CAPÍTULO II EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional es el portador de los elementos más simples y generales a partir de los
cuales se constituyen todos los demás derechos. Por eso es el punto de partida de todos ellos sin
excepción.
Javier PÉREZ ROYO

I. INTRODUCCIÓN

Con el surgimiento del Estado se configuraron las obligaciones que tenían sus habitantes a través
del orden jurídico que, en su origen, le dio componentes constitutivos y particulares que la historia y
la antropología ha buscado desentrañar. El Estado como entidad superior políticamente organizada
se encuentra compuesta por instituciones y personas, por necesidades y obligaciones, estructuras y
rangos, consensos y conflictos, esa interrelación propia de una sociedad compleja va a necesitar de
un espectro jurídico singular que regule el desenvolvimiento de una sociedad de manera pacífica y
continua.

Cualquier tipo de unión que pretenda perdurar como comunidad de intereses precisa de un
ordenamiento formal y posible conforme a una voluntad que represente un nivel de identidad de
gobierno básico que haya delimitado su ámbito de competencias y pueda regular con autoridad la
condición de sus miembros. Un ordenamiento normativo de estas características propias de un
Estado se denomina Constitución. De allí que todo Estado disponga necesariamente de una
Constitución como elemento fundante de su autoridad y poder. Ordinariamente los grupos tribales
más organizados disponen de un ordenamiento reconocido y compuesto de normas jurídicas, que les
permite establecer obligaciones y deberes.

Según lo expuesto, la Constitución contiene, por regla general, las normas jurídicas que caracterizan
los órganos de Gobierno y de gestión que ponen en funcionamiento
establecen la forma de crearlos, sus relaciones reciprocas y sus áreas de acá- el Estado, además de la
posición primordial del individuo respecto al poder estatal

Ese espectro jurídico, al cual nos referimos, viene constituido por el derecho constitucional, ya que
es este quien se va a encargar de la organización del estado; asio mismo, va a servir de límite al
poder que este ejerce sobre las personas y/o ciudadanoi

Ahora bien, desde la aparición del derecho constitucional como disciplina, esta se ha ido
enriqueciendo a partir de los grandes hechos históricos, es por ello que tahistoria de las
declaraciones de derechos está íntimamente ligada a la historia del Constitucionalismo, dado que es
la doctrina que propugna la limitación y control del poder político por medio del derecho³; así como
la pugna por ampliar un mayor ámbito de libertades, sin dejar de tomar en consideración la
consolidación doctrinaria de los grandes aportes grecorromanos.
Para que se produzca el surgimiento del derecho constitucional, el hombre, en su larga evolución,
tuvo que experimentar diversos acontecimientos en su historia; y para comprender este proceso
debemos hacer un recuento de ese devenir. Las comunidades primitivas sintieron la necesidad de
una autoridad que regulase sus relaciones internas y dirigiese en la guerra el esfuerzo común. En los
clanes la autoridad era representada por la figura patriarcal; en las tribus, por el cacique o caudillo
dominante; y ya sea por prestigio de su fuerza o decisión, o por ser ascendiente capaz de obtener
admiración y obediencia, se fue configurando la autoridad, el mando, el sometimiento y el acata-
miento de una autoridad basada en su jerarquía y su legitimidad.

Los orígenes de las ideas mágicas o religiosas sirvieron para esta legitimidad que se inspiró en
formas teocráticas; subsecuentemente, los guerreros, los caciques o los generales compartieron el
poder con los sacerdotes; posteriormente, cuando el poder se valoró por las tierras, el oro o la
riqueza, surgió la timocracia, que ejerció la autoridad no solo con el poder económico, sino con
formas arbitrarias y, a veces, despóticas. Así, surgió el poder autocrático, que la costumbre
consagró como una facultad propia del jefe y como una obligación impuesta a los subordinados. El
soberano o rey cuya sola voluntad adquirió el valor incontrovertible de un imperativo absoluto, no
podía ser considerado como un hombre igual a los demás: Algo tenía de providencial ese ser supe-
rior que los gobernaba. Fue considerado como mandatario de los dioses o directamente como un ser
divino (teocracia). Tal ha sido el caso del faraón en Egipto antiguo, o el propio inca en el Imperio
del Tawantinsuyo.
El absolutismo autocrático se ha mantenido en muchas naciones, con el concurso de la religión, la
costumbre y la fuerza; sin embargo, más de una vez la rebeldía, la subordinación, la protesta o la
revolución surgieron como un irreprimible anhelo de Ja voluntad humana, constreñida por el
despotismo y deseosa de conquistar el supremo ideal de libertad.

La conquista de la igualdad, la libertad o la dignidad humana ha sido una lucha milenaria, que ha
ido forjando una teoría jurídica propia llamada derecho constitucional.

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho político o constitucional es el conjunto de normas relativas a la estructura fundamental

del Estado, a las funciones de sus órganos y a las relaciones de estos entre sí y con los particulares.
Al referirnos, al concepto de Constitución, vimos cómo pueden entenderse en sentido formal o en
sentido material.

Eduardo GARCÍA MAYNES

El anhelo de libertad nace con el hombre, el derecho surge con el Estado, y la Constitución es una
de sus expresiones jurídicas. Entonces; ¿cuándo aparece la teoría de la Constitución?, y, más aún,
¿cuándo esta se convierte en derecho constitucional? El derecho constitucional es una vertiente
reciente y caudalosa del derecho público, que como todas las disciplinas jurídicas tienen un objeto
de estudio material y un objeto de estudio formal

1. Derecho público y derecho constitucional

El derecho constitucional es una rama vigorosa y esencial del derecho público, cuyo ámbito de
estudio incluye el estudio razonado y metódico de las normas organizadoras que definen y
establecen las competencias del Estado. Estas normas son de dos tipos: i. normas principios y ii.
normas reglas. De esta manera, es materia de estudio todo lo relativo a la regulación constitucional
de la forma del Estado (Estado unitario o Estado federal), la forma de gobierno (gobierno
parlamentario o gobierno presidencial), los derechos fundamentales (derecho a la dignidad, derecho
a la vida, derecho a un ambiente sano, etc.) y la regulación de los poderes públicos (competencias
exclusivas o competencias compartidas), incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos,
como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos, así como las relaciones entre las
personas y las personas jurídicas.

El derecho constitucional es la disciplina que estudia el conjunto de principios, instituciones

políticas y normas jurídicas de un ordenamiento jurídico que regulan los diversos aspectos de un
país o de un conjunto de países organizados políticamente. El derecho constitucional sin duda
estudia a través de sus métodos la Constitución en sus más diversos aspectos, así como los dos
grandes temas que regula el texto constitucional como son: a) los derechos fundamentales (parte
dogmática); y b) la organización del Estado (parte orgánica).

la conceptualización más clásica en la materia e Constitucional lo siguiente sabiduría constitucional

primaria de que se derivan todo el arte y toda la sabiduría constitucional; sentado a que primaria, se
desprenden de él espontáneamente y sin esfuerzo alguno. Más adelante, concepto autor distingue la
Constitución de lo que se denomina "una simple ley": "La Constitución no es una ley como otra
cualquiera, sino la ley fundamental del paisa

El derecho constitucional es el único derecho en el que el principio de igualdad tiene vigencia de

forma pura, sin matización de ningún tipo. En todos los demás derchos los individuos son iguales en
cuanto ciudadanos, pero nada más. Uno es el otro es padre y hijo, uno es propietario y el otro no lo
es, uno es accionista mayoritario y el otro no, uno es comprador y el I otro vendedor, uno es
empresario y el otro trabajador y una infinidad de etcéteras. El derecho constitucional es el único
derecho que no contempla a los individuos en situaciones jurídicas particulares, sino en situaciones
jurídicas generales, como ciudadanos, esto es, como titulares de derechos y deberes exclusivamente.

María De HOSTOS ha señalado que de manera general podríamos referirnos al derecho

constitucional como aquella rama de la jurisprudencia que tiene por objeto concreto la Constitución
u organización jurídica de la sociedad, aplicándole los prin- cipios fundamentales de la sociología.
Líneas más abajo, y luego de haber analizado de manera separada los conceptos de "derecho" y
"Constitución", señalaba este autor que el derecho es elemento orgánico y la Constitución es
establecimiento de orden. En conclusión, podemos decir que el derecho constitucional es la ciencia
que, empleando el derecho como primer elemento orgánico, establece el orden del Estado.

BIELSA define al derecho constitucional de la siguiente manera:

[C]como la rama del derecho público que regla el sistema de gobierno, la formación de los poderes
públicos, su estructura y atribuciones, y que establece o reconoce, en principios, declaraciones o
garantías, los derechos y deberes privados y públicos de los habitantes, como miembros de la
sociedad referida al Estado y como miembros del cuerpo político".

Para SANTI ROMANO el derecho constitucional es el ordenamiento supremo del Estado, sin el
cual este no podría existir. Este tratadista concilia lo normativo y lo social, que encarna en la
ruptura del mecanismo democrático burgués. En términos constitucionales, concibe la división de
los tres poderes, constitucionalmente hablando, de la siguiente manera: por una parte, al Poder
Ejecutivo corresponde la administración pública y sus auxiliares tienden a la satisfacción de los
intereses colectivos; y por la otra, considera que tanto las funciones de los poderes legislativo y
judicial deben gozar de imparcialidad y objetividad.

MIRKINE-GUETZEVITCH ha señalado que el derecho constitucional es la técnica de la libertad.

Esta idea la compartimos porque resume el objeto del derecho constitucional que es la libertad y el
aspecto formal que es el aspecto técnico.

En esa misma línea, el jurista mexicano Diego VALADÉS, analizando de manera conjunta al
derecho constitucional con el derecho internacional, llegó a decir que: en tanto que el derecho
constitucional se orientó a la consolidación de las libertades individuales y colectivas, el derecho
internacional se encaminó a la definición de las entidades nacionales. Ambas expresiones
normativas han mantenido, empero, un punto fundamental de contacto: la organización y el
funcionamiento del poder se fundamentan en los conceptos de soberanía nacional, en buena medida
complementarios.

Hasta antes de la creación de la Comunidad Económica Europea, el derecho constitucional era de

carácter nacional. El proceso de unificación económico-política de Europa y el proceso de
ratificación de la Constitución europea, que agrupa a más de 25 países, añaden una nueva realidad a
nuestra disciplina. Es el derecho constitucional que establece la creación de un nuevo Estado o de
una comunidad de estados, la forma de Estado y la forma de gobierno que este país o comunidad
debe adoptar. Además, estructura el Estado, creando órganos descentralizados y distribuyendo
facultades y competencias, y regula el régimen político y el régimen económico.

El siglo xx ha sido el siglo donde mayor cantidad de países se han creado. Basta revisar un
mapamundi de 1900 y compararlo con uno del 2008, para poder percibir la diferencia.
Asimismo, establece los derechos, las libertades y los deberes de las personas y las garantías
administrativas y jurisdiccionales que permiten su observancia y defensa.
La ideología que lo justifica es la ideología liberal clásica, aunque las constituciones del siglo xx
han incorporado también muchas ideas del pensamiento social,

En nuestro caso el derecho constitucional ha padecido las incertidumbres de las distintas cartas
constitucionales (1808, 1812, 1823, 1826, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y
1993), existiendo un divorcio entre la Constitución formal y la Constitución material. Aun así, ha
habido momentos de reflexión y auge de algunos temas propios de la teoría constitucional como va
a ocurrir cuando surge el constitucionalismo autónomo en 1823, donde se pone en debate el tipo de
gobierno y las relaciones del Estado con la Iglesia Católica, o en 1856 cuando se busca estable. ser
un presidencialismo que emerja del sufragio universal, o en 1920 y 1933, cuando surge el
constitucionalismo social, o en 1979 cuando aparecen exaltados la primacía de los derechos
fundamentales. Para comprender mejor la dialéctica de nuestros tex- tos constitucionales, es
menester establecer la correspondencia que debe existir entre Constitución material y Constitución
formal.

2. El objeto de estudio material

El gran tratadista español Posada formula un concepto amplio del objeto del derecho constitucional
enumerando las materias de estudio que comprende esta disciplina. Asiente que "el derecho
constitucional ha de definirse de modo esencial, jurídico", el cual, por su contenido, abarca todo
derecho relativo a:

a) La determinación del soberano en el Estado.

b) El ejercicio de la soberanía política mediante la organización social que constituye el Estado no

oficial y oficial o Gobierno.

c) Las relaciones del Estado, en cuanto estas relaciones aclaran por modo indirecto al criterio
práctico que preside el ejercicio de la soberanía política. Esta última parte comprende la doctrina de
los derechos de la personalidad.

Para POSADA, el derecho constitucional comprende el estudio de la Constitución, o, mejor sea

dicho, la aplicación práctica de la Constitución en el ejercicio de esta frente al respeto de la
soberanía popular, o lo que ahora conocemos como el sufragio efectivo.

El tratadista ESMEIN atribuye al derecho constitucional este triple objeto de estudio:

a) La forma de Estado.

b) La forma y los órganos de Gobierno.

c) Los límites de los derechos del Estado 10.

10 ESMEIN, Adhemar. "Eléments de Droit Constitutionnel Français et Comparé", en Gale,

Michigan: 2013, p. 1.
El término "Constitución" se aplica, en sentido material, a la organización política propiamente
dicha, lo que determina la competencia de los diversos poderes, además de los principios que
conciernen a los estatus de las personas en general. Contemplada desde el ángulo material, la
Constitución contiene tres factores determinantes que, según CARPIZO, son los siguientes:

a) El proceso de creación y derogación de las leyes.

b) Las normas que crean y otorgan competencia a los órganos de gobierno.

c) La serie de derechos que el hombre puede oponer frente a los órganos de gobierno".

La subdivisión anterior puede entenderse, en primer lugar, a la manera de me- canismos que la carta
magna consagra como la metodología que debe seguirse para que toda ley al ser creada o derogada
tenga validez en la medida en que se cumpla del modo más estricto con los procedimientos
indicados para el efecto.

En segundo término, se señala la forma que debe asumir el Gobierno, así como las diferentes
instancias, organismos y campo de acción de cada uno de ellos, de tal manera que las instituciones
que se deriven de esta guarden perfecta armonía en torno al objetivo primero representado por su
razón de ser, ya que su responsabilidad descansa precisamente en los lineamientos que para el
efecto se establecen.

Por último, en la Constitución se halla la consagración de los más elementales derechos y deberes
que indican la integridad de la persona humana, a la vez que se indican las responsabilidades del
ciudadano frente a la sociedad, los cuales generalmente se denominan "deberes constitucionales".

El área de la realidad la constituyen las actividades jurídicas mediante las cuales se transforma en
reglas de derecho los programas políticos. Es así que André HAURIOU señala que el objeto del
derecho constitucional es el encuadramiento jurídico de los fenómenos políticos. Para HAURIOU
los fenómenos políticos son:
1. El reconocimiento total del hombre por el hombre.

2. El de la determinación de lo que es bueno para la sociedad.

3. El de las relaciones entre dirigentes o gobernantes y gobernados.

Según Maurice HAURIOU, el derecho constitucional "tiene por objeto la Constitución política y
social del Estado", afirmando que la "Constitución política" se refiere, por una parte, a la
organización y al funcionamiento del gobierno, o sea, del poder que dirige la vida del grupo; por
otra parte, a la organización de la libertad política, es decir, a la participación de los ciudadanos en
el gobierno. Por "Constitución Social" entiende "la que se refiere al orden social, considerando
como un orden individualista entiende sobre la base de las libertades individuales ciematodiendo en
ella la de fundación, y de las ideas objetivas que han formado la civilización".

Por tanto, al lado del texto formal de la Constitución está una realidad material compuesta por la
realidad política, la dinámica social, la comprensión legal, la legalidad electoral, entre otros, que
condicionan o limitan la eficacia constitucional.

3. El objeto de estudio formal

Cuando el derecho constitucional se plantea como objeto de estudio a la Constitución formal,

encuadra su interés sobre un texto que posee una estructura normativa, independiente de su entorno,
de sus antecedentes, de su dinámica política; racionalizando su expresión gramatical más allá de sus
autores, y estudiando lo evidente de su texto, sin considerar lo que motivó o limitó esa redacción. Es
un estudio positivista de la norma constitucional.

El derecho constitucional es la disciplina jurídica que tiene por objeto estudiar la organización
constitucional del Estado, de las "fuentes de derecho", de los derechos fundamentales de libertad y
de los deberes de los particulares: de las formaciones sociales y de la "justicia constitucional".

La Constitución se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura

fundamental del Estado como organización política regulada en un documento solemne,
considerado también como Ley Fundamental o norma de normas. En términos generales, podemos
afirmar que todos los países poseen, en sentido material, una Constitución, pero únicamente
aquellos con Constitución escrita la poseen también desde el punto de vista formal. Al respecto, el
jurista CARPÍZO, señala lo siguiente:
La Constitución formal implica que las normas que se encuentran en el documento llamado
Constitución solo se modifican o se crean a través de un procedimiento y un órgano especial. Este
procedimiento generalmente es más complicado que el que se sigue para reformar la legislación
ordinaria¹2.

Maurice DUVERGER, por su parte, sostiene que el derecho constitucional "estudia las instituciones
políticas desde un ángulo jurídico". Esto implica una metodología que nos permita lograr ese
objetivo. Ese método consiste en reunir las reglas de derecho relativas a los órganos esenciales del
Estado (Parlamento, Gobierno, elecciones, etc.) reunidos principalmente en un texto solemne
llamado Constitución y en una serie de tratados ratificados por el Estado y leyes orgánicas y otras
normas que desarrollan los dispositivos constitucionales (leyes generales, decretos, etc.). El derecho
constitucional las estudia todas, cualquiera que sea su fuente, pues a pesar de su nombre, no es
únicamente el derecho de la Constitución.

Domingo GARCÍA BELAUNDE también nos advierte que

[N]o hay que confundir la Constitución con el derecho constitucional. Esto que es evidente, no
siempre se respeta. Se lee la Constitución y se cree saber derecho constitucional, lo cual es no solo
una idea errónea, sino incluso dañina, pues de aquí brotan un sinnúmero de errores.

En el derecho constitucional se encuentran las relaciones que se da entre derecho y política teniendo
como eje conceptual "la Constitución". El derecho constitucional estudia la organización jurídica
del Estado estructurada sobre la base de una Constitución.

III. EVOLUCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

No es posible entender el derecho constitucional contemporáneo sin estudiar sus antecedentes y sin
establecer cuáles fueron los momentos más significativos de esta larga evolución histórica en
Occidente. El derecho constitucional, desde nuestro punto de vista, tiene tres momentos o
paradigmas: a) El constitucionalismo antiguo; b) El constitucionalismo moderno; y c) El
neoconstitucionalismo.

El constitucionalismo precedente o antiguo posee tres paradigmas que son necesarios resaltar para
entender cómo se forjo una base conceptual: a) El aporte griego; b) El aporte del derecho romano; y
c) El aporte inglés con la Carta Magna.

1. El aporte griego: la democracia

Los pueblos helénicos, y en especial los ciudadanos de Atenas, desarrollaron una reflexión
filosófica y política avanzada que los llevó a discutir sobre la igualdad, la libertad, la dignidad y la
autoridad. Sus aristócratas fueron educados por talentos de la talla mental de Sócrates, quienes
criticaron el status autocrático que obviaba la opinión de los integrantes de la ciudad-Estado para las
decisiones trascendentales.

La deliberación griega le dio un significado al ágora y, tras el debate, la necesidad de acordar y

tomar decisiones colectivas o consensuales sobre la guerra, las querellas o la autoridad. Así nació el
sufragio y el antecedente de la voluntad general y la democracia.

La República de Platón idealizó un gobierno donde los sabios dotados de razón gobernaban bajo el
sufragio con el propósito de crear la felicidad de los hombres. La deliberación no solo era un
ejercicio de discusión, sino una práctica de convivencia social que difuminaba el poder y lo ponía al
alcance de todos para crear instituciones
jurídicas, militares, religiosas o políticas dotadas de legitimidad social. Aristóteles, jurídica ponderó
los alcances de esta democracia deliberativa que creaba una comunidad sustentada en el sufragio.

No obstante, existieron pueblos políticamente activos que mantuvieron una actitud alerta ante los
abusos del poder estatal y supieron disponer de sus propios des actitud alerta casos, el Gobierno no
obraba librado al arbitrio de sus hombres ni de su mandatario, sino del pueblo (soberanía popular)
que lo eligió y ante el cual respondía sobre sus actos. Así sucedió en Atenas, ciudad-Estado a la que
cual se ha sólido llamar "la cuna de la democracia" por este primer aporte a la comprensión de los
derechos de los hombres y a valorar la idea de libertad.

AGUILERA PORTALES menciona que la democracia fue uno de los inventos más revolucionarios
que han generado los griegos. El sentido de la democracia griega solo resultaba comprensible en el
ámbito de las polis (ciudad-Estado) desde una acepción amplia de política donde se identificaba
plenamente la esfera pública y privada

Atenas no tenía una Constitución formal, más había creado una institución material como la
democracia, que daría contenido y fundamento al constitucionalismo moderno. A la democracia
deliberativa ateniense hoy en el mundo moderno la denominamos democracia constitucional.

2. El aporte romano: el derecho

Los antiguos romanos proclamaban "ubi societas, ibi ius" (donde hay sociedad, allí está el derecho),
para establecer que el derecho sería la expresión de normas objetivadas en las complejas relaciones
humanas, que implican un orden estatal, contrario a la arbitrariedad individual o privilegio
exclusivo de algún grupo en relación al poder. Desde el mito de Rómulo y Remo hasta Justiniano,
los romanos dieron un extraordinario aporte a la civilización humana con un derecho formal que dio
reglas al Estado de la antigüedad y se proyectó al mundo moderno.
La historia de la humanidad ha demostrado que cuando un poder autocrático incurre en excesos
intolerables (tiranía), estos provocan fermentos subversivos que a la postre lo destruyen. Mientras
que, por otra parte, cuando un régimen democrático se corrompe, el Estado es presa fácil de
cualquier demagogo afortunado que quiera convertirse en dictador.

Roma ha tenido diversas experiencias sobre estas alternativas. En los primeros siglos la ciudad
estaba dominada por un rey; pero como consecuencia de los abusos del último de estos, una
rebelión acabó con la monarquía y constituyó la República -que tomará el nombre del célebre libro
de Platón, en el cual los jefes de Estado, es decir, Jos cónsules, eran elegidos indirectamente por los
ciudadanos que elegían al Senado que les otorgaba su poder y ocupaban su cargo durante un tiempo
determinado: un año.

La guerra civil originó un periodo de dictaduras (primero y segundo triunvirato), y después

sobrevino el Imperio. En medio de estos avatares Roma aportó la idea de orden a través del
derecho, que se constituye en el gran aporte de esta gran civilización.

3. Aporte inglés: la Carta Magna

El derecho inglés, o common law, como suele denominarse, ha tenido un temprano desarrollo en
comparación al derecho continental, debido a su rápido desarrollo económico, político y cultural. El
sistema anglosajón, alejado de la codificación propia del derecho romano-germánico, ha sido testigo
de las primeras y grandes revoluciones que han ido aportando significativos cambios a la
construcción de una nueva forma de convivencia, por lo que bien se puede identificar como sus
primeros antecedentes en 1215, cuando una coalición de nobles y eclesiásticos se sublevó contra el
rey Juan sin Tierra, y le exigió que jurase cumplir la "Carta Magna": documento por el cual el
monarca garantizó la libertad personal de sus súbditos, asegurando que ninguno sería detenido,
desterrado, expropiado ni ofendido sin previo juicio ante sus pares: que no sería obstruida la justicia
y que el rey no podía imponer, en forma inconsulta, nuevas contribuciones, ni servicios militares. A
su vez, el rey les exigía que reconocieran libertades similares a favor de hombres libres de clases
inferiores.

Como Enrique III no respetó la Carta Magna, los barones le exigieron un nuevo compromiso: los
"Estatutos de Oxford" (1259), en cuya virtud debía ser convocado y consultado, por lo menos tres
veces al año, el Consejo del Reino o "Parlamento", en el cual, desde el siglo XIII, tuvieron
representación todas las clases sociales, divididas en dos cámaras: los señores y los obispos
integraron la de los Lores, y los caballeros y burgueses, la de los Comunes.

En el siglo XVII la Carta Magna fue afianzada por la "Petición de Derechos" (1628) que el
Parlamento impuso a Carlos I, garantizando la inviolabilidad de las personas y del domicilio. Pero
este disolvió el Parlamento constituyéndose en un monarca absoluto. Entonces, una revolución lo
llevó al cadalso en 1649, y el Parlamento dejó solemnemente establecido que "el pueblo es, después
de Dios, el origen de todo poder legítimo" y que la Cámara de los Comunes, elegida por el pueblo,
detentaba el poder".
4. La autoridad absoluta y nuevos Estados

Las invasiones de los bárbaros destruyeron el Imperio romano, en cuyos territorios habían de
formarse diversos reinos, de los cuales los francos fue el más famoso. Estas monarquías no eran del
todo absolutistas, pues distintos señores feudales tenían prerrogativas que limitaban la autoridad
real. Sin embargo, el papa-máximo poder
espiritual de Occidente consagró en manos de Carlomagno, la dignidad imperial. A raíz de la
decadencia imperial y las invasiones normandas, el territorio se dividió en numerosas posesiones,
cuyos jefes militares proveyeron a la defensa y gobierno de en numerosas, señoríos, hasta que se
convirtieron en senor, exigiendo vasallaje a sus sus respecting debilitando consiguientemente a la
conci deponun Grande" logró restablecer sólidamente el imperio, con el apoyo del Pontífice.

En medio de este sistema autoritario, la burguesía de varias poblaciones de Flandes, Franc. En

Mérida e Italia lograron independizar sus ciudades del vasallaje feudal, exigiendo que en una
"carta" o "fuero" se reconocieran expresamente a las libertades de cada ciudad Así se constituyeron
las "comunas libres", de gobierno electivo y temporal, donde un vasto sector popular entró a
intervenir en el gobierno local, por medio del ayuntamiento o la municipalidad. Estas instituciones,
con sus mecanismos de participación, sirvieron de base a las nuevas formas estatales que surgirían
en las postrimerías de la Edad Media, para hacer posible el establecimiento de las libertades
políticas y civiles.

5. La soberanía popular y el Estado de derecho

Hasta mediados del siglo XVIII, el régimen político dominante de Europa era el absolutismo
monárquico, basado en el derecho divino que los reyes pretendían ejercer. Tal fue el caso de Luis
xiv, el omnipotente "Rey Sol" de Francia, autor de la famosa frase: "El Estado soy yo".

A partir de entonces surgió en Inglaterra una corriente de "nuevas ideas" de carácter liberal; que en
Francia tuvo varios alcances con las doctrinas de los filósofos Montesquieu, Voltaire y Rousseau.
Este movimiento ideológico, llamado "la Ilustración", apoyándose en "la razón", desestimó el
absolutismo de los reyes, su pretendido derecho divino, la desigualdad social, el monopolio
mercantil y la intolerancia religiosa. Todo ello sirvió de base a las reivindicaciones ciudadanas que
aparecerían con las revoluciones del siglo XVIII.

Estas ideas influyeron en el régimen absolutista de los reyes, quienes modifica- ron su tipo de
gobierno emprendiendo reformas liberales a favor del pueblo, pero sin concederle injerencia
política alguna ("despotismo ilustrado").

El conflicto entre el despotismo y las ideas liberales hizo crisis en la independen- cia de los Estados
Unidos y la Revolución francesa, que determinaron el triunfo de la soberanía popular.
La inestabilidad política en Francia posibilitó el advenimiento de Napoleón Bonaparte, cuya
ambición imperial lo enseñoreó en Europa, y su caída posibilitó el surgimiento de la "Santa
Alianza", que restableció el principio absolutista de autoridad monárquica (1814). A pesar de ello
ya sería imposible suprimir el anhelo popular de libertad, que poco a poco iría socavando los
cimientos del despotismo y creando las bases subjetivas para la aparición potente del derecho
constitucional.

IV. EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y SU RELACIÓN CON OTRAS RAMAS DEL

DERECHO

Si sostendríamos que el derecho constitucional se reduce a la Constitución, entonces, podríamos

decir que la relación que existe por parte de este respecto de otras ramas del derecho no se limita a
una o dos sino a todas, por la sencilla razón que todas, a su vez, tienen como fundamento y
parámetro a la Constitución misma, no obstante, sin dejar de precisar que la Constitución es la
fuente fundamental del derecho constitucional.

En esa línea, GARCÍA BELAUNDE ha señalado que no hay que confundir la Constitución con el
derecho constitucional, así como tampoco se puede identificar el derecho civil con el Código Civil.
Esto que es evidente no siempre se respetas.

Ahora bien, veamos cómo y en qué punto se relaciona el derecho constitucional con el resto de las
disciplinas con la que guarda directa conexión:

a. El derecho constitucional con el derecho civil. Si bien es cierto estas dos ramas vendrían a
situarse en polos opuestos, en tanto que la primera regula el derecho público, el segundo versa sobre
cuestiones, en su mayor parte, patrimoniales; sin embargo, podemos identificar algunas
instituciones que regula la segunda y que tiene su amparo en la primera, por ejemplo: el derecho a
la vida, a la integridad, a la propiedad, a la identidad, etc.

b. El derecho constitucional y el derecho administrativo. Entre las distintas ramas del derecho
público figura el derecho administrativo, que es el conjunto de normas que tienen por objeto la
regulación de la función administrativa del Estado, esto es, la regulación de los sujetos públicos que
realizan dicha función, así como las relaciones que del cumplimiento de la misma se derivan16.

Consideramos que el derecho administrativo es una de las ramas con mayor afinidad con el derecho
constitucional, ya que esta se encuentra regulada en gran suma por la parte orgánica de la
Constitución, es decir, aquí confluyen dos ramas propias del derecho público.
C. El derecho constitucional con el derecho internacional. Aquí se va a tener en cuenta la
suscripción a los tratados, las formas asociativas entre los países, la sujeción a los organismos
supranacionales, la forma del establecimiento de las relaciones diplomáticas. Por otro lado, el
derecho internacional se erige como una de las fuentes del derecho constitucional.

d. El derecho constitucional con el derecho penal. Estas dos ramas se encuentran relacionadas en
tanto que la primera va a en fijar el marco del derecho público los límites del derecho punitivo o
derecho penal, límites que vienen dados por los principios que ella contempla.

Asimismo, le va a otorgar legitimidad al titular o a quien está llamado a impartir justicia punitiva,
porque ese ha sido el acuerdo al que los ciudadanos de una determinada comunidad han pactado
para convivir pacíficamente.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL CAPTIULO 3

La mejor Constitución para un pueblo es aquella a la que está habituado.
BENTHAM
1. FUENTE Y CULTURA

La voz fuente proviene de la palabra fontis, que, a su vez, tiene los siguientes significados: de donde
emana, de donde surge, el origen o manantial donde se irán formando o emanando diversos surcos o
ríos. Ese es el sentido al que hacemos referencia en el presente capítulo, pues las fuentes del
derecho constitucional abarcan una gran gama de acontecimientos, tradiciones, costumbres, normas,
instituciones y documentos.

El derecho constitucional ha bebido de un conjunto de manantiales culturales y sociales en una

larga y dinámica evolución en el tiempo, usando como ciencia a la historia y sus métodos de
interpretación; identificando tres paradigmas que, por sus aportes, dieron una personalidad rica al
derecho constitucional en el mundo occidental: fuente inglesa, norteamericana y francesa.

Europa-donde emergió Atenas y Roma creó una cultura legal que, por circunstancias propias de su
desarrollo, puso a Inglaterra en la vanguardia del consti- tucionalismo, proyectando esas ideas a sus
colonias en América, y simultáneamente se produjo una revolución en Europa continental con la
Revolución francesa del 14 de julio de 1789.

II. FUENTE CONSTITUCIONAL INGLESA

Una de las fuentes del derecho constitucional es la inglesa, la cual tiene su origen en el año 1215.
Esta época estaba influida por los valores religiosos, debido a que era una etapa de guerra entre
católicos y musulmanes, siendo las cruzadas el equivalente a guerras mundiales que ensangrentaron
el siglo xx. En Inglaterra se dio una de estas cruzadas que tuvo como motivo el alza de los
impuestos por parte del rey, y como respuesta a este incremento los barones pidieron la reducción
de los impuestos y el no despojo de sus siervos, quienes constituían la mano de obra de sus feudos.
Esta controversia generó una guerra civil, donde finalmente el ejército rebelde de los barones
doblegó a las fuerzas realistas. Esta victoria trajo consigo la creación de una capitulación
denominada, por sus dimensiones, "Carta Magna", la cual con- tenía 49 disposiciones, dentro de las
cuales se plasmaba las limitaciones del poder que tenía el rey.
Al año siguiente, el rey Juan sin Tierra va a desconocer la "Carta Magna", basa- do en un principio
del derecho: el principio de la libre voluntad. El rey adujo que lo coaccionaron para someterse a la
"Carta Magna", produciéndose otro conflicto armado que volvió a perder. Esta vez Juan sin Tierra
es capturado, enjuiciado y se ordena que lo decapiten por haberse rebelado contra la Carta Magna,
la cual se constituye en el primer contrato público entre un rey, que representaba al Estado, y sus
súbditos, que encarnaban a la sociedad.
Si la fuente de poder (soberanía) pertenece al monarca, claro está que el pueblo no tendrá más
derechos que aquellos que él quiera reconocerle. Por el contrario, si la fuente de poder está en el
pueblo, el gobernante no tiene más facultades que su man- dante le otorgue. En uno como en otro
caso, la única manera de fijar esos derechos y obligaciones es la ley.
Si un pueblo vasallo admite la legitimidad de la potestad monárquica, podría obtener del soberano
una "carta", en la cual este reconociese formalmente al pueblo ciertos derechos. En cambio, los
pueblos soberanos no precisan tales concesiones; pues de ellos mismos emana la ley, estableciendo
la forma y facultades del Gobierno y los derechos inalienables que este está obligado a respetar. Ya
se comprende que de una ley semejante depende la estructura básica del Estado; por eso se le llama
"ley fundamental".
Es por ello que la influencia inglesa se hace importante por dos razones funda- mentales:
a) El hecho que las doctrinas del derecho común de los pensadores anglosajones influyeron
decisivamente sobre los teóricos que alimentaron tanto a la Revo- lución francesa como a la
independencia americana. Por ejemplo, John Locke influyó en otros pensadores franceses
(Montesquieu) y americanos (Thomas Je- fferson),
b) En la aparición de un Estado que en su interior dividía en primer lugar las funciones ejecutivas
(Monarquía) y las funciones legislativas (Parlamento), dan- do base para que posteriormente
aparezca una judicatura interpretando la ley producida por el Parlamento, dándose, así, la división
de poderes o funciones dentro de un mismo Estado.
1. La aparición del constitucionalismo
Al expedirse las constituciones los objetivos fueron dos:
a) La renovación u organización del poder estatal: se quería identificar la estructura estatal y
particularmente la de su poder en la presencia de lo que se llamó tres poderes clásicos a los que se
entendería como separados (Legislativo, Ejecutivo y Judicial).
b) La limitación o racionalización del poder: se reconocía en especificar y esperar la libertad sobre
los individuos, estas esferas de libertad eran los derechos.

En la evolución de la experiencia inglesa es necesario mencionar los siguientes hitos:

1215: El rey Juan sin Tierra y los barones firman la Carta Magna.

- 1628: Se establece la "Petición de derechos" y en el artículo 4 de este, los prin- cipios del debido
proceso.

1649: El monarca va a dotarse de un cuerpo de asesores (Parlamento) cuya fun- ción en un primer
momento era deliberar, o sea, acordar recomendaciones sobre política de gobierno al rey. El
parlamento propone una serie de decisiones, que son desoídas por el rey. El monarca hace caso
omiso a la advertencia, entonces, Oliver Cromwell, uno de los miembros del Parlamento, decide
encabezar una guerra civil en contra del rey. El desenlace de esta guerra es la victoria del Par-
lamento, y; con ello, no solo la posibilidad de deliberar, sino que también se le atribuye la facultad
de decidir.

1679: Se produce el acta de "habeas corpus" (traedme el cuerpo, proteger el cuerpo), en la cual se
establece que ningún Sheriff puede mantener detenido a ninguna persona más de tres días sin
ponerla inmediatamente a disposición del juez. Se había establecido que el rey podía mandar a
detener, pero el único que juzga es el juez.

- 1689: Declaración de Derechos "Bill of Rights". Se establece por primera vez en Inglaterra los
derechos de los ciudadanos, brindándole ese privilegio a cada ciudad, que puede tener su propia
carta de derechos.

La Declaración de Derechos (Bill of Rights, que viene a ser la parte dogmática de la Constitución
Inglesa), cada ciudad va a tener su propia acta de derechos y el Estado tiene que respetar esas actas,
con ello se fortalecen las libertades civiles (tránsito,propiedad, comercio, etc.). Los ingleses que
emigran a Norteamérica llevaron en suconciencia la idea del Bill of Rights, que se estableció en
cada nueva ciudad que nacióen la América inglesa.
En resumen, e puede decir que en Inglaterra se dan los primeros pasos del constitucionalismo,
afirmando la libertad sobre el poder político. Cabe resaltar que los ingleses no plasmaron su
Constitución en un solo documento escrito, sino en un conjunto de actas o documentos que les
servirá de base para garantizar sus derechoun

No se tiene una Constitución, se tienen un cuerpo de normas. Para los ingleses la Constitución no
está solo en la norma, sino fundamentalmente en el sentido común.

2. La Carta Magna

El common law o derecho inglés, como usualmente se denomina, ha tenido un temprano desarrollo
a diferencia del derecho continental o francés, y esto se debe a que el derecho anglosajón ha sido
testigo de grandes revoluciones progresivas en el tiempo que han introducido cambios en los
aspectos sociales, económicos y po- líticos que han contribuido a nuevas formas de convivencia. El
derecho anglosajón alejado de la codificación propia del derecho romano-germánico ha
evolucionado a partir de los grandes hechos; por lo que se puede señalar como su más remoto
antecedente al 1215.

En 1215, tras una considerable discusión, un grupo de nobles redactó un docu- mento que enviaron
al monarca para que lo aprobara con su sello real. Cuando el rey se rehusó hacerlo los nobles se
negaron a mantener su fidelidad, marcharon a Londresy tomaron la ciudad. El rey se vio en la
obligación de llegar a un acuerdo y el 18 de junio se reunió con los nobles y estampó su sello y
promulgó la Carta. Lo que contenía dicha Carta era una introducción donde se hacía mención a una
serie de nombres, cargos de la Iglesia, barones, quienes pedían y estaban como testigos de dicha
declaración. Consta de 48 títulos, entre ellos: "La Iglesia", "Impuesto a la herencia", "Custodios",
"Matrimonio", "Deudas", "Derecho de pecho", "Las ciudades", "El concejo", "Ayuda para
dependientes", entre otros. En resumen, la Carta Magna contenía la primera definición detallada de
las relaciones entre el rey y la nobleza, garantizaba los derechos feudales, daba libertad y poder a la
Iglesia, regularizaba el sistema judicial. También abolía muchos de los abusos contra los derechos
feudales, en las que estaban incluidas las tasaciones que establecía la Corona sin el consentimiento
del Consejo del Reino. El comercio quedó protegido al garantizar las libertades en Londres y otras
ciudades, municipios y puertos de Inglaterra. La Carta garantizaba la libertad comercial para los
extranjeros y establecía un sistema regularizado de pesos y medidas. El desarrollo de los juicios se
simplificó al atenerse estos a estrictas normas y presupuestos, y al regular las penas por felonía. No
se podía condenar a nadie por un rumor o una mera sospecha. sino por testimonio de pruebas
fidedignas.

En la Carta Magna se contemplan también diversos principios constitucionales que posteriormente

van a tener una fuerte influencia en Occidente. Pero debemos tener presente las siguientes
características de la Carta Magna:

Es un documento con fuertes dosis medievales.

Documento impuesto por el parlamento a la futura reina María II Estuardo (hija de Jacobo II), y a
su esposo, Guillermo de Orange estos no fueron coronados hasta que no suscribieron este pacto.

La Declaración de los Derechos recuerda las numerosas violaciones de las leyes y las libertades
cometidas por Jacobo II, y enumera los derechos reconocidos al pueblo desde 1215. En su primer
artículo se enuncia un principio esencial: la autoridad real no tiene fuerza de ley; la ley está por
encima del rey. Los hombres se someten a la ley, Los demás artículos desarrollan el principio de la
soberanía popular basada en el parla mento: el pueblo tiene derecho de petición, el derecho de votar
libremente, garantías judiciales y la protección de sus libertades individuales. El Bill of Rights
suscrito en 1689 es la culminación de la revolución acaecida el año anterior. Sin duda, Inglaterra fue
la vanguardia por afirmar estas libertades.

Los cinco siglos de experiencia inglesa serían la base constitucional sobre la que se levantaría el
modelo americano con su Declaración de Derechos de Virginia (1776), la Constitución de Filadelfia
(1787) y la Declaración de los Derechos (1791), que mar- cará los inicios del constitucionalismo
moderno (derecho constitucional comparado).

III. FUENTE CONSTITUCIONAL NORTEAMERICANA

Los Estados Unidos de Norteamérica, luego de su independencia, concertaron un "pacto" político

llamado "Artículos de la Confederación". Y en 1787, en la Con- vención de Filadelfia, sancionaron
definitivamente una Constitución que sería modelo de constituciones americanas.

Históricamente el derecho norteamericano se transporta del sistema inglés. Los colonos viven en
relativa paz y tranquilidad, se establecieron en ciudades-Estados, en la costa del Atlántico. Los
emigrantes estaban mayoritariamente compuestos por diversas minorías religiosas que habían huido
de la intolerancia religiosa que se practicaba en Europa en la época de la Reforma y la
Contrarreforma. Ellos buscaban con afân una tierra que les permita vivir su espiritualidad en
libertad. En 1776 se da la Guerra Civil por parte de los colonos quienes se unen en trece ciudades
para luchar en contra del yugo inglés, explotador e injusto. El Estado inglés comenzó a poner
impuestos a casi todos los productos, obligando a los colonos a pagar en beneficio del poder inglés.
Un "preámbulo" antepuesto a su reglamento anticipa los fines generales que con la Constitución se
persiguen. Este preámbulo, que más tarde se convertiría en el modelo de varios preámbulos
constitucionales latinoamericanos, indica lo siguiente: Nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, a
fin de formar una unión más perfecta, establecer la justicia, asegurar la tranquilidad interior, proveer
a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para
nosotros y para nuestra posteridad, ordenamos y establecemos esta Constitución para los Estados
Unidos de América.

El 4 de julio de 1776, JEFFERSON concluye la redacción de la Declaración de Independencia de

los Estados Unidos con el apoyo de hombres cultos y hábiles polí- ticos. En la declaración hay tres
principios capitales que debemos tener presentes: la igualdad de los hombres que confiere a los
individuos derechos inalienables, entre ellos, el derecho a la vida, la libertad y la búsqueda de la
felicidad; el reconocimiento de la soberanía popular y la capacidad de elegir a sus gobernantes; y la
posibilidad de que el Gobierno por voluntad de los individuos pueda ser revocado o desplazado
cuando este no respete los derechos naturales.
Producida la independencia de las trece ciudades deciden crear un modelo ins- titucional, sobre la
base de un pacto llamado "Constitución" (1787) con las siguientes características:
a. Que sea escrita y no tácita.
b. Que sea breve para evitar su desconocimiento.
C. Que sea simple y comprensible para el entendimiento de todos.
d. Que sea un pacto formal de todo el cuerpo social.
e. Que en su redacción se expresen fundamentalmente principios.
f. Que tenga capacidad de innovarse con el tiempo.
La Constitución norteamericana, de tan solo siete artículos, presenta las siguientes innovaciones:
1. El presidencialismo

Ante la disyuntiva de crear una monarquía parlamentaria como la inglesa, o crear una monarquía
absoluta como la mayoría de los Estados europeos, los Estados Unidos decidieron inventar un
nuevo sistema basándose en la elección de un presidente que encarne la figura del Ejecutivo,
acompañado de un vicepresidente que esté acompañado de secretarios de Estado. Siendo
característico de este sistema los siguientes:
a. Su autoridad solo se somete a la Constitución.
b. Su elección es democrática.
C. Es jefe supremo de las fuerzas armadas.
d. Dirige las relaciones exteriores.
2. El federalismo
Históricamente este movimiento nace contrapuesto a las tendencias centralistas y unitarias.
Las trece colonias idearon un sistema de división territorial que les permita se- guir independientes,
pero a la vez unidos. Es así que crearon el modelo federal; basado en la Constitución como regla
general. En caso de guerra todos los Estados deberían unirse para luchar contra el opositor, pero en
tiempos de paz todos los Estados son independientes, en todos los sentidos, es decir, producen sus
propias leyes, siempre que no contravenga lo dispuesto por la Constitución. De esta manera cada
Estado tenía su propio Código Civil, Penal, etc., Entre las características más importantes de este
sistema tenemos las siguientes precisiones:
a. Tienen un sistema legislativo.
b. Tienen un sistema ejecutivo.
C. Tienen un sistema judicial.
d. Tiene autonomía de seguridad.
c. Tiene autonomía en la gestión.

3. El bicameralismo
Al haber establecido una división territorial en Estados, el sistema de representa- ción se sustentó en
un Poder Legislativo compuesto de dos cámaras, una de represen- tación nacional y otra solo
estatal. De este modo se combinan las demandas nacionales y los intereses locales. Integran al
bicameralismo las siguientes cámaras:
a) Cámara de senadores (tiene representación nacional; a toda la unión).
b) Cámara de representantes (solo representan a un Estado específico).
Si bien las respectivas competencias son perfectamente idénticas, solo excepcional- mente en
algunos casos, previstos por la Constitución, los miembros de las dos cámaras se reúnen en sesión
conjunta y forman un único organismo deliberante; entonces se verifica una única deliberación que
se dimana de todos en conjunto, mientras que, como regla, las cámaras se reúnen separadamente y
dan dos deliberaciones distintas, pero ligadas entre ellas en el sentido de que una no es valedera sin
la otra. Para NARANJO MESA, los defensores del bicameralismo esgrimen principalmente los
siguientes argumentos: Que es conveniente que haya dos cámaras legislativas para que sirvan,
reciprocamente, de freno y contrapeso.
- Que en materia de formación de la ley no se trata de cantidad ni de rapidez, sino de calidad, y que
por tanto el examen de los proyectos resulta más cuidadoso por parte de dos cámaras que de una
sola.
Que es necesario que exista una cámara de reflexión respecto de las decisiones de la otra.

- Que, en materia de costos para el erario público, por una parte, hay que asumir que el
funcionamiento de un régimen democrático implica gastos elevados, que en todo caso son menores
que los que absorbe un régimen dictatorial, sin control alguno, y que, por otra parte, no
necesariamente una cámara resulta menos onerosa que dos, ya que aquella puede estar compuesta,
si es verda- deramente democrática, por un número mayor de personas del que puedan llegar a
integrar dos cámaras.
- Que si bien es cierto las dos cámaras tienen en principio atribuciones si- milares, sobre todo en
materia legislativa, su existencia permite una cierta especialización de funciones, como cuando en
procesos contra funcionarios de fuero constitucional se le atribuyen a la una funciones de acusación
y a la otra de juzgamiento, o cuando se le dan a la una atribuciones preferenciales en materia
presupuestal y a la otra en materia de aprobación de tratados internacionales.
- Que la existencia de dos cámaras hace más difícil que un gobierno de tenden- cia autoritaria pueda
ejercer presión sobre ambas, en cambio, la de una sola cámara la hace más susceptible a los halagos
o manipulaciones del Ejecutivo.
Al respecto, el profesor FERRERO COSTA sostiene lo siguiente:
[E]n cuanto a la duplicidad de funciones, argumento que normalmente se utiliza para criticar al
bicameralismo, podría evitarse distinguiéndose las atribuciones de cada cámara. La Cámara Alta
podría ser, en materia de ley, la únicamente revisora. Entre sus funciones podría ratificar tratados
internacionales, ascensos y nombra- miento de altos funcionarios, como los de las Fuerzas
Armadas, embajadores, Contralor General de la República, presidente del Banco Central de Reserva
y similares, en síntesis, no tener iniciativa de ley.
4. El balance de poderes
La teoría del balance de poderes se plasma de manera creativa en el modelo americano, al haberse
establecido un sistema presidencial robusto, al lado de un Poder Legislativo muy sólido con el
bicameralismo. A esto se le agregó un poderoso Poder Judicial, que por medio de la Corte Suprema
puede interpretar la Constitución de 1787. Así todos los poderes se someten a la Constitución, y; a
su vez, tienen el derecho constitucional de mantener su independencia, sin dejar de ser controlados
por otros poderes (control intraorgánico).
5. La reforma constitucional
Otro de los temas de preocupación de los padres de la Constitución americana fue cómo hacer para
actualizar la Constitución para que esta no pierda su actualidad. Así se ideó un sistema de revisión
constitucional, que no alteró la continuidad de la ley suprema, ni puso en cuestión la seguridad
jurídica, basada en tres tipos:
5.1. Las enmiendas
Las enmiendas son importantes, ya que a través de ellas se adapta la propia Cons. titución. Los
miembros de la Asamblea Constitucional comprendieron que era necesario adaptarse a las
necesidades de los tiempos futuros. Además, permite añadir, suprimir y modificar las leyes cuando
el Congreso, representante de la soberna voluntad del pue- blo, lo crea necesario³. Hasta 1992
existían 26 enmiendas; estas pueden ser propuestas por dos terceras partes de cada Cámara del
Congreso o por una Convención Nacional convocada por este. Las primeras 10 enmiendas crearon
lo que se ha denominado la Declaración de Derechos.
5.2. La revisión judicial
El Poder Judicial tiene la capacidad para interpretar la Constitución y, por ello, las exigencias
sociales para la ampliación de derechos han llegado por medio de un conjunto de demandas
políticas y civiles, que han ampliado los alcances de la Constitución sin haber producido cambios
constitucionales, sino por medio de la jurisprudencia que busca proteger los principios
constitucionales, como son la libertad, la igualdad y la propiedad.
5.3. La mutación constitucional
Es cuando se produce una transformación en la realidad, que afecta los principios de la
Constitución. Una transformación en la realidad de la configuración del poder político, de la
estructura social o del equilibrio de intereses, sin que se modifique el documento constitucional.
Esta modificación antes que en el texto se ejerce en la per- cepción social de la unión, por medio de
consensos que han sido reconocidos por el Poder Judicial y el Poder Legislativo.
IV. FUENTE CONSTITUCIONAL FRANCESA
La sociedad francesa fue una de las más avanzadas de Europa, empero, como lo demostraron sus
intelectuales, al lado del desarrollo material que experimentó al influjo de la Ilustración y el Siglo
de las Luces, las desigualdades sociales se mantuvieron y profundizaron.
Las inquietudes de carácter económico, político, social y filosófico que prevale- cen en todo el siglo
XVIII provocaron cambios radicales en la manera de vivir, pensar y organizarse de los hombres en
Europa y América; de aquí que surgiera una nueva etapa de la humanidad a la cual se le ha dado el
nombre de Edad Contemporánea. Se sitúa su comienzo con la Revolución francesa (1789),
acontecimiento de extraordinaria resonancia no solo en Francia, sino en el mundo entero, pues con
él se afirman las ideas de libertad, fraternidad e igualdad¹.

No se puede entender la Revolución francesa sino se comprende el movimiento cultural que le da

origen. Ese movimiento cultural es la Ilustración, que tiene su apor- tación más importante con la
Enciclopedia, publicada entre 1751 y 17655.

La ideología de la Ilustración tuvo influencia en el movimiento de independencia de los Estado

Unidos. Por su parte, en Francia, la Revolución se debió a una serie de problemas de carácter
económico y, sobre todo, a la gran desigualdad social que impe- raba en aquel entonces en la misma
nación. Además, se había agudizado el despotismo desde el reinado absoluto de Luis XIV6.

La Revolución francesa va enmarcar el nuevo cambio en la historia contemporá- nea, la cual se va a

desarrollar a finales del siglo XVIII. Esta revolución se va a caracterizar por el cambio momentáneo
de régimen; es decir, la eliminación del antiguo régimen: "el absolutismo", por el "parlamento; y "el
ascenso de una nueva clase la "burguesía". Para dar un mejor desarrollo, me remontaré al gobierno
de Luis XVI, porque será du- rante su gobierno en donde se creará la Asamblea Constituyente,
figura transcendental para el entendimiento del Tercer Estado, el cual estaba compuesto por una
población carente de privilegios jurídicos y económicos, por tanto, puede ser también considerado
equivalente al grupo de no privilegiados.

Luis XVI, nieto de Luis XV, ascendió al trono en 1774. El nuevo monarca re- cogió el trono en
condiciones precarias. El renio se encontraba socioeconómicamente destruido, como ejemplo
podemos mencionar un acontecimiento importante que ocu- rrió entre 1756 y 1763, conocido como
la guerra de los Sietes Años, en donde Francia quedó abolida económicamente, debido a la perdida
de sus posesiones en América y Asia. El monarca incrementó el recaudo fiscal que desvirtuó la
clase baja y, además, se afianzó la burguesía, la cual con su ideología empezó a valorar de una
manera distinta la tierra, es decir, la riqueza inmobiliaria. Y todo ello fue acompañado por el
surgimiento de la industria y el cambio de los sistemas de comercio debido a los descubrimientos
imperiales de nuevas tierras (América, Asia, Oceanía).

En ese mismo tiempo se estaban dando la difusión de pensamientos filosóficos a cargo de

Montesquieu, Voltaire y Rousseau. A este movimiento se le denominará el Enciclopedismo, que
tenía entre sus principales premisas: a) un conjunto de ideas para combatir el feudalismo y
absolutismo; b) ayudar a la población a tener un mejor conocimiento y razonamiento; y c) divulgar
y promocionar las ideas republicanas y democráticas. En lo económico se dio una crisis debido a la
sequía y otras catástrofes naturales, llevando a un número grande de personas al límite de la
desnutrición (ham- bre), y a vivir en condiciones muy precarias.

Los Estados Generales se integraban por 1196 miembros, de los cuales 600 pertenecían al Tercer
Estado. Todos estaban de acuerdo en que hubiese una nueva Constitución, pero el clero y la nobleza
querían conservar sus privilegios y el Tercer Estado quería una profunda reforma de gobierno.

El rey Luis XVI se vio debilitado y como respuesta a una crisis política o finan- ciera no tuvo otra
opción que convocar a los Estados General, el 5 mayo de 1789 en Versalles. De esta manera se
intentó buscar una solución, pero fue en vano, porque se suscitaron problemas entre los
representantes de los estamentos superiores y los que iban en representación del pueblo.

Por lo insostenible de la situación y la sobrerrepresentación del clero y la no- bleza, el Estado llano
protesta y se retira de la Asamblea de los Estado Generales". Sus representantes se van a sesionar a
un frontón, donde aceptarán la representatividad de otros grupos sociales marginados por su
pobreza, pero que en número engrosaron la representación del pueblo, y será desde ahí de donde
comenzarán a hacer pronuncia- mientos contra Luis XVI y la nobleza.
Ante ello el rey los conmina a la mesura y les pide que regresen a la Asamblea de los Estados
Generales. Ellos advirtieron que no regresarían hasta que no fuera paritaria la representación en
proporción al número de habitantes en Francia, aspecto al que se negaron los nobles y el clero, pues
solo representaban el 4 % de la población francesa.
El 17 de junio de 1789, el Estado llano, junto con el clero, reasumió su soberanía frente al rey
declarándose la Asamblea Constituyente; y por más intentos que hizo el rey para limitar sus
trabajos, no le quedó otra opción que aceptar la mayoría de las peticiones populares.

El 14 de julio ocurrió el acontecimiento que marcó un hito en la historia de la humanidad, y el inicio

de la Revolución francesa. La toma del lugar donde se encon- traban los presos políticos tiene un
valor histórico importante. La Bastilla simboliza las arbitrariedades judiciales dentro del
absolutismo real y, por ello, el pueblo exige la cabeza tanto del gobernador de la cárcel como del
alcalde de París. Los revolucionarios asienten y se ganan el respeto y la simpatía de la
muchedumbre.

El fin de la Asamblea era formar una Constitución. El 26 de agosto de 1789, con la "Declaración
del Hombre y del Ciudadano", se logra abolir temporalmente el absolutismo junto con los
privilegios de la nobleza. En su artículo 16 creó una corriente constitucionalista vigente hasta
nuestros días: "Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurado, ni
determinada la separación de los poderes, no es cons- titución". Esta declaración se incluyó en la
Constitución de 1971 el 14 de setiembre.

Dice el maestro Jesús REYES HEROLES que la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano es, particularmente en la cultura jurídica, la ideología de los siglos XIX y xx, sin
embargo, se conoce muy poco de su contenido.

Con este segundo acontecimiento se logró y se estableció el significado de una Constitución.

Además, deja constatado que el primer derecho invocado es la libertad. Y se puede analizar el
artículo 16 en función a lo que vendría a ser la parte orgánica de una constitución ("separación de
poderes"), pero este análisis de realizará más adelante. En conclusión, se van asentando
paulatinamente los principios que fundamentaran una Constitución.

En lo que concierne al concepto de Constitución, citemos una parte de la ex- posición razonada para
justificar, por parte de StEYÉS, su proyecto de Declaración de Derechos, formulada ante la
Comisión de la Constitución, en los aciagos 20 y 21 de julio de 1789, poco después de que el
pueblo de París tomara La Bastilla y se iniciara la Revolución francesa:

La Constitución abarca a la vez la formación y la organización interior de los dife- rentes poderes
públicos, su correspondencia necesaria y su independencia recíproca. Tal es el verdadero sentido de
la palabra Constitución: es relativo al conjunto y a la separación de los poderes públicos. No es la
nación la que se constituye, es un establecimiento político. La Constitución de un pueblo no es y no
puede ser más que la constitución de su gobierno y del poder encargado de dar leyes tanto al pueblo
como al gobierno".

1.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (26 de agosto de 1789)

Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, conside- rando que la
ignorancia, el olvido o el menosprecio de los derechos del hombre son las únicas causas de las
calamidades públicas y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración
solemne, los derechos naturales, inaliena- bles y sagrados del hombre, a fin de que esta declaración,
constantemente presente para todos los miembros del cuerpo social, les recuerde sin cesar sus
derechos y sus deberes; a fin de que los actos del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo, al poder
cotejarse a cada instante con la finalidad de toda institución política, sean más respetados y para que
las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles,
redunden siempre en beneficio del mantenimiento de la Constitución y de la felicidad de todos.

En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia del ser supremo y bajo sus
auspicios, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:

Artículo 1.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales
solo pueden fundarse en la utilidad común.

Artículo 2.- La finalidad de toda asociación política es la conservación de los de- rechos naturales e
imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión.

Artículo 3.- El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación.

Ningún cuerpo, ningún individuo, pueden ejercer una autoridad que no emane expresamente de ella.

Artículo 4.- La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro: por eso, el
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a
los demás miembros de la sociedad el goce de estos mismos derechos. Tales límites solo pueden ser
determinados por la ley.

Artículo 5.- La ley solo tiene derecho a prohibir los actos perjudiciales para la so- ciedad. Nada que
no esté prohibido por la ley puede ser impedido, y nadie puede ser constreñido a hacer algo que esta
no ordene.
Artículo 6.- La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a
contribuir a su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. Debe ser la misma
para todos, ya sea que proteja o que sancione. Como todos los ciudadanos son iguales ante ella,
todos son igualmente admisi- bles en toda dignidad, cargo o empleo públicos, según sus
capacidades y sin otra distinción que la de sus virtudes y sus talentos.
Artículo 7.- Ningún hombre puede ser acusado, arrestado o detenido, como no sea en los casos
determinados por la ley y con arreglo a las normas que esta ha prescrito. Quienes soliciten, cursen,
ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán ser castigados, pero todo ciudadano
convocado o aprehendido en virtud de la ley debe obedecer de inmediato; es culpable si se opone.

Artículo 8.- La ley solo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser
castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicado
legalmente.

Cuando leemos el contenido de esta declaración, lo primero que nos viene a la mente son las ideas
europeas del siglo XVIII. Ideas europeas que fueron asimiladas por los colonos de América del
Norte en sus declaraciones y documentos constitucionales y que, más tarde, esas mismas ideas
regresan a Francia para constituir un documento más completo. Los principales contenidos de la
declaración son:

a) Soberanía del pueblo

b) Derecho de todo ciudadano a desempeñar cargos públicos, sin distinción de nacimiento o religión

c) Libertad de culto

d) Libertad de imprenta

c) Libertad de trabajo

f) Igualdad ante la ley

g) Pago equitativo de los impuestos

h) Responsabilidad de los funcionarios del Estado

i) Derecho de propiedad

j) Garantías personales en caso de arresto y enjuiciamiento

k) Principio de división de poderes para evitar la concentración del poder en una sola persona.

Así, Francia empezaba su vida constitucional dividida en tres poderes: el rey representa al Poder
Ejecutivo, la Cámara de Diputados al Poder Legislativos y los gistrados al Poder Judicial. Es hasta
el 21 de setiembre de 1792, cuando se proclaman la República francesa y se instala la convención
10
a) No se trata de una Constitución, pero contiene elementos que van a servir de antecedentes para el
constitucionalismo.

b) Es un documento en respuesta a los abusos del rey Juan sin Tierra y, particu- larmente, frente a
los excesos que se reflejan en el incremento de obligaciones fiscales y la disminución de derechos y
privilegios de los barones.

c) Es un documento que tiende a limitar el poder arbitrario del rey al reconocer los derechos de los
barones respecto del monarca.

La Carta Magna, es decir, el pacto celebrado entre el rey y los barones, es un reconocimiento de los
derechos que el rey había violado.

Debemos tener claro que la Carta Magna es importante porque:

a) Es un precedente para lo que será posteriormente el Estado moderno.

b) Le confiere a Inglaterra presencia y evolución política como nación.

c) La cultura política de Inglaterra tiene un antecedente importante en este docu- mento.

d) Pese a que el pensamiento inglés se caracteriza por su conservadurismo, la Carta Magna es

"piedra de toque" en su historia, para reconocer que el ser humano tiene una fuerte tendencia hacia
la libertad de los hombres.

La Carta se fue enriqueciendo durante varios siglos con otros documentos cons- titucionales
ingleses de una gran importancia¹. En 1628 se debe enunciar como un documento importante la
"Petición de Derechos", pues se gesta en respuesta al autori- tarismo del monarca Carlos I2.
Posteriormente, en 1679, la Ley de Habeas Corpus y en 1689, producto de un movimiento
revolucionario, se incorporó otra ley constitucional llamada "The Bill of Rights".
3. El Bill of Rights
Norma fundamental del ordenamiento constitucional inglés "Declaración de Derechos" de los
pueblos condados o partes del sistema inglés.

CAPÍTULO V
LA CONSTITUCIÓN COMO INSTITUCIÓN
Las constituciones no son un punto de partida ni un punto de llegada, sino un punto intermedio en el
desarrollo de un sistema político.
IVO DUCHACEK

1.I CONSTITUCIÓN E HISTORIA

No nos engañemos: la Constitución no es la causa de todos nuestros problemas ni tampoco es la
solución mágica a la suma de nuestros males'. Ella es, por sobre todo, un instrumento jurídico que
busca establecer un pacto duradero entre los diferentes actores sociales. Su legitimidad no descansa
únicamente en su texto, sino en la eficacia de los sujetos públicos para hacer que el acuerdo se
traduzca en derechos ciudadanos y gobernabilidad permanente.
Cabe preguntarse si actualmente vivimos en una simple controversia de restauración constitucional
o en un momento de crisis del conjunto de nuestro marco institucional, que por derivación arrastra a
la carta magna'. El ejercicio más simple es atribuirle toda la responsabilidad al texto vigente; ergo,
la carta de 1979 era menos mala que el documento de 1993.
El problema, según algunos doctos, está en la redacción, no en la realidad. El estilo en problema,
según algunen el otro la autógrafa fue defectuosa. No había que mejorar la realidad o la actividad
política, sino perfeccionar el verbo y la sintaxis. Un vademécum de derechos podía modificar la
realidad social.

La historia constitucional desmiente este razonamiento por falaz. La Constitución de 1823 fue un
documento que superó legalmente en su composición y libertades al texto de Cádiz (1812),
proclamaba la república parlamentaria y anunciaba la abolición de la esclavitud: "Nadie nace
esclavo en el Perú, ni de nuevo puede entrar en él alguno de esta condición. Queda abolido el
comercio de negros" (art. 11). Este bello docu- mento de inspiración liberal nunca entró en
vigencia, pues fue hecho para un territorio soberano y el Perú permanecía ocupado por las fuerzas
coloniales del virrey José de la Serna. El rigor de la realidad desmentía el idealismo del texto.

Al revés; la Constitución de Huancayo (1839) era abiertamente conservadora, pues anuló las
municipalidades y nos devolvió las Intendencias coloniales. Tras la muerte de su inspirador,
Agustín Gamarra en 1842, se pidió restaurar la Constitución precedente (de 1834), por ello, el país
se precipitó en una guerra civil de la cual salió victorioso Ramón Castilla, quien fue ministro
gamarrista. El tarapaqueño llegó al poder con los conservadores y usó con pragmatismo la
Constitución, haciendo de un texto mediocre, un instrumento de consenso y estabilidad. La sensatez
gubernamental frenó un texto constitucional con pretensiones autoritarias.
La síntesis de esa dialéctica realidad-constitución fue la carta de 1856 y la Constitución de 1860. La
primera era espléndida; la segunda, adusta. Una se reclamaba cosmopolita; la otra, modestamente
localista". Una era utópica; la otra, realista. El texto liberal fue efímero; el texto conservador duró
más de medio siglo. El siglo xIx fue de aprendizaje constitucional; el siglo xx debió ser de madurez
legal, sin embargo, no fue así.

Digámoslo sin eufemismos: todas las constituciones peruanas del siglo xx fracasaron en el
propósito de dar estabilidad jurídica y, sobre esta base, alentar el desarrollo económico y social. La
Constitución de 1920 incorpora el constitucionalismo social.
Se nutrió de elementos de la Constitución de Querétaro (1917) e incluso de la Constitución de
Weimar (1919). Sus teóricos fueron Javier Prado Ugarteche (1871-1921) y Mariano H. Cornejo
(1866-1942), dos talentos de la República Aristocrática'°.

No obstante, sus avanzadas instituciones se perdieron en medio del continuismo del régimen de "La
Patria Nueva". Tras sus escombros surgió la Constitución de 1933, que reprodujo lo mejor del texto
anterior, sancionando cualquier forma de perpetuación en el poder; no obstante, su ineficacia fue
mayor, pues no evitó ni la guerra civil (aprismo-antiaprismo) ni las dictaduras entre 1933 y 1980 —
con efímeros intervalos constitucionales—, a pesar que prohibía expresamente la sedición: "Son
nulos los actos de los que usurpan funciones públicas" (art. 19).

El texto buscaba evitar los golpes militares haciendo de tucionas Armadas

"garantes de la constitucionalidad". Sin embargo, su diseño institucional facilitaba la crisis e
inestabilidad del régimen constitucional, como ocurrió con el gobierno de José Luis Bustamante y
Rivero (1894-1989), que arribó a Palacio con cerca del 66% de los sufragios, representando al
Frente Democrático Nacional, y al poco tiempo no podía dirigir ni su propio Consejo de Ministros.
Cuando quiso reformar la Constitución -vía un referéndum no previsto en la carta magna"' _- se
justificó la rebelión de la izquierda, primero; y, después, el golpe de Estado de la derecha.

Décadas posteriores, tras el contundente paro laboral del 19 de julio de 1977, los militares —
buscando una salida política— convocaron a una Asamblea Constituyente que marcaba el fin de la
Constitución de 1933'. En actitud consecuente, Domingo
GARCÍA RADA, Luciano CASTILLO y Fernando BELAÚNDE TERRy impugnaron esta tácita
derogación, pues la carta magna vigente castigaba esos cambios inconstitucionales propiciados por
un "gobierno usurpador". Primó la fuerza de los hechos sobre un texto que, con virtudes y defectos,
pretendió sin éxito generar un Estado de derecho.

La Constitución de 1979 —a pesar de sus sinceras intenciones— no abrió un nuevo ciclo político,
sino fue la síntesis del ocaso de una época. Su avanzada parte dogmática (derechos fundamentales)
colisionó con su parte operativa, en tanto pretendía reglamentar absurdamente la economía'*. Así, el
art. 124, que fue el fundamento jurídico de la estatización de la banca privada en 1987 (lo cual
precipitó la crisis inflacionaria), y el art. 127, que impedía cualquier intento privatizador,
configuraron el corsé de una economía cerrada. Era más fácil estatizar que privatizar. Había nuevos
derechos, pero persistía la incapacidad gubernamental o judicial para hacerlos cumplir. No hubo
pacto político, pues la izquierda legal —35 % de la representación de la Asamblea Constitu-yente—
se negó a suscribir el acuerdo constitucional. Por ello, CoRNEJo CHÁvez, uno de sus
constituyentes más lúcidos, diría que podía "ser la mejor Carta del Perú tradicional, mas no la del
Perú del futuro"'4. Al cabo de doce años de ejercicio accidentado, nunca nos pusimos de acuerdo
para reformar su texto, a pesar de la necesidad de superar sus
evidentes incongruencias orgánicas.

La Constitución no se agota en el acto constituyente, sino que se renueva en cada momento en

contacto con la realidad''. Por ello, Rudolf SMEND define a la Constitución como una realidad
integradora en constante renovación a través de sus legítimos operadores'6.

En medio de la inflación, la violencia terrorista y la confrontación política, la Constitución fue

derogada tras el autogolpe del 5 de abril de 1992, que en la usanza cesarista produjo un nuevo texto
constitucional, que es una reproducción del 70% de la carta magna precedente —con luces y
sombras— con el agregado de las instituciones de la democracia directa, la iniciativa legislativa de
la población, la remoción de alcaldes, la revocación de autoridades, la elección popular de los
jueces de paz y un desarrollo contemporáneo del capítulo económico. Sin embargo, esta
Constitución introdujo el art. 112, que reinstalaba la reelección, y, al interpretarlo con arbitrariedad,
rompió el pacto constitucional de su acatamiento consensual.

Hoy vemos la salida constitucional como instrumento para afrontar las cíclicas contradicciones
políticas, y prescindimos de la memoria histórica; por tanto, las reformas constitucionales son
meros cambios legislativos que burlan el pacto social duradero, colocando el adjetivo sobre el
sustantivo, la abstracción sobre la idiosincrasia, la Constitución sobre la realidad".
II. CONSTITUCIÓN Y REALIDAD
La síntesis nacional es la incongruencia entre Constitución y realidad. Esto lo comprueba con
amargura Francisco GARCÍA CALDERÓN REY: "Así, nuestra Constitución fue una selección, a
veces una adaptación y, aquí y allá, un mal plagio"18.
La contradicción entre textos y hechos. El desacuerdo entre derecho y acción, entre postulado y
costumbre. De TocQueviLLe, cuando analiza la estabilidad norteame-ricana, en su obra Las
democracias en América", valora la importancia de la costumbre sobre cualquier código, ese
elemento de la memoria colectiva, que permitió a los EE.
UU. reconocerse como una continuidad histórica con los anglosajones, pero, a su vez, establecer las
diferencias de su realidad y la singularidad de su pacto constitucional.
Inglaterra era una monarquía, EE. UU., una inédita república. El Imperio se sostenía en un poderoso
ejército permanente; la República, en una milicia temporal, y en vez de una iglesia estatal prefirió la
neutralidad estatal. Inglaterra era insular; EE. UU. tenía dimensiones continentales, razón por la
cual el condado de origen inglés radicalizó sus
competencias en el federalismo
La Constitución norteamericana (1787) es nominalmente mediocre en tanto no reconoce la igualdad
de los hombres (derechos que se obtienen recién en 1865, tras la Guerra Civil), no iguala al hombre
y la mujer, sus 27 enmiendas no daban derechos
expresos a niños o ancianos"'.

Todos los textos constitucionales tienen excesos y vacíos; no obstante, se legitiman por su ejercicio
—rectificándose y enmendándose— como es el caso norteamericano".

THOMAS JEFFERSON proclamaba: "La ejecución de las leyes es más importante que su
elaboración"». En la práctica, la judicatura —no, sin contradicción— ha desa-rollado materialmente
el texto'* reforzando su legitimidad'. Por ejemplo, en el caso del tratamiento a los afroamericanos,
la Corte Suprema de EE. UU., basada en una interpretación segregacionista de la XIV Enmienda
Constitucional, reconoció derechos diferenciados entre ciudadanos (caso Plessy vs. Ferguson). En
ese entonces la judicatura convalidó una ley del estado de Lusiana y determinó que la educación
gratuita podría impartirse en los Estados Unidos a todas las razas por igual, bajo el concepto
discrimi-nador de "iguales, pero separados"; es decir, legitimó escuelas exclusivas para estudiantes
blancos y otras para niños negros. Años después, gracias a la lucha por los derechos civiles, la
propia Corte Suprema revisó su fallo y creó un nuevo precedente, merced a una reinterpretación de
la misma enmienda, reconociendo iguales derechos sin discriminación (caso Brown vs. Board of
Education). La Constitución texto fue enmendada por la Constitución jurídica, gracias al activismo
de sus magistrados.

Los nortcamericanos hicieron un experimento de mimetismo (o colonialismo)

institucional. EE. UU. promovió la fundación de un Estado independiente en África
-como los franceses en Haiti—, allí donde todo el rerritorio era una inmensa colonia con la sola
excepción de Etiopía. Así, en el territorio colonial inglés de Sierra Leona se fundó, en 1822, un país
con nombre poético, Liberia, cuya capital fue bautizada como Monrovia, en alusión al presidente
Monroe, el mismo de "América para los americanos". Sus primeros ochenta y seis ciudadanos eran
exesclavos norteamericanos, educados y asimilados por Occidente, en sus orígenes contó con el
apoyo de diversos grupos religiosos y filantrópicos, bajo el auspicio del Gobierno norteamericano.

Este colonialismo al revés se propuso crear un Estado moderno administrado por los directos
descendientes de los esclavos a condición de dotarlos de las instituciones que eran la base del
modelo norteamericano. En 1847 en Liberia se dio una Constitución que fue calco de la
Constitución de Filadelfia, la cual estableció el presidencialismo, el bicameralismo, copió la
Cámara de Representantes y la Cámara de Senadores, e incluso a su moneda le puso el atractivo
nombre de dólar. Liberia asimiló el orden político ins-titucional, desde la Corte Suprema hasta el
sufragio periódico. Fueron más allá: Liberia fue el primer país que reconoció derechos a la mujer y
abolió la esclavitud, antes que el Perú, que recién lo proclamó en 1855, y de EE. UU. que
tardíamente lo reconoció en 1865. No obstante, Liberia había sido fundada en medio de un
archipiélago de grupos tribales diezmados y reprimidos. Los negros occidentales en el poder (5 %),
actuaron como los blancos usurpadores, prescindiendo de las decisiones de gobiernos de las
poblaciones autóctonas y originarias (95 %).
No se les asimiló, sino se les excluyó por considerarlas inferiores y salvajes. Liberia tenía
Constitución, pero carecía de prácticas democráticas".

Este proceso de imitación del texto norteamericano se inició desde el siglo xviII.
Los primeros en duplicar el texto fueron los polacos (1791), seguidos por los franceses, quienes
compartieron las reflexiones de Lafayette y Franklin.

La transcripción constitucional no aseguró ninguna durabilidad del texto. Se establece diferencia

entre Estados con Constitución y Estado constitucional. En el primer caso se verifica la existencia
del texto; en el segundo, su aplicación.

GIoVANNI SARTORI asegura que: "casi todos los países latinoamericanos, al escoger sus formas
constitucionales, se inspiraron en el modelo de los Estados Unidos"'8. Que existan las mismas
instituciones no aseguraba ninguna estabilidad constitucional", por ello, el catedrático de la
Universidad de Columbia agrega lo siguiente: "[SJus regímenes presidenciales casi siempre han
sido sumamente inestables y claramente han mostrado
graves fallas" 30

Hay países que han seguido el camino de Liberia y que incluso han pedido que los
constitucionalistas norteamericanos ayuden en la redacción de sus cartas constitu-cionales. Allí
están Nigeria (1979), El Salvador (1983), Filipinas (1987) e incluso Iraq.

El único caso exitoso que rompió este mimetismo fue la Constitución argentina de 1853. ¿Cómo
así? La Generación de 1837, de la cual forma parte Juan Bautista Alberdi, decide estudiar la
realidad con esmero, y, sobre esa base, formular un texto constitucional propio, adaptando algunos
principios norteamericanos. Estos jóvenes eran seguidores de la escuela de derecho de Alemania,
cuyo teórico era Friedrich Karl Von Savigny, quien había llegado a la conclusión de que no era
posible transferir arbitrariamente las leyes de un país a otro, sino que era necesario adaptarlas a las
condiciones sociales del nuevo país antes de implementarlas"". Más aún, la superposición de
normas crea ilusiones que terminan en el desengaño. Dice ALBERDI: "[Cjon un derecho
constitucional republicano y un derecho administrativo colonial y monárquico, la América del Sur
arrebata por un lado lo que promete por otro: la libertad en la superficie y la esclavitud en el
fondo"32.
En sus bases, puntos de partida para la organización de la República Argentina
(1852), ALBERTI asocia ley y realidad:
La libertad inglesa existe en sus costumbres. La esclavitud española existe en sus costumbres. Es
tan difícil extinguir la una como la otra. Una carta que declarase esclava a la Inglaterra sería tan
mala, como otra que declarase libre a la España.
Quien dice costumbres, dice ideas, creencias, habitudes, usos. La democracia de Norteamérica vive
en las costumbres de los norteamericanos: no data de ayer: viene desde el establecimiento de
aquellos Estados que se fundaron sobre fundamentos democráticos; México adoptó la Constitución
de Norteamérica y no es libre, porque adoptó la Constitución escrita, pero no la Constitución viva;
no sus costumbres. La libertad no es el parto de un decreto, de una convención. Es una facultad, una
costumbre que se desenvuelve por la educación. Así el verdadero modo de cambiar la Constitución
de un pueblo, es cambiar sus costumbres: el modo de cambiarlo es darle costumbres.

En el caso alemán, la Constitución de Bonn (1949) es pobre si la comparamos con la emblemática

Constitución de Weimar, que fue usada por Hitler para hacerse del gobierno vía los poderes
excepcionales (art. 48) y anular sus virtudes democráticas.
Tras la derrota del nacionalsocialismo elaboraron un texto transitorio que ni siquiera tuvo título de
Constitución, sino modestamente se denominó Ley Fundamental, que reprime la disidencia
antidemocrática y busca, sobre todo, la gobernabilidad.

Esta ley, recatada en comparación con la carta de Weimar, ha posibilitado el "mi-lagro alemán" y
alentó la reunificación incruenta con la RDA en 1991. En su ejercicio, un texto pálido ha dado brillo
a Alemania, gracias al realismo de su élite gubernamental que se puso —en la controversia
cotidiana— más allá de la Constitución nominal.
Todo lo contrario ocurrió con la fracasada empresa de la Constitución Europea
(2004), hecha por los mejores especialistas, amplia en derechos —basada en la Carta de Niza—,
sobreprotectora, forjada en un laboratorio, y promesa de perfección legal que no resistió su menor
contacto con las reales exigencias comunitarias. Por ello, el sabio Pablo LUCAs VERDÚ
desaconseja: "[Lja Constitución como perfección debe hacerse con algunas cautelas".

Otro extremo es el caso chileno, donde la Constitución de 1980* - que remplazó a la Carta
Constitucional de 1925— promovida por la Junta Militar", dirigida por el dictador Augusto
Pinochet, cuyo texto de 120 artículos se redactó con francas pretensiones pretorianas", ha sido
reformada repetidas veces —cerca de cien artícu-
los
para hacerla compatible con el régimen democrático. El crecimiento económico ha sido un
formidable aliado del desarrollo institucional, que ha obviado la palabra derogación» aun entre los
propios socialistas, que han jurado fidelidad al texto que promovió originalmente el repudiado
Pinochet.

De signo distinto es el caso de la Constitución colombiana de 1991, cuyos constituyentes

mayoritarios fueron izquierdistas o radicales, que hicieron un texto integrador y reconciliador; en
tanto, los liberales y conservadores han gobernado con prudencia
al amparo de su texto social.
En este mismo balance podríamos mencionar a la Constitución japonesa (1947), técnicamente
redactada por juristas norteamericanos, que el emperador Hirohito tuvo que asumir humillantemente
bajo la mirada vigilante del jefe de las fuerzas de ocupación del general Douglas Mac Arthur'. No se
debate su contenido pacifista, sino su legitimidad de origen. Aun así, la tradición nipona hizo de
este vergonzoso documento parte de su extraordinario impulso económico de la postguerra. La
realidad superó a la ofensa.

Hoy asistimos a un debate constitucional que prescinde de toda memoria histórica y reduce la
discusión a una simple restauración constitucional, que nos coloca en el lugar de donde partimos
para arribar a la presente crisis política: la gobernabilidad, que precede a la Constitución de 1993, y
es anterior a la de 1979. Anteponemos el texto a la realidad, la nostalgia al presente y la política la
divorciamos de la cultura.

II. CONSTITUCIÓN Y CULTURA

Así, formular una Constitución es más que acumular preceptos y capítulos; es un momento
extraordinario para producir un contrato público duradero entre sujetos diversos. La construcción
del consenso proviene del pasado y se proyecta al futuro. El mérito de los ingleses es que crearon
una base constitucional fundada en sus mejores tradiciones: el pasado preconstitucional como
precedente, como norma, como man-dato; lo pretérito como base reguladora del futuro legal. El
pasado se trasmite por la costumbre, la tradición y la cultura. JoAcHIM FRIEDRICH resumía: "El
derecho es la
historia congelada".

El profesor Peter HABeRLe ha escrito un ensayo* que ha merecido continuo debate en la

comunidad jurídica por la relación que establece entre norma y subjetividad, o entre Constitución y
cultura.

La definición de cultura de HABERLE'' se aproxima a la tercera acepción del término en el

Diccionario de la Real Academia Española: "[Clonjunto de modos de vida y costumbres,
conocimientos y grados de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.

Para el profesor José Ramón NArvÁez H., la cultura "es siempre un 'conjunto', una composición de
elementos, lo que supone un bagaje, una acumulación, lo cual nos conecta directamente a la idea de
una herencia, una tradición que en el ámbito jurídico es trascendente y constitutiva"43

Todas las constituciones peruanas han enunciado el derecho a la libertad, igualdad y propiedad
(Constitución formal); no obstante, ninguna ha recogido el mandato secular ama sua, ama lulla, ama
quella. Recientemente la Constitución boliviana
(2008) asumió la tríada como principios éticos-morales, y la Constitución ecuatoriana
(2008) la incorporó como parte de la filosofía comunitaria ancestral del "buen vivir", explícitamente
recogida en el texto sumak kawsay. En nuestro caso, la Constitución ha renunciado a la tradición, al
legado consuetudinario, para auspiciar a una mal entendida modernización.

Al proceso de asimilación de la cultura y tradición, Peter HABeRLe la llama

Constitución viva, coincidiendo con Ricardo GUASTINI que menciona:

Las constituciones vivas, como obra de todos los intérpretes de la Constitución abierta, son más
bien, de acuerdo con su forma y contenido, expresión y mediación de cultura, así como archivo
cultural para las informaciones, las experiencias, las vivencias y el saber popular recibidos".

En el caso de América Latina o Indoamérica —para usar la expresión de José Vasconcelos—,

pareciera que los autores e intérpretes de la Constitución consideran que el pasado niega el presente,
que las tradiciones contradicen la modernidad, que la cultura ancestral se opone a la civilización
moderna. Como si no se entendiera que la y costumbres, conocimientos y grados de desarrollo
artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.'
Para el profesor José Ramón NarvÁez H., la cultura "es siempre un 'conjunto', una composición de
elementos, lo que supone un bagaje, una acumulación, lo cual nos conecta directamente a la idea de
una herencia, una tradición que en el ámbito jurídico es trascendente y constitutiva"43
Todas las constituciones peruanas han enunciado el derecho a la libertad, igualdad y propiedad
(Constitución formal); no obstante, ninguna ha recogido el mandato secular ama sua, ama lulla, ama
quella. Recientemente la Constitución boliviana
(2008) asumió la tríada como principios éticos-morales, y la Constitución ecuatoriana
(2008) la incorporó como parte de la filosofía comunitaria ancestral del "buen vivir", explícitamente
recogida en el texto sumak kawsay. En nuestro caso, la Constitución ha renunciado a la tradición, al
legado consuetudinario, para auspiciar a una mal entendida modernización.
Al proceso de asimilación de la cultura y tradición, Peter HAberLe la llama
Constitución viva, coincidiendo con Ricardo GUASTINI que menciona:
Las constituciones vivas, como obra de todos los intérpretes de la Constitución abierta, son más
bien, de acuerdo con su forma y contenido, expresión y mediación de cultura, así como archivo
cultural para las informaciones, las experiencias, las vivencias y el saber popular recibidos".
En el caso de América Latina o Indoamérica —para usar la expresión de José
Vasconcelos—, pareciera que los autores e intérpretes de la Constitución consideran que el pasado
niega el presente, que las tradiciones contradicen la modernidad, que la cultura ancestral se opone a
la civilización moderna. Como si no se entendiera que la Constitución es síntesis de un proceso
cultural, haciendo que la Constitución formal
anule la Constitución material o viva*.
KELseN reconoció que la Constitución puede tener dos percepciones: una formal y otra material.
Por la primera se observa un documento solemne* y, a veces, rígi-do*, aprehensible a través de la
lectura, estudio y la hermenéutica; en cambio, en el segundo sentido, la Constitución supone una
directa verificación con la realidad, con la praxisis y la cognición sociológica antes que lectura de
normas. Si ambas constituciones coinciden, se da la integración recomendada por SMEND; si
discrepan, entonces reconoceremos a la primera como una simple "hoja de papel"*, incapaz de
generar un orden constitucional duradero". Muchos derechos nominales no garantizan un real
Estado de derecho sino, como denuncia Sartori, evidencia simplemente una exagerada
"grafomaníaconstitucional"» .
La Constitución» no escapa a la tensión existencial entre ser y debe ser». Como
lo apunta PÉREz RoYO:
[E)sta es una cuestión de excepcional importancia en todo el mundo del derecho en general:
encontrar el punto de equilibrio entre la realidad social y el mandato jurídico, entre las cosas como
son y cómo la norma dice que deben ser, es la cuestión clave de la que depende el éxito o el fracaso
de la norma, es decir, que se alcance o no el objetivo proyectado por el legislador".
La labor constituyente es más que redactar artículos; es recoger instituciones que se conjuguen con
su cultura, con la pluralidad de sus componentes y sus instituciones.
Por ello, Peter HABeRLe ha reflexionado:
[L]a Constitución no puede limitarse a ser únicamente un mero ordenamiento jurídico como
cualquier otro, a la usanza de juristas profesionales, susceptibles tan solo de ser correctamente
interpretado por estos a la luz de viejas reglas o de criterios técnicos quizás más recientes, sino que
ante todo se trate más bien de un hilo esencialmente conductor para uso de todo ciudadano lego en
leyes y derechos".
Prosigue el profesor de la Universidad de Bayrenth:
La Constitución es, pues, sobre todo expresión viva de un statu quo cultural ya logrado que se halla
en permanente evolución, un medio por el que el pueblo pueda encontrarse a sí mismo a través de
su propia cultura; la Constitución es, finalmente, fiel espejo de herencia cultural y fundamento de
toda esperanza".
En el Perú, en los últimos cien años, el debate académico se concentró en averiguar si éramos ¿un
país?, ¿dos países? (de allí la teoría de la dualidad) o ¿una pluralidad de culturas?, que habían sido
unilateralmente homogenizados por la norma, sin que ello haya anulado la diversidad, tal como lo
expresa Peter WALDMANN:
Un país como Perú, caracterizado por estar geográficamente muy comparti-mentado, por ser
socialmente nada homogénco y estar lleno de particularismos, es prácticamente un campo de
experimentación para el desarrollo de culturas jurídicas parciales (Ardito). En este país, el poder
estatal concentrado en Lima nunca alcanzó para imponer a todo el territorio nacional vías legales
uniformes y
normas materiales.
Tanto los indígenas que habitan la cuenca amazónica como las comunidades indígenas de las alturas
andinas podían, hasta hace poco, sustraerse al alcance del Estado y conservar sus propias
costumbres relativas al derecho todas ellas muy distintas, y aún desarrollarlas según las
necesidades. También, las llamadas "rondas campesi-nas" en el norte del Perú han creado sus
propias normas (Correa Sutil-Jiménez)".
Razón por la cual el pacto constitucional que prescinda de su pluralidad cultural está de antemano
renunciando a su eficacia sociológica o material. No basta un reconocimiento formal; es necesario
además un acatamiento material. En nuestro caso la diversidad debería estar recogida en una
Constitución multicultural o contenido
multicultural de la Constitución»8
Entre nosotros se ha admitido el multilingüismo (art. 48 de la Constitución peruana), pero no se ha
reconocido la pluriculturalidad, y aún resulta polémico hablar de multinacionalidad o de
plurietnicidad. Los sucesos trágicos de Bagua (9 de abril del
2009) no hacen sino poner de relieve la marginación y exclusión nativa, y evidenciar la pugna entre
cultura y Constitución, tradición y modernidad, e igualdad y discri-minación. La justicia comunal,
admitida en la Constitución con ambigüedad, ha sido subestimada por el Estado republicano.
Cuando el acto germinal de la Constitución es apropiado tiende a generar descompresión social;
reconocimiento de derechos, descentralización regional, autonomía
municipal, democratización e inclusión.
HabeRLe recomienda con sabiduría que "los textos constitucionales deben ser literalmente
cultivados para que resulten una Constitución"". Por cultivo debemos entender su cristalización,
materialización o empoderamiento social, que admita la pluralidad y, por ende, la diversidad
cultural como principio de la Constitución de-mocrática".

IV. CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA

Constitución y democracia son conceptos autónomos que en algún momento de la historia se han
asociado y se han complementado. No nacieron juntos y en algún momento marcharon disociados.
Más aún, la antropología ha demostrado que en ciertos casos, antes de la propia existencia de la
forma de Estado, hubo organizaciones basadas en prácticas democráti-cas". En nuestro caso el ayllu
y el camachico" preexistieron al Estado") y a la propia Constitución escrita.
Con el surgimiento del Estado las prácticas comunales o tribales fueron subordinadas al nuevo
poder institucional que surgía para monopolizar la coerción y la fuerza. El Estado nació como una
forma de organización social superior. No surgió por consenso; emergió de la voluntad de un sector
que pudo defender mejor la seguridad del grupo, de aquel que enfrentó las amenazas externas, razón
por la cual el Estado no aparecía como un acto democrático, sino —muchas veces— como un hecho
de fuerza, como un Estado de necesidad. De allí esta pugna interminable entre Estado y democracia.
En Grecia se encontró una asociación creativa entre Estado y tribu, entre la política y la norma,
entre el poder y la ciudadanía. Atenas sería la ciudad-Estado, donde la razón le sacó ventaia a la
naturaleza, donde las tribus, manteniendo sus tradiciones ancestrales al interior de la polis*,
tomaban decisiones colectivas a través del sufragio.

En la Atenas de Pericles" todos los asuntos ordinarios y extraordinarios se debatían en Asamblea. El

Agora" era el centro social, político y comercial, donde prevalecía la dialéctica del debate, cuya
expresión era el uso de la palabra, y se votaba a mano alzada las decisiones colectivas. La Asamblea
fiscalizaba a los magistrados, a quienes podía revocar. Había democracia, pero no había
Constitución. La democracia era racial, pues los extranjeros (metecos) estaban negados en esta
forma institucional. La democracia era excluyente también para los esclavos (ilotas), las mujeres y
los niños. La democracia era para la minoría de los habitantes de la polis, pues la mayoría de los
ilotas" no eran
tomados en cuenta.
Una de las razones de la crisis de la democracia ateniense fue la contradicción entre las tribus
ancestrales y su sentido de clan, y las emergentes clases sociales y su dinámica mentalidad
económica. Entraron en pugna el pasado y el presente, el mito y la razón, el campo y la ciudad,
lidiando por su primicia el demos y la cracia.
Roma, a pesar de sus avanzadas formas jurídicas, merced a su formidable organización
administrativa y su desarrollado orden estatal, basado en un ejército altamente especializado, no
llegó a alcanzar formas democráticas de manera permanente. Más aún, Séneca rozó la dignidad
humana cuando sentenció: "[E]l alma recta, buena, grande puede encontrarse en cualquier hombre,
en un caballero romano o en un liberto o en un esclavo ¿Qué son, en efecto, caballero, liberto,
siervo? Nombres dados por la ambición o por la injusticia"*$
Ni sus comicios ni su plebiscito ni su senado y su república pudieron prevalecer al Imperio, a la
oligarquía, al cesarismo y la autocracia. La rebelión de Espartaco" denunciará la contradicción entre
un derecho avanzado y relaciones sociales anacrónicas.
Una vez más encontramos la pugna entre democracia y Estado, entre derecho e igualdad, orden y
libertad.
Quien mejor comprenderá la crisis de la República será Cicerón, pues La República (54 a.n.e) y Las
Leyes (50 a.n.c), avizora las dos amenazas o el caudillaje del Imperio.
CiceRóN® romaniza su concepto de República: no cree en la ética de las políti-cas, cree que es
posible hacer virtuosas las instituciones, pues en cinco siglos (509 a 27 a.n.e) han sobrevivido a
todas las amenazas. Su ilusión terminó cuando fue decapitado por orden de Octavio, el futuro
emperador Augusto, majestuoso, sin límite, entre lo
humano y lo divino.
Según PoLIBIO, la democracia originaria fue devorada por la oclocracia", y esta a su vez por la
anarquía. Este caos circular sería salvado por la oligarquía. Este régimen autocrático se magnificó
con el pensamiento escolástico, que provocó los más fieros fanatismos que consolidaron por siglos
el despotismo, la exclusión y el poder estatal absoluto.
En 1215 los barones ingleses, tras cruenta rebelión, obligaron al soberano absoluto Juan a suscribir
un pacto, conocido históricamente como Carta Magna, que restablecía derechos de los nobles,
garantizaba derechos feudales y limitaba ciertos atributos de
la corona.
La Carta Magna no contenía libertades para los burgueses, no tenía normas igua-litarias, no traía
instituciones democráticas; no obstante, se transformó en el símbolo del comienzo del fin del
absolutismo inglés: limitó el poder del monarca, lo sometió a una legalidad y fundó las bases que
dieron origen al derecho de petición, al hábeas corpus y al bill of rights. Todas estas reformas,
hechas en cerca de 500 años, sentaron las bases de la democratización de la sociedad, que se
expresó en un parlamento, el cual se puso por encima de la corona.

Así como la Carta Magna no significó la legalidad inmediata, el parlamento no estableció la

igualdad a priori, ni esta fue el componente ideal de la democracia inglesa.
Hasta 1909 los Lores tuvieron tanta o más preeminencia política que los Comunes.
Había democracia formal, empero no había igualdad material.
Esta misma contradicción se dio con la Constitución de Filadelfia (1787). Sus constituyentes
estuvieron preocupados por la libertad (expresión, religión, conciencia, comercio, etc.) antes que
por la igualdad. Se quería propietarios primero, ciudadanos después. [Link]. era un modelo
constitucional, pero su texto no garantizaba un modelo democrático, menos un sistema igualitario.
Largo fue el debate: ¿seguir el ejemplo de Atenas o imitar a Roma? ¿Construir una sociedad de
ciudadanos o una de aristócratas?
El debate entre Thomas Jefferson y Alexander Hamilton expresó esta discrepancia constitucional.
La Guerra Civil (1861-1865) posibilitó la inclusión, que todavía libró otras batallas en el siglo xx,
como el caso Rosa Parks' en 1955. Había Constitución, pero era un proyecto de optimización en sus
derechos fundamentales. Había elecciones, pero
los votantes no eran iguales.
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, buscó asociar
Constitución y democracia, igualdad y democracia, ciudadanía y libertad. Los girondinos, gestores
de la Convención, convenían que la Constitución debía garantizar la libertad y la estabilidad, en
tanto los jacobinos'" consideraban que la Constitución debía garantizar la igualdad y los cambios. Si
se transformaba al siervo en ciudadano, se edificaba una sociedad de iguales y solo ella podría
construir la promesa roussoneana de la voluntad general, que era —para los ilustrados— la plena
expresión de la democracia". Los jacobinos, con empeño voluntarista, durante el terror
revolucionario (1793-1794), quisieron terminar físicamente con todo lo que representaba el antiguo
régimen, edificando un nuevo Estado, implantando una dictadura tratado de derecho constitucional
tadura revolucionaria que garantizará, por la fuerza, la igualdad, y que sentará las bases dedura
revolucionaria que laii experimento social no solo del reali las libertades sie uno empropia
uniseitación. La voluntad se puso delante de la realidad; el desco,
encima de la Constitución.
Sin embargo, esta idea, que racionalizaba la convivencia política y cuya legiri. mación debían
darsela el sufragio universal y el orden constitucional, fue un proceso inconsistente que dio pie a la
crítica autoritaria. Recuérdese que en Francia recién se obtiene el sufragio femenino en 1946 y en
Suiza en 1971, mientras que en Estados Unidos recién con la enmienda 24 dada en 1962 se retira las
últimas trabas para el voto de los ciudadanos negros. Ante estas contradicciones del modelo, saldrán
impugnadores desde el extremo, aquellos que reclamaban una democracia de "corporación" y otros
que inventan una denominada "democracia popular". Inclusive la crítica marxista no renunciaba a la
democracia de mayoría, y pretendía radicalizarla para someter a la minoría y su "egoismo"
individualista?.
Un hecho que abonaba en el distanciamiento de la democracia existente era que ella, aun habiendo
superado el elitismo de los griegos, era una minoría de países. Un reciente estudio de Michael
DoyLe señala que en 1900 no había más de trece países con rasgos democráticos; en 1919, no más
de 25; en 1960 —contando más de ciento cuarenta países- no pasaban de 36, y en 1994 —contando
más de 201 —no pasan de los 70 Estados. Todos tenían Constitución, eran Estados con
Constitución, pero muy pocos eran Estados constitucionales. La democracia, siendo el modelo
culturalmente más avanzado, en ningún momento del siglo xx fue el sistema predominante en el
planisferio mundial, sino el privilegio excluyente del desarrollo económico, que alienta el desarrollo
constitucional.
Ningún país de América carece de texto constitucional; casi todos —con excepción de [Link]. y
Argentina— poseen densidad de cartas constitucionales, y en su interior compiten las libertades y
derechos electorales. No obstante, las tradiciones, representación y regímenes políticos no han sido
democráticos; las élites en muchos casos han tenido prácticas oligárquicas y excluyentes", en tanto
las mayorías han convivido con formas autoritarias y no democráticas.

Nosotros desde 1823 proclamamos: "La soberanía reside esencialmente en la

Nación y su ejercicio en los magistrados, a quien ella ha delegado sus poderes" (art. 3)
No obstante, el régimen representativo nunca fue genuino a lo largo del siglo xix. Había elecciones,
pero no había democracia. En las primeras elecciones, de un universo de millón y medio de
electores, solo un millar de personas estaban calificadas para sufragar. Había Constitución, que se
reclamaba democrática, pero el ejercicio de derechos ciudadanos no alcanzaba a más del 1% de
ciudadanos. ¿Dónde estaba la mayo-ría? ¿Dónde estaba la soberanía popular? Así podemos
distinguir etimológicamente a la democracia como el Gobierno del pueblo, reconocido literalmente
en las constituciones de nuestro país, pero disociado de la realidad: 1826-art. 8 "La soberanía emana
del pueblo, y su ejercicio reside en los Poderes que establece esta Constitución"; 1933-art.
1 "El poder emana del pueblo y se ejerce por los funcionarios con las limitaciones que la
Constitución y las leyes establecen"; 1979-art. 81 "El poder emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo
hacen en su representación y con las limitaciones y responsabilidades señaladas por la Constitución
y la ley"; y 1993-art. 45 "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la
Constitución y las leyes establecen".
Recién en 1920 son reconocidas las comunidades indígenas —proscritas durante un siglo
republicano— y en 1956 son admitidas las mujeres como ciudadanas. En 1975 por Decreto se
reconoce al quechua como lengua oficial, mientras que en 1978 se permite votar a los mayores de
18 años. Luego, en 1980, se otorga el derecho de sufragio a los analfabetos y, finalmente, los
militares obtienen este derecho en el 2005.

La participación democrática ha sido un proceso lento, controvertido y en algunos casos tardíos —

como el de los analfabetos—, para afirmar una convivencia democrática como lo han postulado casi
todos los textos constitucionales.
El Tribunal Constitucional la ha definido como un sistema binario e inclusivo, y que, a su vez,
garantiza el bienestar. Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de
organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus operadores, y
mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social. Así, el principio
democrático no solo garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo el
ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades políticas, pasando por la libertad
de elección propia del libre desarrollo de la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del
núcleo duro de todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra
Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado
democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de identificación de los
derechos fundamentales de la persona (art. 3 de la Constitución), hace del principio democrático
uno que trasciende su connotación primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la
vida en comunidad. De esta forma, nuestra carta fundamental lleva implícito el reconocimiento de
una democracia económica, social y cultural (Exp. N.° 008-2003-Al/TC, f. j. n.° 4.1.c).
Lo que se pretende es no solo tener Constitución y derechos nominales, sino, además, que el Estado
liberal se transforme en Estado social, y este, a su vez, sea el Estado democrático que complete el
programa del Estado constitucional de derecho.
Así habría un encuentro fecundo entre Constitución y democracia®, entre realidad y norma, entre
legalidad y legitimidad.

V. CONSTITUCIÓN Y REPÚBLICA
Los griegos inventaron la política como diálogo de contrarios, como pacto de adversarios, como
pugna incruenta entre oponentes; al crear las polis idearon la ciudadanía y con ella el compromiso
de participación pública. Así surge el politikón.
La teoría política nace como filosofía que, al contacto con el poder, eventualmente puede degenerar
en formas humanas abusivas y corrompidas. Atenas la vive en carne propia, con la crispación y la
anarquía, que será conjurada por Solón, cuando transforma la disputa de los tiranos en compromiso
latente de las tribus por medio de la participación en la política, en lo judicial, y lo bélico. Para
garantizar una parti cipación no excluyente —con Clistedes— se creó la isonomía o igualdad, como
base de la democracia.
Aparece la comunidad más allá de la tribu. Y como el bien público más cerca de lo divino; la
democracia como lo más razonable del bienestar general. Nace en la antigüedad la meditación y el
lenguaje del mundo moderno: La Repiblica de Platón y la Política de Aristóteles.
En los diálogos socráticos de Platón en La República se propugna el buen gobierno, y se pone
énfasis en el régimen ideal, basado en la promesa de un gobierno incorruptible.
Es por esta razón que sus críticos la vieron como una utopía. ARISTÓTELEs, en laPoli-tica,
responde a los impugnadores de La República desde la praxis política, inidicando lo siguiente: "Por
último, cuando la mayoría gobierna en bien del interés general, el Gobierno recibe como
denominación especial la genérica de todos los gobiernos, y se le llama república"'. El aporte de
Aristóteles es que razona el concepto ontológico de
Constitución:
La Constitución es la que determina en relación al Estado la organización regular de todas las
magistraturas, sobre todo de la soberana, y el soberano de la ciudad es en todas partes el Gobierno;
el Gobierno es, pues, la Constitución misma".
Surge Roma bajo el mito fundante de Rómulo y Remo. Antes de la República, Roma fue gobernada
de manera autocrática por siete reyes, hasta 500 años antes de nuestra era, cuando la aristocracia
echó del poder a la monarquía y fundó su Res Pú-blica, nombrando como ejecutivo a dos Cónsules,
que dependían del Senado, que, a su vez, producía las leyes y nombraba entre sus miembros a los
jueces, como árbitros
supremos de las controversias.
Roma es la síntesis de Atenas y Esparta, trae en su memoria el consenso y la fuerza, hace
protagonistas al pueblo y las legiones; y a la política la regula por medio del derecho. Cicerón
traduce a Platón y Aristóteles, quienes anteponen a todo pacto político una idea superior: La razón
del Estado. La polis griega es sustituida por la civitas romana, los filósofos por los juristas, el ágora
por el foro, la mayéutica por la retórica.
Se expande en Occidente la cultura greco-romana.
PoLIBIo enseña que la perfección del régimen político provenía de la experiencia: que de la
oligarquía surgiría purificada una aristocracia, y de la peor anarquía vendría la democracia. El
politikón —según el sabio griego— contraponía la virtud al vicio en busca del buen gobierno.

Roma lo experimenta todo, desde la tiranía hasta el plebiscito. Vive de sus tradiciones ancestrales,
que se enlazan con la experiencia helénica. Hay divisiones creae, que fundan las divisiones sociales.
Al lado de la élite ilustrada de los patricios está la muchedumbre de la plebe, ambas respetan la
autonomía de sus asambleas y comicios, de ellos surge la representación y sus caudillos. La
democracia romana
crea el Senado.
El Senado es la asamblea representativa y normada de los más ilustrados, es espacio del diálogo
público, la representación cristalizada, el freno al poder personal, y el límite a la milicia. No hay
partidos, sino tendencias facciones senatoriales. Hay quienes representan los intereses de los nobles
y están sus negadores los tribunos, quienes representan los intereses populares.
Roma también tiene algo de Esparta, sus poderosas legiones y centuriones, pero estos, bajo ninguna
circunstancia, pueden acceder a la civitas sin el permiso expreso del Senado. Las espadas están
subordinadas al poder civil. La deshonra del soldado es desacatar a la toga desarmada, cuya
fortaleza es jurídica y moral. Para Roma, el Senado
—como en Atenas— delibera y gobierna, mientras que la milicia —como en Espar-ta— no
delibera, y se subordina a ese senado que encarnaba la virtud del régimen. La fuerza y la razón se
fundían en un régimen político que toma el nombre de la utopía de Platón: La República.
La República romana era una combinación del régimen aristocrático —que seleccionaba a los
mejores patricios— y el régimen democrático —que seleccionaba a los más perspicaces defensores
del pueblo—. Este Gobierno híbrido era un freno al poder absoluto. Sin embargo, este régimen ideal
no pudo contener la rebelión de los esclavos, encabezados por el espíritu libertario de Espartaco.
MONTESQUIEU consideraba que la democracia solo era posible en pequeños territorios, en
comunidades cerradas, en condados determinados; nunca en grandes territorios, menos en imperios.
Cuando Roma se hizo imperio creció el poder de los patricios, de la milicia y el monarca;
colisionando con el contrapeso del Senado. Un demagogo extraordinario como Julio César
convenció al pueblo llano de que el obstáculo para expandir la riqueza de las conquistas no eran los
nobles, sino el Senado y su conservador proceso de toma de decisiones. Bruto no pudo impedir con
el magnicidio de Julio César que el cesarismo liquide la República, sino que, además, dio pie al
personalismo del emperador.
La República como ideal de control político se ensayó de manera esporádica en algunas ciudades
renacentistas. Florencia, ciertos cantones suizos y Oliver Cromwell la buscaron aplicar como un
régimen de excepción que procuró la igualdad en Inglaterra.
Todas ellas fracasaron, hasta el advenimiento de los Estados Unidos.

Los colonos norteamericanos no eran ciudadanos; sin embargo, eran contribu-yentes. Esto motivo a
que hicieran al unisono una cruenta revolución antitributaria y anticentralista, que les permitió
descubrir la ciudadanía, la constitución y el federalismo.
El movimiento separatista fue excepcional. Se autonomizan de los nombres, así, por ejemplo,
deciden crear no una carta magna europea, sino una Constitución americana de reminiscencia
romana; y no elegir una monarquía constitucional, sino una presidencia constitucional; mientras que
al centralismo anglosajón le antepusieron el federalismo postcolonial.
La Constitución de Filadelfia (1787) es un pacto de dos visiones liberales — que, además, para
evitar los conflictos religiosos se estableció laica—, la de Thomas Jefferson de democracia rural, y
la de Alexander Hamilton de una democracia burguesa y comer-cial. El primero cree en el poder de
the people, mientras que el segundo desconfía del poder del Estado. Ambos pactan un régimen
republicano como límite al poder total, con división de poderes absolutos y como árbitro al
presidente, a partir del siglo xIx será la Corte Suprema el máximo intérprete de la Constitución.
La República tiene virtudes institucionales: i) Comicios para todo cargo de representación; ii) Un
sistema legislativo bicameral, que representan el interés local y, a su vez, el interés nacional; iii)
Neutralidad religiosa; iv) Una presidencia con límites constitucionales; v) Una milicia subordinada
al Congreso; vi) Un federalismo que controla cualquier poder central; vii) Un poder judicial que
fiscaliza y limita al presidente y al Congreso; y viii) Una libertad de expresión que potencia la
deliberación, y que sea un límite moral a cualquier exceso gubernamental.
La Revolución francesa (1789) establece una Constitución (1791), y en ella se consagra la
monarquía parlamentaria —más radical que la inglesa (por los comicios y plebiscitos)—, la cual
establece la unicameralidad, obra de la destreza de los girondinos.
No obstante, en este interregno (junio de 1791), el rey traiciona a la revolución con su intento de
huir a Prusia, donde es capturado, juzgado y condenado a la guillotina como el ciudadano Luis
Capeto el 21 de setiembre de 1792. Nace la República de un fracaso político. Los republicanos
extremistas —los jacobinos— marginales y minoritarios se hacen del poder. Viene la guerra
exterior y el terror revolucionario, cae Robespierre y le suceden variopintas convenciones
republicanas hasta 1799, en que se establece el Consulado con Napoleón Bonaparte, quien da la
Constitución de 1802 que lo hace
Cónsul Vitalicio. La oclocracia había producido el nuevo cesarismo, encarnado en el bonapartismo.
Vencido Napoleón en 1814, se produce la restauración borbónica, que deviene en un régimen
premoderno. En 1848 la revolución liberal restablece la república laica y sufragista que los
franceses glorifican para olvidar los excesos de su primera república jacobina, de comicios y
guillotina.
La América no inglesa no imita las virtudes de Occidente, por el contrario, copia en exceso sus
errores. En 1804, Haití plagia la Constitución y la república francesa, pero solo cosecha sus vicios.
La primera Constitución venezolana de 1811 es una mixtura del federalismo americano con la
monarquía parlamentaria de Bayona y Cádiz, su derrota es inminente en 18128. Argentina y Chile
fracasan en sus primeros intentos constitu-cionales, pues el idealismo es robusto, mas la realidad es
contradictoria e inimitable.
San Martín y Bolívar —como todos los próceres sin excepción- creen en la
Constitución como un bálsamo regenerador;" basta invocarla para gozar de sus bene-ficios. Es por
ello que decidieron definir el régimen político que la haga prontamente legítima: república o
monarquía constitucional. Tras la traición despótica (1814-1820) de Fernando VII, en pleno trienio
liberal, el régimen dinástico carece de adeptos, salvo quien lo ve como un régimen de transición
para llegar a objetivos mayores: Bernardo Monteagudo.
Por ello, cuando arriba San Martín a nuestras costas, en 1820, el ánimo unánime de los nobles
limeños es por la independencia, cuya fórmula transitoria es la monarquía constitucional. El
discurso republicano es minoritario; no obstante, los severos reveses militares de El Protectorado
dieron consistencia al discurso radical de José Faustino
Sánchez Carrión (1787-1825).
El Solitario de Sayán rinde culto a Juan Jacobo Rousseau, admira a Washington y respeta el temple
virtuoso de Robespierre; abomina a cualquier monarquía —hace de
Fernando VII su más genuino tirano-
- y pone como ejemplos de gobierno consistente
a Colombia, Argentina y Chile que se reclaman republicanos. EE. UU. es su modelo perfecto:
liberal y federal. Proclama certera que la república resuelve el desafío militar
e institucional.
El problema de la república no es la cantidad de ciudadanos, sino la virtud de estos, pone la
voluntad sobre la realidad, la idea sobre los hombres, escribiendo resuelto:
"Solo los pueblos muy virtuosos y muy sabios no son dignos de regirse por monarcas""3 Como si la
ética individual podría modificar siglos de historia de exclusión, despotismo y fanatismo
intolerante.

A esta prédica doctrinaria le surge un formidable impugnador: Bernardo Mon-reagudo (1790-1925),

su contemporáneo, dotado de una experiencia incomparable:
caudillo de la rebelión de Chuquisaca (1809) y actor central de la independencia de
Argentina, Chile y Perú.
Monteagudo, admirador de Montesquieu, es uno de los pocos que ha superado su romanticismo
inicial, y revisa en clave sudamericana la experiencia griega, romana, renacentista y francesa.
Cuando llega a Lima (1820) es un girondino que desmiente las certezas de nuestros primeros
jacobinos, entre los que destacan Vidaurre, Sánchez
Carrión y Mariátegui.
Para Monteagudo el problema no es solo nominal o teórico, sino es un conflicto instalado en la
cultura de todos los liberales sudamericanos que poseen erradas respuestas prácticas. Prevé —como
PoLIBIo— que la flamante república —carente de soportes institucionales— no nos llevará hacia la
democracia anhelada, sino nos conducirá hacia la anarquía y la disolución de la promesa de la
independencia.
Monteagudo recomienda que "aprendamos de Roma. Bruto el más ferviente republicano cuando
asesinaba a Julio César en el Senado, no estaba salvando la Repú-blica, sino estaba alentando la
anarquía y con ella exaltando al Imperio y el cesarismo más antirepublicano que nunca presagió".
El gran precursor argentino no abominaba la república, repudiaba la anarquía que la avizora
inminente, por ello, disiente del abstracto idealismo de los jacobinos criollos, que se habían hecho
republicanos, no porque habían luchado consecuentemente contra la monarquía borbón, sino porque
se habían desengañado tardíamente de Fernando
VII®, asociando monarquía a corrupción absoluta y república a virtud permanente.
La república no nace de una lealtad, sino de una traición.
Coincidiendo con Bolivar, Monteagudo plantea un plan político: la primera condición para
garantizar la independencia es la estabilidad política, lo que ahora llamamos gobernabilidad, que
nos permita, ante una geopolítica adversa (la Santa Alianza amenazaba América), llegar al objetivo
estratégico: la unidad continental (cuando solo había 5 estados: Argentina, Chile, Perú, México y la
Gran Colombia), para luego establecer la república y la democracia.
En la política práctica perdió Monteagudo, siendo desterrado. Ganaron los jaco-binos, tuvimos
república nominal en 1822, antes que Brasil, Alemania, Italia, España, Austria y Rusia. Creímos
que la sola invocación republicana nos liberaba de los vicios del despotismo, aunque sea ilustrado,
sin prever que el vasallaje más duradero era el espiritual.

Nuestros liberales forjaron las repúblicas nominales que proclamaban presi. dencias limitadas,
división de poderes, respeto a la legalidad; pero pronto, la realidad desmintió este voluntarismo
político. Los liberales terminaron de comparsa del nacionalismo provincial y minimalista, que se
encarna en el militarismo que fragmentó
los frigiles cstados en 20 republicas" adicionales, con Consiucion, banderas y bali
gerancia soberanista. Argentina se mantuvo on caos hasca 1853, Mexico hasta 1857 y
Perú hasta 1845. "Las repúblicas del aire" —como las llamó Bolívar — empoderaron el caos
institucional y la asonada montonera, a pesar de las frondosas constituciones que copiamos por
doquier.
Los extremistas de las teorías recrearon nuevas mentiras republicanas. OCTAVIO
PAz lo denuncia:
Cada una de las nuevas naciones tuvo, al otro día de la Independencia, una Constitución más o
menos (casi siempre menos que más) liberal y democrática: la ideología liberal y democrática, lejos
de expresar nuestra situación histórica concreta, la ocultaba. La mentira política se instaló en
nuestros pueblos casi constitucionalmente.
El Premio Nobel mexicano plantea un desafío político al continente: "De ahí que la lucha contra la
mentira oficial y constitucional sea el primer paso de toda tentativa
seria de reforma"%
Desde el inicio de la independencia hemos tenido Constitución, república y un régimen
autoproclamado democrático. Somos un país de formas, de normas, de solemnidades, donde las
frágiles instituciones republicanas han convivido con prácticas autoritarias, excluyentes,
intolerantes y premodernas. El racismo —en un país mayoritariamente cobrizo— es una de las
manifestaciones de las prácticas antidemocráticas en una república de desiguales.
Tomamos de EE. UU. el presidencialismo, y nuestras prácticas absolutistas nos condujeron a un
hiperpresidencialismo, dando poderes extraordinarios al Poder Ejecutivo —sin frenos ni controles
— que degeneró en formas tiránicas ante la crisis o la prosperidad. El Gobierno central —hasta el
presupuesto 2015— concentra el 70 % del gasto estatal, y esta abultada cartera financiera —de
favores y presiones— lo hace omnipresente en la esfera pública y privada, por más que exista
división de funciones, descentralización y economía de mercado.
El Poder Legislativo - el freno republicano al Ejecutivo- a través de su historia fue unicameral,
duocameral o tricameral; basado en un acomodaticio sistema electoral que minimiza la
representación y debilita la ciudadanía a lo largo de la historia — salvo episódicas excepciones—
ha sido un apéndice complaciente del Poder Ejecutivo. Las facultades delegadas al Ejecutivo lo hizo
un legislador de facto, las mayorías parlamentarias adictas al poder han fiscalizado al adversario
defenestrado, casi nunca al presidente en cjercicio. El Congreso ha dado más de 30 mil leyes, sin
embargo, a pesar de ser un cuerpo tenazmente legiferante, nunca ha dado una ley que le de
legitimidad histórica, evite sus clausuras periódicas y lo convierta en el balance de la
gobernabilidad republicana.
El Poder Judicial, a pesar de que es autónomo e independiente, según todas las Constituciones, casi
nunca ha dado un fallo que limite el poder y frene el absolutismo.
Por lo general, sus condenados son los antisociales, los pobres, los marginales o los derrotados
políticamente. Ninguna dictadura lo clausuró definitivamente, sino que solo lo reorganizaba para
que nuevos supremos adictos al poder le sirvan con esmero.
A esa institución que solo toma el nombre, pero no su contenido, la analizó con sereno equilibrio
Francisco GARcíA CALDeRóN REY en el Perú contemporáneo, llegando a la conclusión que no
habíamos establecido una república moderna, sino una ilusión que pretendía ser avanzada, pero
mantenía viejos atavismos. Además, indica el autor, este sistema de gobierno no establecía límites
entre la democracia y el autoritarismo, sino que combinaba tiempos y valores, por lo cual decidió
denominarla república mo-nárquica, que se pretendía democrática, pero que se manifestaba
cesarista; que tenía formas constitucionales, pero con esencias autocráticas.
 CAPÍTULO VII LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Si los derechos fundamentales se integran recíprocamente formando un sistema unitario, si son
elementos constitutivos del cuadro integral de la Constitución y si se encuentran en una relación de
reciproco condicionamiento con los otros bienes constitucionales, entonces se concluye que su
contenido y sus límites deben ser determinados teniendo en cuenta también otros bienes,
constitucionales reconocidos más allá de ellos. Por medio de sus límites, los bienes constitucionales
entran en relación entre sí. El principio en base al cual deben ser determinados los límites y el con-
tenido de los derechos fundamentales, y a través del cual se resuelven los conflictos que pueden
surgir entre bienes constitucionales vecinos, es el principio de la ponderación o del equilibrio entre
bienes.
1. EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Los derechos fundamentales tienen su origen en las antiguas culturas del mediterráneo como
Egipto, Siria, Grecia, Babilonia, Mesopotamia y Roma; quienes han dejado sus testimonios y
creencias a través de la escritura y que siglos después se ha llegado a denominar derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales son connaturales al ser humano, el derecho positivo lo
que ha hecho es reconocer positivamente los tratados internacionales y constituciones de cada
Estado.
Los primeros documentos escritos acerca de los derechos fundamentales se encuentran en el antiguo
Egipto, donde se estableció la siguiente regla: "No te rías de un ciego, no te burles de un enano, ni
hagas mal a un cojo." AMENEMOPET (1300-1100 a. c).
En Mesopotamia aparece el Código de Hammurabi en el año 1700 a. C., que fue el documento
jurídico más conocido de la antigüedad, compuesta por 282 artículos que regulaba la organización
de los tribunales, de la familia y del comercio. Regulaba, además, la Ley del Talión, que fue una
verdadera innovación, pues frenaba las venganzas sucesivas en aquella época.
Otro referente es Grecia, donde sobresale la democracia ateniense en el siglo v a. C., la cual se
basaba en un nuevo concepto de la dignidad humana, en el hombre libre y el ciudadano. El Código
de Dracón (621 a. C.) es la primera recopilación de leyes escrita por los griegos; donde se disponía
que solo el Estado tenía la potestad de castigar a las personas acusadas de crímenes. Este fue un
código muy severo, que, años más tarde, sería humanizado por el Código de Solón (590 a. C.).
Roma, por su parte, tuvo como su mayor mérito recopilar los aportes de las culturas que lo
precedieron (griega, egipcia), y la capacidad organizativa para elaborar leyes que se cristalizaron en
un documento llamado Derecho Romano. Este orden jurídico representó un enorme avance en la
concepción de la justicia, y sirvió como modelo para el desarrollo del derecho civil en los países
occidentales, especialmente en la Europa continental. Como expresa ALZAMORA VALDEZ, el
pensamiento jurídico de los romanos recibió la influencia de la filosofía griega y, en forma especial,
de la corriente estoica'. Este pensamiento fue cultivado y desarrollado en Grecia y Roma por Marco
Tulio Cicerón, Séneca, Epicteto y Marco Aurelio. La Ley de las Doce Tablas (450 a c.) fue la
primera ley escrita romana. El derecho privado actual tiene como antecedente al derecho romano.
Por ejemplo, las instituciones jurídicas romanas de aquella época perviven en el vigente Código
Civil peruano.

El filósofo mexicano GONZALES URIBE explica que los fundamentos de los derechos
fundamentales radican en la naturaleza misma del hombre, racional y libre, y que no le vienen de la
sociedad ni del Estado, ni del mero reconocimiento que de ellos hacen las legislaciones positivas.
Estas deben declararlos y señalar las garantías jurídicas que garanticen su vigencia, pero suponen su
existencia anterior que, ciertamente, está por encima y es independiente de la voluntad estatal.

Afirma que en la antigüedad clásica no se llegó a tener una idea clara acerca de la dignidad humana,
pese a los profundos estudios y pensamientos hechos por Sócrates, Platón, en los diálogos de este
último, y. Aristóteles, en sus obras Ética y Política. Tales el caso de un pasaje del diálogo de Leyes
de Platón, en el que el gran filósofo ateniense escribe que los hombres prefieren soportar con
paciencia las mayores calamidades an- tes que pertenecer a un Estado cuyas instituciones
signifiquen una degradación moral de su ser. Se consideró siempre que los hombres formaban parte
de su comunidad y pertenecían a ellas como un todo.
Empezó abrir las puertas de la dignidad dando origen a las escuelas éticas que se oponían a toda
investigación política, y a la búsqueda de la felicidad individual. Entre ellas sobresalió la escuela
epicúrea y la estoica. Esta última abre las puertas para el desarrollo humano. El hombre ya no fue
miembro solo de las polis, sino pasó a ser miembro de la comunidad universal. Así se acentúan los
valores superiores de la dignidad, la libertad y la igualdad,

Más tarde surgió el cristianismo, el cual sentó las bases para el reconocimiento de la igualdad
radical de todos los seres humanos, por ser todos hijos de Dios. Pero la misma Iglesia tardó mucho
en adoptar enteramente la doctrina de los derechos humo la que se desprendía del cristianismo.

Las ideas del estoicismo fueron aceptadas por el cristianismo abriéndose paso a la idea de la
dignidad humana como ser racional, libre, distinto y superior a la comunidad. Esta idea fue
divulgada por San Pablo, quien sostenía que no hay esclavos, porque todos los hombres son
hermanos en Cristo (Gal 3,28). Estas ideas fueron desarrolladas por los padres de la Iglesia, griegos
y latinos, como San Agustín, quien en su Ciudad de Dios trazó el amplio panorama de la historia de
la humanidad.

Luego vendría Tomás de Aquino, y otros que siguieron sus enseñanzas, quien se ocupó por
delimitar con claridad los derechos y deberes del hombre frente a la vida social y política, para ello
recurrió a los valores inmanentes ultramundanos expresados por el bien común de la sociedad (las
leyes positivas, salud educación, la política) y los valores trascedentes supramundanos propios de la
vida espiritual y del destino último de los hombres. Estableció que cuando están en fuego los
valores inmanentes, el bien común es superior al bien privado si ambos son del mismo género:
(Bonum commune potius est bonu privato si sit eusdem generis). En cambio, cuando entran en
fuego los valores trascedentes (cuestiones que afectan la salvación eterna del hombre o que se
refieren al núcleo íntimo de la personalidad tales como: la determinación libre del estado de su vida,
la libertad de religión, etc.), el bien privado es el que debe prevalecer y el hombre no queda
subordinado a la sociedad (Homo nor ordinatur ad communitatem politicam secundum se totum et
secundum omnia sua)".

Siglos después el desarrollo de los derechos humanos "volvió a ser estudiado por el iusnaturalismo
moderno por los teólogos-juristas del Siglo de Oro español como Vitoria, Bánez, Soto y Suarez,
quienes fueron actualizando los derechos humanos a la luz de nuevos problemas que iban
presentado el desarrollo del mundo como el descubrimiento y conquista de América y la
implantación de los gobiernos monárquicos"
Esa tendencia siguió los filósofos políticos de los siglos VII y VIII dentro de la escuela racionalista
del derecho natural (Hugo Grocio, John Locke, Samuel Pufendorf) influyeron directamente en
documentos de innegable importancia para la lucha contra la arbitrariedad natural del ser humano,
como la Petition of Rights de 1689 y las primeras declaraciones de derechos de las constituciones
norteamericanas".

Por su parte, Immanuel Kant con su filosofía racionalista, en la teoría de Rousseau y de los
enciclopedistas franceses, defendió la dignidad del ser humano. En su Crítica de la razón práctica, el
filósofo alemán sostuvo uno de sus imperativos categóricos: la persona humana posee una dignidad
tan alta y característica que nunca debe ser utilizada como un medio sino como un fin. La dignidad
humana según el autor era la base de los derechos humanos".

En las últimas décadas del siglo VIII los derechos humanos adquieren reconocimiento positivo en la
Declaración del buen pueblo de Virginia del 4 de julio de 1776, en ella se estableció lo siguiente:

"Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres nacen iguales, que están dotados por
su creador de ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la vida, la
libertad y el alcance de la felicidad, que, para asegurar estos derechos, los hombres instituyen
derechos, derivando sus justos poderes del consentimiento de los gobernados ...".
Años después, el 26 de agosto de 1789 la Asamblea Constituyente francesa pro- clamó
solemnemente la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la que se establece
en su artículo primero que: "Todos los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho" y
que "las distinciones sociales no pueden fundarse más que sobre la utilidad común". Seguidamente
reconoce: "El fin de la asociación política es la conservación de los derechos naturales e
imprescindibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la
resistencia a la opresión"".
A fines del siglo XIX el gran avance fue la conquista de los derechos sociales, así comenzaron a
aparecer tímidamente legislaciones de los grandes grupos de trabajado- res del campo y de la
ciudad. La filosofía social se fue desarrollando a lo largo de esas décadas. Frente a las condiciones
infrahumanas en el que habían caído los trabajado- res, como consecuencia del incipiente desarrollo
del maquinismo industrial. Pero la tendencia radical frente al capitalismo fue el llamado "socialismo
científico de Marx y Engels". Basados en su filosofía materialista y dialéctica, heredada de Hegel y
Feuerbach, expusieron sus ideas en una serie de obras, dentro de las cuales destaca El Manifiesto
del Partido Comunista de 1948. Otro documento trascendental aparece en 1891: la enciclica Rerum
Novarum, de su Santidad León XIII. En ella se insistía mucho sobre la dignidad humana de los
trabajadores¹¹. Pero el hecho trascendental fue cuando los derechos sociales fundamentales logran
reconocimiento positivo en 1917, en la Constitución de Querétaro de México.

No cabe duda de que los derechos fundamentales descansan sobre los principios de la dignidad, la
libertad y la igualdad. Los derechos fundamentales de nada servirían si no se reconoce en su
plenitud la dignidad como su fundamento. Los derechos fundamentales como principios tienden a
garantizar que nadie quede excluido de su titularidad. Mientras que el Estado se encuentra en la
obligación de velar por el respeto y protección del ser humano. En el mundo en que vivimos, todo
ser humano por el solo hecho de serlo, debe de ser tratado como un fin y no como una cosa.

En la primera fase de su proclamación histórica de los derechos fundamentales, estos se

reconocieron como derechos naturales, es decir, los derechos que poseía el ser humano antes de
incorporarse a la organización social. Esta posición fue firmemente defendida por los filósofos
liberales John Locke, S. Puffendorf, los constituyentes de la Declaración de Derechos del buen
pueblo de Virginia ‘y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano".

e influyente del movimiento revolucionario francés. Sus planteamientos esenciales fueron

proclamados el día de la Toma de la Bastilla, y luego de varios debates, se llegó a un documento
final que fue aprobado por los diputados de la Asamblea Nacional el 26 de agosto de 1789. En él se
consagran la igualdad de derechos para todos los hombres: el derecho a la vida, la libertad y la
propiedad.
progreso alrededor de los años, desde el siglo XVIII hasta la actualidad, dividiéndose hasta en
cuatro momentos o generaciones, como son los siguientes:
a. Los derechos de primera generación (siglo XVIII) o de los derechos del individuo

 A la vida.
  A la integridad física y moral.

 A la igualdad.

 A la participación, al voto, etc.

b. Los derechos de segunda generación (fines del siglo xxx y principios del siglo xx) o del individuo
como parte de la sociedad, grupo o colectividad

 Al trabajo.

 A la salud.

 A la seguridad social.

 A la educación, a la libertad sindical, niveles de vida, adecuados, etc.

c. Los derechos de la tercera generación (segunda mitad del siglo xx en adelante) o de los derechos
del individuo como parte de una comunidad internacional

 A un medio ambiente sano.

 A la paz.

 A la libre determinación de los pueblos.

 A beneficiarse del patrimonio.

 Al común de la comunidad.

 A la tranquilidad.
Estos derechos fundamentales y humanos no son penados en nuestro país a pesar de que su
incumplimiento perjudica a toda la sociedad.

El hombre debe producir y consumir solo lo que le es necesario, es decir, lo que va a consumir no
debe explotar excesivamente la naturaleza (Kant).

d. Los derechos de cuarta generación surgen conforme varíen o surjan nuevas necesidades en el
individuo, colectividad o comunidad internacional

Así tenemos, por ejemplo, el derecho informático y el derecho genético, entre otros.

II. CONCEPTO DE DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Introducción

El concepto de derechos fundamentales comprende "tanto los presupuestos éticos como los
componentes jurídicos", significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad
humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los
derechos en norma básica material del ordenamiento, y es instrumento necesario para que el
individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan
tanto una moralidad como una juridicidad básica.

Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente,

en la norma fundamental de un ordenamiento) es presupuesto de su exigibilidad como límite al
accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica,
en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente
al orden estatal y proyectado en él como fin supremo de la sociedad y del Estado (art. de la
Constitución).

Es por ello por lo que el capítulo 1 del título 1 de la Constitución, denominado "Derechos
fundamentales de la persona", además de reconocer al principio de derecho de dignidad humana
como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (art. 1) y de enumerar a buena
parte de ellos en su art. 2, prevé en su art. 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos
reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y
económico reconocidos en el capítulo n y los políticos contenidos en el capítulo 111), como se
indica en el siguiente apartado: "ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la
forma republicana de gobierno".
De esta manera, la enumeración de los derechos fundamentales previstos en la Constitución, y la
cláusula de los derechos implícitos o no enumerados, da lugar a que en nuestro ordenamiento todos
los derechos fundamentales sean a su vez dere- chos constitucionales, en tanto es la propia
Constitución la que incorpora en el orden constitucional no solo a los derechos expresamente
contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos
principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los
derechos fundamentales.
2. Derechos fundamentales
Son los derechos humanos positivizados jurídicamente en lo que se incluyen las exigencias de
dignidad, de libertad y de igualdad entre todos los ciudadanos, Dícese de los derechos básicos que
norman la convivencia social y que nacen como concepción de los gobernantes o como acuerdo
entre la sociedad y el Estado.

Se trata de derechos delimitados espacial y temporalmente y su denominación a su carácter básico o

fundamentador del sistema jurídico político del estado. La fundamentalidad también radica en
considerar que los derechos constitucionales de derecho. La aquellos que precisamente por su
importancia han sido incluidos en el texto constitucional. Considerando las pautas anteriores, puede
decir los derechos fundamentales vendrían a ser aquellos derechos reconocidos en un ordenamiento
jurídico positivo, en la mayoría de los casos en sus constituciones (Iván Álvarez Lira).

En palabras del Tribunal Constitucional español son elementos esenciales de un ordenamiento

objetivo de la comunidad nacional, cuanto esta se configura como marco de una convivencia
humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de derecho y, más tarde, en el Estado
social y de derecho o en el Estado social y democrático de derecho, según la fórmula de nuestra
Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 25/1981).

Junto a la dimensión axiológica, los derechos fundamentales deben ser ob. servados desde una
segunda perspectiva: la esfera individual. Siguiendo al Tribunal Constitucional en su Sentencia
25/198,1 los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en
cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un status o la
libertad en un ámbito de existencia. Derechos que no solo pueden ser violados por el poder público,
sino también por los propios particulares, ya que las lesiones más comunes proceden de estos; tal es
el caso, por ejemplo, del derecho al honor del art. 18.1 de la Constitución española (CE), puesto que
la mayoría de los atentados dirigidos contra él proceden de particulares y no de los poderes
públicos. Y cómo no, los atentados al derecho a la vida del art. 15.1 (CE).

Cualquiera que sea la naturaleza que quiera darse a los derechos fundamentales lo cierto es que,
desde el punto de vista jurídico, su análisis y estudio debe realizarse a partir de su regulación en el
ordenamiento, primero en la Constitución y luego, en su caso, en otras normas.

3. Antecedentes
Gregorio PECES-BARBA en el capítulo de la "Prehistoria de los derechos fundamentales", señala
numerosos antecedentes, en los cuales se reconocieron diversas prerrogativas tanto a la realeza
como al ciudadano, textos que progresivamente contribuyeron a su aceptación universal como
derecho positivo: Deuteronomio, VI Concilio de Toledo (638).
VII Concilio de Toledo (653), Carta del Convenio entre el rey Alfonso I de Aragón y los Moros de
Toledo (1119), Decreto de la Curia de León (1188), Carta de Neuchatel (1124), Carta Magna de
Juan sin Tierra (1215), Carta Jurada del rey Teobaldo I reconociendo las libertades de Navarra 1 de
noviembre de 1253, El principio o regla de libertad (Las Siete Partidas). Partida Séptima, Ley 34,
reglas 1 y 2 (siglo xt), Disposiciones de Ordenanza número 29 (Gran Bretaña, 1311), Código de
Magnus Erickson (Suecia, 1350), Constitución Neminen Captivabimus del rey Wladislav Jagiello
(Polonia 1430), Pragmática de los Reyes Católicos declarando la Libertad de Resistencia (28 de
octubre de 1480)."

4. Orígenes

El término que inicialmente se les dio a los derechos fundamentales fue el de derechos individuales,
influido por la concepción del derecho natural, bajo la consideración que los hombres tienen
facultades anteriores en la formación del Estado.

Con propiedad la denominación derechos fundamentales se remonta a la Francia prerrevolucionaria

de 1770, en que se empezó a especular sobre el droits fondamentaux, que condujo directamente al
establecimiento de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789).

5. Desarrollo

Su desarrollo doctrinario tiene la influencia de Jellinek y su "teoría de los estados y derechos

públicos subjetivos" que inspira la denominación "grundrechte", que posteriormente se plasmó en la
Constitución de Weimar (1919), que establece las reglas de juego legales entre el individuo y el
Estado. Para la Ley Fundamental de Alemania (1949): los derechos fundamentales son los derechos
consagrados, mantienen la estructura tradicional que ubica al Estado y a sus distintas
manifestaciones orgánicas en la posición de sujeto obligado (9-3). Los franceses, por medio de
HAURIOU, Maurice, aportaron que los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas
objetivas y derechos subjetivos".

6. Definiciones

Los derechos fundamentales siguen siendo garantías específicas y puntuales que sirven a la
protección de ámbitos particularmente amenazados de la libertad humana fundamentales en sentido
propio son esencialmente, derechos del hombre individual libre, y, por cierto, derechos que él tiene
frente al Estado.
Esas esferas privadas, dentro de las cuales los destinatarios del poder están libres de la intervención
estatal, coinciden con lo que se ha venido a llamar desde hace 300 años los "derechos del hombre" o
"libertades fundamentales".

Los derechos fundamentales definidos desde la Declaración de la Independencia de los Estados

Unidos y, más claramente, a partir de la Revolución francesa, derivan de dos ideas matrices: la
libertad y la igualdad. Estas pueden dividirse, por vivandero de sistematización, en derechos
individuales, o sea, que le pertenecen al hombre, y derechos sociales, que tienden a la atenuación de
las desigualdades al boómicas al amparo de los trabajadores y a realizar la función social de la
propiedad.

La raíz ontológica de los derechos fundamentales es la esencia humana, como realidad que no existe
en sí misma separadamente, pero sí en cada hombre. De tal raíz emerge una proyección ideal, que
eleva permanentemente a hacia un mundo de valores". la persona

Paul ROUBIER, ilustre jurista francés, expresa que en el caso de los derechos fundamentales se
trata de "manifestaciones de independencia del individuo frente al Estado y que las libertades
políticas son medios que asocian al ciudadano al ejercicio del poder público.

Son los derechos humanos constitucionalizados sobre la base del principio de la soberanía popular.
No basta, por lo tanto, que los derechos solamente sean enumerados en la Constitución, sino que es
necesario que estos se incorporen a una Constitución que se afirme expresamente como norma
jurídica y que prevea mecanismos para garantizar su supremacía sobre todas las demás normas del
ordenamiento y en particular sobre la ley.

Los derechos fundamentales están, por lo tanto, en íntima conexión con las garantías
constitucionales.
En cuanto al termino derechos fundamentales este es de origen alemán (Gru drechte) y es utilizado
por primera vez en la Constitución del 20 de diciembre de 1848, aprobado por la Asamblea
Nacional en la Paulskirche de Frankfurdic

Los derechos fundamentales del pueblo alemán constituyen uno de los elementos característicos de
la única constitución alemana radicalmente liberal y con cierta proyección democrática de todo el
siglo xıx.

El dato es importante, ya que para que los derechos se conviertan en derechos fundamentales es
imprescindible la afirmación previa del principio de soberanía popular, pues los derechos
fundamentales no son compatibles con el principio monár- quico constitucional ni tampoco con el
principio de soberanía parlamentaria. En su dimensión subjetiva, los derechos fundamentales no
solo protegen a las personas de las intervenciones injustificadas y arbitrarias del Estado y de
terceros, sino que también facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones
concretas a su favor o defensa; es decir, este debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin
de garantizar la realización y eficacia plena de los derechos fundamentales.

El carácter objetivo de dichos derechos radica en que ellos son elementos constitu- tivos y
legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que comportan valores materiales o
instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la sociedad democrática y el
Estado constitucional. Sobre esta base es interesante partir, asumiendo que el Estado en cuanto
totalidad no es una suma de elementos disgregados, sino una unidad individual, una totalidad que se
halla determinada por la concreción de valores sustantivos en situaciones históricas determinadas
(Exp. N.º 3330-2004-AA/TC).

III. DERECHOS FUNDAMENTALES, DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

CONSTITUCIONALES

Para Manuel GERPE, los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en un
ordenamiento jurídico concreto. Es decir, son los derechos humanos concretados espacial y
temporalmente en un Estado concreto. La terminología de los derechos humanos se utiliza en el
ámbito internacional porque lo que están expresando es la voluntad planetaria de las declaraciones
internacionales, la declaración universal de los derechos humanos frente al derecho fundamental.

Asimismo, sostiene que destacar que los derechos humanos son propios de la condición humana y,
por tanto, son universales de la persona en cuanto tales. Además, son derechos naturales, así como
también son derechos preestatales y superiores al poder político que debe respetar los derechos
humanos. Se decía también que eran derechos ligados a la dignidad de la persona humana dentro
del Estado y de la sociedad. Lo que interesa destacar es que, si los derechos fundamentales son
derechos humanos, tienen estos también las características que hemos reconocido a dichos
derechos. En consecuencia, a los derechos fundamentales no los crea el poder político. Por tanto, se
puede decir que la Constitución propugna los derechos fundamentales, pero no los crea.

Queremos decir que el derecho fundamental tiene la estructura normativa de un derecho subjetivo,
es decir, que los derechos fundamentales son instituciones jurídicas que tienen la forma del derecho
subjetivo. Entonces, es en el contenido del derecho que tiene donde vamos a distinguir las
facultades, el objetivo del derecho, así como un tercer elemento: el destinatario o sujeto pasivo,
quien es aquel que está obligado a hacer o no hacer.

Lo que caracteriza a los derechos fundamentales es que la Constitución es quien los reconoce y
garantiza. Por ende, es un derecho subjetivo regulado por la Constitución Entonces, ¿por qué se
constitucionalizan estos derechos fundamentales?, y ¿por qué a determinados derechos subjetivos se
les da el rango de fundamentales? La respuesta la encontramos en una aproximación sustantiva que
nos va a decir que se constitucionalizan porque estos son los que concretan los valores sobre los
cuales se estructura el sistema político y los valores sobre los cuales se estructura el ordenamiento.
Y todo ello, asimismo, lo recoge el derecho comparado, como se indica en el art. 1.1 CE: "España
se constituye en un Estado social y democrático de derecho, que propugna como valores superiores
de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político". Se
constitucionalizan como derecho subjetivo aquellos que posibilitan que los ciudadanos puedan vivir
de acuerdo con valores que la Constitución detalla como valores superiores y se constitucionalizan
aquellos valores que garantizan que la forma de Estado sea social democrática de derecho.

Otra pregunta que nace a partir de este afán de constitucionalización es la siguiente: ¿Todos los
derechos que están presentes en la Constitución son los derechos fundamentales? La respuesta es
que no, en un sentido jurídicamente estricto, porque en sentido riguroso, la estructura del derecho
fundamental como derecho subjetivo requiere cumplir las siguientes disposiciones:

 Que sean eficaces directamente desde la Constitución.

 Que estén garantizados frente a todos los poderes públicos y singularmente fren- te al
legislador.

 Que el quebrantamiento del derecho constitucional esté sancionado, que exista control de
constitucionalidad.

Solo cuando el derecho constitucional cumpla estos tres requisitos, hablaremos de derecho
fundamental en sentido estricto. Hay derechos constitucionales que no son derechos fundamentales
porque no cumplen estos requisitos.

Estamos obligados a hacer nuevas referencias, es decir, habrá un sector doctrinal que diga que el
concepto de derecho fundamental habrá de aplicarse a los que reúnen
Los tres requisitos y dos elementos más: la rigidez en el procedimiento de reforma y las que están
protegidas en su desarrollo por ley orgánica.

IV. LAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LOS DERECHOS

Entre las principales son dignas de consignar las seis siguientes:

a. Universalidad. Su titularidad corresponde a todos los seres humanos, con prescindencia de las
circunstancias o formas de convivencia política, así como de las diferencias accidentales y no
afectantes de la condición humana (edad, sexo, estatura, ocupación, etc.).

b. Absolutos. Su titularidad es una exigencia constitutiva y suprema de los seres humanos. Por ende,
no pueden ser objeto de desplazamiento o anulación en ninguna circunstancia. Deben ser
satisfechos en su goce y cabal ejercicio sin excepción alguna.
C Inalienabilidad. Su titularidad es irrenunciable. Existen constitutivamente al margen del auto
consentimiento de los seres humanos para su goce. Debido a su carácter óntico -que determina el
significado de ser identificado como un ser humano no es posible "renunciar" a su goce. Es decir,
no pueden ser objeto de disposición; por ende, no se encuentran al arbitrio de ningún tipo de tráfico,
canje o intercambio.

d. Irreversibilidad. Su titularidad es irrevocable y perpetua. Su existencia es permanente en la

especie humana. Por ende, están impregnados en la condición humana de manera definitiva. No
existe circunstancia alguna que pueda determinar su desaparición, salvo que este alcance al género
humano en sí mismo.

e. Interdependencia. El plexo de los derechos fundamentales tiene interrelación. Entre todos se

deben mutuamente referencia y trato conectivo para su cabal goce. Así, la consumación práctica de
unos conlleva la plasmación fáctica de los restantes.

f. Inmutabilidad. El plexo de los derechos fundamentales es indeleble y no mutable, ya que la

naturaleza humana no cambia ni varía en el tiempo.

V. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SON FUNDAMENTO DEL ORDEN POLÍTICO

DE UNA COMUNIDAD

Manuel GERPE expresa lo siguiente:

Interesa destacar que ya sabemos que los derechos fundamentales tienen una dimensión subjetiva y
son derechos de los individuos, pero, además, tienen otra dimensión que es la llamada política o
social de los derechos fundamentales. Estas dos dimensiones las puso en evidencia el TC en la STC
25/1981 "en primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, pero al propio
tiempo son elementos esenciales del ordenamiento jurídico de la comunidad nacional". Se está
diciendo que el derecho fundamental por una parte es un derecho inicuo y un derecho reaccional,
que nos permite reaccionar, pero aparte de esta función, el derecho fundamental además es un
elemento estructurador de la forma de Estado y de la forma de sociedad. Los derechos
fundamentales son, desde esta perspectiva, el canon desde el cual nosotros determinamos si el poder
es legítimo o ilegítimo. Los derechos fundamentales son una forma también de controlar la
actuación de los poderes públicos. Nosotros vamos a determinar la validez de los derechos.

VI. EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Los derechos fundamentales son de eficacia inmediata, esto es, de inmediata satisfacción o
realización. Pese a ello, existen diferencias en cuanto a su exigibilidad en relación con los Derechos
Económicos Sociales y Culturales (DESC). Al respecto al TC, en el precedente vinculante recaído
en el caso Anicama Hernández, sostiene que

La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales da lugar a que estas puedan ser divididas
entre:

a. Normas- regla

Las que se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente,
judicialízales.

b. Normas-principio

Constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la

intermediación de la fuente legal para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de
judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional

directamente protegido requiere ser delimitado por la ley, sea porque así lo ha previsto la propia
carta fundamental o en razón de su propia naturaleza. En estos casos, nos encontramos ante las
denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un

contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos pues una interpretación en ese
sentido sería contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución. Lo único que lo implica
es que, en tales supuestos, la ley se con requisito sine qua para de la delimitación concreta del
contenido directamente atribuible al derecho fundamental. Y es que, si bien algunos en un derecho
fundamental pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no se traten de derechos en blanco, es
decir, expuestos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un
grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de "libre configuración de la ley por el legislador",
conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del
Estado social y democrático de derecho. En tal sentido, este goza de una amplia reserva legal como
instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad
configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de
manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras
jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales.
De esta manera, la distinta eficacia que presentan los derechos fundamentales entre sí no solo
reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas diferencias revisten significativas
repercusiones prácticas.

En tal sentido, cabe distinguir los derechos de preceptividad inmediata o autoaplicativos, de

aquellos otros denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o programáticos.

A esta última categoría pertenecen los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales
(DESC) que, en tanto derechos subjetivos de los particulares obligaciones mediatas del Estado,
necesitan de un proceso de ejecución de político sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos
o ejercitarlos de manera plena. Tal el sentido de la Undécima Disposición Final y Transitoria
(UDFT) de la Constitución al establecer que "las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos
y mayores gastos públicos se aplican progresivamente".

Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público
subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cual no significa que sean "creación"
del legislador; pues en tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el
Estado y no otorgados por este. Sin embargo, su reconocimiento constitucional no es suficiente para
dotarlos de eficacia plena, pues su vinculación jurídica solo queda configurada a partir de su
regulación legal, la que los convierte en judicialmente exigibles. Por ello, en la Constitución
mantienen la condición de una declaración jurídica formal, mientras que la ley los convierte en un
mandato jurídico aprobatorio de un derecho social en determinadas circunstancias los DESC no
pueden ser objeto de una pretensión susceptible de estimación al interior del proceso de amparo (v.
exigencia judicial a un puesto de trabajo o una prestación de vivienda). Ello, sin considerado como
una regla absoluta. no puede ser

En efecto, tal como se ha precisado en otro momento, el principio de progresividad en el gasto a que
hace alusión la UDFT de la Constitución, "no puede ser entendida con el carácter indeterminado y,
de este modo, servir de alegato frecuente ante la inacción del Estado, pues para este Colegiado la
progresividad del gasto no está exenta de observar el establecimiento de plazos razonables, ni de
acciones concretas y constantes del Estado para la implementación de políticas públicas". En esa
perspectiva, entre los deberes del Estado previstos en el art. 44 de la Constitución, no solo se
encuentra el garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales, sino también "por ver el
bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación".

Por ello, si bien es cierto que la efectividad de los DESC requiere la actuación del Estado a través
del establecimiento de servicios públicos, así como de la sociedad mediante la contribución de
impuestos, ya que toda política social necesita de una ejecución presupuestal, también lo es que
estos derivan en obligaciones concretas por cumplir, por lo que los Estados deben adoptar medidas
constantes y eficaces para lograr progresivamente la plena efectividad de los mismos en igualdad de
condiciones para la totalidad de la población.
Los DESC cumplen efectos positivos, vinculando al Estado y a los particulares en la promoción de
las condiciones para su cabal eficacia. Asimismo, generan efectos negativos, al proscribir toda
conducta gubernamental o particular que niegue u obstaculice su goce y ejercicio. Debe recordarse
que

[...] toda política pública nace de obligaciones objetivas concretas que tienen como finalidad
primordial el resguardo de derechos tomando como base el respeto a la dignidad de la persona, y
que, en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe considerarse como un
gasto sino como una inversión social. Por esta razón, sostener que los derechos sociales se reducen
a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una
ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en
cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución.
En consecuencia, la consecuencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la
gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad
presupuestal del Estado, comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas
sociales. (STC 2945-2003-AA, Fundamentos 18 y 33)

Así las cosas, en el Estado social y democrático de derecho, la ratio fundamental no puede ser
privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya cuya plena
vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta deal abstencionista, sino que es
compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención
concreta, dinámica y eficiente de prestación asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde
con el principio-derecho de dignidad humana.

VII. ESTRUCTURA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

En cuanto a las disposiciones, las normas y las posiciones de los derechos fundamentales, BERNAL
PULIDO, siguiendo la doctrina que Robert Alexy expone en su Teoría de los derechos
fundamentales, señala que "todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y
normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental"2",

De esta forma cabe distinguir entre las disposiciones de derecho fundamental, las normas de
derecho fundamental y las posiciones de derecho fundamental.

Las disposiciones de derecho fundamental son los enunciados lingüísticos de la Constitución que
reconocen los derechos fundamentales de la persona. Las normas de derecho fundamental son los
sentidos interpretativos atribuibles a esas disposiciones. Mientras que las posiciones de derecho
fundamental son las exigencias concretas que, al amparo de un determinado sentido interpretativo
válidamente atribuible a una disposición de derecho fundamental, se buscan hacer valer frente a una
determinada persona o entidad.
Tal como refiere el mismo BERNAL PULIDO:
Las posiciones de derecho fundamental son relaciones jurídicas que presentan una estructura
triádica, compuesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. El objeto de las posiciones de
derecho fundamental es siempre una conducta de acción o de omisión, prescrita por una norma que
el sujeto pasivo debe desarrollar en favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo
tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo,

Por ello, cabe afirma que las posiciones de derecho fundamental son los derechos fundamentales en
sentido estricto, pues son los concretos atributos que la persona humana ostenta al amparo de las
normas (sentidos interpretativos) válidas y derivadas directamente de las disposiciones contenidas
en la Constitución que reconocen derechos. Estos atributos que, como se ha dicho, vinculan a todas
las personas y que, por tanto, pueden ser exigidas al sujeto pasivo, se presentan en una relación
jurídicas proyectadas en una relación jurídica procesal sustancial, susceptibles de ser proyectadas en
una relación jurídica procesal en forma de pretensiones al interior de los procesos constitucionales,
de la libertad (sea el amparo el habeas corpus o el habeas data). Así las cosas, la estimación en un
proceso constitucional de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación
adicional determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran
condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias:

A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea consecuencia de un sentido
interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la disposición constitucional que reconoce
un derecho.

Por ejemplo, sería válida la no pretensión que, amparándose en el derecho constitucional a la

libertad de expresión, reconocido en el art. 2.4 de la Constitución, pretenda que se reconozca como
legítimo el insulto proferido contra una persona, pues se estaría vulnerando el contenido protegido
por el derecho constitucional a la buena reputación, reconocido en el inciso 7" del mismo artículo
de la Constitución. En con- secuencia, la demanda de amparo que so pretexto de ejercer el derecho
a la libertad de expresión pretenda el reconocimiento de la validez de dicha pretensión, será
declarada infundada, pues ella no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por tal
derecho; o, dicho de otro modo, se fundamenta en una norma inválida atribuida a la disposición
contenida en el art. 2.4 constitucional. A que, en los casos de pretensiones válidas, estas deriven
directamente del contenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. En
otras palabras, una demanda planteada en un proceso constitucional de la libertad resultará
procedente toda vez que la protección de la esfera subjetiva que se aduzca violada pertenezca al
contenido esencial del derecho fundamental o tenga una relación directa con él. Y, a contrario
sensu, resultará improcedente cuando la titularidad subjetiva afectada tenga su origen en la ley o, en
general. en disposiciones infra constitucionales.
En, efecto que los procesos constitucionales de la libertad son la garantía jurisdiccional de
protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse dado la garantía jurisdiccional de
protección de los derechos fundamentales, no pueden encontrarse orientados a la defensa de los
derechos creados por el legislador, sino solo aquellos reconocidos por el Poder Constituyente en su
creación; a saber, la Constitución.
En consecuencia, si bien el legislador es competente para crear derechos subjetivos a través de la
ley, empero, la protección jurisdiccional de estos derechos verificarse en los procesos ordinarios.
Mientras que, por imperio del art. 200 de la Constitución y del art 38 de Código Procesal
Constitucional, a los procesos constitucionales de la libertad es privativa la protección de los
derechos de sustento constitucional directo.

Lo expuesto no podría ser interpretado en el sentido de que los derechos funda- mentales de
configuración legal carezcan de protección a través del amparo constitucional, pues resulta claro
que las posiciones subjetivas previstas en la ley que concretizan el contenido esencial de los
derechos fundamentales, o los ámbitos a él directamente vinculados, no tienen sustento directo en la
fuente legal, sino, justamente, en la disposición constitucional que reconoce el respectivo derecho
fundamental.

Sin embargo, es preciso tener presente que prima facie las posiciones jurídicas que se deriven
válidamente de la ley y no directamente del contenido esencial de un derecho fundamental, no son
susceptibles de ser estimadas en el proceso de amparo constitucional, pues ello implicaría pretender
otorgar protección mediante los procesos constitucionales a derechos que carecen de un sustento
constitucional directo, lo que conllevaría su desnaturalización. Y si bien la distinción concreta entre
aquello regulado por la ley que forma parte de la delimitación del contenido directamente protegido
por un derecho fundamental y aquello que carece de relevancia constitucional directa no es una
tarea sencilla, los criterios de interpretación que sirvan a tal cometido deberán encontrarse
inspirados, en última instancia, en el principio-derecho de dignidad humana, pues, como ha
señalado Ingo VON MÜNCH, si bien resulta sumamente difícil determinar de modo satisfactorio
qué es la dignidad humana, "manifiestamente sí es posible fijar cuándo se la está vulnerando"",

VIII LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.

Los procesos constitucionales de la libertad protegen los derechos fundamentales establecidos en la

Constitución. En efecto, cuando se vulnera un derecho fundamental o su contenido constitucional
protegido procede interponer en su defensa. El contenido constitucionalmente protegido de los
derechos fundamentales no se encuentra previsto en la Constitución, entonces la pregunta es si no
está regulado expresamente en la Constitución, cuál es la metodología para delimitar el contenido
de cada derecho, en la vida real esta labor lo viene desarrollando el Tribunal Constitucional en
función a cada caso particular y concreto.

El contenido constitucionalmente protegido es un tema complejo y en la dogmática constitucional,

por ello, en una futura reforma del Código Procesal Constitucional peruano es recomendable incluir
expresamente los presupuestos para delimitar el contenido de cada derecho fundamental,
recogiendo los aportes de los tratados internacionales de derechos humanos y la jurisprudencia
internacional.
En Europa, particularmente en Alemania, se ha optado por la denominación del contenido esencial
de los derechos fundamentales en lugar de contenido constitucionalmente protegido, el cual tiene su
origen en el art. 19 de la Ley Fundamental del Boon aprobada en 1949, cuya finalidad fue evitar
restricciones a los derechos funda mentales por parte del parlamento alemán. En opinión de Samuel
Abad, la experiencia alemana ha servido de fuente de inspiración de otros textos constitucionales,
tal como al incurrido con el art. 18.3 de la Constitución portuguesa de 1976, el art. 53 de la
Constitución española de 1978, diversas constituciones del este y la Carta europea de derechos
fundamentales".

En la doctrina constitucional existen dos teorías que explican el contenido esencial de los derechos
fundamentales, la teoría subjetiva y la teoría objetiva, según BOROWSKI:

De acuerdo con la teoría subjetiva, el contenido esencial de los derechos funda- mentales se
relaciona con los derechos fundamentales como derechos subjetivos, por su parte, según la teoría
objetiva, el contenido esencial se refiere a los derechos fundamentales como instituciones objetivas
del sistema jurídico".

El Tribunal Constitucional peruano en el desarrollo de su labor jurisdiccional viene delimitando

jurisprudencialmente el contenido constitucionalmente protegido de cada derecho fundamental. Por
ejemplo, en el caso Anicama Hernández, el Tribunal Constitucional recurriendo al contenido
esencial delimitó el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión,
sostuvo que forman parte de este derecho el derecho a acceder al sistema de seguridad social, el
respeto a los requisitos para obtener una pensión, el derecho a contar con una pensión mínima, el
derecho a la pensión de sobrevivencia y al respeto de la igualdad material.

IX. EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES.

Tal como refiere Manuel MEDINA GUERRERO, en cuanto integrantes del contenido e protegido,
cabría distinguir, de un lado, un contenido no constitucionalmente toes, claudicante ante los limites
proporcionados que el legislador dopo esencial, de proteger otros derechos o bienes
constitucionalmente garantizados, y de orca a fin del contenido esencial, absolutamente intangible
para el legislador, y, extramuros del comido constitucionalmente protegido, un contenido adicional
formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por
el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales.

Así las cosas, todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho funda- mental se reconduce
en mayor o menor grado a su contenido esencial, pues todo límite al derecho fundamental solo
resulta válido en la medida de que el contenido esencial se mantenga incólume.

Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido esencial de los derechos
fundamentales no puede efectuarse a priori, es decir, al margen de los principios, los valores y los
demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. En efecto, en tanto el contenido
esencial de un derecho fundamental es la concreción de las esenciales manifestaciones de los
principios y valores que lo informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación medular el principio de
derecho de dignidad humana, al que se reconducen, en última instancia, todos los derechos
fundamentales de la persona. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho fundamental y los
límites que sobre la base de este resultan admisibles, forman una unidad; por lo que, en la
ponderación que resulte necesaria a efectos de determinar la validez de tales límites, cumplen una
función vital los principios de interpretación constitucional de "unidad de la Constitución" y de
"concordancia práctica", cuyo principal cometido es optimizar la fuerza normativo- axiológica de la
Constitución en su conjunto.

Si bien es cierto que la exactitud de aquello que constituye o no el contenido protegido por parte de
un derecho fundamental, y, más específicamente, el contenido esencial de dicho derecho solo puede
ser determinado a la luz de cada caso concreto, no menos cierto es que existen determinadas
premisas generales que pueden coadyuvar en su ubicación. Para ello, es preciso tener presenta la
estructura de todo derecho fundamental.

X. RAÍCES Y HORIZOTES DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

CONSTITUCIÓN PERUANA.
El cristianismo – La biblia:
Creó pues, Dios al hombre a imagen suya, a imagen de Dios lo creo, y los creo varón y hembra …
formó pues, el señor Dios al hombre del lodo de la tierra, e inspiróle en el rostro un soplo o espíritu
de vida, quedo hecho el more viviente con alma racional. (Génesis: capítulos 1 y 2). Esta doctrina
obtiene aun mayor significación en el Nuevo Testamento, en el cual se proclama que Jesucristo,
hijo de Dios, es el Redentor de todos los hombres y de todos los pueblos.
La doctrina de la Iglesia católica, en materia de derechos humanos se desarrolló ampliamente en los
siglos XIX y XX, especialmente en las Encíclicas de los Papas León XIII, Pio XI, Pio XII, Juan
XXIII, Pablo VI y Juan Pablo II y con el Concilio Vaticano II.
Renacimiento: los múltiples problemas jurídicos políticos y sociales obligaron a los pensadores
cristianos a elabores particularmente en siglo XVI una doctrina actualizada sobre la persona y sus
derechos.

Grandes Filósofos Griegos

Platón y Aristóteles no formularon este principio con dimensión universal, pues sostuvieron que
existían algunos hombres que no tenían derechos los esclavos Según ARISTÓTELES "el que por
una ley natural no se pertenece a sí mismo, sino que, no obstante, ser hombre, pertenece a otro, es
naturalmente eslavo. Es hombre de otro el que en tanto que hombre se convierte en una propiedad,
y como propiedad es un instrumento de uso y completamente individual" (Política. 11 ρ. 539)

Filósofos Antigüedad Clásica

Epicteto, Séneca, Cicerón y marco Aurelio, desarrollaron una concepción de la igualdad esencial de
todos los hombres.
Roma
Ley de las Doce Tablas puede considerarse el origen de un texto constitucional al asegurar la
libertad, la propiedad y la protección de los derechos del ciudadano. Durante el mandato del
emperador Trajano (98. 117) se encomendó al "Curador Civitatis" a la protección de los niños y de
las clases más humildes contra los poderosos, aunque estos estuvieran investidos de autoridad.
Emperador Trajano (98-117) se encomendó al "Curador Civitatis" la protección de los niños y de
las clases más humildes contra los poderos, aunque estos estuvieran investidos de autoridad.

Emperador Valentiniano (364-375) Se constituyó como el "Defensor Plebis" o "Defensor Civitatis"

con el fin de simplificar la administración de justicia y acabar con los abusos de los poderosos.

Derecho Español
primeras manifestaciones de garantías individuales se produjeron en el siglo vil y aparecieron como
aportes del derecho canónico al derecho hispano- visigo do. Estas normas están contenidas en los
acuerdos o cánones de los Concilios V VI, VIII realizados en Toledo en los años 636, 638 y 653,
respectivamente Sucesivos Concilios originaron diversas leyes que otorgaron protección a los
derechos de libertad, propiedad y otros, y que representaron un avance de indiscutible importancia.
Los fueros castellanos, leoneses y aragoneses de los siglos XI y XII reglamentaron ciertas garantías
individuales. El conjunto de leyes aprobadas en León en 1188, denominado la "Carta Marga
Leonesa, estableció garantías procesales de la libertad personal, el derecho de propiedad y la
inviolabilidad del domicilio para todos los hombres libres del territorio del reino.

Imperio Carolingio
Hizo suyo como normas, ciertos acuerdos jurídicos adoptados por los Concilios en el año 851.
Lotario, Luis y Carlos prometieron a sus súbditos en la localidad de Mercenne que, en el futro "no
condenarían ni deshonrarían ni oprimirían a nadie contraer el derecho y la justicia, principio que se
encarnó en el sistema jurídico de la Edad Media.

Imperio Germánico
Se produjeron hechos similares. La lucha de algunas comunas urbanas por una mayor autonomía
frente al poder permitió obtener del monarca el reconocimiento de importantes derechos, como
ocurrió con Federico I en 1183 y con Federico I en 1231.
Inglaterra

En 1215, los barbones y el clero ingles impusieron al monarca Juan sin Tierra el reconocimiento de
un conjunto de garantías individuales que se conoce con el nombre de "Carta Magna"
1. Consagra la libertad personal, algunas garantías individuales y ciertas limitaciones al
establecimiento de las cargas tributarias. Ella establece, además. procedimientos concretos para
asegurar la observancia de estos derechos, los que llegan hasta el establecimiento de una especie de
comisión fiscaliza- dora compuesta de 25 barones del reino. Si se produjere cualquier infracción a la
paz, a las libertades y a la seguridad y estas no fueren reparadas oportunamente, los barones podían
embargar los castillos, bienes y posesiones reglas y adoptar las medidas necesarias para reparar
satisfactoriamente el agravio.
2. Consigna un conjunto de principios y normas consuetudinarias y las expresó en forma de un
cuerpo de previsiones específicas para males presentes, no es un cuerpo de declaraciones generales
en términos universales. En esto tal vez se encuentre el secreto de su perdurable vitalidad. La
trascendencia de la carta fue inmensa, tanto en la posterior evolución institucional inglesa como en
el desenvolvimiento y consolidación jurídica de los derechos del hombre
3. La "Petición de Derechos" formulada en 1628, representó una reiteración de los principios de la
Carta Magna, reafirmándose las limitaciones del poder monárquico y el imperio de la ley. Se
estableció expresamente que no podrían imponerse tributos sin la aprobación del parlamento, y que
nadie seria detenido o juzgado, sino en conformidad a las leyes comunes. El "Acta de Habeas
Corpus de 1679, consagró y reglamentó el recurso de amparo de la libertad personal. El "Bill of
Rights o Declaración de Derechos" de 1689, consideraba como el principal documento
constitucional de la historia de Inglaterra, precisó y fortaleció las atribuciones legislativas del
Parlamento frente a la Corona y proclamó la libertad de las elecciones de los parlamentarios. Al
mismo tiempo, consignó algunas garantías individuales, como el derecho de petición, la
proscripción de penas crueles o inusitadas y el resguardo del patrimonio personal contra las multas
excesivas, las exacciones y las confiscaciones.

Estados Unidos de América

Acta correspondiente se estableció: "Sostenemos como verdades evidentes que todos los hombres
han sido creados iguales, que a todos confiere su creador, ciertos derechos individuales entre los
cuales están la vida, la libertad y la búsqueda la felicidad, que para garantizar estos derechos, los
hombres instituyes gobiernos que derivan sus justos poderes del conocimiento de los gobernados
que siempre en una forma de gobierno tiende a destruir esos fines, el pueblo principios y a
organizar sus poderes en aquella forma que a su juicio garantice mejor su seguridad y su felicidad.
En 1787 promulgó la "Construcción de los Estados Unidos de América" y en 1789 ella fue
complementada con diez enmiendas que consagran la libertad religiosa, las libertades de palabra
prensa y reunión, la inviolabilidad del hogar, la seguridad personal, el derecho propiedad y algunas
garantías judiciales.

Francia
En 1789 la Asamblea Nacional Constituyente aprobó la "Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano". En su preámbulo se establece que los representantes del pueblo francés,
"considerando que la ignorancia, el olvido o el des precio de los derechos del hombre son las únicas
causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una
declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, a fin de que esta
Declaración teniéndola siempre presente todos miembros del cuerpo sociales recuerde
constantemente sus derechos y deberes...". El artículo 1 estable que "los hombres nacen y viven
libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la unidad común". El
articulo 2 prescribe que "el objeto de toda asociación política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad la seguridad y
la resistencia a la opresión". Los artículos siguientes garantizan libertad personal, religiosa, de
opinión y de imprenta; la igualdad ante la ley garantías procesales y el derecho de propiedad.

Final de los movimientos

Todos estos movimientos culminaron con importantes declaraciones que dieron ori- gen a otros
tantos sistemas de protección internacional de los derechos humanos.
La "Declaración Americana de los Derechos Deberes del Hombre 1948.
La "Declaración Universal de Derechos Huma nos" 1948.
La "Convención europea de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales 1950.

CAPÍTULO VIII PRIMACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La constitución, si se la toma como un evento, constituye el origen de una convención social, y se la
ve como un proceso, ella misma es una práctica social continua.
Carlos Santiago NΙΝΟ
1. PERSONA HUMANA: CENTRO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
En este primer artículo, la Constitución eleva a la persona humana al máximo grado de
consideración al interior de nuestro ordenamiento; es en función a ella que va a girar toda la
producción normativa, teniendo como marco principal la defensa de ella y el respeto de su dignidad.
Así tenemos la propuesta de FERNÁNDEZ SESSAREGO-en relación al primer articulo- para quien
la defensa de la persona humana y el respeto constituyen la razón del derecho, por ello, el derecho
es un instrumento libertador de la persona. Mientras que, para ENRIQUE BERNALES, este artículo
constituye un principio general del derecho, específicamente un principio de interpretación, de allí
su carácter hermenéutico. Coincide con el "Discurso a la Asamblea General de la Academia
Pontificia para la Vida", en el 2002, en el que Juan Pablo II dijo lo siguiente: ¡Lla persona humana,
con su razón, es capaz de reconocer tanto esta dignidad profunda y objetiva de su ser como las
exigencias éticas que derivan de ella. En otras palabras, el hombre puede leer en si el valor y las
exigencias morales de su dignidad. Y esta lectura constituye un descubrimiento siempre perfectible,
según las coordenadas de la "historicidades típicas del conocimiento humano. En esencia,
comulgamos con la doctrina actual, en cuanto considera que la base para la redacción de este
artículo se encuentra en el iusnaturalismo, y siempre y cuando el Estado sea quien tiene que
reconocer los derechos que son consustanciales a los seres humanos para que este pueda
desarrollarse libremente y con las condiciones necesarias en la sociedad. Al respecto, no olvidemos
que todo ser humano está condenado a vivir en sociedad. En efecto, la libertad pertenece a la
naturaleza racional del hombre, y esta puede y debe ser guiada por la razón. Es precisamente gracias
a esta verdad, la ley natural, que se puede hablar de la universalidad pues esta se encuentra inscrita
en la naturaleza racional de la persona. Se impone a todo ser dotado de razón que vive en la historia
y que se hace responsable de sus actos frente a la sociedad jurídicamente organizada. La ley natural,
en cuanto regula las relaciones interhumanas, se califica como "derecho natural" y, como tal, exige
el respeto integral de la dignidad de cada persona en la búsqueda del bien común. Una concepción
auténtica del derecho natural, entendido como tutela de la eminente e inalienable dignidad de todo
ser humano, es garantía de igualdad y da contenido verdadero a los "derechos del hombre que
constituyen el fundamento de las declaraciones internacionales. Por lo tanto, los derechos del
hombre deben referirse a lo que el hombre es por naturaleza y en virtud de su dignidad, y no a las
expresiones de opciones subjetivas, propias de los que gozan del poder de participar en la vida
social o de los que obtienen el consenso de la mayoría.
1.1. El principio de la dignidad humana
Por dignidad humana se entiende el reconocimiento de todo hombre como ser humano y no como
otra cosa u objeto. Dignidad que es inherente a su ser, es decir, a su esencia e intrínseca naturaleza.
En otras palabras, la dignidad lo constituye todo, ese mínimo esencial valorativo que corresponde a
toda persona por ser tal. Así tenemos que para el constitucionalista Néstor PEDRO SAGUES
(citado por ESPEZÚA SALMÓN): "La dignidad humana genera dos ámbitos: una garantía negativa
en cuanto impone al estado y también a los particulares, abstenerse de atacar la dignidad, por
ejemplo. no humillar, no discriminar ilegítimamente, no torturar, etc."; y una garantía activa, en el
sentido de afirmar positivamente. El implicaría al Estado que pueda asegurar ciertas obligaciones
tendientes a cerciorar, por ejemplo, un mínimo de igualdad de oportunidades y de condiciones de
vida, aptas para el despliegue de tal personalidad lo que puede apurar el modo llamado del estado de
prestaciones. El art. I de la Constitución otorga a la persona la más alta jerarquía política,
económica, legal y moral: inclusive sobre el Estado y la propia sociedad. La persona es el eje
central del ordenamiento jurídico nacional. Todos, sin ningún tipo de excepción, tienen la
obligación de respetarla y protegerla. Esta fórmula simple sintetiza una vasta riqueza conceptual,
teniendo una función ideológica en la estructura constitucional, ya que en la dignidad humana
encuentran su razón de ser las libertades ámbitos de autodeterminación individual reconocidos
como derechos (o situaciones jurídicas subjetivas) por el ordenamiento legal positivo.
1.2. Como principio de interpretación jurídica
Identificamos en este artículo un principio general del derecho que permite una interpretación
sistemática de la normatividad constitucional, así como también, la aplicación de métodos de
integración para dar soluciones de índole hermenéutica en ausencia o deficiencia normativas. La
defensa y el respeto de la dignidad de la persona humana contenida en una declaración genérica
constitucionalizada, conlleva a elevar esta máxima a la categoría del valor supremo de la sociedad:
"El rol central del ser humano como protagonista del quehacer social y jurídico (estatal)". Al
establecer un principio teleológico de interpretación e integración, el presente artículo establece los
límites o marcos conceptuales para la política de construcción jurídica del conjunto constitucional
ex ante (como fundamento y presupuesto in- mediato del catálogo de derechos fundamentales
reconocido y garantizado), así como también de los alcances, límites y orientaciones del mismo ex
post--
Por tanto, la conformación de la sociedad y la vigencia del Estado peruano está en función de este
fin; para facilitar la plenitud de sus derechos se debe garantizar, sin restricciones, las libertades
dentro del Estado de derecho, como son sus derechos a la vida, al nombre, a la integridad física, a
su nacionalidad, a su honor, a su intimidad personal, a su libertad de conciencia, a su libertad de
opinión e información, a su libertad de creación, entre otros derechos. Al lado de estas libertades la
persona humana posee el derecho de fijar a su libre albedrio el lugar de su residencia y elegir
libremente, sin coacción. Además, la persona tiene derecho al trabajo en forma eventual, periódica o
permanente, bajo condiciones dignas, El concepto de persona humana se ha ido enriqueciendo con
la conciencia mundial de su valor. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada
en la histórica Tercera Asamblea General de la Organización de Las Naciones Unidas, y celebrada
en Paris el 10 de diciembre de 1948, plomo la voluntad de un significado grupo de Estado de
respetar y garantizar la libertad v dignidad del hombre y la mujer en un pie de igualdad. En ese
espíritu, el Pacto de San José, celebrado en Costa Rica el año de 1969, ha establecido a nivel
latinoamericano la defensa de los derechos humanos. La Constitución Política de 1993 no se aleja
de este marco de referencia, buscando ser la plasmación constitucional de sus principios.
1.3. Jurisprudencia sobre la persona y su dignidad:
El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos del Estado de
derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes
bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a
partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino
dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su
establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales
mínimas que hagan posible su ejercicio real, lo que supone la existencia de un conjunto de
principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual
y sustenten sus funciones. Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los
derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad,
entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla sujeta a coacción
derivada de la voluntad arbitraria de los demás. La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su
vez, son condiciones necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho,
y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a
través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de
libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las personas.
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el Estado adolecería
de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte direccional. Es esta misma lógica la que, por
otra parte, se desprende de los instrumentos internacionales relativos a Derechos Humanos, que
hacen del principio la fuente directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser
humano. Así, mientras el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos considera
que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad
intrínseca []", el Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no
solo que "[...] la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales
E inalienables" sino que "[...] estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.
Siendo que el presente caso se encuentra referido a la distribución gratuita de un producto
farmacéutico vital para la vida misma que como derecho fundamental de la persona humana obliga
a su protección por el Estado, la que desde luego alcanza en general a los consumidores,
corresponde asumir dicha protección conforme lo prescribe el art. 1 de Constitución Política del
Perú, ya que se encuentran dentro del ámbito de la especial protección que corresponde asumir al
Tribunal Constitucional, en aras de la afirmación desde la perspectiva antropocéntrica del principio
kantiano de que la persona es eje centro, conforme lo prescribe el art. 1 de la Constitución, que
privilegia a la persona humana como el centro de la preocupación por el Estado y la sociedad en
general. La postura del consumidor exige según el art. 65 de la Constitución que El Estado defienda
el interés de los consumidores y usuarios, garantizando el derecho a la información sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado, en bien de la salud y la seguridad de
la población".
2. DERECHO A LA VIDA
En primer lugar, se debe reivindicar para todo ser humano el derecho a la vida como derecho
primario, en respeto a la propia esencia del hombre, su dignidad, y en defensa de su libertad y otros
derechos conexos, que no podrían subsistir sin el respeto a la vida. Como se ve, la vida es
presupuesto indispensable para el ejercicio de los de más derechos. Es la condición sine qua non
para que el hombre se considere como tal. La distinción que se sugiere a veces en algunos
documentos internacionales entre "ser humano" y "persona humana", para reconocer luego el
derecho a la vida y a la integridad física solo a la persona ya nacida, representa una distinción
artificial sin fundamento científico ni filosófico pues todo ser humano, desde su concepción y hasta
su muerte, posee el derecho inviolable a la vida y merece todo el respeto debido a que debe ser
considerado como persona humana. Volviendo siempre a las raíces profundas de la dignidad
humana y de su verdadero bien, y basándose en su capacidad de imperecedero y esencial en el
hombre, se puede entablar un diálogo fecundo con los hombres de cada cultura, con vistas a una
sociedad inspirada en los valores de la justicia y la fraternidad. Esta sociedad debe tener una
concepción clara sobre la ley moral natural y sobre el derecho natural, firme en su deseo de que
brote de ella un nuevo y fuerte impulso de Instauración del verdadero bien del hombre y de un
orden social justo y pacíficos. Debe ser una sociedad en la cual las personas heridas, enfermas o
náufragas sean tratadas con humanidad y recibir, siempre que se pueda, en el más breve lapso
posible, la atención médica que requiere su estado. Una sociedad en la que están prohibidas la
tortura, física o mental, los castigos corporales, las mutilaciones, los experimentos médicos o
científicos que no se justifiquen por el tratamiento médico requerido, cualquier clase de agresión o
acto de violencia, las medidas intimidantes.
Asimismo, se deja sin cabida en absoluto para los atentados contra la dignidad, los tratos
humillantes o degradantes; la prostitución forzada y toda forma de que atente contra el pudor; los
insultos, las exposiciones a la curiosidad pública, los trabajos humillantes y degradantes, las
amenazas, presiones o coacciones, incluso morales, especialmente si tienen por finalidad obtener
información. Se prohíbe la toma de rehenes, los castigos colectivos, y, con exclusivo sometimiento
al procedimiento penal, se supondrá la inocencia del acusado hasta que no se haya demostrado su
culpabilidad. Toda persona tiene derecho a beneficiarse de los servicios de un defensor, en caso de
ser condenada, se le debe informar acerca de sus derechos en materia de recursos judiciales o de
otra índole, así como de los plazas dentro de los cuales puede ejercer dichos derechos.
2.1. La existencia vital
El derecho a la vida es el derecho más importante y el que abarca todo el resto de derechos, ya que
sin vida no podría haber derecho a la libertad, a la igualdad. etc. El derecho a la vida implica no
solo el derecho a nacer, a salir del vientre de la madre, sino también que la persona ya nacida
desarrolle todas sus aptitudes en plenitud, contando con la máxima calidad de vida. La vida es el
derecho originario por excelencia y una parte de lo que abarca todo el derecho a la vida es el
derecho a la integridad física y moral. La vida es un factor dinámico y en constante evolución, por
ello, se le refiere como un proyecto en formación constante, y lo que hay que proteger es su plenitud
o desarrollo. Para que la vida sea plena debe expandir todas sus posibilidades materiales y
espirituales, procurando el mayor bienestar para la realización de esta vida. En este mismoo nivel
está el derecho a la identidad.

2.2. Derecho a la identidad personal

Este es un término amplio, el cual describe los aspectos generales de la personalidad total del
individuo, esto incluye la asimilación de normas sociales, valores, costumbres, etc. La identidad es
determinada por las características interpersonales e intrapersonales el contesto ideológico y las
interacciones de los componentes significatives del mundo
Para LAING: "La identidad es el sentido que un individuo da a sus actos percepciones, motivos e
intenciones". "Es aquello por lo que uno siente que es el mismo', en este lugar y este tiempo, tal
como en aquel tiempo y el aquel lugar pasados o futuros, aquello por lo cual se es identificado". El
mismo autor expresa que la identidad está sellada por los rituales de confirmación, los cuales
confirmar y unifican el concepto que cada persona tiene sobre sí mismo. Para él, "la identidad es
tina fuente de fortaleza de tipo ideológico, que proporciona un sentido de futuro anticipado" (1961).
Por otro lado, FRANKL expone lo siguientes: La búsqueda por parte del hombre del sentido de la
vida constituye una fuerza primaria, no una 'racionalización secundaria' de sus impulsos
instintivos". Para el. la identidad sería el motor que impulsa al hombre a actuar, a sentir y que le
toda de un concepto unificado del mundo y de él mismo. En otra parte dice que "Este sentido es
único y específico en cuanto es uno mismo y uno solo quien tiene que encontrarlo, únicamente así
logra alcanzar el hombre un significado que satisfaga su propia voluntad de sentido (1962)", El
concebido, genéticamente individualizado, es manifestación de vida, aun cuando todavía no ha sido
alumbrado, posee existencia para el derecho en todo lo que lo beneficie o favorezca. Sin embargo,
ellos aún dependen de su madre, por ello, las gestantes deben recibir protección especial. Cuando
pensamos en el concepto de identidad, se nos viene a la mente la pregunta que todo ser humano se
hace asimismo: ¿Quién soy yo! Entonces podemos concluir en que la identidad es una necesidad
básica en el hombre. La identidad nos define tanto como individuos cuanto como grupo al que
pertenecemos. La identidad de un individuo incluye: género, raza, grupo étnico, cultura, lengua,
edad, sexo, entre otras referencias. Todas ellas se combinan para constituir un ser único. La lengua
es uno de los factores de identidad, que nos une al pasado y proyecta al futuro. Es más, el Tribunal
Constitucional (TC) ha desarrollado doctrinariamente dicho derecho fundamental:

Este Tribunal considera que, entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial
el derecho a la identidad consagrado en el art. 2. 1 de la carta magna, entendido como el derecho
que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale
decir, el derecho a individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de
carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características, corporales,
etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de
carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.). La identidad desde la
perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa, una percepción unidimensional
sustentada en los elementos estrictamente objetivos o formales que permiten individualizar a la
persona. Se encuentra, además, involucrada con una multiplicidad de supuestos, que pueden
responder a elementos de carácter netamente subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes
que los primeros. Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser
vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso
a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el
significado de los conceptos.
Queda claro que cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la
distinga frente a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a
partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos),
existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho más
complejos, como puede ser el caso de las costumbres, o las creencias (por citar otros dos casos). El
entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una forma inmediatista,
sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por medio se encuentran planteadas
discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del modo más adecuado a determinadas
personas [...].
Para FERNÁNDEZ SESSAREGO, la identidad personal es el conjunto de atributos y
características que permiten individualizar a la persona en sociedad. Es todo aquello que hace que
cada cual sea uno mismo y no otro. Esta identidad se despliega en el tiempo y se forja en el pasado
desde el instante mismo de la concepción donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos, y
traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. Es fluida, se crea con el tiempo, es
cambiante, en ese contexto la personalidad no muestra un aspecto estático. En la identidad de la
persona se encuentra la específica verdad personal que es la cognición de aquello que se es
realmente, lo que el sujeto anhela conocer y desentrañar (verdad de origen), como así también
comprende una multiplicidad de elementos de carácter cultural y espiritual.

2.3. Protección constitucional del derecho a la identidad

El objetivo del resguardo constitucional del derecho a la identidad se dirige a evitar
un falseamiento y desnaturalización tanto del mismo sujeto, como en lo que concierne a protección
social, Persigue, en definitiva, que la persona no quede cristalizada con La no coincidencia con su
verdad histórica y por eso el derecho se endereza a la "defensa de la mismidad de la persona frente a
toda acción tendiente a desfigurarla" (Fernández SESSAREGO), 1992.
La violación de la identidad personal (en su faz dinámica) entonces se manifiesta cuando se
"desfigura y se deforma la imagen que uno tiene frente a los demás. En los Estados Unidos se dice
que se arroja una falsa luz en la mirada del público (false Light in the public eye). El nombre es el
signo que distinguirá a todas las personas de por vida (arts. 19, 20 y 21 del Código Civil,
modificados los artículos 20 y 21 por la Ley N. 28720). Permite la identificación, individualización
y su pertenencia a una familia. Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a un nombre, pues es un
requisito indispensable para ejercer sus derechos. Esto se logra a través de la inscripción en el
registro y la obtención de la partida de nacimiento. Niñas y niños que no cuentan con un documento
donde se reconozca su identidad, tendrán importantes consecuencias en el desarrollo de su
autoestima. Es probable que también desarrollen conductas reñidas con la ley (violencia, pandillaje,
etc.).

2.4. El contenido del derecho a la identidad

El contenido del derecho a la identidad comprende diversos aspectos de la vida y personalidad del
titular, y en tal sentido se ha señalado que posee una faz estática y una faz dinámica: la primera se
refiere al origen genético biológico de la persona, y la segunda, en cambio, se configura como el
patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico existencial. La jurisprudencia
italiana ha puesto de relieve tres notas características del derecho a la identidad.
a. Carácter omnicomprensivo: De la personalidad del sujeto, representando la totalidad de su
patrimonio cultural, cualquiera sea su especifica manifestación, lo que cada uno realmente es y
significa en su proyección.
b. Objetividad: La identidad personal está anclada en la verdad, no en sentido absoluto, sino como
la "realidad cognoscible según los criterios de la normal diligencia y de buena fe subjetiva".

c. exterioridad: Se refiere al sujeto en su proyección social, su coexistencialidad

El Perú es firmante de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75.22). y ha dado expresa
jerarquía constitucional a un aspecto del derecho a la identidad per sonal. Este aspecto del derecho a
la identidad consiste en que todo niño e niña tiene derecho a ser inscrito la inmediatamente después
de su nacimiento, a tener un nombre. a sus padres y a ser cuidado por ellos (art. 7. Convención
sobre los Derechos del Niño).
Para que exista individualidad es preciso que se exteriorice la verdadera peno nalidad del ser
humano, permitiendo así que este se reconozca como un ser único y diferente de los demás,
manteniendo, a su vez, la universalidad de su ser espiritual Estaríamos refiriéndonos a un ser con
identidad. Ahora bien, en otro plano, si tomamos a la identificación como pilar de la identidad,
coincidimos con algunos autores que hacen una distinción entre identidad relativa e identidad
propiamente dicha. La primera representada por datos cuantitativos y cualitativos que, al ser
medidos comparativamente con la identidad personal, permite aseverar que esos datos provienen de
un hombre y no de otro. Nosotros le denominamos identificación. La segunda se basa en que todo
sujeto posee caracteres propios y distintivos de los demás, ya sean contemporáneos o
extemporáneos. Nosotros le denominamos identidad personal.
2.5. El reconocimiento jurídico del derecho a la identidad y el concebido
El reconocimiento jurídico del derecho a la identidad implica el de los siguientes derechos o
facultades:
a. derecho a una identificación:
b. derecho al conocimiento de la identidad biológica y a gozar de un emplaza miento familiar
c. derecho a una sana y libre formación de la identidad personal:
d. derecho a transformar la identidad personal:
e. derecho al respeto de las diferencias personales:
f. derecho a la verdad sobre la propia verdad personal:
g. derecho a no ser engañados sobre la identidad personal ajena;
h. derecho a actuar según las personales convicciones;
i. derecho a proyectar la identidad personal en obras y creaciones.

2.6. Derechos fundamentales del concebido

El concebido es un sujeto de derecho, por consiguiente, tiene capacidad jurídica de goce. Ahora
bien, al ser un sujeto de derecho privilegiado, si capacidad opera solo "para todos cuartos le
favorece. Dentro de este orden de ideas, e concebido goza de derecho, tanto patrimoniales como
extrapatrimoniales, sin embargo, no puede ejercerlos por si momo. Es por que se efectivizan a
través de sus representantes legales, de la siguiente manera
1. Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales son el padre y la madre.
2. Si el concebido no tiene padre, o este ha sido suspendido de la patria potestad, su representante
legal será su madre.
3. Si el concebido, en el caso anterior, pese a tener madre, esta se encuentra también suspendida de
la patria potestad, su represente legal será un designado por el juez.
4. En virtud del art. 606 inciso 1, se nombrará un curador especial cuando los intereses de los hijos
estén en oposición a los de sus padres que ejerzan la patria potestad."
El art. 617 del mencionado cuerpo de leyes expresa que "la curatela de los bienes del concebido
cesa por su nacimiento o por su muerte"". A simili, la representación del concebido se extingue por
estos mismos motivos. El concebido, en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la
concepción que, como bien sabemos, consiste en la fecundación del óvulo femenino por el
espermatozoide masculino,
La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir, un término, el cual
puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:
 Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontológica se
transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual Muerte
del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos hipótesis, a saber:
 Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el cual puede ser
espontáneo o intencional. b. En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano
muere antes de desprenderse del cordón umbilical.
No debe entenderse que existe una contradicción entre la Constitución y el Código Civil. En efecto,
el Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales en favor del concebido está
subordinada a que este nazca vivo.
Es unánimemente admitido a nivel legislativo, que las constituciones consagran derechos y los
deberes de las personas, en forma general, para dejat a vene sacr pos legales de menor jerarquía
regular dichos derechos y deberes de una munca in

detallada y pormenorizada. Es de esta manera que ha procedido el legendador peruans

2.7. Jurisprudencia sobre la vida y la dignidad
Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal, constituyen el susten- to y
fundamento de todos los derechos humanos; por tal razón, su vigencia debe respetarse
irrestrictamente, sin que sea moralmente aceptable estipular excepciones o justificar su
condicionamiento o limitación. El respeto de ellos y de las garantias para su libre y pleno ejercicio,
es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que en el sistema jurídico no se tenga
norma explicita que lo garantice, se debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de la Convención Americana, las medid legislativas o de otro carácter que scan
necesarias para hacerlos efectivos".
Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a la idea restrictiva de peligro de
muerte, sino que se consolida como un concepto más amplio que la simple y limitada posibilidad de
existir o no, extendiéndose al objetivo de garantizar también una existencia en condiciones dignas.
Por esta razón, es indispensable la consideración de la vida en dignidad que, en este caso, se
manifiesta como vida saludable".
El estado social y democrático de derecho no tiende a proteger la vida bajo cualquier tipo de
condiciones; por el contrario, el Estado debe proveer las condiciones necesarias para que el derecho
a la vida de las personas se realice con un mínimo de condiciones que la tornen digna. En otras
palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a
los poderes públicos la promoción de esas condiciones; de ahí que la vida ya no es posible de ser
entendida tan solo como un limite frente a los poderes públicos, sino también del poder privado
El derecho a la vida, inherente a toda persona humana, ha sido consagrado también por documentos
internacionales relacionados con los derechos humanos, de los que el Perú forma parte y que los
vinculan especialmente en virtud de lo dispuesto por la Disposición Final Cuarta de la Constitución,
en los siguientes términos:
"Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de, los Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú
En efecto, en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad tart.
2.1. de la Constitución), y de los derechos fundamentales a las Libertades de conciencia tan. 2. 3. de
Ir Constitución), expresión, opinión y difusión del pensamiento (art 2. 4, de la Constitucion),
subrayé una regla prohibitiva. en virtud de la cual, a menos que pueda resultar de manera manifiesta
afectada el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales de terceras
personas, no cabe que el Estado limite la libertad de elección y acción de Ia personas, con el
objetivo de lograr su propio bienestar, bajo el argumento de una supuesta formación y ejecución
irracional de la voluntad. Dicha limitación constituiría una seria afectación a la autonomía moral del
ser humano, subrogando el Estado su propio criterio acerca de la racionalidad al criterio que el ser
humano debe ser libre de forjar y ejecutar al amparo de la construcción de su propio plan de vida".
3. LA IGUALDAD ANTE LA LEY
La función primordial del Estado es vigilar que sea respetada esta igualdad legal. La igualdad
jurídica es un principio según el cual todos los individuos, sin distinción alguna, tienen el mismo
trato ante la ley, y que importa principalmente la actitud co- respondiente de todos y cada uno de los
individuos. Como en el caso de la igualdad procesal, en el que sea cual fuere la naturaleza de este
(civil, penal, laboral, etc.), los individuos tienen igual posición, merecen idéntico trato y tienen
derecho a ejercitar las mismas facultades, porque de lo contrario implicaría parcialidad. La igualdad
jurídica tiene aspectos o mejor dicho detenta doble condición: Igualdad como principio y como
derecho. En cuanto principio constituye el enuncia do de un contenido material objetivo; en cuanto
derecho fundamental constituye el reconocimiento de un auténtico derecho subjetivo. La igualdad
es la armonía, proporción y reciprocidad entre los elementos que conforman un todo, tráto paritario,
ausencia de privilegios, carencia de preferencia, reciprocidad de derechos ante similares situaciones.
Todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes, y tienen ciertos derechos
inherentes, de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden ser privados o
postergados en esencia el goce de la vida y de la libertad. con los medios de adquirir y de poseer la
propiedad de perseguir y obtener la seguridad". (Declaración de Derechos de Virginia, 20 de junio
de 1776, at 1)

"La noción de igualdad como derecho es dificil de precisar. Lo único que puede decine es que los
hombres tienen derechos a que se reconeca a todos ellos como personas y que la justicia ordena que
se traen igualmente a los iguales. Pero nadie puede plantear la exigencia de ser igual a los demás y,
por el contrario, el derecho primordial de cada persona humana es precisamente el de ser ella
muma, el de airmanse como una individualidad irreductible, especifica v dotinta de todas las otras.
Por ello, la igualdad como dencho debe cenirse al reconocimiento de wa identidad esencial curre in
hombres y a ofrouer a cada uno de ellos Las m oportunidades para el desenvolvimiento de su
personalidad eliminando todo pri vilegio que no esté fundado en el mérito y la capacidad de cada
uno Consiste en que toda ley, al tener carácter general, debe aplicarse por igual sin ningún
particularismo o excepcionalidad, sino de manera universal. La ley debe ser igual para idénticos
hechos, independientemente del sujeto que los lleva a cabo. Sin embargo, la igualdad ante la ley no
significa que las personas sean iguales, sino que deben ser tratadas por igual ante la ley. Todas las
personas deben tener iguales derechos, a pesar que cada persona por su propia naturaleza es distinta
a las demás. Igualdad ante la ley significa la protección que esta brinda a la persona ante cualquier
tipo de discriminación y le da un medio de defensa si este derecho se viola. En la Asamblea
Constituyente de 1978 se pretendió aceptar la igualdad ante la ley solo en "desigualdad de
circunstancias", definición incorrecta; porque la igualdad de la ley debe observarse aun contra la
desigualdad de circunstancias. De otro lado, el individuo es inseparable de las circunstancias.
La discriminación acentúa de manera arbitraria determinadas diferencias entre personas y grupos.
Es decir, genera un tratamiento desfavorable hacia las personas por razón de su origen étnico, color
de piel, género, idioma, religión, nacionalidad, clase social, opinión política u orientación sexual:
Todo lo cual es señal de discriminación conforme a la Declaración Universal de los Derechos
Humanos. El racismo y la prosperidad de toda la comunidad crean rencor entre los pueblos y causan
gran sufrimiento y hasta muertes. La existencia de tensiones raciales impide que haya una sociedad
abierta y libre, y, además, daña tanto a uus víctimas como a quienes discriminan y a toda la
comunidad.
La discriminación no nada más es moralmente inaceptable, sino que también es científicamente
falsa, ya que está comprobado que no existe justificación biológica o fisiológica para dar un
tratamiento desigual hacia las personas.
Las Naciones Unidas han impulsado la elaboración de leyes que prohíban la discriminación y
generan política para combatir eficazmente este fenómeno. Dichas iniciativas se concentran en las
áreas siguientes: Garantizar la igualdad de las personas ante la leer, sin distinción de color, rara,
nacionalidad u origen étnico, castigar la dilución de ideas hachadas en la superioridad racial.
3.1. Los instrumentos internacionales que garantizan el derecho a la igualdad
1. Convención Americana sobre los derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica (1969)
Parte 1: Deberes de los Estados y Derechos protegidos
Capítulo 11: Derechos civiles y políticos.
Art. 24: Igualdad ante la ley: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho sin discriminación a igual protección de la ley.
2. Declaración de los Deberes del Hombre y del Ciudadano (1789)
Art. 1: Los hombres nacen libres e iguales en derechos; las distinciones sociales solo pueden
fundarse en la utilidad común.
3. Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)
Art. 1. Todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos dotados como están en
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente.
Art. 2.1: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra indole,
origen nacional o social, posición económica. nacimiento o cualquier otra condición.
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción derecho a igual protec ción de la ley.
Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta declaración y
contra toda provocación a tal discriminación.
4. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)
Cap. 1 Art. 2: Todas las personas son iguales ante la ley, tienen los derechos y deberes consagrados
en esta declaración, sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra lengua. El respeto del derecho
a la igualdad supone la ausencia de toda distinción desta vorable basada en el sexo, la raza, la
religión, las opiniones políticas o de otra indole, y el color, la lengua, el origen nacional o social, la
fortuna, el nacimiento o cualquier otra sintación u otro criterio análogo, en toda situación inclusive
en las de riesgo extremo (Declaración Universal de los Derechos Humanos art. 7. Convención de
Ginebet. capítulo 1 y tt. art. 12; capitulo m. art. 16: capitulo tv, art. 27).

Una sociedad sin distinciones entre ellos, pero a la vez con un trato preferencial para las
denominadas categorías vulnerables, especialmente las mujeres encintas, Las parturientas y los
niños, os inválidos y los anciana) preferencial. (La llamada discriminación positiva) (Convención de
Ginebra, capindi ty n, art. 12; capítulo m, art. 14; capítulo rv, arts. 14, 17, 23, 27).
La igualdad de las personas es uno de los principios fundamentales del derecho internacional de los
derechos humanos, y la importancia del principio de no discrimi nación es que como se ha visto, los
principales instrumentos internacionales aludes reiteradamente a él, al igual que las Cartas de la
OEA y de la ONU. Si bien los conceptos de igualdad y no discriminación están íntimamente
vinculados, estos no son idénticos, ya que la forma en que han sido incorporados a los distintos
instrumentos internacionales parece confirmar que son complementarios Respecto a la igualdad, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha seña lado en la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19
de enero de 1984, que "la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza
del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona". Asimismo, "no toda
distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana (justificación
objetiva-razonable, por ejemplo, protección de los jurídicamente débiles)".
El derecho a la igualdad se encuentra reconocido en los principales instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos: Declaración Universal de DDHH (art. 1 y 2). Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo yan. II preambular), Pacto de
Derechos Civiles y Políticos (arts. 2, 3 y 26), Convención Americana de DD. HH. (arts. 1 y 24).
Pero, además, es un derecho constitucional reconocido en el an.2.2 de la Constitución Política del
Perú (1993). El derecho a la igualdad tiene como contraparte al principio de no discriminación
prohibida en diversos instrumentos internacionales: Convención Internacional sobre la Eliminación
de todas las formas de Discriminación Racial (art. 1). Convención sobre la Eliminación de todas las
formas de Discriminación contra la mujer (art. 1), Convención Interamericana para la Eliminación
de todas las formas de Discriminacion contra las con discapacidad (ans. 1 y [Link] Em sama, cabe
señalar que el Tribunal Constitucional se refiere a un tratamiento igualdad para los iguales, y
desigualdad para los desiguales.
3.2. Jurisprudencia sobre la igualdad
por igual a todos los que se encuentren en la situación descrita en el supuesto de la norma; mientras
que la segunda implica que un mismo órgano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus
decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe
apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable,

La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia de este Colegiado,

cuya sucinta expresión es 'tratar igual a los que son iguales y 'distinto a los que son distintos', de
forma tal que la ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y la
abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser
generador de factores discriminatorios de cualquier índole [entendiendo que todos los seres
humanos somos iguales ante la ley, pero, sin embargo, tenemos diferencias naturales en relación a
nuestras características personalísimas. Por estas desigualdades natura- les el legislador puede hacer
normas de discriminación positiva con la finalidad de favorecer a los grupos vulnerables). Empero,
emprender la interpretación del derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría
reducir la protección constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal,
razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en general,
dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”. Tal como este Tribunal
ha enfatizado en reiteradas ocasiones, la igualdad consagra- da constitucionalmente, detenta una
doble condición, a saber, la de principio, y, a su vez, la de derecho fundamental. En cuanto
principio, constituye el enunciado de un contenido material objetivo que, en tanto componente
axiológico del fundamento del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se proyecta
sobre todo el ordenamiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconocimiento
de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la persona sobre un bien constitucional
(la igualdad) oponible a un destinatario".Del art. 2.2. de la Constitución, se infiere un
reconocimiento de la tolerancia a la diversidad como valor inherente al testo constitucional, lo que
debe comprenderie. a su vez, como una aspiración de la sociedad peruana. En tal sentido, los
individuos no pueden ser arbitrariamente diferenciados perjudicándoseles por motivos basados,
entre otros, por su opinión, religión o idioma. Así, toda fuerza homogeneizadoca que no respete o
que amenace las singularidades de las personas identificables bajo algún criterio de relevancia
constitucional debe ser erradicado. Con ello se pretende construir una unidad sobre la base de la
diversidad, contemplando el derecho a la igualdad como protector de diferentes manifestaciones de
la personalidad del ser humano. Es por ello que la Constitución, erigida sobre el reconocimiento la
dignidad de la persona, del que emanan los principios de libertad, igualdad solidaridad, debe ser
concebida desde una concepción pluralista que nunele b diferentes formas de percibir y actuar en la
realidad. Así, en la STC 0042-2004 AI/TC, este Tribunal ha dicho que "la Constitución de 1993 ha
reconocide persona humana como miembro de un Estado multicultural y poliétnico, de shi que no
desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Perú" (fund. 1). Pero no
solo no desconoce, sino que la Constitución obliga a a tutela y protección. Así, lo específico y
complejo de la protección de los grupos minoritarios étnicos ha significado que se planteen medidas
constitucionales específicas para su defensa",

4. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE OPINIÓN

La libertad de conciencia es el derecho que tenemos a tener las ideas y convicciones que más nos
parezcan acerca de todos y cada uno de los asuntos de la vida. En este punto la Constitución llega a
prohibir incluso el delito de opinión, es decir, una persona no puede ser denunciada penalmente por
expresar las opiniones que a su es tender le parecen correctas, siempre que estas no sean injuriantes
contra otra persona. La Constitución garantiza, asimismo, el ejercicio de cualquier religión que el
creyente considere válida. Por eso es que están permitidas todas las manifestaciones religiosas en
nuestro país, siempre y cuando no ofendan la moral. De esta manera la Constitución reconoce que el
Estado no interviene directamente en los asuntos religiosos, sin embargo, ha establecido la
posibilidad discutible de ejercer un rol garante de la moralidad y del orden público. Recientemente
una caricatura ha desatado la indignación, no de Dios, sino de miles de creyentes en Alá. ¡En las
decenas de violentas manifestaciones en ciudades musulmanas el grito repetido con ira ha sido
blasfemia, blasfemia, blasfemia! Una vez más el origen de la contradicción no está en el oriente
islámico, sino en el occidente cristiano. Los griegos inventaron el concepto blasfemia para aquellos
que usaban "palabras abusivas" para denigrar a otros, de allí pasó a la religión, haciendo que
algunas religiones monoteistas, como el judaimo, lo interpretaran como el descrédito contra Jehova.
El Nuevo Testamento lo limitó a vilipendiar a Dios o herir su palabra. Cuando aparece Jesús, ne
critica a los fariseus fue considerada una blasfemia por estos y esta fue una de las casas del injusto
proceso que terminó con su mucite
Por años, apóstoles y mártires fucron acusados de blankemia. Cuando el cristia mamo se hau
hegemónico, cualquier cuestionamiento al Señor era considerado un pecado capuul. La postura de
Artiouno de los grandes twologor del cristianismo del siplo que nego con arponentos kigicos la
Trinidad, fue foe ferormente exterminali
[30/5, 2:18 p. m.] Lisseth: por herética y vituperio. Los cátaros y los templarios fueron proscritos
por imprecación, algo tan repugnante como la blasfemia. El Concilio de Aquisgrán (818) le
penalizó como un crimen de los renegados, extendiendo sus iconos a la Virgen María, los sa
cramentos y los santos. La Inquisición con sus dogmáticos procedimientos persiguió esta
difamación mundana hasta siglos recientes.

Nos alarmamos por la reciente reacción islámica, no obstante, a veces callamos, cuando en nuestra
civilización se dan manifestaciones con tufillo inquisitivo. El 10 de agosto del 2003, en Gdansk
(ciudad de Polonia), un Tribunal Judicial condenó a seis meses de trabajos comunitarios a la joven
artista visual Dorata Nieznalska, por considerar que su obra ofendía a la religión oficial. La obra en
cuestión, titulada Pasión, presentaba los genitales masculinos colgados de una cruz. Fue exhibida en
una galería pública de esta ciudad, recibiendo el rechazo colérico de la mayoría católica.

4.1. La libertad como derecho de expresión

El mundo moderno del siglo vun trajo una nueva herejia: la libertad de expresión, que al lado de la
libertad religiosa configuró un nuevo orden que puso en cuestión la blasfemia.

La libertad de expresión es el derecho de comunicación que a su vez implica La libertad de

manifestación, exteriorización de manera individual o colectiva de un pensamiento, doctrina o idea,
sin restricción a este ejercicio

b. La libertad de opinión, para pronunciarse sobre los hechos y dichos-incluso en sentido critico,
animiendo posturas coincidencia, reparos o discrepancias, sin que estos sean censuras o castigados:
no hay delito de opiniónLa libertad de creación, que propugna la especulación, la experimentación y
las más diversas formas de inventiva, que después de ser cavilación pueden mani festarse en obras,
composiciones, formas, gráficos, dibujos, viñetas o caricaturas. La creación puede ser artistica o
[Link] libertad de divulgación, la expresión puede ser personal o intima, pero tam bién puede
ser exterior y masiva, a través de los sistemas de comunicación que hoy son variados y múltiples,
por ello, un atentado al medio o a man agentes le torialistas, periodistas o bocetistas) es una
violación a la libertad de expresión

la creación artística a la que nos referinos en este caso puede adquitis drersas maniferaciones a
matices, desde los dibujos rupestres de Altamira, los huscos eróticos, o lon nam sobre la tierra como
las lincas de Narca. El arte nació como alg sagrado, hoy es una actividad desacralizada. El grafiti
urbano es vont expresión que alguun coen, alquicte notoriedad procar o ctvora umple wonis attica,
que lei en una parod acrata de Barcelona: "Dios existe de milagro loovus, wa sodad o blasfon
En paralelo, al lado de esta liberrad constitucional se ha desarrollado la libernat religiosa, que
implica el derecho de culto, de ejercicio libre y el respeto a la dignidad de los creyentes. Se
complementa con la igualdad jurídica: respeto a la mayoría religiou igualdad de trato con la minoria
Tratados internacionales rechazan la xenofobia, Facismo y la discriminación, pero hoy debemos
procurar combatir el odio religio que puede expresarse en la provocación contra los creyentes que lo
testimonies los judios, los testigos de Jehová, los israelitas del nuevo Pacto Universal o los chita
musulmanes, por ello, el Parlamento inglés ha aprobado una ley contra la incitación al odio
religioso. La conquista de esta libertad ha costado grandes estragos a la huma nidad. Pero hoy esta
libertad se siente acechada por otros derechos como la libertad de expresión que hiere sus valores.
¿Cuál derecho debería prevalecer? La dialéctica de emos dos derechos (religión is, expresión) ha
sido posible gracias a la tolerancia.

El concepto de libertad se ha ido ampliando y convirtiendo en un concepto más rico y denso a lo

largo de la historia, sobre todo en los últimos siglos. En la teoria de los derechos humanos, al menos
tres son las acepciones de la libertad que se toman en cuenta, según la clase se derechos de que se
trate.

El primer sentido que se atribuye al concepto de libertad es que todo ser humano debe contar con
una esfera de actividad protegida contra la injerencia de todo poder externo, en especial del poder
estatal. Un claro ejemplo es el derecho a la libertad de conciencia y de religión que viene asignado
al ámbito de las conciencias individuales Esta definición de libertad se denomina "libertad
negativa", y opera en la aplicación de los derechos de libertad más conocidos como derechos
civiles, orientados a limitar el poder del Estado, y a reservar al individuo o a los grupos particulares
en una eders de libertad del Estado. En sintesis, esta forma de libertad se caracteriza por el sol abs
tencionista que juega el Estado con el propósito de garantizar el libre ejercicio de los derechos que
pertenecen a esta categoria.

El segundo sentido es que todo ser humapo debe participar de manera directa e Indirecta de la
formación de las las normas que regularán después su conducta en aquella esfera que no está
reservada al exclusivo dominio de su jurisdicción individual. Se trata de la lansada "libertad
politica", que opera en la aplicación de los derechos politicos derechos vinculados con la facultad
que el individuo tiene de participar en el gobierno, darctamente o por medio de representantes. Nos
referimos al derecho a elegir y ser elepido, y nados aus derechos conesos. Esta categoria de
derechos exige la libertad on el Estado. So formulación ha respondido a la necesidad de ampliar los
horizomes de lo lileriad negativa hacia una participación activa de his miembros de la comunidad
col poder político a la llamada "libertad positiva", que opera en la aplicación de los derechos
sociales. Esta clase de derechos se caracteriza por exigir un comportamiento activo y promotor por
parte del Estado, imponiéndole una serie de obligaciones para lograr el bienestar y la igualdad, no
solo formal, sino material de los seres humanos. Se trata de derechos que proclaman libertades a
través de o por medio del Estado.

La libertad es tan intrínseca en la especie humana que como derecho inalienable puede ejercerse
frente al resto de la humanidad sin más limitación que el respeto aje- no en su mismo derecho. La
condición a seguir los dictados del propio sentir y de la propia conciencia son prioritarios a los del
dictado de cualquier institución, entendido en el paradigma de los actos humanos que no
menoscaban el derecho de nadie a ser igualmente integro en su ser.
4.2. La libertad individual, de opinión y conciencia

La libertad individual, inspirada en las prioridades de la conciencia, permite al hombre ser útil a sus
semejantes, a la sociedad y a todo el mundo. Desde que buscando la superación por el esfuerzo, y la
capacitación mental por el ejercicio de la inteligencia, encuentra dentro de sí, en la intimidad de su
corazón y en la potencia de su pensamiento, inestables recursos que le permiten poner de
manifiesto, en provecho de los demás, el fruto de sus estudios, de sus meditaciones, que siempre, en
todas épocas, ha servido como punto de referencia. Muchas veces esta libertad ha sido de
incalculable utilidad, tanto a los hombres dentro del Estado para la dirección de los negocios de su
país, como a los que tienen a su cargo el estudio y sanción de las leyes que hacen posible el
mantenimiento de la estructura política en sus formas respectivas de gobierno, y de la social en sus
múltiples aspectos.

Esta libertad personal es en esencia la libre exposición de las ideas, la cual.

además, es signo inconfundible de progreso y civilización. Sobre todo cuando ellas tienden hacia el
bien y constituyen un aporte para la solución de los problemas o para el perfeccionamiento de las
leyes y de las normas vigentes en la sociedad, y también cuando contribuyen al mejoramiento de la
inteligencia, de la moral y de todo cuanto concierne al ser en el sentido de aumentar sus
posibilidades y extender su vista a otros más altos [Link] si la libertad individual es afectada
en su más legítimos y naturales derechos de expresión, el espíritu se cohíbe, la razón sufre el
agravio inferido a la dignidad, y el pueblo todo, herido en sus más hondos sentimientos y rebajado
en su condición moral. llega a pervertirse, ya por la indiferencia, ya por el servilismo o la
irresponsabilidad.
Seria absurdo pensar que la libre emisión de las ideas dentro de un marco de respeto y corrección,
claridad de expresión, de pureza de intenciones, pueda afectar la solidez del Gobierno o el concepto
que inspire un gobernante a su pais, como sería absurdo, también, suponer que la sociedad humana
habría de desintegrarse por el hecho de que cualquiera de sus miembros emitiese su pensamiento
sosteniendo ca aquella idea, o su parecer sobre lo que, a su juicio, correspondería establecer respect
a la modificación del edificio social.

4.3. Los derechos humanos y la libertad de opinión y conciencia

El ser humano necesita desarrollar sus capacidades y potencialidades como per. sona, descubrir que
posee derechos y libertades que le pertenecen por dignidad propia El ser humano es, por lo tanto,
una individualidad dotada de razón e inteligencia, la preeminencia del hombre no se puede discutir
en ninguna época ni en ningún lugar, ya que como señala GROSS ESPIELL: "El hombre, en
esencia, es libertad"
Durante el camino recorrido por la organización política y jurídica de la sociedad, el ser humano
reflexiona para reclamar, frente al Estado, un conjunto de prerrogativas que le corresponden por el
simple hecho de ser persona. Con ello, surge el reclamo de los llamados derechos humanos o
derechos fundamentales del hombre, entre ellos, el derecho de opinión y conciencia.
4.4. El desarrollo de la libertad individual

La libertad individual se desarrolla en dos ámbitos: en la acción y en la formación de la voluntad.

Por libertad en la acción se entiende que un sujeto tiene la posibilidad de obrar o no, sin ser
obligado u obstaculizado por nada ni nadie. Mientras que por libertad en la formación de la
voluntad se entiende que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo y
de tomar decisiones sin verse determinado ni condicionado por la voluntad de otros.

Estos ámbitos en los que se desarrolla la libertad (acción y voluntad) le im ponen al Estado, con
relación al derecho de libertad de conciencia y de religión. el deber de asumir dos actitudes, por un
lado no intervenir en la parte ideológica o religiosa; y por otro, codirigir, condicionar, sustituir ni
mucho menos concurrir con los individuos en las actividades relativas a la determinación de su
concepción religiosa, porque ello implicaria alterar la formación de una voluntad libre de
condicionamientos externos. Frente a la importancia de que concurran tanto la libertad en la acción,
como la libertad en la formación de la voluntad, para la configuración del principio de libertad
religiosa se presentan cuatro posibilidades:
Una primera situación en la que se hallan ausentes tanto la libertad en la formación de la voluntad
como la libertad en la acción. Es el caso de aquelles ciudadanos que profesan la religión de sus
antepasados, aceptada pasivamente sin oportunidad d a una opción distinta. Es decir, que no hubo
libertad en la formación de la voluntad por haber sido condicionada su decisión por la tradición y la
costumbre. Pero al mismo tiempo, y dadas las condiciones históricas en que se encuentran, el
Estado no les reco- noce el derecho de practicar los rituales de la religión de sus antepasados. Es
decir, que tampoco cuentan con libertad en la acción. La segunda situación es aquella en la que falta
libertad en la formación de la voluntad, pero existe libertad en la acción. Es el caso de aquellos
ciudadanos que no encuentran ningún impedimento para practicar libremente los actos y ritos
propios de su religión, pero que la opción que practican no fue libremente escogida, pues estuvo
condicionada por la tradición, la costumbre y la educación religiosa impartida por el Estado en los
colegios estatales y en la familia. Mientras dicha opción no responda a una preferencia espontánea y
libre de condicionamientos de los ciudadanos, no podremos afirmar que existe libertad en la
formación de su voluntad. Es el caso de países como España y Perú. En una tercera situación hay
libertad en la formación de la voluntad, pero la libertad en la acción se halla ausente. Es el caso de
aquellos ciudadanos que han elegido libremente la religión que profesan: nadie ha condicionado su
voluntad. Sin embargo, por vivir en un Estado confesional que ha optado oficialmente una religión
distinta a la elegida por estos ciudadanos, ellos no son libres de practicar su religión. Finalmente,
tenemos una cuarta situación en la que convergen ambas libertades, es decir, que hay libertad en la
formación de la voluntad y libertad en la acción. Es el caso de los ciudadanos que, en primer lugar,
han tenido la oportunidad de escoger libremente la religión que profesan, dado que habitan en un
país no confesional que no interviene en el ámbito religioso imponiendo una religión oficial o
adoctrinando a los centros educativos estatales. Y en cuanto a la libertad en la acción, estos
ciudadanos no han encontrado ningún impedimento para realizar los actos que se desprenden a
partir de la opción religiosa o ideológica que profesan. Este es el caso de países como Estados
Unidos, Francia y Suiza, entre otros.
Con la concurrencia de la libertad tanto en la acción como en la formación de la voluntad, el Estado
reconoce y garantiza el principio de libertad ideológica y religiosa.
4.5. Jurisprudencia sobre la libertad de conciencia y religión
El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la
propia conciencia, de manera que aquella formación se vea exenta de intromisión de cualquier tipo.
El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica, que en el tramcurrir de la vida de la
persona vaya formándose en valores o principios que den lugar a un propio cúmulo de criterios e
ideas. El Estado constitucional de derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no
conlleva perturbación ni imposición de ningún orden, ni siquiera de aquellos postulados éticos o
morales que cuenten con el más contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una
condición intrínseca al ideal democrático lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas
de la minoría. En primer término, no es posible que en ejercicio de su autonomía el ser humano
renuncie o anule dicha autonomía. En otras palabras, no cabe que en ejercicio de su libertad el ser
humano desconozca su condición de fin en sí mismo, para obligarse a ser exclusivo objeto o medio
para la consecución de fines ajenos. En una frase, no cabe negat la dignidad del ser humano en
ejercicio de la libertad

Al respecto, el art. 2. 3 de la Constitución reconoce como derecho fundamental de toda persona

"[L]a libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por
razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones
es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público".

La libertad religiosa, como toda libertad constitucional, consta de dos aspectos. Uno negativo, que
implica la prohibición de injerencias por parte del Estado o de particulares en la formación y
práctica de las creencias o en las actividades que las manifiesten. Y otro positivo, que implica, a su
vez, que el Estado genere las condiciones mínimas para que el individuo pueda ejercer las
potestades que comporta su derecho a la libertad religiosa".

5. EL DERECHO DE REUNIÓN
El derecho de reunión consiste en la libertad del ser humano de congregarse, ya sea para participar,
protestar, compartir ideas u opiniones, intercambiarlas o acordar una acción común. Este derecho es
una manifestación de la vocación asociativa del ser humano y de la instintiva interacción de los
individuos. Las reuniones son volunta- rias, organizadas previamente, importan una preparación e
incluso, en ocasiones, una publicidad: aspectos que las diferencian de las simples aglomeraciones
[Link], el elemento decisivo para determinar si existe una reunión, a diferencia
de una coincidencia accidental de personas en un lugar (por ejemplo, para