandoensus
títulos, capítulos, secciones y artículos los delitos contra
la sociedad y contra el Estado.

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Noobstante,cabeseñalarquenotodoslosdelitosseencuent
ranreunidos enlaparteespecial.
Muchoshansalidodesuinteriorparaintegrarleyes penales
especiales, como la ley 28008 sobre delitos aduaneros o el
decreto legislativo 813 que se refierea la ley penal
tributaria. Otros, en cambio,
hansidocriminalizadosfueradeella,comoeldecretolegislati
vo1106que
tipificaysancionaeldelitodelavadodeactivos,dandolugaral
aformación
deloqueseconocecomounderechopenalaccesorioocomp
lementario a la parte especial del Código Penal.

4. TIPOS pENALES Y pENAS EN lA pARTE ESPECIAL

Los tipos penales son las normas jurídicas que
describen las conductas criminalizadas para su
conocimiento y aplicación social. Através de ellos, se da
aconocer a la colectividad los actos cuya realización está
penalmente sancionada, como matar a otro (artículo
106); pero también aquellos que reprimen conductas
omisivas que incumplen los mandatos que la
leyolaautoridadcompetenteordena, comoenelcaso de
quienomitesu obligación de prestar alimentos (artículo
149).
Cabe señalar también que los tipos penales que
integran los sistemas de delitos al interior dela parte
especial son de cuatro clases: tipos básicos, derivados,
especiales y culposos.
Lostiposbásicossonaquellosquedescribenunaconduc
tamatrizque será la queidentifiquea la conductadelictiva,

2
 VíctOR PRADO
como«mataraotro»SALDARRIAGA
enel caso del homicidio (artículo
106).
Ysontiposderivadoslosque,reiterandolaconductadelic
tivadeltipo básico, integran a ella una circunstancia
agravante como la condición de
«ascendiente, descendiente», en el parricidio (artículo 107).
En estos casos, se trata de un tipo derivado calificado o
agravado, donde la penalidad será
superioralaprevistaparaeltipobásico;
perotambiénpuedenadheriruna circunstancia atenuante
como «la influencia del estado puerperal» en el infanticidio
(artículo 110). A este supuesto se le denomina «tipo
derivado privilegiado o atenuado».

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Tipos especiales son los que describen una

conducta diferente de aquella que caracteriza al tipo
básico y reproducen los tipos derivados. Noobstante,
elcomportamientodelictivoguardaunaconexiónmediata
operiféricaconelbienjurídicotutelado.
Estoúltimoocurrecon el delito
deinstigaciónoayudaalsuicidio(artículo 113). Sufalta de
simetríacon los otros tipos penales que componen el
sistema de delitos determina que se les considere
también como tipos autónomos.
Cabe agregar que los tipos penales describen la
conducta criminalizada señalandoresultados antijurídicos
queelladebeproduciryqueafectan objetivamente el
interés individual ocolectivotuteladoobienjurídico;
perotambién, en otrasocasiones, se limitan aseñalar
unaconducta que se estima potencialmente peligrosa o
que produce un peligro latente y
verificablealbienjurí[Link]
etipopenal selesdenomina«delesión»
yalasegunda,«depeligro». Asimismo, en algunos tipos
penales, la ley designa de manera específica o
particularizada las características o condiciones
personales que debe poseer el autor
potencialdeldelito(queseaunfuncionariopúblicooservidor
público): se trata delos denominados «tipos penales
especiales por lacalidad del autor»; en cambio, en los
demás tipos penales, la norma solo se refiere
demodogeneralacualquierpersonacomoeventualautorde
ldelito(«el que»), por lo que se les considera «tipos
penales comunes».
Encuantoal
2
 VíctOR PRADO
númerodeconductastípicasqueincorporaladescripción
SALDARRIAGA
del delito, los tipos penales pueden ser «complejos»
cuando, para describir un hecho punible, se fusiona
diferentes conductas, como en el caso del delito de robo
que requiere la realización de actos de violencia o
amenaza
juntoconactosdesustracciónyapoderamientodebienes(ar
tículo188). Pero también pueden construirse tipos penales
«alternativos» cuando el legislador considera diferentes
conductas típicas que son equivalentes para la
configuración de un mismo delito. Esto último se
observa en el caso del delito de trata de personas,
donde el autor del ilícito puede captar,
transportar,trasladar,acoger,recibiroreteneralavíctima(ar
tículo153).

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Finalmente, cumpliendo conlo dispuestoen el

párrafosegundo del artículo 12 del Código Penal, los tipos
«culposos» son regulados solo para determinados delitos,
como el de lesiones (artículo 111).

Tipos penales en la parte especial

BÁSICO Homicidio simple

Calificados
S
DERIVADOS (art. 106 del CP)
Asesinato (art. 108
del CP)

Privile Homicidio por emoción

giados violenta (art. 108 del CP)

ESPECIAL Instigación o ayuda al

ES O suicidio (art. 113 del
AUTÓNO CP)
MOS

CULPOS Homicidio culposo

OS (art. 111 del CP)

COMPLE Robo (art.

JOS 188 del CP)
ALTERNATIVOS Trata de personas (art. 153
del CP)

2
 VíctOR PRADO
Las penas son lasSALDARRIAGA
sanciones que la ley establece para
reprimir a los autores o participes de un delito. En lo
esencial, constituyen a la privacióno restricción de
derechos del delincuente. Las penas que seestablecen
en la parte especial son de cuatro clases: penas
privativas de libertad (temporales y de cadena perpetua),
restrictivas de la libertad (expulsión de extranjeros),
limitativa de derechos (inhabilitación, prestación de servidos
a la comunidad y limitación de días libres) y de multa.
Ahorabien, según la
penalidadconminadaparacadadelito, laparte especial
permite identificar tres modalidades: delitos con pena
única, delitos con penas conjuntas y delitos con penas
alternativas. En todos estos casos se trata siempre de
penas principales o de aplicación autónoma y directa.
Los delitos de pena única tienen una penalidad
conminada que contempla la aplicación de una sola
pena, como ocurre en el homicidio por piedad (artículo
112).

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Paraelcasodepenasconjuntas,lapenalidadconminada
comprende la imposición imperativa de dos o más
penas. Ejemplos de ello son los delitos de receptación
patrimonial (artículo 194) o de tráfico ilícito de drogas
(artículo 296, párrafo primero).
Tratándose de delitos con penas alternativas, la
penalidad conminada está compuesta por dos penas, de
las cuales solo se elegirá y aplicará una. Tal modalidad se
observa en el delito de homicidio culposo (artículo 111,
párrafo primero).

Privativas de
libertad

Restrictivas de
PENAS EN libertad
LA PARTE
ESPECIAL Limitativas de
derechos
Mult
a
5. PREGUNTAS

1. ¿Qué funciones cumple la parte especial?

2. ¿Cualés son las decisions de política criminal que
inciden en la parte especial?
3. ¿Qué clases de penas son aplicables a los delitos?

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

CAPÍTULo 2
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD
INDIVIDUAL

1. DELITos DE HOMICIDIO
1.1. Sobre la protección penal de la vida
En el quinto mandamiento de las tablas de la ley
mosaica ya aparece como un precepto esencial el
mandato divino de «no matar». Desde la antigüedad, la
necesidad socialdepreservarlavidadelaspersonashasido
siempreunaconstanteyunindicadordecivilización;locualn
ohaevitado que a lo largo de la evolución del hombre
los atentados individuales y colectivos contra la vida de
las personas hayan marcado también sus propias
coordenadas de presencia activa en el proceso histórico de
la humanidad.
Hoy en día, sin embargo, la vida no solo se ha
consolidado como el principal derecho de todo ser
humano, sino también como el bien
jurídicodemayorsignificado,
tutelayreconocimientoenlosconvenios internacionales
sobre derechos humanos (artículo 4, primer párrafo, de la
Convención Interamericanade Derechos Humanos;
artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas) y en las
3
 VíctOR PRADO
constituciones que regulan la convivencia
SALDARRIAGA de
lassociedades postmodernas y democráticas.

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

EnelcasoespecíficodelPerú,enla
Constituciónde1993,elartículo1, sobre los derechos
fundamentales de la persona, comienza reconociendo
que«todostienenderechoalavida»;pero,además,el
artículo5delCódigo
Civildeclaraexpresamenteque«elderechoalavidaesirren
unciable».
Este razonable privilegio que tiene el derecho a la
vida en el ordenamientojurídicointernacionaly
nacionaltambién ha trascendido hacia el
ámbitodelderechopenal, porloque el
primerdelitoquetipifica
yreprimelaparteespecialdelCódigoPenalde1991consiste
,justamente, enunatentadocontra la vidadelaspersonas,
enmataraotro, encometer un homicidio (artículo 106).
Ahorabien,sondoslosproblemasjurídicosyde
políticacriminalque giran en torno a la vida humana y a
los delitos de homicidio. En primer lugar, está
lanecesidad deestablecer unconcepto operativodevida
que sirvaalospropósitosdetutelaefectivaquepersigue el
derechopenal; y, en segundo lugar, el establecer límites
normativos a la protección penal de la vida que respondan
a los requerimientos contemporáneos de la ciencia y la
interacción social.
En torno a lo primero, cabe reconocer que toda
noción biológica,
sociológicaoculturaldeloqueeslavidavaasociadasiempre
aunaidea de proceso, tránsito o decurso; es decir, de
una secuencia lineal, de un periodo o ciclo de
existencia o de sucesos continuos que cada persona
debe experimentar en un contextosocial.
2
 VíctOR PRADO
La vida entonces
SALDARRIAGApuede ser identificada como un
proceso biológico, pero sobre todo social. Las personas
disponen y comparten su vida; viven, pues, para sí y para
los demás en un espacio y en un tiempo histórico
determinados, dentro del cual deberán cumplir
funciones, metas y obligaciones individuales y colectivas,
pero que le serán siempre propias.
Comotodoprocesoevolutivoybiológico,eldelavidadela
spersonas no es indeterminado: tiene siempre un
momento de inicio y uno final. La vida humana no es,
pues, ajena a esta doble condición natural. Lo segundo
entonces es establecer cuáles son, para el derecho
penal, esos momentos o límites de la vida como objeto
de tutela penal. Si bien en

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

tornoaellosehandesarrolladoposicionesdiferentes,lasque
semencionan
acontinuaciónsonlasqueenlaactualidadhanalcanzadoma
yorconsenso en la legislación, en la doctrina y en la
jurisprudencia.
El«iniciodelavida»
hasidofijadoconvencionalmenteapartirdela
anidacióndelcigotoenelendometriofemenino,locualmarca
elcomienzo del embarazo con la presencia ya de un ser
concebido e individualizable, pero que depende
biológicamente de la madre gestante. Este criterio es
mayoritariamente aceptado por los especialistas por
ofrecer notables ventajas funcionales para una protección
efectiva de la vida en esta etapa inicial. En ese sentido,
se ha señalado que resulta:
[…] adecuado el criterio de la anidación como
límite mínimo de protección de la vida humana
por las respectiva pruebas científicas de la
biomedicina que acreditan que la vida humana
comienza con la implantación del embrión en la
pared del útero que se presenta a
loscatorcedíasde la fecundación,
escuandoelembriónadquierela individualización,
fenómeno de naturaleza genética, y por cuestiones
de política criminal (Villavicencio Terreros, 2014,
pp. 113-114).

Así, luego de aproximadamente nueve meses, el parto

otorgará, además de independencia biológica al naciente o
nacido, la condición de persona y de sujeto de derecho.
Y el proceso de «la vida concluye con la muerte».
2
 VíctOR PRADO
Este límite final haSALDARRIAGA
sido conceptualizado en una doble
dimensión como una «muerte biológica» y como una
«muerte clínica».
Tradicionalmente, se entendió como «muerte biológica o
biofisiológica» a la que se producía con la cesación
secuencial de los sistemas fisiológicos
delorganismohumano,sobretododeaquellosquecondicio
nanyactivan las capacidades funcionales
cardiorrespiratorias. Sin embargo, desde mediados
siglo pasado, se ha asimilado también la noción médica
de
«muerte clínica, encefálica o neurofisiológica», que ha sido
caracterizada como el cese, también irreversible, de las
funciones cerebrales. Su rápida aceptación por la
medicina y el derecho ha encontrado razonable

2
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

justificación en la necesidad de optimizar y legitimar la

práctica quirúrgica de los trasplantes de órganos y
tejidos. Así, en un contexto normativo, se trata de un
estado de muerte que requiere ser declarado y
certificado por especialistas en función a la desconexión
absoluta e irreversible de toda posibilidad de que el sujeto
pueda reestablecer una relación interactiva con
[Link],elartículo7del
reglamento de la ley 28189 («Ley general de donación
y transplantes de órganos y tejidos humanos»), aprobado
por decreto supremo 014-2005-sa, regula de manera
detallada el procedimiento a seguir para el diagnóstico
y la certificación de una muerteencefálica.
La protección penal de la vida humana se proyecta
entonces como un mecanismo legal que garantiza la
continuidad de ese proceso biológico y sociológico que
corresponde «vivir» a cada persona. Opera, por tanto,
como una barrera jurídica que procura evitar que dicho
tránsito y progresión se acorten, trunquen o frustren en
cualquiera de sus estaciones o etapas con una muerte
repentina y provocada porla acción u omisión de
terceros.
Cabe precisar también que la tutela penal de la vida
no adopta una
intensidaduniformeyhomogéneaalolargodetodo el
ciclovital. Es por ello que el legislador diferencia dos
clases de atentados contra ella: por unlado,
estánlos«delitos de aborto», queafectan la vida en
formación,
dependienteyquetienelugaralinteriordelclaustromaterno;
y,por otro
3
 VíctOR PRADO
lado,los«delitosdehomicidio»,querecaensobreunavidae
SALDARRIAGA
ndesarrollo e independiente que se califica como tal a
partir del inicio del parto. Sin embargo, son los delitos
de homicidio los que, conforme a la parte especial del
Código Penal, merecen una mayor tutela,
desvaloración y penalidad.
Ahorabien,entornoalaprotecciónpenaldelavida,hanev
olucionado también dos problemas de política criminal
que todavía en el presente suscitan encendidos debates y
propuestas legales contradictorias. Uno está relacionado
con la legalización o flexibilización de la práctica del aborto
yelotrocorrespondealadescriminalizaciónde la
eutanasia. En tornoa

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

ambos,elCódigoPenalde1991haasumidounaposiciónco
nservadora. De modo que solo es legal el aborto que se
practica por una indicación
médicaencasoelembarazoconlleveriesgosgravesparalav
idaosalud delagestante(artículo 119).Y,si
biennoseadmiteningunaformalegal deeutanasia,
seaplicaunapenalidadatenuadaaloscasosdehomicidio
por piedad (artículo 112).

1.2. Los delitos de homicidio en el Código Penal

Los delitos de homicidio abren la parte especial del
Código Penal de 1991.
Ellosseencuentranreguladosenel capítulo I, deltítulo
I(«Delitos contra la vida, el cuerpo y lasalud») del libro
segundo. La morfología y el articulado correspondiente
a esta modalidad delictiva contra la vida en desarrollo e
independiente han sufrido importantes transformaciones e
innovaciones a lo largo de la vigencia de este sistema
normativo. Su configuración actual es la siguiente:
• Homicidio simple (artículo 106).
• Parricidio (artículo 107).
• Asesinato (artículo108).
• Homicidiocalificadodefuncionariosyautoridades(artícu
lo108A).
• Feminicidio (artículo 108B).
• Sicariato (artículo 108C).
• Delitos periféricos al sicariato (artículo 108D).
• Homicidio por emoción violenta (artículo109).

3
 VíctOR PRADO
• Infanticidio (artículo 110).
SALDARRIAGA

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

• Homicidio culposo (artículo 111).

• Homicidio por piedad (artículo 112).
• Instigación o ayuda al suicidio (artículo 113).

1.3. Características generales del delito de homicidio

El delito de homicidio consiste en matar dolosamente a
otro, así lo describe expresamente el artículo 106 del
Código Penal. A este delito se le denomina también
«homicidio simple» y constituye el tipo básico de esta
clase de hecho punible. Tradicionalmente, se señalaba que
en este delito el
agenteactuabaconelánimodeextinguirlavidadeotraperso
na(animus necandi). Así,
secriminalizacomohomicidiotodaconductaqueatenta
contraelbienjurídicovidaindependiente.
Cualquierpersonapuedeser autor o víctima de este
delito.
Por tanto, el ocasionar la muerte de modo
consciente y voluntario constituye la característica típica
fundamental que identifica al delito de homicidio. La ley
reprime entonces a quien, por medio de una acción u
omisión, acorta la vida del sujeto pasivo. La muerte es el
resultado antijurídicoqueproducelaconductahomicida.
De allí que seconsidere alhomicidiocomoundelitode
resultado, el cual requierelaproducción de la muerte del
titular del bien jurídico. Este resultado ilícito debe ser
imputablenormativamente alautor ypuedeexpresarse
tantocomouna muertebiológicaocomounamuerteclínica.
Noobstante, silaconducta realizadapor el
agentenolograproducirdichoefectoletal, seconfigura
3
 VíctOR PRADO
una«tentativadehomicidio»,
SALDARRIAGA
lacualessiemprepunibleconformealas reglas y efectos
que se indican en el artículo 16 del Código Penal.
El medio empleado, los móviles, la ocasión o las
calidades particulares
delautorodelavíctimanotienen,enprincipio,unsignificadoe
specialpara la tipicidad de una conducta homicida. Sin
embargo, estas circunstancias adquieren particular
relevancia para la configuración de otras modalidades
derivadas de homicidio y que tienen una penalidad
mayor o menor que laquelaleycontempla para reprimir
elhomicidiosimple(nomenor de

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

seis ni mayordeveinteañosdepenaprivativa de libertad).

Se tratadelos
«tipos derivados calificados o privilegiados» de homicidio.
El sistemadedelitosdehomicidioincluyetambién
una«estructura típica culposa» en el artículo 111. Esta
disposición, que criminaliza el
«homicidio culposo», declara que también es punible la
muerte que se ocasionaporunaacción
uomisiónnegligente, imprudente ocarente de pericia.
Ahora bien, en el homicidio culposo, el resultado letal e
ilícito le es imputable a quien lo produce por no atender
o tomar en cuenta las circunstancias y riesgos que la
actividad que realiza proyecta sobre la vida
[Link] es
elcasodequienmataaotrocuandomanejavehículos sin
observar las reglas de transito, de quien provocaiguales
daños a la vida
detercerospornoaplicarlosprocedimientos yprácticas
propiosdeuna intervención quirúrgica riesgosa o de quien
los produce por incumplir los protocolos de seguridad para
manipular material inflamable o explosivo. Las formas
culposas de homicidio agravan su penalidad cuando hay
una pluralidaddevíctimasocuando se ocasionó la
muerteporactuarbajoel efecto del consumo de bebidas
alcohólicas o drogas.
Cabe señalar que, si bien el suicidio no tiene
relevancia penal, la legislación vigente sí reprime a
quien motiva o ayuda a otro a atentar
[Link],históricamentesehaconside
radosiempre
comoundelitoautónomoyafínaloshomicidiosla«instigació
3
 VíctOR PRADO
noayuda al suicidio». En el Código Penal vigente, un
SALDARRIAGA
delito de tales características se encuentra tipificado y
sancionado en el artículo 113.

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

HOMICIDI
OS
I. HOMICIDIO DOLOSO
1. TIPO BASE 2. TIPOS AGRAVADOS 3. TIPOS
ATENUADOS
a)Homicidio simple a) Parricidio (artículo 107
a) Homicidio por emoción vio- (artículo 106 del CP).
del CP). lenta (artículo
109 del CP).
b) Homicidio calificado/asesinato b)
Infanticidio (artículo 110 (artículo
108 del CP). del CP).
c) Homicidio calificadopor la c)
Homicidio por piedad condición
funcionarial del (artículo 112
del CP). agente (artículo 108A del
CP).
d) Feminicidio(artí
culo 108B del
CP).
e) Sicariato (artículo 108C del CP).
f) Conspiración
al sicariato
(artículo 108D
del CP).
II. HOMICIDIO CULPOSO (artículo 111 del CP)
III. INSTIGACIÓN O AYUDA AL SUICIDIO (artículo
113 del CP)

3
 VíctOR PRADO
1.4. Los homicidios calificados
SALDARRIAGA

El texto original del Código Penal solo incluía dos tipos

derivados calificados de homicidio: el parricidio, en el
artículo 107; y el asesinato, en el artículo 108.
Posteriormente, se fueron incorporado otras tres
modalidades de homicidio calificado: homicidio calificado de
funcionarios yautoridades, previstoen el artículo 108A; el
feminicidio, introducido con el artículo 108B; y el
sicariato, que está tipificado en el artículo 108C. En cada
uno de estos supuestos calificados de extinción de la
vida, concurre, juntoalaconductahomicidadelautor,
unacircunstancia que determina una mayor relevancia
penal y genera una penalidad más severa. Cabeseñalar,
además, quereformasrecienteshanintroducidotambién
circunstancias agravantes específicas para algunos delitos
de homicidio calificado. Esta inusual técnica legislativa ha
determinado que en algunos casos la penalidad
considere la aplicación de la cadena perpetua por el
solohecho de concurrircon el
actohomicida«dosomáscircunstancias

3
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

agravantes» (artículo 108B, penúltimo párrafo).

Veamos ahora las principales características de los
homicidios calificados que contiene la parte especial.
En el «parricidio» del artículo 107, el factor
agravante se refiere al vínculoexistenteentre el
autorylavíctimadelhomicidio,elcualgenera deberes
especiales y recíprocos de protección, de respeto y de
solidaridad. Es esa relación la que otorga una
mayorgravedad y desvaloración social al hecho de matar
a otro. Sobre todo porque la víctima es un ascendiente,
descendiente, padre o hijo adoptivo, cónyuge o
excónyuge, concubino o exconcubino, de quien le
ocasiona la muerte.
El «asesinato», en cambio, según el artículo 108,
reúne varias circunstancias de agravación del
homicidio. En estos casos, el matar a otro adquiere
mayor significación punitiva por el «móvil» que orienta la
conductadelautor(ferocidad, lucro, codiciaoplacer);
porla«conexión conotrodelito» queguarda el
actohomicida(parafacilitar uocularotro delito); por el
«modo de ejecución» del hecho punible (con alevosía o
grancrueldad); o«por el medioempleado» paraocasionar
lamuertede la víctima(utilización defuego, explosiónu
otro medio capazde poner en peligro la vida o salud
deotras personas distintas a la víctima). Cabe precisar
que, con las referencias a lucro o codicia, se alude a un
mismo móvil representado por un afán inescrupuloso de
obtener riquezas y ganancias económicas como
consecuencia dela realización del homicidio (por ejemplo,
matar a la víctima para poder heredar su fortuna).
La condición especial de la víctima es el criterio
4
 VíctOR PRADO
agravante que caracteriza
SALDARRIAGA al «homicidio calificado de
funcionarios y autoridades». Este
tipoderivadocalificado,contenidoenelartículo108A,increm
entalapena del delincuente cuando este, por venganza
o como forma de represalia oporotracircunstancia
análoga, atentacontra la vidadefuncionarios o
autoridades que están en el ejercicio o por la ejecución de
actos funcionales propios del cargo que ellas ostentan o
ejercen. La ley contempla una detallada relación que
incluye a altos dignatarios del Estado, así como a
funcionarios del sistema de justicia y también a
autoridades elegidas

4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

por votación popular. Se trata, pues, de casos

especiales de lo que se criminalizaba históricamente
como formas de «magnicidio».
El «feminicidio» seencuentra reguladoenelartículo
108B a través de una compleja estructura normativa. La
víctima de este delito es una mujer a quien el agente
ocasiona la muerte por su sola condición femenina y
por la que expresa un intenso rechazo o repudio. Se
trata de untipodehomicidiocalificadoqueresponde al
objetivopolíticocriminal
internacionaldesobrecriminalizartodoactodeviolenciadeg
énerocontra la mujer. El autor del delito proyecta en su
actuar homicida una actitud misógina de odio, desprecio
y discriminación que se materializa en un conjunto de
contextos negativos que comprenden las situaciones de
violencia familiar, acoso sexual, abuso de poder, entre
otras. La ley regula, para este homicidio calificado, un
nutrido sistema de agravantes específicas
quehasidoampliadopor el decretolegislativo 1323.
Entreellasdestaca
elquelaacciónhomicidadelautordeldelitoserealicesabien
doqueserá presenciada por los hijos de la víctima o por
menores y adolescentes al cuidado de esta.
El «sicariato» es una modalidad calificada de homicidio
que toma en cuenta la motivación económica u otra
similar, que orienta y decide la acción delictiva del
agente. Esto es, la ley sanciona con mayor severidad a
quienmataaotroacambio deuna
recompensaeconómicaoporunpago
estipuladooparaobtenerotraclasedebeneficio. En
realidad, setratade
4
 VíctOR PRADO
unamodalidadespecialyautónomadeasesinatoporlucro.
SALDARRIAGA
Deallí queel mayor desvalor de esta conducta homicida y
la severidad de su represión
[Link]ículo108Cque
contieneeste grave delito posee una redacción bastante
recargada y confusa. En ella se
contemplatambiénlapunibilidad de quien«ordena,
encarga, acuerdael sicariato o actúa como
intermediario». Asimismo, en el artículo 108D se ha
criminalizado una modalidad de conspiración y oferta
para actos de sicariato. En estos casos, el agente
concierta con otros la promoción, favorecimiento o
facilitación futura de delitos de sicariato; pero también

4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

se reprime al que solicita o se ofrece para ejecutar tales

prácticas homicidas o para actuar como un intermediario
de las mismas.
Se han regulado diferentes circunstancias agravantes
específicas para todos estos delitos. Sin embargo, cabe
resaltar, por su negativa y reiterada presencia en la
criminalidad nacional, aquella agravante que alude al
empleo como sicarios de menores de edad.

1.5. Los homicidios privilegiados

Tambiénlatradiciónlegislativadelhomicidioenel
Perúhaconsiderado la configuración de tipos penales
derivados privilegiados de homicidio; es decir, formas de
homicidio donde concurren circunstancias que
disminuyen o atenúan la penalidad de quien mata a
otro. Actualmente se contemplan tres supuestos: el
homicidio por emociónviolenta, en el artículo 109; el
infanticidio, en elartículo 110; y el homicidioporpiedad,
que está tipificado en el artículo 112.
Enel«homicidioporemociónviolenta»,lamenorpenalida
dresponde ala
presenciaenelautordeldelitodeuntrastornoemocional;
esdecir,de una conmoción anímica que afecta o debilita
el control que aquel tiene sobre sus frenos inhibitorios y
determina que ejecute la acción homicida. Esta forma de
homicidio privilegiado está prevista por el artículo 109 del
Código Penal, dondese asocia el influjo queejerce la
emociónviolenta sobre el autor del delito con un
desencadenamiento en él de un estado de capacidad
penal disminuida que valida la aplicación de una pena
menor. No obstante, para que ese efecto de menor
4
 VíctOR PRADO
punibilidad opere, Ses menester que las circunstancias
ALDARRIAGA

que produjeron la emoción violenta sean «excusables»;

lo que implica que ellas sean racionalmente idóneas y
socialmenteaceptablesparagenerarunestadodeconmoci
ónanímicaque se traduce en sensaciones de odio,
impotencia, desprecio, humillación o
unafánrepentinodevenganza. La
experienciajurisprudencialnacional ha asimilado como
excusables las emociones violentas generadas por
experiencias de infidelidad, traición, deslealtad, abuso
sexual o grave decepción.

4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Cabe señalar que el párrafo final del artículo 109

traslada también los efectos de la emoción violenta
excusable a los supuestos de parricidio que sanciona el
artículo 107A. Esta concurrencia de factores que modifican
la punibilidad de un homicidio (vínculos especiales entre los
sujetos del delito yestado de
capacidadpenaldisminuidadelautordelhechopunible), se
le denomina también «parricidio por emoción violenta».
Se considera «infanticidio» al homicidio que comete
la madre de su propio hijo durante el parto o
encontrándose aún bajo la influencia del estado
puerperal. A él se refiere el artículo 110 del Código
Penal. El privilegio punitivo solo se proyecta sobre la
madre a quien también se
consideradisminuidaensucapacidadpenalporefecto de
lostrastornos de personalidad y fisiológicos que son
propios del proceso del embarazo o del alumbramiento.
Portanto, cualquier otra persona que participa en la
ejecución de un infanticidio será reprimido conforme a
la penalidad de un homicidio o de unparricidio.
El infanticidio puedetenerlugarendosmomentos:
primero, desde el inicio delas contracciones uterinas
que dancomienzo al proceso del parto; y, segundo, con
posterioridad al nacimiento y mientras dure el
[Link]último,lajurisprudenciahalleg
adoaadmitir
queestepuedeproyectarsuinfluenciasobreunamujerpartu
rientahasta 35 díasdespuésdelalumbramiento;
sinembargo, el apoyopericialserá determinante para
identificar los alcances de este segundo supuesto legal.
En cuanto al «homicidio por piedad», en la legislación
4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA peruana, toda
formadeeutanasiaesprohibidaypunible;sinembargo,elCó
digoPenal vigente registra una modalidad de homicidio
privilegiado donde el móvil de la piedad, por el cual el
autor del delito mata a otro, constituye una
circunstancia de atenuación de la penalidad.
Este supuesto legal se localiza en el artículo 112 y
su tipo penal demanda la concurrencia de varios
componentes. En primer lugar, se requiere que el sujeto
pasivo sea una persona que padece una enfermedad
incurable; es decir, que su salud esté afectada por un
trastorno fisiológico
irreversibleynosuperableporningúntratamientoterapéutico
.Ensegundo

4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

lugar, que tal enfermedad genere como sintomatología

especial un cuadro clínico de severos e intolerables
dolores a quien la padece. En tercer lugar, que sea el
propio titular del bien jurídico quien personalmente
solicita
demodoexpresoeinequívocoqueseleacortelavidaparapo
nerfinasu sufrimiento.Y,en cuartolugar, que el
autordeldelitoocasionelamuerte del enfermo incurable
motivado por la misericordia que le suscita los
padecimientos de este.

2. DELITos DE ABORto
2.1. Aspectos generales
En torno al delito de aborto, su problemática
contemporánea está vinculada con el debate sobre su
legalización como una alternativa de control a los
riesgos que conlleva su práctica clandestina, así como
al
reconocimientodelosderechosdelamujeraunamaternidad
voluntaria; es decir, subsiste la discusión acerca de si
cabe adoptar frente al aborto
políticasynormasorientadasasudescriminlización
odespenalización. Al respecto, la evolución legislativa ha
permitido reconocer tres modelos de regulación penal del
aborto: el de «prohibición general», que criminaliza y hace
punible toda forma de aborto; el del «modelo del plazo»,
que admite la legalización de prácticas abortivas
supervisadas si ellas tienen lugardentro de
lasdoceprimerassemanasdegestación; y el «sistema de las
indicaciones», que admite como lícitos los abortos que
4
 VíctOR PRADO
se practican en Scircunstancias
ALDARRIAGA extremas donde la
continuación de un embarazo pone en peligro grave
lavidaosaluddelagestante(indicaciónmédicaoterapéutica
), ocuando el estado de gestación fue consecuencia de
una agresión a la libertad sexualde la
mujer(indicaciónéticaocriminológica), cuandosedetecta
técnicamente malformaciones o taras en el feto (indicación
eugenésica), o cuando un nuevo nacimiento puede afectar
la estabilidad o subsistencia económica de la embarazada
y su familia (indicación socioeconómica). Cabe señalar que
en la actualidad los sistemas legales que adoptan modelos

4
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

de flexibilización o legalización del aborto suelen integrar

el régimen del plazo con el de lasindicaciones.

Modelo de flexibilización del tratamiento penal del

aborto

Modelo del plazo

La interrupción
del embarazo no
es punible
cuando es
practicada
dentro de un
plazo
determinado y
conforme a un
procedimiento
(tres meses).

Sistema de
indicaciones
La mujer
puede abortar
legalmente,
prestando su
consentimiento, siempre
que
concurran
circunstancias
especiales.

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Las estadísticas sobre la práctica del aborto clandestino

en el Perú mantienenregistrosytendenciassignificativas,
esdecir,elabortosigue siendo un medioalternativode
control de la natalidad al cual recurre un importante
sector de la población femenina del país.
Ahora bien, históricamente, en el tratamiento penal
del delito de aborto en el Perú, ha prevalecido siempre
un modelo conservador de prohibicióngeneral.
Sinembargo, apartirdel Código Penalde 1924, se
hareguladotambiénunsupuestodeabortolegalbasadoeni
ndicaciones médicas ante el grave riesgo que el
embarazo proyecta sobre la vida o la salud de la mujer
gestante. Al respecto, es importante destacar que la
influencia del entorno social y político ha sido
determinante para la configuración de las
características del modelo legal elegido. En efecto, la
notable presencia de la iglesia católica ha impedido en
más deunaocasióneldebatesocialy la
concreciónnormativadeposiciones flexibilizadoras del
régimen penal del aborto. Asimismo, la actitud

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

dubitativa y voluble, cuando no pasiva, de la clase política

y de sucesivos gobiernos han frustrado de modo
constante el impulso de reformas legales en esta
materia.
Sinembargo,cabereconocerqueennopocasocasiones
,aunquecon un marcado carácter coyuntural y episódico,
diferentes organizaciones de orientaciónfeminista
hanpromovidopropuestas de aperturalegal para
determinadas prácticas abortivas. Justamente, a partir
de los aportes e iniciativas de estos sectores de la
sociedad civil, se ha formulado nuevos proyectos de
reforma del Código Penal de 1991 dirigidos a incorporar
opcionesdeabortolegal
paracasosextremosdeembarazos producidos por
agresiones sexuales o ante la detección técnicamente
confirmada de taras o malformaciones en elconcebido.
En lo concerniente a las intervenciones médicas
para la práctica del aborto legal, se encuentra vigente la
«Guía técnica nacional para la
estandarizacióndelprocedimientodelaatenciónintegral
de la gestante en la interrupción voluntaria por
indicación terapéutica del embarazo menorde 22
semanasconconsentimientoinformadoen el marco de
los dispuesto en el artículo 119 del Código Penal».

2.2. El delito de aborto en el Código Penal

El delito de aborto lesiona el bien jurídico «vida
dependiente»; es decir, la
vidadelfetoquesedesarrollaalinteriordelclaustromaterno.
El Código Penal no incluye una definición legal de lo
que debe entenderse por aborto. De allí que sea
5
 VíctOR PRADO
necesario partir Sde una definición operativa de
ALDARRIAGA

[Link],cabeseñalarquehayconsensoenint
erpretarque se trata de toda forma dolosa de
interrupción del proceso del embarazo queconlleva la
destrucción de la vida delserenformaciónalinteriordel
claustromaternooporlaexpulsiónviolentaeinviabledelfeto.
Losmedios empleados para la práctica de este delito
pueden ser de origen natural,
deaplicaciónmecánicaodecomposición química;
loimportanteesque ellos sean idóneos para provocar tal
resultado antijurídico.

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Provocar de manera
Aborto intencional la
interrupción del
embarazo y causar la
muerte del embrión al
interior del claustro
materno o a través de
su expulsión violenta y
prematura.

Resultaimportanteprecisarqueeldelitodeabortopuedemat
erializarse desde la anidación del óvulo fecundado
(cigoto) en el endometrio femenino, hasta el momento
anterior al inicio del parto (contracciones uterinas o
dolores del parto o el corte del útero en caso de
operación cesárea).
Elsistema dedelitos de abortoseencuentraregulado
en elcapítulo II, del título I, del libro segundo, entre los
artículos 114 a 119 del Código Penalde1991.
Elmarcolegal vigenteconserva, enloesencial, lamisma
tipología delictiva que preexistía en el Código Penal de
1924, el cual
permiteidentificartresmodalidadesdeabortopunible:enpri
merlugar,se regula el «aborto practicado por la mujer
gestante»; luego, se criminalizan tres supuestos de
«aborto practicado por terceros»; y, en tercer lugar, se
incluye un caso de «aborto especial», muy propio de la
legislación histórica peruana, al que se denomina «aborto
preterintencional».
La morfología de los tipos penales es la siguiente:

5
 VíctOR PRADO
• Autoaborto (artículo 114).
SALDARRIAGA

• Aborto consentido (artículo 115).

• Aborto no consentido (artículo 116).
• Aborto practicado por profesional sanitario (artículo
117).
• Aborto preterintencional (artículo 118).
• Aborto legal o terapéutico (artículo119).
• Abortos atenuados (artículo 120).

Adiferenciadeldelitodehomicidio,eneldeabortosoloser
eprimen conductas dolosas. Por tanto, si por un
accidente o negligencia de la

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

madre gestante o de un tercero se produce un aborto,

tal suceso carece, enprincipio, derelevanciapenal. No
obstante, los dañosderivadospara la salud de la
gestante, generados por la falta de cuidado de un
tercero, podrían dar lugar a una responsabilidad penal
por lesiones culposas.
Resulta pertinente precisar que, en el artículo 120,
se mantiene
criminalizados,aunqueconunapenalidadleve(nomayordet
resmesesde pena privativa de libertad), los clásicos casos
de aborto legal por indicación ética o criminológica y por
indicación eugenésica.
En lo que atañe a otras características típicas el delito
de aborto, como se señaló anteriormente, sus diferentes
modalidades requieren siempre de lapresenciadeldolo,
sinembargo, elmóvilquehayaguiadolaconducta abortiva
(honor, grave situación económica, abandono, etc.)
carece de significado típico.
La tentativa es punible en todos los casos, incluida
la que fuese ejecutada por la propia mujer gestante. Sin
embargo, conforme a lo estipulado en el artículo 17 del
Código Penal, solo deviene en impune penal la
denominada «tentativa inidónea»; es decir, aquella que
tiene lugar cuando se practican maniobras abortivas
sobre una mujer que no está embarazada.
En lo que concierne a la penalidad conminada,
predominan penas privativas de libertad. No obstante,
en los casos del aborto practicado por la gestante y del
aborto preterintencional, concurre también como pena
alternativa la prestación de servicios a la comunidad.
Asimismo, tratándose de delitos de aborto realizado por
5
 VíctOR PRADO
un profesional sanitario (médico, obstetra, farmacéutico,
SALDARRIAGA
etc.), se incluye una pena conjunta de inhabilitación
para el ejercicio de la profesión.
La leycontempla, paraalgunoscasosdeabortopunible,
agravantes preterintencionales cuando «sobreviene la
muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado».
La pena privativa de libertad en estos supuestos puede
elevarse entre no menos de cinco ni más de diez años.

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

A continuación, haremos un resumido análisis de las

diferentes modalidadesdeabortopunible,
lícitoyatenuadoreguladas en el Código Penal:

a) El aborto de la mujer o autoaborto se encuentra

previsto en el artículo 114 del Código Penal. Se
reprime exclusivamente toda práctica del aborto
con intervención de la propia gestante.
La ley, demodo alternativo, ha previstodos casos
de autoaborto: en el primer supuesto, la ley
sanciona a la gestante que, valiéndose de cualquier
medio, ocasiona su propio aborto; en la segunda
hipótesis,lamujernointervinedirectamenteenla
prácticaabortiva
yselimitaúnicamenteadarsuconsentimientoy/oacoo
perarpara
[Link]
upuestos,se denomina al primero «autoaborto activo»
y al segundo «autoaborto pasivo».
Es importante ratificar que el grado de
intervención de la mujer embarazada, sea como
autora, coautora, instigadora o cómplice, no excluye
la represiónde su conducta con la penalidad
regulada por el artículo 114. Como se mencionó
anteriormente, los móviles que pudieron inducir a la
mujer al autoaborto no afectan la tipicidad de su
conducta. Sinembargo, ellos (honor, dificultades
económicas, etc.) deberán ser evaluados por el
juez al momento de individualizar la pena.
La tentativa en el autoaborto es configurable y
punible. Toda interpretación a favor de la
5
 VíctOR PRADO
impunidad deSALDARRIAGA
la tentativa en el autoaborto excede
los límites de nuestro sistema penal.
La represión del autoaborto es atenuada en
comparación con otras figurasdelictivas de
lamismaespeciepracticadasporterceros.
b) El
abortopracticadoconlaintervencióndetercerosesrep
rimido por la ley con mayor severidad. Se describe
esta conducta ilícita en los artículos 115, 116 (que
regulan el aborto consentido y

5
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

no consentido, respectivamente) y 117

(denominado «aborto abusivo») del Código Penal.
c) En cuanto al aborto consentido, el artículo 115 del
Código Penal reprime la intervención directa o
indirecta de un tercero en la práctica del aborto a
una mujer que consiente. En este supuesto, el
tercero práctica el aborto y es él quien actúa
ejecutivamente. Nos encontramos, pues, con el
reverso del denominado «autoaborto pasivo». En
esta hipótesis, la mujer puede intervenir cooperando
conelterceroolimitándosesoloaconsentirqueseleha
gaabortar.
Ahora bien, como elemento central en esta forma
de aborto punible, está el «consentimiento de la
mujer». La gestante debe de haber aceptado
voluntariamente la práctica abortiva que le aplicará el
tercero. Dicho consentimiento puede ser expreso o
táctico, lo importante es que sea inteligible y
provenga de una mujer con capacidad suficiente
para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce
de sus facultades físicas y mentales).
d) Elaborto noconsentidoesprevistopor el artículo
116delCódigo Penal y constituye el hecho punible
más grave del sistema penal del aborto. En esta
modalidad punible, la acción típica de hacer
abortaraunamujergestante
larealizaelterceroenoposiciónalos deseos de esta.
Se puede presentar varias situaciones equivalentes.
Porejemplo, que la embarazada
ignorelasintenciones abortivas del tercero o,
6
 VíctOR PRADO
conociéndolasSALDARRIAGA
y rechazándolas expresamente,
sea sometida de forma violenta a la interrupción
de su embarazo. En este último caso, también se
atenta contra la libertad de la mujer gestante y su
derecho a la maternidad. Los medios que utiliza el
tercero (engaño, violencia, amenaza, etc.) para vencer
la resistencia, potencial o activa, de la mujer al
aborto no afectan de manera directa la punibilidad
de suconducta.
Entonces, lo importante es la «falta de
consentimiento» de la gestante hacia toda
propuesta o acción abortiva. Cabe señalar

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

también que se presume que no hay

consentimiento o, mejor
dicho,queseestimacomocarentedevalidez el
quebrindaparala práctica abortiva una menor de
18 años o una mujer que padece alguna forma de
incapacidad psíquica para prestarlo (oligofrenia,
demencia o estado deinconciencia).
e) El aborto practicado con la intervención de un
profesional sanitario, conocido también como
«aborto abusivo», se encuentra considerado en el
artículo 117. En realidad se trata de una
circunstancia agravante específica que se basa en
la condición personal del sujeto. El mayor rigor
punitivo que aplica dicha disposición legal resulta
justificado, pues el autor del aborto es un
profesional sanitario; el cual no solo viola lanorma
penal que prohíbe tales actos contra la vida
dependiente, sino que además infringe deberes
profesionales especiales y defrauda la confianza
socialdepositadaenel
buenusodesusconocimientossanitarios. De allí que
la ley acentúe la represión de estas formas
agravadas de aborto consentido o no consentido
aplicando a su autor una pena conjunta de
inhabilitación para el ejercicio de su actividad
profesional.
Lanorma legalnosolosehareferido al médico;
sinoquetambién
haconsideradoootrosprofesionalesde lasalud,
comoobstetras, farmacéuticos o cualquier otro que
ostente y ejerza profesiones similares.
6
 VíctOR PRADO
Entreestasúltimasestaríanlosenfermeros,
SALDARRIAGA
masnolos estudiantes de tales disciplinas de la salud,
aunque realicen prácticas preprofesionales.
f) ) Con respecto al agravante preterintencional, la
ley impone una sanción más severa si el aborto
practicado por un tercero produce o culmina con la
muerte de la gestante. Según los párrafos finales
de los artículos 115 y 116, la muerte de la mujer
embarazada debe sobrevenir o ser una
consecuencia derivada del aborto o del
procedimiento abortivo empleado. En ambos
supuestos, la ley exige

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

queelresultadoletallehayasidoprevisibleasuautor(«
elagente pudo prever este resultado»); entonces
estamos ante una agravante de las que se
denominan «preterintencionales». La muerte se
imputa comoelefectodeunaimprevisiónculpable,de
unafaltadecuidado, de un acto imprudente al
momento de practicar elabortoo como
consecuencianegligentededichaprá[Link]
eprochepor laproduccióndelamuerte alcanza así al
terceroatítulo de culpa. Por tanto, si la muerte
sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia
orgánica de la gestante imposible de detectar), el
tercero no será responsable de este evento más
grave.
g) El abortopreterintencionalseencuentradescritoenel
artículo118 y se lecalificacomotalpor la
implicanciasubjetivaqueconlleva su realización,
que involucra una mixtura de dolo y culpa en la
conductaviolentadesplegadaporelautorcontraunam
ujergestante y que producirá como resultado un
aborto. Según la descripción
legal,enestoscasos,elabortoesunaconsecuenciano
querida,pero previsible para el agente. Este ejerce y
aplica violencia contra una mujer que conoce que
está embarazada o cuyo estado grávido le es
notorio o perceptible (aumento del volumen del
vientre).
En la jurisprudencia nacional, los requisitos del
aborto preterintencional (carencia de voluntad de
causar el aborto y posibilidad de prever su
eventual producción por el estado de embarazo de
6
 VíctOR PRADO
la mujer violentada)
SALDARRIAGAhan sido históricamente bien
[Link],laCorteSupremade
laRepública,desde la vigencia del Código Penal de
1924, ha sostenido que «habiendo
tenidoelacusadolaintencióndecausarel
aborto,comoloacreditan
laspalabrasquedirigíaalaagraviadayalaformacomol
agolpeó en el vientre es de aplicación el artículo
161 del Código Penal y no el 164» (ejecutoria
suprema del 4 de julio de 1938, publicado en la
Revista de los Tribunales el mismo año).
Igualmente, ha
distinguidoque«sielestadodegravideznoesnotorio,n
iconocido

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

porotrosmediosyaconsecuenciadeunaltercadolafut
ura madre resulta golpeada y se produce el
aborto, no puede imputarse responsabilidad por tal
delito a la encausada» (ejecutoria suprema del 3 de
enero de 1944, publicada en la Revista de los
Tribunales el mismo año).
h) aborto legal y abortos atenuados. La única
modalidad de aborto legal que admite la legislación
peruana está regulada sobre la base de
laindicaciónmédicaoterapéuticaen el artículo 119.
Al respecto, la ley exige la verificación de un grave
riesgo para la vida o salud de lagestante, el
consentimientodeestaúltimaodesurepresentante
legal y la práctica necesaria del aborto por un
médico.
Sinembargo,laprácticadeunabortoporindicacióncri
minológica o eugenésica es punible, aunque con una
penalidad muy atenuada, en el artículo 120.

Aborto terapéutico o legal (artículo 119)

• Es practicado necesariamente por

unmédico.
Característic • Se requiere el
as consentimiento de la mujer
embarazada o de su
representante legal.
• Único medio para salvarle la
vida o evitar un mal grave y
permanente en lasalud.

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

Ahora bien, todo parece indicar que la regulación

penal del aborto en el Perúconservará todavía sus
actuales características de tipificación y sanción
penal. A lo sumo, en el mediano plazo, parece que
será posible incorporar una nueva modalidad de
aborto legal para los casos de embarazos
consecuencia de actos de violación sexual.

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

3. DELITos DE LESIONES
3.1. Aspectos generales
Luegode la vida, la «saludindividual» constituye el
segundo bienjurídico más importante de toda persona.
También la Constitución reconoce esa jerarquía en el
inciso 1 del artículo 2. En esta disposición, se alude
conjuntamentealaintegridadpsíquicayfí[Link]
nelCódigo Civil se le otorga igualmente una condición
privilegiada al declarar, en su
artículo5,quelaintegridadfísicaes
underechopersonalirrenunciable. Ahora bien, la noción
de salud individual como objeto de tutela penal tiene
una dimensión más amplia que aquella que se
representa en las normas legales citadas, las cuales la
identifican únicamente como la integridad o normalidad
física y psicológica de toda persona. En realidad,
paraelderechopenal, setratamásbien de
un«estadopersonal de salud». El cual está integrado por
tres componentes: la integridad física o salud anatómica,
la salud funcional o fisiológica y la salud mental o
psicológica; pero, además, para el derecho penal, todo
ello corresponde a un «estado actual de salud» y no a
un estándar de bienestar, de óptima saludodeausencia
de enfermedades. Estosignificaquetodaslaspersonas sin
excepción alguna son titulares del bien jurídico «salud
individual»,
inclusoquienestáenfermooquientieneunestadodesaludd
eteriorado por trastornos físicos o funcionales, propios
de su edad avanzada, o queconstituyenlasecuela de
accidentes. Siendoasí, todaconducta que altere
6
 VíctOR PRADO
negativamente oSALDARRIAGA
incremente el deterioro de un estado
de salud, afectándolo en cualquiera de sus tres esferas,
es ilícita, tendrá relevancia
penal y configurará un delito contra la salud individual.

3.2. Los delitos de lesiones en el Código Penal

En la parte especial, la salud individual se encuentra
protegida con la criminalización de los delitos de
lesiones o daños que la vulneran en cualquiera de sus
tres dimensiones. Esto es, pueden materializarse como un
daño físico, fisiológico opsíquico.

6
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

La evolución de esta clase de delitos también se ha

conectado con situaciones especiales como el de las
alteraciones o transformaciones anatómicas u
hormonales, voluntarias o consentidas, con fines estéticos
o
dirigidosaaparentarunacondiciónsexualdiferentedelaque
corresponde a la persona (operaciones transexuales);
pero también las vinculadas con extracciones quirúrgicas
de órganos principales para fines de trasplante. Al respecto,
el Código Civil peruano ya consideraba límites racionales
para
estetipodelesionesenelartículo6:«Losactosdedisposició
ndelpropio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen
una disminución permanente de la integridad física. […]
empero son válidos si su exigencia corresponde a
unestadodenecesidad,deordenmédicooquirúrgicoosiest
áninspirados pormotivoshumanitarios». Porlodemás,
lasnormassanitariasyéticas vigentes en el país también
se refieren de modo expreso a la necesidad de
protocolos de actuación sobre la materia que orienten
ycontrolen positivamentelarealizacióndeactosmédicos
detales características.
Tambiénhanmotivadodebateslaproduccióndelesiones
deportivaso
dañosqueocurrenconfrecuenciaenlaprácticahabitualded
eterminados deportes violentos, como el boxeo, el
rugby, el futbol o el hockey. La
tendencialegislativadeladoctrinaydelajurisprudenciahasi
dofijarcomo regla general la exclusión de estas lesiones
de todo tipo de consecuencias penales y reconocer la
competencia para el control y sanción de estos actos,
7
 VíctOR PRADO
de la normatividadSALDARRIAGA
específica reglamentaria y de las
autoridades pertinentes de cada deporte.
Cabe señalar que coexisten, en la parte especial del
Código Penal,
[Link]
delitoscontra la salud pública, donde el titular del bien
jurídico no es una persona determinada, sino la
sociedad como estructura colectiva y funcional de
individuos innominados que requieren de condiciones
sanitarias queaseguren el desarrollonormal
desusactividades de interacción. Se trata de delitos de
peligro como la producción o expendio de productos o
alimentos adulterados o nocivos, o la propagación de
enfermedades contagiosas (artículos 288 y 289).

7
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

3.3. Técnica legislativa

El legislador nacional tradicionalmente ha desarrollado una
técnica dual para tipificar los delitos de lesiones. En efecto,
ha procurado identificarlos y diferenciarlos a partir de dos
clases de indicadores: uno de carácter cualitativo y que
está referido a la naturaleza o la magnitud propias de la
lesión inferida, así como a su relevancia jurídica; y otro
de índole cuantitativa, el cual se basa en los
requerimientos de asistencia médica que demanda la
lesión y en la incapacidad laboral que genera el daño
producido en la salud de la víctima. En ambos casos, se
requiere de un examen médico que certifique ambos
efectos y los registre a través de un número
determinado de días. Recientemente, la promulgación
de la ley 30364 ha incorporado un nuevo criterio que
está destinado a la distinción, también cuantitativa, del
daño psíquico que puede padecer
quienessometidoaformas de
violenciafamiliardeigualnaturaleza. Al respecto, el
artículo 124B utiliza una escala de medición o
determinación
[Link]í,sealudeaundañopsíq
uicodenivel leve, moderado, grave o muy grave el cual
solo puede ser diagnosticado y
valoradoporlosperitosapartirdeloque la
mismanormacalificacomo
«instrumento técnico oficial especializado». Es pertinente
demandar que la
intensidaddeestaclasededañoseexpresetambién
porlosperitos en unnúmerodeterminado de días de
tratamientoespecializado requerido y de descanso
7
 VíctOR PRADO
prescrito. SALDARRIAGA
Cabe señalar que la utilización histórica de estos
indicadores cualitativos y cuantitativos cumple además una
doble función sistemática: por un lado, permite distinguir las
lesiones entre leves y graves; y, por otro lado, posibilita
también la diferencia entre lesiones falta y lesiones delito.
En efecto, sobre todo en su dimensión cuantitativa, son los
umbrales legales establecidos los que determinan con
meridiana precisión la naturaleza jurídica y la
trascendencia punitiva del dañoocasionado a lasalud de
la víctima de una lesión.

7
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

CRITERIOS SOBRE LA GRAVEDAD

DE LAS LESIONES

a) Cualitativo
Se toma en cuenta la naturaleza y gravedad
propia de la lesión inferida.

b) Cuantitativo
Se tomaencuentaelnúmero de
díasdeasistenciafacultativaquerequiere la
lesión o el número de días de descanso
médico prescrito que aquella demanda.
Estos indicadores cuantitativos se valoran
alternativamente.

b) Dañopsíquico
Se toma en cuenta el nivel de afectación o
alteración de las funciones mentales o
capacidades psíquicas de la persona,
producida por un hecho o conjunto de
situaciones de violencia que determina un
menoscabo temporal o permanente,
reversible e irreversible del funcionamiento
integral previo.

3.4. Sistema de delitos

El Código Penalde 1991
conservóenloesenciallamismasistemáticay las
características generales que el delito de lesiones tenía en
su antecesor de 1924. Efectivamente,
7
 VíctOR PRADO
semantuvolamorfologíalegal
SALDARRIAGA de estosdelitos y sus
diferencias cualitativas y cuantitativas. Las únicas
innovaciones normativasse
fueronincorporadoconposterioridadycorrespondenala
tipificación específica del delito de lesiones al feto y a la
diferenciación de lamayor omenor relevanciapenal
delaslesiones queimplicanun daño psicológico. También
es importante destacar la introducción sucesiva de
modalidades agravadas específicas que han tomado en
cuenta la calidad funcionarialdelavíctimao el
contextodeviolencia familiarydeabuso de género en el
cual se cometió el delito.
El sistema actual de los delitos de lesiones en la
parte especial es el siguiente:
• Lesiones dolosas graves (artículo 121).

7
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

• Lesionesdolosasgravesagravadas por la condición de

vulnerabilidad de la víctima (artículo 121B).
• Lesionesdolosasleves(artículo 122).
• Lesionesdolosasleves por
agresionescontralasmujeresointegrantes del grupo
familiar (artículo 122B).
• Lesiones con resultado fortuito (artículo 123).
• Lesiones culposas (artículo 124).
• Lesiones al feto (artículo 124A).
• Determinación y valoración de lesiones
psicológicas (artículo 124B).
A este sistema normativo sobre las lesiones punibles se
integra también elartículo 441 quesancionalas«lesiones-
faltasdolosasyculposas».
Entre las características generales de los delitos de
lesiones, cabe señalar
quetodoselloshansidoconstruidoscomodelitosderesultad
[Link]ás, queelagentedebeactuar
siempreconelánimodedañar la saluddeotra persona
(animus vulnerandi). Por consiguiente, en el caso de las
lesiones dolosas, si la conducta del agente no logra
dañar la salud de la víctima, se configura una tentativa,
lacual será sancionada según lo establecido en el
artículo 16.
Cabe resaltar también que, en los delitos de lesiones
dolosas graves y leves, si sobreviene un resultado más
grave (como la muerte previsible del lesionado), se
aplicará una penalidad más severa. Se trata de supuestos
a los que tradicionalmente se ha identificado como formas
7
 VíctOR PRADO
de «homicidio preterintencional».
SALDARRIAGA En estos casos, se
imputa el resultado letal como una consecuencia culposa
de la conducta del agresor.
Cabe señalar que la regulación contenida en el
artículo 123, al que suele denominarse «lesiones con
resultado fortuito», no constituye la criminalización de
un delito especial o autónomo. Solo se trata de una
disposiciónlegalquetieneporfunciónrecordaralórganojuris
diccionalla prevalencia del principio de culpabilidad («no
hay pena sin culpabilidad»)

7
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

para la tipicidad y punibilidad de las lesiones; es decir, las

lesiones tienen queserocasionadas
dolosaoculposamenteparatenerrelevanciapenal.
Todoresultadogravequenorespondeaesanecesariatipicid
adsubjetivano
debesertomadoencuentaparaefectosdelapenalidadaplic
able alautor delhechopunible. Al
respecto,lafórmulalegalempleadaesmuyclaray
consistentealdisponer:«Cuandoelagenteproduzcaunresult
adograveque no quiso causar, ni pudo prever, la pena será
disminuida prudencialmente hasta la quecorresponda
alalesión que quisoinferir». Unadisposición similar
existió en el artículo 167 del Código Penal de 1924.

3.5. Lesiones dolosas graves

A diferencia del homicidio y como en el caso del aborto,
no existe en el CódigoPenaluntipopenalquedescribalo
queesunalesió[Link], la descripción de los
delitos de lesiones que hace la ley permite inferir que
ellas constituyen diferentes formas de daño que el autor
del hecho punible ocasiona a la salud de la víctima. Es
otra disciplina afín al derecho penal, la que ayuda a
entender la naturaleza, características, diferencias y
trascendencia jurídica de las lesiones. Se trata de la
medicina legal, la cual hadesarrolladounsistema de
conceptosyclasificacionesquepermiten reconocer y
distinguir a las lesiones. Por ejemplo, ella marca
distinciones
apartirdelascaracterísticasparticularesdelaslesionesalud
iendoaque hay contusiones, heridas, quemaduras, etc;
pero también distingue la claseespecífica
7
 VíctOR PRADO
delesiónapartir delmedioempleadoparaocasionarla,
SALDARRIAGA
comoporempleo de armas, poruso de
instrumentoscontundentesopor aplicación de corriente
eléctrica, etc.
Ahora bien, lo que aporta la ley penal para tipificar
las formas
puniblesdelaslesionesrespondeaunindicadornormativod
egravedad; el cual, como ya se mencionó anteriormente,
se representa en indicadores cualitativos (la propia
naturaleza del daño o lesión inferida) y cuantitativos
(elnúmerodedíasdetratamientomédicooincapacidadlabor
alodescanso médico prescrito que la lesióngenera).

7
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

El artículo 121 del Código

Penalregistracondetallelosindicadores cualitativosy
cuantitativos que corresponden a las lesiones dolosas
graves. Apartirdeellos, seseñala
quetienenlacondicióndetaleslassiguientes:

• Las que ponen en peligro inminente la vida de la

víctima. La ley, de modo innominado, califica la
extrema gravedad de la lesión
inferidaporelriesgoconcreto,inminenteytécnicament
eapreciado que representa el daño ocasionado para
la vida del agraviado. Debe tratarse de
unriesgodemuertequeespropiodeltipodelesión, de
losórganoscomprometidosporellaodelaeficaciaparti
culardel medio empleado. Sin embargo, es
menester que la agresión que provocólalesión no
haya estado dirigida amatar ala víctima; ya que,
entalescasos,
laconductalesivadeberáserconsideradauna
tentativa de homicidio.
• Lasqueproducenlamutilacióndeunmiembrouórgano
principal del cuerpo o lo hacen impropio para su
función. Se alude aquí a lesiones que cortan,
cercenan o desprenden de la integridad anatómica
o corporal central (tronco) las extremidades,
manos, pies, etc.; Pero también a aquellas que
anulan la capacidad y operatividad de órganos
funcionales principales, como los que activan y
controlan la visión, la audición, el habla, etc.
• Las que causan incapacidad laboral o invalidez o
anomalía psíquica permanentes. Son aquellas
8
 VíctOR PRADO
lesiones de condición
SALDARRIAGA irreversible y que anulan la
capacidad del sujeto afectado para valerse por sí
mismo,
comoaquellasqueleproduceninamovilidad(fracturad
elacolumna vertebral), así como aquellas que
limitan significativamente e impiden de modo
insuperable ejercer la actividad laboral habitual de la
víctima.
También la norma alude a daños psíquicos que
trastornan de modo definitivo la capacidad de
entendimiento y ubicación en la realidad del
agraviado. Corresponden a esta clase de daño las
perturbacionesmentalescrónicas. Noobstante, si
lalesióncausa

8
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

la perdida irreversible de la función cerebral o

muerte clínica, el delito será de homicidio.
• Lasqueocasionandesfiguracióngraveypermanente.
Setrata de lesiones que producen un daño severo,
notorio e irrecuperable naturalmente en la estética
normal del ser humano. El prototipo
deestaclasedelesionesdolosasgravessonlasherida
squedejan
huellasomarcasindeleblesenelrostrodelapersonaoq
ueproducen algún tipo de deformación.
• Las que infieren cualquier otro daño a la integridad
corporal, o a la salud física o mental de una
persona que requiera 30 o más días de asistencia
o descanso, según prescripción facultativa. Se
identifica de formaabierta la
gravedaddelalesiónconelempleo de indicadores
cuantitativos que toman en cuenta el registro de
díasdeatenciónmédicaodedescansoprescritoqueso
nrequeridos y diagnosticados para la lesión. La ley
marca el umbral mínimo de treinta días
calendarios. Sin embargo, tratándose de daños
psíquicos y según lo dispuesto por el literal c del
artículo 124B, tienen igual condición de gravedad
las lesiones que determinaron
un«nivelgraveomuygrave»deafectacióndelasaludm
[Link] pertinente demandar que este último
indicador pueda ser, en lo posible,
tambiéncuantificable en
díasdetratamientoodescanso por los peritos.
• La afectación psicológica generada como
8
 VíctOR PRADO
consecuenciaSALDARRIAGA
de que el agente obligue a otro a
presenciar cualquier modalidad de homicidio
doloso, lesión dolosa o violación sexual, o
pudiendo evitar esta situación no lo hubiera hecho.
Esta modalidad grave de daño psicológico ha sido
incorporada por el decreto legislativo 1323. La
normaconsidera el
efectotraumáticoqueproduceenla víctima el
presenciar un [Link], pues,
de unimpactoemocional profundoycuyasecuela
debeperduraren el tiempo. Resulta poco clara la
referencia legal a que el agente,

8
 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

pudiendo evitar tal experiencia para la víctima,

haya obviado hacerlo. Al parecer, se trataría de
una referencia a la posibilidad de dolo eventual
donde el agenteaceptaquela víctimapueda ser
objeto de severa conmoción al expectar el suceso
criminal.
Las lesiones dolosas graves incrementan su
penalidad cuando
concurrencircunstanciasagravantesespecíficasqueseconstr
uyensobrela base de la calidad funcional del agraviado,
quien debe ser un funcionario del sistema de justicia o
una autoridad elegida por votación popular.
Tambiéncuando, comoconsecuenciadelalesión,
lavíctimamuereyel delincuente pudo prever dicho
resultadoletal.
Ahora bien, reformas recientes en la legislación
penal han sobrecriminalizado el delito de lesiones graves
cuando estas son inferidas a personas en condición de
vulnerabilidad o los daños se ocasionan a
parientescercanosounamujerencontextosdeabusodegé
nero,violencia familiar o discriminación. En todos estos
casos, la penalidad es más severa (artículo 121B).

3.6. Lesiones dolosas leves

Según el artículo 122 del Código Penal, toda lesión dolosa
que no alcance las características y magnitud que las
señaladas en el artículo 121 debe ser considerada, en
principio, como una lesión dolosa leve. Sin embargo, en
concordancia con la descripción típica contendida en el
primer párrafo del artículo 441, cabe inferir que es
8
 VíctOR PRADO
necesario que la lesión ocasionada requiera entre once
SALDARRIAGA
y veintinueve días para merecer esa consideración
penal. También el artículo 124B estima un indicador
específico para el caso de lesiones leves consistentes
en afectaciones a la salud mental del agraviado. Al
respecto, el literal b de dicha norma exige que se haya
ocasionado un «nivel moderado de daño psíquico».
Asimismo, conforme a lo establecido en los artículos
122B y 441, también pueden adquirir la calidad de delito
de lesiones dolosas leves aquellas que, sin superar los
diez días de asistencia médica o descanso

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 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

prescrito,hayansidoinferidasencontextosdeviolenciacont
ra lamujer o contra integrantes del núcleo familiar, o en
circunstancias que dan gravedad al hecho; por ejemplo,
con el empleo de armas o cometidas con ensañamiento
o alevosía, así como cuando las lesiones se infirieron a
personas ancianas o con discapacidad., Etc.
Los delitos de lesiones dolosas leves también cuentan
con un amplio catálogo de circunstancias agravantes
específicas y que está regulado en
elmismoartí[Link]
tencionaly previsible de la víctima de la lesión, sus
vínculos familiares con el autor del delito, así como la
condición funcionarial o de vulnerabilidad de aquella. En
todos estos casos, la penalidad será incrementada.

3.7. Las lesiones culposas y las lesiones falta

En el artículo 124 del Código Penal, se reprimetambién
comodelitolas lesiones ocasionadas culposamente; es
decir, aquellos daños a la salud que el agente produce por
su falta de cuidado al actuar con negligencia, exceso
deconfianza, imprudenciaoimpericia. Entodos
estoscasos, tambiénla ley diferencia entre lesiones
culposas graves y leves. Tienen la condición de graves las
mismas modalidades de lesión que describe de manera
cualitativa y cuantitativamente el artículo 121; y se
consideran como lesiones culposas
leveslasquenocalzanenesosestándares,
perosiemprequeeldañoala salud provocado culposamente
determine asistencia facultativa o descanso prescrito de
entre dieciséis y veintinueve días.
También se han incluido agravantes específicas para
8
 VíctOR PRADO
los delitos de lesiones culposas cuando se produjeron por
SALDARRIAGA
inobservancia de reglas técnicas o por el exceso de
consumo de drogas o alcohol. Como corresponde, la
penalidad es más severa para estos supuestos.
Por su parte, las lesiones falta están tipificadas y
sancionadas en el artículo 441 del Código Penal. La
norma precisa que merecen ser tratadas como lesiones
falta dolosas las que no registran un tratamiento médico
odescansoprescritosuperioradiezdías y,comolesiones
faltaculposas, lasquenoexcedenlosquincedías. En el
casodevulneracióndelasalud

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 VíctOR PRADO
SALDARRIAGA

mental, tendránlacalidad de falta las lesiones quehayan ocasionado un

«nivel leve de daño psíquico».