VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 1 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 2 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA:
Arbitraje y proceso civil

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 3 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 4 05/09/2018 [Link] p.m.
 Volumen 55 Biblioteca de Arbitraje del
Estudio Mario Castillo Freyre

Arbitraje
La Testimonial en las Reglas
de la IBA: Arbitraje
y proceso civil

Juan Luis Avendaño Valdez

Estudio Mario Castillo Freyre

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 5 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil
© Juan Luis Avendaño Valdez
jlavendanov@[Link]

© Estudio Mario Castillo Freyre, S.C.R.L.

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Pontificia Universidad Católica del Perú
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Primera edición, julio 2018

Tiraje: 500 ejemplares

Diagramación de interiores: F.M. Servicios Gráficos S.A.

Imprenta: F.M. Servicios Gráficos S.A.
Henry Revett n.º 220, Santiago de Surco, Lima

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o

parcialmente, sin permiso expreso del autor.

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú n.º 2018-11078

ISBN: 978-612-4400-03-2
Impreso en el Perú - Printed in Peru

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 6 05/09/2018 [Link] p.m.

 La vida te da sorpresas, sorpresas te da la vida.
Rubén Blades

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 7 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 8 05/09/2018 [Link] p.m.
 Resumen

En este trabajo abordamos el problema del limitado uso de la prue-

ba testimonial en los procesos judiciales civiles que se tramitan en el
Perú. Esta situación es completamente diferente de lo que ocurre en
los procesos judiciales penales y laborales, e incluso en los arbitrajes.
La investigación pretende descubrir la razón de esta notoria diferencia,
para lo cual nos hemos concentrado en hacer una comparación entre el
proceso judicial civil y el proceso arbitral que suele emplear las Reglas
de la International Bar Association (IBA) durante la actuación de las
pruebas en los arbitrajes internacionales.

La comparación efectuada es útil porque permite explicar las razo-

nes de la mencionada falta de uso de la prueba de testigos. Éstas con-
sisten, por un lado, en el incumplimiento del principio de veracidad
que aqueja a las declaraciones y, por otro, en el desconocimiento de una
técnica apropiada para el correcto desarrollo de este medio de prueba.
Al mismo tiempo, destacamos las ventajas de ciertos mecanismos conte-
nidos en las reglas de la IBA sobre actuación de pruebas que podrían ser
incorporados en el proceso civil, con el apoyo adicional de los estudios
sobre la probática.

Algunos de los mecanismos útiles que proponen las Reglas de la

IBA, son la declaración escrita del testigo y el interrogatorio cruzado (o
cross-examination), en cuyo alrededor giran otros interrogatorios estre-
chamente vinculados. Todos ellos conforman un conjunto de medidas
que atacan los problemas que impiden el uso más frecuente de la prueba
testimonial. Éstos están fundamentalmente referidos a la falsedad y los
errores en las declaraciones de los testigos, quienes terminan afectados

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 9 05/09/2018 [Link] p.m.

 por una presunta falta de credibilidad cuando los jueces deben valorar
los medios probatorios.

Palabras clave: Arbitraje, proceso civil, IBA, probática, testimonial

escrita y oral, interrogatorio cruzado, audiencia de pruebas y “leading
questions”.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 10 05/09/2018 [Link] p.m.

 Abstract

This work addresses the problem of why witness testimony is not valued
as evidence on civil procedures. This situation is different from what
occurs in court procedures on criminal and labour law matters, or even
in arbitration procedures. Research aims to discover the reasons for this
difference, by comparing the rules of evidence of the Peruvian civil pro-
cedure with those of the International Bar Association - IBA.

The comparison proved to be useful as it finds the causes on the

breach of the principle of truth and on the lack of technical knowledge
for the use of testimony as a valuable means of evidence.

The author highlights the advantages of certain features contained

in the rules of evidence of the IBA, which he proposes to incorporate
into the Peruvian civil procedure.

Accordingly, the author suggests that the Peruvian civil procedure

could incorporate features such as witness written statement and
cross-examination, as well as other types of interrogatories which all to-
gether could help overcoming the problems found in Peru which limit
the use of witness testimonials.

Key words: Arbitration, civil procedure, IBA rules, probationary,

witness written and oral statement, cross examination, hearing, leading
questions.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 11 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 12 05/09/2018 [Link] p.m.
 Agradecimientos

A mi esposa y a mi familia que han hecho posible que a estas alturas

de mi vida haga este sencillo trabajo con entusiasmo juvenil.

A Alfredo Bullard, asesor de la tesis que diera origen a este libro,

por su permanente apoyo, ideas innovadoras y lúcido apoyo intelectual.

A Armando Guevara, director de la Maestría de Investigación Jurí-

dica de la Pontificia Universidad Católica del Perú, quien habiendo sido
mi alumno en derecho, terminó siendo mi maestro para la obtención
del título.

[…] entre la verdad absoluta de los dogmáticos y la renuncia a la

verdad de los escépticos, hay lugar para las verdades susceptibles de
ser sometidas a permanente revisión merced a la técnica consistente
en aportar razones a favor y en contra […] en cuanto los hombres
dejan de creer en las buenas razones, empieza la violencia.

Norberto Bobbio

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 13 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 14 05/09/2018 [Link] p.m.
 Índice
Página
Nota del editor 19
Prólogo 21
Introducción 31

Capítulo I
La prueba testimonial 35
1. La importancia de la prueba 35
2. La clasificación de los medios probatorios 36
3. La declaración testimonial 37
3.1. Algunas consideraciones históricas sobre la prueba de
testigos 38
3.2. El interrogatorio y la prueba testimonial 39
3.3. Importancia y necesidad de la prueba testimonial 44
4. Quién formula las preguntas: el interrogador 45
5. El testigo 48
5.1. Concepto 48
5.2. Características del testigo 49
5.3. Clases de testigos 50
5.4. Deberes de los testigos 51
6. Condiciones del interrogatorio 52
6.1. Autonomía 52
6.2. Espontaneidad 53
6.3. Oralidad 55
6.4. Igualdad procesal 55
6.5. Contradicción 55
6.6. Principio de aportación 57
6.7. Claridad comunicativa 57

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 15 05/09/2018 [Link] p.m.

 16

7. La preparación del interrogador y del testigo 59

8. La inhabilidad para declarar 61
9. Actuación de la prueba testifical.- El interrogador 65
10. Obstáculos para la testimonial: falsedad y error 67
10.1. Los errores 68
10.2. La falsedad 70
10.3. Garantías frente al error y la falsedad: el fracaso de la
prueba testimonial 70

Capítulo II
Soluciones a la testimonial: la ciencia, la probática y las reglas
IBA 75
1. El polígrafo, la neurociencia y la psicología del testimonio 77
2. La probática 78
3. Las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas 80
4. El origen de las Reglas IBA 82
5. El uso de las Reglas IBA 86
6. El soft law 88
7. Regla de la buena fe 88
8. Análisis de las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas 90

Capítulo III
Comparación entre las reglas del derecho procesal civil y las Reglas
IBA 93
1. El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de
pruebas 96
2. Los principios procesales se cumplen en los arbitrajes, a
diferencia de los procesos judiciales 98
2.1. La concentración 99
2.2. La inmediación 100
2.3. La oralidad y la economía procesal 101
3. Todos pueden ser testigos: la eliminación de inhabilidades y
prohibiciones a priori 102
4. Declaración testimonial escrita 104

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 16 05/09/2018 [Link] p.m.

 17

4.1. Preparación de la declaración escrita 107

4.2. Cómo debe ser la declaración testimonial escrita 110
4.3. Las ventajas de la declaración escrita 113
4.4. Lenguaje de la declaración escrita 116
5. El interrogatorio oral en el arbitraje 117
5.1. El uso de la testimonial en los procesos judiciales 119
5.2. La oralidad como principio 123
5.3. El interrogatorio oral 123
5.4. Formas de interrogatorio oral 126
5.5. Interrogatorio directo 127
i) Concepto
ii) Objetivos del directo
5.6. El examen cruzado 131
i) Concepto
ii) Finalidad del examen cruzado
iii) ¿Cómo desacreditar al testigo?
iv) Habilidad para preguntar: preparación
v) Decisiones importantes del interrogador
vi) Las preguntas en el cruzado
vii) Ejemplos de interrogatorio cruzado
viii) Crítica al sistema del cross-examination
ix) Reflexiones sobre el cross-examination o cruzado
5.7. Interrogatorio redirecto 151
5.8. Interrogatorio recruzado 153
6. Leading questions 154
7. Principales diferencias entre el interrogatorio civil y el inte-
rrogatorio según las Reglas IBA y la práctica arbitral 159
8. El reloj de ajedrez en el arbitraje 162

En conclusión 167
Anexo las reglas de la IBA para actuación de pruebas 169

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 17 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 18 05/09/2018 [Link] p.m.
 Nota del editor

Es para la Biblioteca de Arbitraje un gratísimo honor el publicar esta

obra escrita por el profesor Juan Luis Avendaño Valdez.

«La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso ci-

vil», constituye un libro verdaderamente innovador y refresca la materia
probatoria desde una perspectiva muy actual y en extremo informada
con las más recientes prácticas y doctrinas que se llevan adelante en el
mundo del arbitraje.

No me corresponde hacer un análisis introductorio de la obra, pues

ésta constituye la nota del editor. El prólogo del profesor Alfredo Bu-
llard González detalla con pulcritud estos menesteres e ingresa al estu-
dio profundo de las virtudes de este libro.

Con estas breves palabras sólo quiero rendir homenaje a Juan Luis
Avendaño, nuestro querido profesor, con quien siempre hemos estado
en contacto y quien ha dedicado buena parte de su vida a la enseñanza
del Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú —donde tuve el privilegio de ser su alumno— y
al ejercicio brillante e ininterrumpido de la profesión de abogado.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 19 05/09/2018 [Link] p.m.

 Estoy seguro de que esta obra, que constituye el volumen 55 de la
Biblioteca de Arbitraje, será un deleite para todos nuestros lectores.

Lima, julio del 2018.

Mario Castillo Freyre *

*
Abogado, Magíster y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica
del Perú; abogado en ejercicio; socio del Estudio que lleva su nombre; Miembro
de Número de la Academia Peruana de Derecho; profesor principal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Director de las Colecciones Biblioteca de Arbitraje y
Biblioteca de Derecho de su Estudio. Decano de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad Católica San Pablo de Arequipa. [Link]@[Link]

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 20 05/09/2018 [Link] p.m.

 Prólogo

Es parte de la letra de una canción de Rubén Blades (a la que cono-

cemos más por su apodo, “Pedro Navaja”, pues su nombre original es
“La vida te da sorpresas”).

Esa parte de la canción se ha vuelto un lema, una frase que repeti-

mos cada vez que nos encontramos con una situación inesperada. Por
alguna extraña coincidencia, las sorpresas vienen “en paquete”.

Pero, la verdad no creo en las coincidencias. Lo que llamamos coin-

cidencia suele ser consecuencia de acciones humanas. Ello hace que
determinadas acciones de determinadas personas tiendan a sorprender-
nos. De la misma manera que las personas torpes suelen cometer varias
torpezas a la vez, las personas graciosas suelen hacernos reír o las per-
sonas inteligentes suelen traer buenas ideas, las personas sorprendentes
suelen traernos sorpresas.

Por eso no creo en las coincidencias. Las cosas pasan empujadas por
la energía personal de una o algunas personas. Y esa energía se canaliza
por las características de ésa o esas personas. Por eso a esas personas les
pasan o hacen que pasen con frecuencia ciertas cosas.

El libro que presentamos es consecuencia de una sorprendente su-

cesión de sorpresas (y vale la pena la redundancia). Y ello lo convierte
en un libro sorprendente.

Conocí a Juan Luis Avendaño hace aproximadamente treinticuatro

años. Era ya un profesor y un abogado reconocido de derecho procesal.
Yo era su alumno. Sus clases traslucían una curiosa mezcla de frescura

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 21 05/09/2018 [Link] p.m.

 22 Biblioteca de Arbitraje

y experiencia. Gracioso al enseñar, pero serio al fundamentar, era capaz

de explicar el proceso civil en sencillo, alejando a la clase de la natural
aridez a la que te pueden conducir los vericuetos formales del proceso.
A pesar de su solidez académica, no le gusta atraparse a sí mismo, ni
atrapar a sus alumnos, en meras teorías. Siempre deslizaba la necesidad
de practicidad y de desapego a lo establecido si lo establecido no sirve.
Recuerdo, por ejemplo, su propuesta (que, a muchos procesalistas, o
“prosesaloides”, no les gusta) para que, en lugar de presentar un alegato
los abogados, deberían presentarle al juez un proyecto de sentencia.

Ser su alumno fue la primera sorpresa. La sola idea de estudiar algo

aparentemente tan árido como el derecho procesal me hizo esperar una
clase aburrida y difícil de aprender. La primera impresión es que me
encontraría con un área tediosa y farragosa. No por nada Franz Kafka
decía que “un abogado es una persona que escribe un documento de 10000
palabras y lo llama resumen”. Y no por nada su novela más desesperante
y agobiante se llamó “El proceso.”

Pero, pasó exactamente lo contrario. Fue de las clases más entrete-

nidas de toda la carrera y aprendí mucho. Sobre todo, aprendí a pensar
“out of the box”. Todo ello generó un profundo respeto intelectual y
profesional por Juan Luis. Ese respeto se confirmó una y otra vez en
todas las ocasiones en que nos encontramos académica y profesional-
mente, y donde nunca dejó de mostrar esa curiosa fusión entre profun-
didad y practicidad. Esos elementos me serían luego muy útiles cuando
dediqué buena parte de mi actividad profesional al arbitraje.

Otra sorpresa ocurrió varios años después. Como parte de las acti-
vidades de la Comisión Arte y Derecho de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, se organizan obras de teatro
a fin de apoyar la participación de los equipos de estudiantes para los
Moots de arbitraje.1 Con ello se fue forjando un vínculo muy especial

1
Se trata de competencia entre estudiantes en las que se simulan audiencias para
que los equipos defiendan un caso ficticio como si fuera un caso verdadero.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 22 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 23

entre el teatro y los abogados. Ello apareció inicialmente con la participa-

ción de directores de teatro reconocidos (en particular, Roberto Ángeles
o Malcolm Malca) en el dictado de los cursos de destrezas legales en la
facultad y el entrenamiento de los equipos de Moot.

En esas obras de teatro compartí distintos roles con Juan Luis fuera
y dentro del escenario. Sus papeles como uno de los jurados en “Doce
Hombres en Pugna”; uno de los acusados en “Juicio en Nuremberg” o el
juez en “Ciriaco de Urtecho, litigante por amor”, fueron particularmen-
te impactantes. Juan Luis era, sorprendentemente, un extraordinario
actor.

Y, curiosamente (y por ello incluyo al teatro como las sorpresas re-

levantes para este libro), en la dinámica teatral los abogados nos repre-
sentábamos a nosotros mismos y nos vemos reflejados en la actuación
misma. Con ello descubrimos cómo nos ven y cómo nos vemos. Para-
fraseando al gran director de cine italiano Ettore Scola (quien lo decía
para el cine), el teatro es un espejo pintado. Y es que al usar el arte para
vernos reflejados (el arte pinta nuestro reflejo) el artista deforma (o da
forma) a la realidad. Y al hacerlo refleja lo que pensamos de alguien o
de algo.

No dudo que actuar obras en las que se interrogan testigos y se

hacen alegatos dentro de una historia cargada de emociones, inspiran
a entender cuán importante puede ser una testimonial para alcanzar la
verdad y la justicia. Y ello es muy relevante en este libro.

La siguiente sorpresa (quizás, con permiso de la redundancia, la

más sorprendente) se dio hace, aproximadamente, dos años. En un acto
de humildad y apertura, Juan Luis me llamó por teléfono y me pidió
que fuera su asesor de tesis de maestría. Para mí era mi profesor desde
hacía más de treinta años. Sólo se explica por el generoso aprecio que
me tiene. Era de quien había aprendido muchas cosas. No entendía
cómo y por qué podía asesorarlo. Yo era alguien a quien su hermano

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 23 05/09/2018 [Link] p.m.

 24 Biblioteca de Arbitraje

Jorge Avendaño hubiera calificado (de hecho, lo hizo más de una vez)
como un “mojonete”.

El cariño de Juan Luis de pedirme fuera su asesor me dio la oportu-

nidad de una sucesión de muchas otras sorpresas. Juan Luis quería hacer
una tesis que vinculara al arbitraje con el proceso civil. Fue descartando
algunas materias, pues no se encontraba cómodo con las que se le cru-
zaban la cabeza. Llegó incluso a decidirse por estudiar la jurisprudencia
de anulación de laudos. Pero, lo descartó al advertir que ya existía una
publicación con materia similar. Por más que le dije que siempre podía
abordar el asunto desde otra perspectiva, era claro que quería hacer algo
novedoso.

Un buen día, conversando sobre qué materia abordar, me dijo que

quería hacer la tesis sobre la prueba testimonial. Pero, no era cualquier
aproximación. Alguien con la trayectoria de Juan Luis casi podría ele-
gir cualquier asunto para escribir. Había estudiado en su vida muchos
asuntos. Pero, lo que quería era resolver dudas e inquietudes que le ha-
bían surgido al haber visto, como árbitro, en ciertos arbitrajes, cómo se
manejaba y cuál era la función de la prueba testimonial.

Más o menos me dijo lo siguiente: “Siempre había creído que la

prueba testimonial no servía para nada. Todos los testigos mienten. Por
eso nunca se usan en un juicio. Pero, en estos arbitrajes vi que sí servía.
Vi que mentir no era tan fácil. Vi que ayudaban a entender el caso. Y vi
que las reglas eran muy distintas”.

Le habían llamado la atención varios aspectos. El primero era que

el testigo en la práctica arbitral internacional presenta primero una de-
claración escrita con bastante anticipación a la audiencia junto con el
escrito de ofrecimiento de la prueba. Sobre la base de dicha declara-
ción el testigo sería interrogado en una audiencia. El segundo aspecto
que llamó su atención fue la dinámica entre el “direct examination”,
el “cross examination”, el “redirect” y el “recross”. El tercero, las reglas

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 24 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 25

para objetar preguntas y su poco uso por los abogados (por ejemplo, el
cuestionamiento a las “leading questions” o preguntas inductivas en los
interrogatorios directos o redirectos. También le llamó la atención la
flexibilidad en el manejo de los interrogatorios.

En las conversaciones le comenté que esa forma de interrogar tes-

tigos provenía de la práctica de arbitraje internacional y, muy particu-
larmente, de las Reglas de la IBA. (International Bar Association) sobre
práctica de prueba en el arbitraje (reglas de la IBA).

Juan Luis estaba sorprendido que esas reglas, tan difundidas y apli-
cadas, hayan sido redactadas por una institución privada. Le sorprendió
además, su naturaleza de “soft law”; y que, por tanto, no eran obligato-
rias, salvo que las partes las pactaran. Y le sorprendió aún más que fue-
ran aplicadas, incluso, sin acuerdo de las partes, por los árbitros, como
referencia que refleja los usos arbitrales. Y es que a Juan Luis le llamaba
mucho su atención, que el debido proceso en el arbitraje funcionara con
reglas privadas.

Elegida la materia, Juan Luis me reiteró claramente que quería ha-

cer algo con perspectiva práctica, aprovechando su experiencia y ana-
lizando estas novedades que había descubierto actuando como árbitro.

Más allá de la base académica que iba a investigar y leer, su inten-

ción era entender por qué en una atmósfera (la arbitral) la testimonial
servía, y en otra (la judicial) no.

Otra sorpresa fue el entusiasmo (mejor quizás deba decir pasión)

que Juan Luis le puso a su investigación. Me asombró las ganas con
que alguien como Juan Luis se adaptaba a lo nuevo: no sólo investigar,
sino entender el funcionamiento de una institución, para él novedosa, y
realizar la compleja labor de tejer vasos comunicantes entre la lógica de
la testimonial arbitral y la lógica de la testimonial judicial.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 25 05/09/2018 [Link] p.m.

 26 Biblioteca de Arbitraje

El resultado de esta sucesión de sorpresas es este libro. Recoge, con

algunos ajustes, lo que fue esa tesis, que mezcla la solvencia de la ex-
periencia con el entusiasmo siempre juvenil de Juan Luis. La tesis fue
sustentada ante un jurado de tres miembros, todos cronológicamente
más jóvenes que el graduando. Quedamos admirados del trabajo, pero,
sobre todo, de encontrar una tesis tan renovadora en alguien con tanta
experiencia.

Coincido con Juan Luis en lo importante que puede ser la prueba

testimonial. Y coincido con lo que sugiere la tesis: el no usar la prueba
testimonial en la vía civil judicial es un desperdicio. El juez está perdien-
do una importante oportunidad de entender el caso.

Podemos discutir si el objetivo de todo mecanismo de solución de

controversias es encontrar la verdad o alcanzar la justicia. Lo más pro-
bable es que sean ambos. Pero, al margen de ello, probar es, en realidad,
el centro del proceso. Y un caso es una entelequia viva, casi un ser vivo.
Y durante el procedimiento el caso debe vivir.

Creo que lo que le sorprendió a Juan Luis fue cómo la prueba tes-
timonial vive en el arbitraje, mientras estaba agonizante (si no muerta)
en el proceso civil. Y Juan Luis quiere, y lo demuestra en el trabajo, un
proceso vivo. Y quizás los testigos son lo más vivo que se puede tener en
un proceso. El caso es realidad. Un proceso sin realidad es un proceso
muerto. Los testigos son seres vivos vinculados al caso. A diferencia de
los documentos, que reposaron en archivadores, los testigos vivieron lo
que pasó.

Platón decía que “La peor forma de injusticia es la justicia simula-

da”. Y es cierto. La frase se puede aplicar a un proceso fraudulento en
el que se generara una apariencia de justicia. Pero ello también ocurre
cuando las formas del proceso terminan volviéndolo una verdad im-
postada, que no es otra cosa que una falsedad. La verdad formal no

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 26 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 27

es verdadera verdad. Un adecuado uso de la prueba testimonial puede

contribuir sustancialmente a combatir la justicia simulada.

¿Los testigos mienten? Por supuesto. Pero, hasta la actuación de una

mentira contribuye a la verdad si el abogado, con adecuado entrena-
miento y técnica, muestra la verdad tras la mentira en el interrogatorio.
Al igual que el error es importante para aumentar la cantidad de acier-
tos, la mentira en un proceso puede ayudar a encontrar la verdad.

La testimonial puede “rascar” el fondo de la verdad. Colocar a los

protagonistas delante del juez permite acercarnos más a lo que pasó.
Los testigos declaran no sólo con el texto de las palabras que escriben
o pronuncian, sino con gestos, con volumen, con entonación, con si-
lencios. Muchos de estos elementos son portadores de verdad (o men-
tira). Como dice el filósofo español, Javier Sádaba “La verdad, si no es
entera, se convierte en aliada de lo falso”. Un proceso sin testigos no
puede nunca acercarse a la verdad completa. Quien dice la verdad, ni
peca ni miente. Y quien miente y es correctamente interrogado, quizás
pecó, pero el interrogatorio que devela la mentira hace que la verdadera
verdad salga fortalecida. Y es que no hay testigo mentiroso, sino mal
interrogado. Y como dijo Lope de Vega, “Nadie puede apartarse de la
verdad sin dañarse a sí mismo”.

El proceso arbitral, a través de un mecanismo de formación espon-

tánea, ha generado reglas (como las de la IBA o la práctica arbitral mis-
ma) que contribuyen a identificar la verdad en el proceso por medio de
los testigos y su interrogatorio, algo que en nuestro país (y en muchos
países del mundo) las leyes estatales construidas desde arriba por juris-
tas, aparentemente, sofisticados, no han conseguido.

Este libro no sólo ayuda a entender cómo funcionan las posibles

reglas sobre testimoniales. Tiene consejos prácticos y valiosos que pue-
den mejorar la performance profesional de quien lo lea cuando le toque
enfrentar una testimonial.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 27 05/09/2018 [Link] p.m.

 28 Biblioteca de Arbitraje

He sido testigo de la apertura de Juan Luis para adoptar aproxi-

maciones nuevas y distintas a las que tenía ya preconcebidas. En ese
sentido, ha sabido aprovechar su experiencia para aproximarse a una
temática que es a la vez muy antigua y a la vez muy nueva, lo que ha
quedado reflejado en el texto del trabajo que me honra prologar. El au-
tor ha tenido la apertura para liberarse de las ataduras de lo que ya sabía.
Y es que siendo la testimonial casi el origen histórico de la prueba en el
proceso, este libro nos trae la novedad de retar la forma tradicional con
la que suele entenderse la institución.

El libro se plantea una pregunta medular: ¿por qué en el proceso

civil la testimonial se usa poco y está desprestigiada, y bajo el arbitraje
sofisticado es la prueba medular? Y de allí plantea una nueva pregunta
de la que deriva sus conclusiones: ¿es conveniente seguir el camino tra-
zado por las reglas de la IBA o es preferible dejar la prueba de testigos
como una prueba acotada y poco utilizada en el proceso civil judicial?

Juan Luis concluye que el proceso civil y el arbitraje tradicional do-

méstico tienen mucho que aprender de las Reglas de la IBA y del tipo de
arbitraje en el que las mismas se utilizan, proponiendo con ello no sólo
el uso de reglas diferentes, sino un cambio sustancial en cómo conside-
rar y valorar la importancia de la prueba testimonial en el proceso civil.
Juan Luis anota algunas discrepancias con dichas reglas y con la práctica
arbitral basada en ella. Pero reconoce que, en el balance, las Reglas de la
IBA son bastante positivas.

Pero, quizás el mayor valor de este trabajo está en el uso de la propia

experiencia profesional del autor (como procesalista, litigante arbitral y
árbitro) para entender las implicancias de la relación entre las distintas
reglas que pueden utilizarse. En lugar de simplemente hacer deduc-
ciones dogmáticas, el autor parte de su experiencia para derivar de ella
cuáles deben ser los principios aplicables.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 28 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 29

Descubrirá, además, el lector que el libro tiene una redacción entre-

tenida y que genera empatía, demostrando que lo académico no está en
contradicción con la simplicidad, claridad y la explicación fácil.

El libro está dividido en una muy pertinente Introducción que ade-

lanta la perspectiva que se utilizará, en tres capítulos y en conclusiones
que reflejan adecuadamente el contenido de la investigación.

El Capítulo I, titulado “La prueba testimonial”, constituye una des-

cripción de los elementos y posiciones sobre lo que constituye este tipo
de pruebas, adelantando algunos de los elementos que distinguen la
testimonial en los distintos sistemas de reglas que se analizan.

El Capítulo II, titulado “Dos soluciones a la testimonial: la probática

y las reglas de la IBA” describe en términos generales cómo estos dos ele-
mentos pueden contribuir de manera sustancial a la mejora de la prueba
testimonial, al tener aproximaciones más prácticas y funcionales a los
problemas que este tipo de pruebas enfrentan y los asuntos que deben
solucionar dentro del proceso.

El Capítulo III, titulado “Comparación entre las reglas del derecho

procesal civil y las reglas de la IBA” es, sin duda, el más importante y el
mejor logrado de los tres capítulos. En él, el autor destaca las diferencias
que estima más relevantes (y quizás las más polémicas) para analizar los
pros y contras de cada uno de los sistemas de reglas. Preguntas sobre
quiénes pueden ser testigos, el uso de declaraciones escritas, el uso del
“cross examination”, la preparación de testigos por los abogados, entre
otras, son analizadas con sentido crítico y tomando posición sobre qué
conviene adoptar y ajustar.

Este trabajo es un esfuerzo por traer la teoría a la realidad, usando

un análisis interesante y muy marcado por la propia experiencia del au-
tor, contrastada por autores tanto del derecho civil como del “Common
Law”, y que provienen del proceso civil o del proceso arbitral.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 29 05/09/2018 [Link] p.m.

 30 Biblioteca de Arbitraje

A pocos días de elaborar este prólogo llegó una nueva sorpresa (cer-
cana otra vez a una persona sorprendente). Juan Luis es miembro de la
Comisión Revisora del Código Procesal Civil. Me llamó por teléfono.
Hablaba con un tono travieso y orgulloso a la vez: “Alfredo, te quiero
contar una primicia. En el proyecto de reforma del Código han acogido
mi propuesta de incorporar parte de las reglas de la IBA en lo relativo
a la prueba testimonial”. Efectivamente. Su trabajo académico está rin-
diendo frutos prácticos. Días después llegó a mis manos el proyecto de
Código. Allí estaban, entre otras innovaciones, las declaraciones por
escrito de los testigos. También estaba el “direct examination”, el “cross
examination” y el “redirect” como secuencia y forma de interrogar.

La siguiente sorpresa que quizás Juan Luis nos dé, es que su trabajo
se convierta en ley. Ésa es otra muy buena razón para leer este libro. Y,
le aseguro, no se arrepentirá en hacerlo.

Alfredo Bullard G.

Lima, junio 2018

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 30 05/09/2018 [Link] p.m.

 Introducción

Generalmente, toda obra humana tiene una finalidad. Es usual que

cuando se inicia un trabajo, una investigación o una obra, el autor per-
siga un fin; pero a éste le precede la motivación, es decir, la pregunta
¿por qué hacer tal o cual investigación? Respondo a ella a propósito del
tema de investigación: las reglas de la IBA sobre la prueba testimonial
en el arbitraje: una comparación con la testimonial en el proceso civil.

La motivación principal es haber constatado, desde hace mucho

tiempo, que la prueba testimonial no es usada en los procesos civiles.
Hoy en día la declaración de testigos se ofrece con muy poca frecuencia.
Como señalo en el desarrollo del presente trabajo, desafortunadamen-
te, la palabra está devaluada. En el proceso civil peruano no se cree lo
que un testigo dice. Sin embargo, en los arbitrajes sucede lo contrario.
He participado en diversas audiencias donde los testigos han declarado
conforme a las Reglas de la IBA (International Bar Association) sobre
práctica de prueba en el arbitraje internacional del 2010. En ellas he
constatado que, tanto las partes como los terceros absuelven los interro-
gatorios con solvencia, sobre todo si están debidamente preparados; y,
por lo general, diciendo la verdad.

La comparación entre los sistemas mencionados es lamentable, por-

que el proceso civil —al que he dedicado años de mi vida— profesio-
nal, ha perdido un medio de prueba trascendental, probablemente el
más antiguo desde que existe el género humano. A ello se suma que la
falsedad, riesgo permanente en la prueba testimonial, es un problema
cultural de orden moral de muy difícil sanción y solución.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 31 05/09/2018 [Link] p.m.

 32 Biblioteca de Arbitraje

Hasta hace algunos años, en los procesos civiles ambas partes ofre-
cían la prueba de testigos. El resultado era que los testigos de cada parte
respondían en favor de la que había ofrecido su declaración. Esto ocu-
rría porque, antes de la vigencia del Código Procesal Civil de 1993, era
obligatorio que las preguntas se formularan en sentido afirmativo y para
los testigos de cada parte era muy sencillo responder con un “sí” a todas
las preguntas que se les formulaba, pues así se les había preparado. No
había espontaneidad ni sinceridad; únicamente existía el afán de servir
a un amigo, cuando no a un corrupto. Lamentablemente, con el cam-
bio de Código Procesal no se resolvió el problema. Se eliminaron las
preguntas en sentido afirmativo, pero la mayoría de testigos siguieron
mintiendo.

Lo descrito explica por qué actualmente nadie pierde el tiempo en

ofrecer una declaración testimonial como medio de prueba para acredi-
tar los hechos expuestos en la demanda o la contestación. A esto se suma
el desconocimiento de las técnicas para evitar que el testigo mienta fá-
cilmente y favorecer a que diga la verdad. Para ello, resultan imprescin-
dibles una gran preparación e inversión de tiempo del interrogador y
del declarante, así como la observancia de la simple regla ética de decir
siempre la verdad. Sin ésta, no hay declaración, prueba, ni proceso; peor
aún, no hay un verdadero estado de derecho.

Felizmente, la comparación del uso de la prueba testimonial en los

procesos civiles y arbitrales tiene un aspecto positivo: comprobar que el
primero puede “aprender” del segundo y valerse de las Reglas IBA, en
lo que sean aplicables, para obtener declaraciones veraces. La batalla no
está perdida; más bien hay que darla y ganarla.

En el presente trabajo, plasmo la motivación descrita a lo largo de

tres capítulos. En el capítulo I describo cómo es la prueba de testigos
según la legislación procesal civil. El lector comprobará que en el siste-
ma romano-germánico no hay grandes diferencias entre sus seguidores,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 32 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 33

pues los códigos latinoamericanos son muy parecidos entre sí con pe-
queñas diferencias.

Luego, en el capítulo II explico qué es la probática y lo impor-

tante que sería usar para bien los medios probatorios, concretamente
la apropiada actuación de la declaración testimonial. A la probática le
preocupa que el derecho probatorio no se enseñe en las universidades y
que los abogados sólo aprendan a usarlo cuando ya se encuentran en el
ejercicio profesional. Por ello, en el mismo capítulo explicamos qué son
las Reglas IBA, las cuales, sin hacer referencia explícita a la probática,
contienen reglas y formas que regulan la actuación de los medios de
prueba. Además, ellas explican cómo sacar ventaja de la prueba testimo-
nial mediante una actuación adecuada, fruto de una intensiva prepara-
ción y el empleo de técnicas adecuadas.

Finalmente, en el capítulo III hago una comparación de las normas

del derecho procesal civil peruano con las Reglas IBA y la práctica del
arbitraje. Asimismo, describo lo que vendrían a ser las innovaciones
en el derecho probatorio, que están constituidas por las mencionadas
Reglas IBA y su aplicación práctica en los arbitrajes donde he tenido la
oportunidad de participar como árbitro o como abogado defensor.

El objetivo final del presente trabajo es que las futuras generaciones

de abogados procesalistas interioricen las reglas del arbitraje interna-
cional y local. Al mismo tiempo, espero que comprendan por qué es
mucho más útil lograr acuerdos entre las partes para el buen desarrollo
del proceso civil o arbitral, en lugar de promover enfrentamientos sin
sentido.

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VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 34 05/09/2018 [Link] p.m.
 Capítulo I

La prueba testimonial

1. La importancia de la prueba

Es indiscutible que un alto porcentaje de abogados sabemos cuál es

la etapa más importante del proceso judicial que hemos de iniciar. Es
como si alguien preguntara a varios fabricantes de automóviles cuál es la
pieza más importante del vehículo; si bien todas son trascendentes para
que pueda desplazarse, nadie negará que el motor es la pieza fundamen-
tal. Por ello, considero útil iniciar esta investigación preguntándome
cuál es la etapa más relevante en el proceso civil o en el arbitraje: ¿lo
será la demanda, la contestación, la prueba, la etapa postulatoria, los
alegatos escritos o los informes orales?

En mi ejercicio profesional he llegado a la conclusión de que la

parte decisiva para ganar el debate que se produce entre una tesis (de-
manda) y una antítesis (contestación) es la etapa probatoria. No existen
muchos argumentos a favor de mi afirmación, sino que llego a ella por
descarte. Así, la demanda tiene una gran importancia, pero en el trans-
curso del proceso el demandante, si bien no puede variarla, sí puede
enriquecerla. Lo mismo sucede en la contestación de la demanda. Igual-
mente, los alegatos y los informes orales, tienen gran importancia, pero
son prescindibles para ganar.

En cambio, la prueba sí es trascendental porque el demandante

puede haber sustentado muy bien su demanda y haber desarrollado
grandes teorías desde el punto de vista jurídico, pero en toda ley sub-
yace un supuesto de hecho. En consecuencia, cuando el demandante

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 35 05/09/2018 [Link] p.m.

 36 Biblioteca de Arbitraje

quiere que se aplique una determinada norma jurídica, es indispensable

que se refiera al supuesto de hecho en que se sustenta esa consecuencia
jurídica y su demostración resulta clave para obtener éxito en el proce-
so. De allí que el demandante y el demandado tendrán que probar los
hechos alegados que subyacen en la norma jurídica que es fundamento
de sus pretensiones.

Entonces, no cabe duda de que la parte más importante de un

proceso es la prueba. Aun cuando la demanda sea perfecta no puede
prescindirse de la prueba de los supuestos de hecho subyacentes en la
norma jurídica que el juez deberá aplicar al sentenciar. Esto lo podemos
apreciar quienes nos hemos desempeñado como abogados, árbitros o
vocales en tribunales administrativos. En el primer caso, lo que más me
preocupa cuando asumo una defensa, es obtener del cliente las pruebas
que acrediten los hechos invocados como fundamento de la pretensión.
Esto es tan importante que incluso puedo llegar al extremo de no acep-
tar la defensa de un caso si el cliente no cuenta con los elementos pro-
batorios suficientes para probar los hechos que sustentan la demanda.

2. La clasificación de los medios probatorios

Los artículos 192 y 193 del Código Procesal Civil peruano clasifican los
medios probatorios en típicos y atípicos. Los primeros son la declara-
ción de parte, la declaración de terceros, la inspección judicial o arbitral,
los informes de peritos y los documentos. Mientras que los segundos
son aquellos medios que no entran en la clasificación anterior y se trata,
básicamente, de las pruebas de carácter científico.

Entre las pruebas científicas, la prueba del ADN (ácido desoxirri-

bonucleico) tiene un uso cada vez más frecuente. Ésta viene siendo em-
pleada en los procesos civiles hace menos de treinta años y es crucial
para ganar un proceso de paternidad. Así, antiguamente un proceso
judicial sobre paternidad era largo y complejo; sin embargo, a partir
del descubrimiento y uso del ADN, se ha tornado muy sencillo porque,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 36 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 37

por regla general, el juez se regirá por lo que indique el informe del
laboratorio.

3. La declaración testimonial

Dentro de las pruebas típicas está la declaración de parte y la declara-

ción de testigos. Tradicionalmente se conocía a la primera como confe-
sión para distinguirla de la segunda, pero desde la entrada en vigencia
del Código Procesal Civil de 1993 se asimilaron ambos medios, aunque
se abordaron en capítulos distintos. Así, el artículo 230 del Código con-
tiene una norma de remisión por la cual “Son aplicables a la declaración
de testigos, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a la
declaración de parte”.

Coincido con el Código Procesal Civil (1993) en que las dos son
pruebas típicas, pero discrepo en que se regulen separadamente. En el
arbitraje, que es donde se centra mi interés, es común ofrecer la declara-
ción de parte, así como de testigos sin distinción. De la misma manera,
las Reglas de la IBA sobre prácticas de pruebas en el arbitraje internacio-
nal (2010) (reglas IBA, en adelante) contienen una definición única de
la declaración sin distinguir entre la de parte y la de un tercero. Además,
su artículo 4.2 que trata sobre el título de testigos señala que cualquier
persona, incluyendo una parte, podrá testificar. Por ello, en el presente
trabajo me refiero a la declaración, en general.

Quizás la única diferencia que puede hacerse entre la declaración

de parte y la de testigos esté en la valoración. La declaración de parte,
es decir, del demandado que reconoce, por ejemplo, la existencia de la
deuda y el no pago de la misma, tendrá un peso mayor para el juez que
lo declarado por un testigo en sentido contrario.

Finalmente, existe una distinción entre medios de prueba, fuen-

tes de prueba y la prueba misma, que es prácticamente unánime en la
doctrina (Bustamante 2001; Devis Echandía 1976; Taruffo 2012). Los

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 37 05/09/2018 [Link] p.m.

 38 Biblioteca de Arbitraje

primeros son los instrumentos que se utilizan para llevar la fuente de

prueba al proceso. Para el tema que nos ocupa, los medios de prueba
son las declaraciones testimoniales y las fuentes de prueba son los tes-
tigos. Éstos tienen el conocimiento de los hechos por haberlos visto u
oído y serán llevados al proceso a través de sus declaraciones testimonia-
les. Finalmente, la prueba es la conclusión favorable que el juez extrae al
valorar las declaraciones acerca de la realidad del hecho.

Es necesario tener presente las distintas acepciones de la prueba

porque se abordarán a lo largo de la tesis, principalmente, en el interro-
gatorio, el cual comprende la actuación de las declaraciones testimonia-
les y los testigos. De este modo, se distingue la prueba testimonial y la
prueba de testigos. Si me refiero a la prueba como medio probatorio,
usaré el término prueba testimonial, mientras que, si aludo a la fuente
de prueba, hablaremos del testigo o de la prueba de testigos.

3.1. Algunas consideraciones históricas sobre la prueba de testigos

Según Devis Echandía (1976, tomo I) la prueba testimonial es tan an-

tigua como la humanidad y puede decirse que existía antes del docu-
mento, la peritación, la inspección judicial y los indicios. Mientras éstos
demuestran cierto grado de cultura para su aplicación y entendimiento,
la prueba testimonial se deduce lógica y espontáneamente del uso del
lenguaje como medio de comunicación entre los seres humanos.

Efectivamente, es muy probable que la prueba utilizada en el pri-

mer juicio realizado en la antigüedad haya sido la testimonial, pues la
percepción por los sentidos y la comunicación oral son más antiguas
que la escritura, creada siglos después. Incluso cuando esto sucedió, las
personas que sabían escribir eran pocas y dicha práctica no estaba muy
generalizaba, por lo que existían pocos documentos. Con el transcurso
de los años, la documentación se ha generalizado y ha adquirido mayor
valor probatorio en comparación con la prueba testimonial. Sin embar-
go, en ciertos procesos, básicamente penales, la testimonial sigue siendo

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 38 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 39

la prueba por excelencia y paralelamente su uso se está intensificando en

los arbitrales y laborales.

Además, Chocano (1997) señala que en la Edad Media existían

los famosos duelos judiciales y los juicios de Dios. Si el acusado de un
robo no lograba atravesar una distancia caminando sobre los maderos
encendidos con fuego elevado, esto era prueba de su culpabilidad. Si lo
hacía, aunque llegara con los pies destruidos, era considerado inocente.
Lo mismo ocurriría con los juicios de Dios, puesto que los hechos natu-
rales eran interpretados como una manifestación de la voluntad divina
respecto de la culpabilidad del acusado. Por ejemplo, si salía el sol al día
siguiente del inicio de un juicio, las partes entendían que la voluntad de
Dios era la declaración de inocencia del acusado; en cambio, si llovía,
éste debía ser condenado por la comisión del delito imputado. El con-
cepto de la prueba en la antigüedad era, pues, muy pobre o incipiente.

A diferencia de lo descrito, actualmente el testimonio se obtiene

mediante el interrogatorio oral o escrito al que debe someterse todo
testigo con todas las garantías del caso. Este interrogatorio ha sustituido
formalmente al suplicio que se aplicaba desde el derecho romano y an-
tes en la clandestinidad o semiclandestinidad (Chocano, 1997).

3.2. El interrogatorio y la prueba testimonial

La expresión “interrogatorio de preguntas” puede ser estudiada desde

varios aspectos. En una primera acepción, se entiende como el acto
procesal en el que se formula diversas preguntas a la contraparte o a los
testigos. Esto comprende el estudio de todo lo relativo al procedimiento
de la prueba testimonial y a los hechos que se pretenden acreditar. Sin
embargo, existe una acepción más acotada, correspondiente al proceso
civil, particularmente al peruano. En éste, el interrogatorio se entiende
como un pliego de preguntas enumeradas correlativamente, leídas di-
rectamente por el juez al testigo y registradas en un acta junto con las
respuestas del convocado a la audiencia.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 39 05/09/2018 [Link] p.m.

 40 Biblioteca de Arbitraje

Como señala Serra (2009), actualmente la segunda acepción sólo es

aplicable al proceso civil porque es el único que conserva el pliego inte-
rrogatorio, el cual se acompaña a la demanda o contestación; mientras
que es repudiada por la doctrina procesal. Efectivamente, hoy en día
ya no se usa en el Perú el pliego interrogatorio de preguntas. Nuestro
Código Procesal Civil (1993) señala en el inciso 2 del artículo 208 que
“Los testigos con arreglo al pliego interrogatorio presentado” [El subraya-
do es nuestro] ocupaban el segundo lugar en el orden de actuación de
las pruebas en la audiencia.

Sin embargo, la disposición mencionada sufrió un cambio radical.

La Ley n.º 29057 (2007) modificó diversos artículos del Código Pro-
cesal Civil, pero mantuvo el texto original del artículo 208 citado. En
cambio la Ley n.º 30293 (2015) precisó que el segundo lugar de actua-
ción sería ocupado por “Los testigos con arreglo al interrogatorio que los
abogados le realicen directamente […]” [El subrayado es agregado].
Este cambio es correcto porque el anterior sistema generaba una serie de
problemas en el proceso. Así, había que preparar el pliego interrogatorio
y acompañarlo a la demanda antes de conocer el contenido de la contes-
tación. Como consecuencia, se tenía que adivinar qué hechos recono-
cería el demandado al contestar la demanda y qué hechos no. Por otro
lado, durante el interrogatorio existía una total falta de flexibilidad que
permitiera formular las preguntas de acuerdo a las respuestas dadas, que
es como debe ser. Por tanto, se obligaba al demandante y al demandado
a intuir o presumir lo que podrían ser las respuestas y, como es lógico,
muchas veces se equivocaban al hacer el pliego que debía acompañarse
a la demanda y contestación, según el caso.

La modificación legislativa impone una mayor preparación del in-

terrogador, quien no sólo debe conocer debidamente los hechos, sino
estar muy atento a las respuestas para sacar ventaja de la declaración del
testigo. Como se explicará más adelante, esta tarea no es fácil, pues se
debe escuchar la respuesta y preparar la siguiente pregunta al mismo

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 40 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 41

tiempo, sin valerse de un pliego preparado con anticipación e ignoran-

do qué responderá el testigo hasta el momento en que lo hace.

Interesante la precisión de Bielsa, citado por Angulo (2007), sobre

la diferencia entre preguntar e interrogar. Indica que lo primero es algo
común y lo hace cualquiera, en cambio interrogar es requerir con au-
toridad una declaración concreta. La distinción es acertada porque la
expresión “interrogatorio” alude a una actividad jurisdiccional en pro de
la impartición de justicia, la cual demanda preparación, técnica y habi-
lidad. De hecho, es conocida la lista breve de requisitos esenciales for-
mulada por Devis Echandía (1976, tomo II), para la existencia de una
verdadera declaración de testigos. En primer lugar, es indispensable la
percepción, ya sea visual o auditiva. En segundo término, es necesaria la
memoria o retención de la percepción. Finalmente, resulta fundamental
la narración que se haga de lo retenido gracias a la memoria.

El nivel de exigencia planteado me lleva a buscar definiciones idó-

neas sobre el testimonio que se produce en el interrogatorio, aunque
son tantas como los autores que tratan el tema. En Latinoamérica, la
conceptualización más utilizada es la de Devis Echandía, quien señala:

El juez debe encontrar en la declaración la representación de un hecho,

entendido en el más amplio sentido, así resulte únicamente de juicios, su-
posiciones o deducciones del testigo o de la calificación jurídica creada para
definirlo. El testimonio como hecho o acto jurídico, da indescriptiblemente
a quien lo escuche o lea, la idea de otro hecho: el que constituye el objeto.
Es siempre una declaración representativa personal y, por tanto, subjetiva
(1976: 31, tomo II).

De este modo, el autor vincula el testimonio o declaración a la re-

presentación. En respaldo a su posición, cita al maestro Carnelutti: “El
testimonio es un acto humano dirigido a representar un hecho no presente,
es decir, acaecido antes del acto mismo […] esa reproducción o reconstruc-
ción se obtiene gracias a la memoria del testigo que guarda o conserva la

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 41 05/09/2018 [Link] p.m.

 42 Biblioteca de Arbitraje

percepción y permite recordarla posteriormente en el momento de la decla-

ración”. (Citado en Devis Echandía 1976: 32, tomo 2).

Por su parte, Liebman elimina la noción de representación y genera

una definición breve, concisa, pero muy clara: “El testimonio es la narra-
ción que hace una persona de hechos de los cuales tiene noticia, para darlos
a conocer a otro” (1980: 250). Resalta que el testigo sea definido como
una persona distinta no sólo de los sujetos del proceso, sino, incluso, de
la misma parte que lo convocó, pero omite señalar que la declaración
se presenta ante las autoridades. De lo contrario, podría considerarse
como una simple conversación.

Como se aprecia en las definiciones anteriores, gran parte de la doc-

trina llama testimonio a la declaración que hace la parte o el tercero de
hechos sobre los cuales tiene conocimiento, aun cuando no le cons-
ten personalmente (por ejemplo, el testigo de oídas). La declaración
efectuada ante la autoridad competente es considerada una declaración
testimonial, independientemente de su grado de conocimiento y de su
influencia en la decisión del juez.

Cabe mencionar la calificación, realizada por Devis Echandía, de la

testimonial como un medio de prueba: “[…] en sentido estricto el testi-
monio es un medio de prueba que consiste en la declaración representativa
que una persona que no es parte en un proceso en que se aduce, hace a un
juez con fines procesales sobre lo que sabe respecto a un hecho de cualquier
naturaleza” (1976: 33). Para el autor, la testimonial no debe confundirse
con la fuente de prueba, que es el testigo citado a declarar ante el juez,
como ya se ha explicado.

En general, la generalidad de autores consultados coincide con Devis

Echandía en que el testigo es la fuente de prueba por su conocimiento
de los hechos, mientras que su declaración es el medio de prueba porque
permite traer ese conocimiento al proceso.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 42 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 43

Respecto del contenido de la testimonial, existen dos debates in-

teresantes en la doctrina. En primer lugar, hay quienes exigen que el
testigo no solamente declare sobre los hechos que se le pregunta sino
sobre la razón de su conocimiento o ciencia y que explique cuándo y
dónde ocurrieron. Aunque ésta no es una exigencia del Código Procesal
Civil (1993),2 si el testigo señala cuál es su fuente, enriquecerá su decla-
ración. Según nuestro ordenamiento procesal, basta con que el testigo
responda claramente las preguntas que se le formule y cuyas respuestas
conoce. Naturalmente, una respuesta concreta, aunque sea hecha con
claridad, puede perder valor si no se describen ciertos detalles sobre el
hecho preguntado. Esto puede ser producto de la iniciativa del testigo o
de una repregunta orientada a que explique por qué afirmó o contestó
en la forma mencionada.

La segunda discusión se refiere a si caben los juicios de valor por

el testigo, es decir, las apreciaciones que haga sobre los hechos que se
le ha preguntado. Por un lado, autores como Devis Echandía (1976),
afirman que el testigo debe hacer juicios de valor, pues entiende que los
hechos implican un concepto subjetivo de aprobación o desaprobación,
ajenos a su simple narración. Por otro lado, Serra (2009) considera que
el testigo debe limitarse a responder sobre los hechos preguntados sin
emitir juicios de valor y, menos aún, dar opiniones jurídicas.

Coincido con la posición de Serra porque la emisión de los juicios

de valor corresponde al juez. No debe olvidarse que la prueba versa sobre
hechos o afirmaciones referidas a los hechos y no sobre juicios u opinio-
nes. Por tanto, la declaración de testigos debe tratar únicamente sobre los
hechos que conoce y que, eventualmente, serán fundamento de la sen-
tencia. Si en medio del interrogatorio, el preguntante inquiere al testigo
para que explique si le parece correcto el hecho recientemente narrado, el
abogado de la contraparte deberá objetar esta pregunta —que sería más

2
El artículo 225 del Código Procesal Civil (1993) establece los límites de la decla-
ración testimonial, señalando que “El testigo será interrogado sólo sobre los he-
chos controvertidos especificados por el proponente”. [El subrayado es nuestro].

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 43 05/09/2018 [Link] p.m.

 44 Biblioteca de Arbitraje

apropiada si se formula a un perito—, ya que el juez no va a fallar consi-

derando la opinión del testigo, sino sobre la realidad los hechos narrados.

3.3. Importancia y necesidad de la prueba testimonial

La aparición y cada vez mayor divulgación del documento escrito lo

convirtieron en la prueba por excelencia, restándole importancia pro-
batoria al testimonio oral.

Sin embargo, el estudio y mejoramiento de la prueba testimonial

son fundamentales por dos razones. En primer lugar, la prueba testi-
monial se suele practicar en los procesos civiles de forma equivocada y
sin conocimientos técnicos, lo cual le resta eficacia y, prácticamente, se
desperdicia. En segundo término, existen ciertos casos donde los únicos
medios para probar los hechos son las declaraciones testimoniales, y un
juez o árbitro jamás podrá sustraerse de su obligación de fallar, incluso
sin pruebas (sentencia non liquet). Tal es su importancia, que en el siste-
ma anglosajón sigue siendo la prueba por excelencia. Si bien la prueba
documental ofrece una mayor confianza o credibilidad; y, por lo gene-
ral, emana de ambas partes, el testimonio puede dar un conocimiento
más vivo y real, e inclusive más exacto, que los hechos descritos en un
documento.

A diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, la prueba testimo-

nial ha retomado su auge en los procesos arbitrales, donde suele ofrecer-
se con mayor frecuencia de la que se cree. Actualmente, existe una inno-
vación respecto de la tradicional testimonial que es de carácter oral para
incluir la que se presta por escrito. Así, las reglas IBA (2010) en el capí-
tulo de definiciones, señala que la declaración testimonial “significa una
declaración testimonial por escrito realizada por un testigo”. Aun cuando el
demandante tiene un documento a su favor, se suele preguntar al testigo
(firmante del documento) si reconoce su existencia y la veracidad de su
contenido. Una posible explicación de este proceder —que no se debe
confundir con el reconocimiento en los procesos judiciales— es que

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 44 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 45

muchas veces se presenta una gran cantidad de documentos y, dada su

diversidad y la escasez de tiempo del colegiado a cargo de la controver-
sia, algunos de ellos pueden pasar desapercibidos. Una forma de evitar
esto es, justamente, llevando al testigo que emitió el documento para
formularle las preguntas que permitirán destacar su contenido. De esta
forma, el colegiado o árbitro muy probablemente recordará este medio
probatorio al momento de fallar.

4. Quién formula las preguntas: el interrogador

Hasta hace muy poco, en los procesos civiles las preguntas del pliego
interrogatorio eran leídas por el juez. Es más, actualmente, aun cuando
no existe pliego, algunos abogados se presentan con él a la audiencia de
pruebas y piden al magistrado que lo lea en voz alta por ser el director
del proceso. Recién a partir de la modificación del artículo 213 del Có-
digo Procesal Civil, los abogados de las partes pueden hacer las pregun-
tas directamente. Además, durante o al concluir este acto, el juez puede
hacer las preguntas que estime convenientes. En el arbitraje ocurre lo
mismo, pues las preguntas son formuladas de manera directa por las
partes o sus abogados y en ciertas ocasiones por el colegiado o árbitro.

Al existir dos posibilidades, es interesante preguntarse ¿cuál es me-

jor? Por un lado, la ventaja del interrogatorio realizado por el juez es que
éste lo hará, probablemente, de manera más objetiva y luego de un con-
cienzudo estudio del expediente. Además, como él debe fallar, se cumple
con el requisito de la inmediación que es fundamental para dictar una
sentencia correcta. Sin embargo, muchas veces el juez no pone énfasis
en determinadas preguntas o no ha hecho un estudio profundo del caso.
Como resultado, se pierde la oportunidad de ejercer cierta presión mo-
ral sobre el interrogado para refrescar su memoria y lograr que conteste
con la verdad. Por ello, en el arbitraje, como ya se ha dicho, también se
prefiere que las preguntas sean formuladas por los abogados sin que se
pierda la inmediación, dado que el colegiado o árbitro estará presente
en el acto. Incluso, él está facultado por el artículo 43, inciso 1 y 2 de la

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 45 05/09/2018 [Link] p.m.

 46 Biblioteca de Arbitraje

ley de arbitraje (2008) para declarar que una pregunta es impertinente o

incluso prescindir de la prueba con una motivación.3

Al margen de la razón utilitaria señalada, corresponde preguntarse

si es correcto que la ley faculte al juez a preguntar en un proceso emi-
nentemente privatista: ¿el Estado puede intervenir en un proceso civil a
través del juez? Existen argumentos sólidos en contra que han sido re-
copilados por Picó I Junoy (1998), de los cuales hemos seleccionado los
dos que resultan más consistentes. El primer argumento es la destruc-
ción de la carga de la prueba. Cuando un juez no puede fallar por falta
de pruebas, la ley le permite aplicar las reglas de la carga de la prueba
—y el demandante debe probar los hechos que afirma— pero si el juez,
además de preguntar puede actuar pruebas de oficio, esas reglas resultan
inútiles. El otro argumento es que se atenta contra la imparcialidad del
juez. Si éste dispone que se actúe un determinado medio de prueba,
podría querer favorecer a una de las partes.

No compartimos las objeciones mencionadas. En cuanto a la pri-

mera, porque la prueba de oficio suele proceder cuando el juez va a
dictar sentencia y no antes. Por ejemplo, en la fijación de los puntos
controvertidos y en la admisión de los medios probatorios rara vez el
juez ordena de oficio la actuación de otro medio de prueba que no sea
los ofrecidos por las partes. La segunda objeción referida a la supues-
ta parcialización del juez, cuando éste ordena la actuación de un me-
dio probatorio, por ejemplo, decide preguntar a un testigo, desconoce
cómo contestará y a quién beneficiará.

3
Artículo 43.- Pruebas. 1. El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de
manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para
ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que
estime necesarios. 2. El tribunal arbitral está facultado, asimismo, para prescindir
motivadamente de las pruebas ofrecidas y no actuadas, según las circunstancias
del caso.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 47

Además, para que el juez actúe una prueba de oficio, es indispensa-

ble que la fuente de prueba se conozca al interior del proceso y no que
provenga del conocimiento personal del juzgador. Así, en el desarrollo
de la prueba testimonial, el juez o el árbitro pueden darse cuenta de
que el interrogador, por ignorancia, error o falta de perspicacia, está
omitiendo la formulación de preguntas que podrían ser claves para la
solución del caso. En esta hipótesis, ellos, que dirigen la audiencia y
conocen bien el proceso, podrán formular preguntas cuyas respuestas
serán útiles al momento de fallar.

A pesar de lo señalado, en los procesos civiles peruanos el interro-

gador se limita a leer la demanda e identificar los hechos que se van a
probar para, sobre esa base, elaborar el pliego de preguntas que formu-
lará durante la audiencia. En general, no es costumbre prepararse para
lograr el éxito del, interrogatorio, dada su poca transcendencia. Los in-
terrogatorios suelen ser inocuos, pues no sirven de mucho para el que
formula las preguntas ni causan perjuicios a la otra parte. Sin embargo,
en los procesos del common law, y en los arbitrajes internacionales y
domésticos, la prueba testimonial tiene mucha importancia y exige una
intensa preparación del interrogador a fin de que formule correctamen-
te las preguntas y obtenga un beneficio para su posición. Por ello, Devis
Echandía señala que “[l]a prueba de testigos es frecuentemente una labor
dispendiosa, larga, difícil, que significa mucho tiempo y trabajo al juez y
a las partes e inclusive una inversión de dinero, que en ocasiones puede ser
considerable” (1976: 247).

Quienes estudian el interrogatorio, sobre todo en los procesos pe-

nales y laborales, lo consideran de una manera muy singular. Angulo se
refiere al “arte de interrogar” y, citando a Dignstein, expresa que “[…]
el interrogar se puede considerar un arte pues no hay reglas fijas que debe
seguir el interrogador para obtener éxito completo en cada caso, ya que el
interrogatorio depende de muchísimos factores, los cuales no están en control
del interrogador” (2007: 25). Por ello, Angulo sostiene que “habrá arte
en el interrogador en tanto aquél explote sus cualidades innatas y desarrolle

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 47 05/09/2018 [Link] p.m.

 48 Biblioteca de Arbitraje

al máximo su creatividad permitiendo que su habilidad de preguntante

crezca, en función de las observaciones puntuales que le permitan desenvol-
verse del modo idóneo, efectuando el interrogatorio” (2007: 26).

De la misma forma, en los arbitrajes, el acto de interrogar es una

labor que supone alcanzar un perfil elevado al cual se suman la com-
petencia personal, habilidad y destreza para hacerlo bien. Ello implica,
como he señalado, prepararse debidamente, así como conocer al testigo
e investigarlo hasta en sus más mínimos detalles: su formación profesio-
nal, en qué universidad estudió, qué profesión ejerce, cuál es su estado
civil, si tiene hijos o no, cómo se desenvuelve en el mundo social, si es
un hombre extrovertido o introvertido, si adolece de cierta timidez o es
expresivo y locuaz, entre otros aspectos.

Según Mixán, en materia penal la teoría “[…] aporta rigor y parale-

lamente descarta los elementos intuitivos, emocionales o ideológicos provi-
niendo de un nivel de conocimiento abstracto, adecuado para que la acción
práctica alcance un desempeño eficiente” (citado por Angulo 2007: 27).
Lo cierto es que, según Angulo (2007), el arte y la técnica se han de
fundir en uno. Esto significa que desde el momento en que hablamos
del interrogatorio con un cierto rigor científico y nos referirnos a él con
una serie de leyes psicológicas y jurídicas, el arte se convierte también
en una técnica, la cual se puede aprender y mejorar permanentemente
con la práctica.

5. El testigo

5.1. Concepto

Así como he analizado quién formula las preguntas también debo esta-
blecer quién debe responderlas. El artículo 214 del Código Procesal Ci-
vil (1993) señala que las preguntas deben ser respondidas por el testigo
y que “[…] excepcionalmente, tratándose de persona natural, el Juez admi-
tirá la declaración del apoderado si considera que no se pierde su finalidad”.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 49

Esto quiere decir que la regla general es la declaración del testigo como
persona natural y sólo en casos excepcionales, lo hará un tercero, pero
con el poder respectivo (por ejemplo, en el caso de un testigo enfermo
o que se encuentra en el extranjero).

Además, la exigencia de que “no se pierda la finalidad de la declara-

ción”, es una expresión bastante abierta; y, por lo general, la realidad es
más rica que la imaginación del legislador. Un caso podría ser el de un
apoderado que desconoce totalmente los hechos que debería afirmar o
negar su poderdante. En este supuesto, no tiene sentido que el apodera-
do concurra a la citación si al ser interrogado responderá las preguntas
con un “no sé” porque la finalidad de la declaración se habría perdido.

Por cierto, si el testigo está en el extranjero, nada impide que se so-

licite su declaración vía consular. Más difícil sería solucionar el caso de
un testigo gravemente enfermo que esté por ello impedido de escuchar
y responder. Si la enfermedad no le impide realizar estos actos, el juez
podrá tomar la declaración en su casa o en el nosocomio donde esté
internado, siempre en presencia de las partes. De lo contrario, puede
declarar el apoderado, si lo tiene.

5.2. Características del testigo

El testigo es la persona que ha visto, escuchado o, en general, percibi-

do por los sentidos, determinados hechos relacionados con un proceso
judicial en el cual es llamado a declarar. De esta definición, se pueden
extraer las siguientes características del testigo:

i) Es una persona física y capaz, como lo determina el artículo

222 del Código Procesal Civil. Si bien éste no exige que se trate
de una persona humana, la conclusión es obvia. La persona
jurídica puede tener atributos o facultades, pero de ninguna
manera se le puede atribuir el concepto de capacidad estableci-
do en el Código Civil, que es propio de la persona humana.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 49 05/09/2018 [Link] p.m.

 50 Biblioteca de Arbitraje

ii) Se trata de un tercero. En el proceso civil, las partes pueden ser

llamadas a declarar, pero no tienen la condición de testigos,
la cual es privativa de los terceros ajenos al proceso. Esta regla
no aplica en el arbitraje porque, de acuerdo al artículo 4.2. de
las reglas IBA, cualquier persona, incluyendo los terceros y las
partes pueden ser testigos.

iii) Declara sobre hechos que ha percibido y retenido en su me-

moria. No se requiere la demostración de los hechos, sino que
basta con recordarlos. El que se olvida o se equivoca no será un
buen testigo. Por ello, la alusión a la memoria es evidente, pues
no basta haber percibido el hecho, sino que es necesario haber-
lo grabado. Nadie puede declarar sobre un hecho o un suceso
que no recuerda.

iv) Debe narrar o contestar claramente. Así como la pregunta debe

ser clara, la respuesta no puede ser oscura o confusa.

5.3. Clases de testigos

Existe un sinnúmero de clasificaciones, pero la más conocida se refiere

a los testigos directos e indirectos. Ésta tiene correspondencia con la
clasificación de testigos presenciales y testigos de oídas o de referencia.
Si bien el Código Procesal Civil (1993) no recoge esta clasificación, sí
se admite al testigo de oídas en la práctica, aunque éste tiene pocas po-
sibilidades de generar convicción en el juzgador. Esto se debe a que no
ha presenciado el hecho a probar, sino que lo ha conocido a través de la
información proporcionada por un tercero.

Otra clasificación es la que divide a los testigos plurales en con-

cordes y discordes. Los primeros son varios y entre ellos deberá existir
coincidencia sobre los hechos materia de su declaración. En cambio, los
segundos, como es evidente, comprenden a aquéllos que discrepan en-
tre sí o tienen posiciones contrarias respecto de un mismo hecho. Esto

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 51

nos plantea la siguiente pregunta: ¿qué testigo ha de merecer mayor

credibilidad? El sentido común nos dice que el juez ha de seguir lo que
digan los testigos concordes y no los discordes. Ello, porque los prime-
ros, al coincidir en la existencia de un determinado hecho, optimizan
la credibilidad de sus declaraciones, mientras que en los segundos se
requiere determinar a cuál de los testigos creer. También existe la posi-
bilidad de que no se crea a ningún testigo, porque no existe una razón
para preferir a uno en lugar del otro, salvo que se pueda establecer con
claridad quién dice la verdad. Otra posibilidad es otorgar más credibili-
dad al testigo discorde, cuya declaración coincida con un documento o
cuyo prestigio personal es mayor.

Por cierto, hay un elemento que puede influir en la valoración tes-

timonial y es la calidad personal del testigo. Por ejemplo, sería más fácil
creer a un sacerdote que a un condenado por estafa, o a un profesor
de ética frente a una persona sin educación, pero no existe ni puede
haber una regla escrita. Otro elemento fundamental para la valoración
de la prueba es que el juez o el árbitro estén presentes en la declaración
testimonial, donde pueden advertir ciertos rasgos, como nerviosismo,
aplomo, seguridad, uso de muletillas, mirada a los ojos o sudor en las
manos.

5.4. Deberes de los testigos

El testigo tiene, en general, tres deberes: el primero es comparecer ante

el juez porque, según el artículo 371 del Código Penal, el testigo que
se abstiene de comparecer sin una causa justificada, será reprimido con
pena privativa de la libertad no mayor de dos años o con prestación de
servicios comunitarios.

El segundo deber es declarar, contemplado de manera expresa en el

artículo 222 del Código Procesal Civil. Éste dispone que toda persona
capaz deba declarar como testigo si no tiene excusa o no está prohibida
de hacerlo.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 51 05/09/2018 [Link] p.m.

 52 Biblioteca de Arbitraje

El tercer deber del testigo es declarar con la verdad, es decir, cumplir

con el deber de veracidad, cuyo incumplimiento está sancionado por el
artículo 409 del Código Penal. Esto depende en gran parte del abogado
que ofrece su declaración, pues es frecuente que el testigo haga lo que
éste le recomiende. Por ello, el primer consejo que debe dar el abogado
es que diga la verdad cuando preste su declaración. Esto considerando,
además, que el artículo 216 del Código Procesal Civil (1993) admite la
corrección o rectificación, pero no la revocación del testimonio.

Cabe señalar que el ordenamiento penal peruano establece sancio-

nes muy leves para los testigos que incumplen sus deberes, lo cual no
favorece la concurrencia a prestar la declaración ni a declarar la verdad.
Como consecuencia, es muy probable que en los establecimientos pe-
nales del Perú no exista un solo interno que esté allí por aplicación de
las sanciones previstas en los artículos 371 y el 409 del Código Penal.

6. Condiciones del interrogatorio

Como resulta evidente, es indispensable que el testimonio sea confiable

para el juez y que le produzca credibilidad. Por lo tanto, la actuación
del testimonio debe cumplir ciertos principios o condiciones esenciales
para lograr que su recepción sea la mejor. A continuación, las condicio-
nes que son consideradas las más importantes por la doctrina:4

6.1. Autonomía

De alguna manera ya he tratado este tema, pues en el acápite anterior

he señalado que la declaración debe ser prestada por el testigo y que sólo
excepcionalmente se permitirá que lo haga su apoderado. Desde el pun-
to de vista de la prueba, un testimonio prestado a través de un apode-
rado no tendría mucho valor probatorio. Tampoco tendría autonomía
si el sujeto no es libre al testificar, lo cual tendría que ser descubierto

4
Para una información más detallada sobre los principios para la existencia, validez
y eficacia del testimonio, véase Parra (1996, tomo I).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 52 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 53

por el abogado contrario o por el juez. Es fundamental, pues, respetar

el principio de autonomía o de individualidad, lo cual supone que la
declaración sea prestada por el testigo de manera personal.

6.2. La espontaneidad

Sería ideal, que todo testigo tenga una personalidad fuerte y muy buena
memoria. De este modo sólo sería necesario llevarlo ante el juzgador y
dejar que se explaye en lo que requieran los jueces o árbitros para tomar
conocimiento de un hecho, bastando la formulación de una pregunta
que opere como estímulo para el declarante. No obstante, eso ocurre
rara vez; por lo general, hay que “enseñar” al testigo cómo contestar o
evadir preguntas comprometedoras si fuera posible. En cualquier caso,
una respuesta memorizada, como señala Devis Echandía, “[…] llevará
un signo de artificialidad y como tal, generará desconfianza e insegu-
ridad que es precisamente aquello que se considera indeseable en el
testimonio” (1976: 134).

En general, no se requiere una definición de la espontaneidad, pues

lo que se pretende es que el testigo responda como le parezca o “como
le nazca”. Así, su declaración será mejor para bien o para mal de la
parte que ofreció este medio probatorio. Sin embargo, en los procesos
judiciales, la espontaneidad se tropieza con una práctica vedada: decir
al testigo cuáles serán las preguntas que se le van a formular y cómo
debe responderlas, al extremo de que si puede responder de memoria,
es mejor.

En el arbitraje, concretamente en las reglas IBA, también se auto-

riza la preparación del testigo pero con consecuencias diferentes. Esta
libertad del abogado tiene origen en el sistema anglosajón, donde la cul-
tura de decir la verdad es mayor que en nuestro país. Por ello, el artículo
4.3. de las reglas no considera impropio que una parte entreviste a sus
testigos y discuta con ellos sus posibles testimonios. Ello no debe restar
la necesaria espontaneidad que debe tener la declaración. El testigo po-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 53 05/09/2018 [Link] p.m.

 54 Biblioteca de Arbitraje

drá saber qué se le va a preguntar y tener una cierta idea de cómo podría
responder, pero sin olvidar que luego la parte contraria le formulará el
interrogatorio cruzado y que el árbitro le podrá realizar preguntas para
descubrir si está diciendo la verdad.

Lo señalado hace que, por lo general, el testigo se cuide mucho al

momento de declarar y trate de no perder su credibilidad. Si miente o
incurre en contradicciones y no puede dar explicaciones certeras, podría
ser condenado, en particular, si el proceso es seguido en países del com-
mon law. Lamentablemente, en los procesos judiciales peruanos no se
usa el examen cruzado y la sanción por mentir es mínima.

Otro problema con la espontaneidad es la eventual comunicación

entre los testigos. De acuerdo al artículo 224 del Código Procesal Civil
(1993), los testigos no deben escucharse entre sí, de tal forma que uno
no influya en el otro. Sin embargo, en el arbitraje, las reglas IBA no
prohíben que un testigo esté presente mientras otro esté declarando,
ya que un tribunal arbitral puede interrogar a un testigo en cualquier
momento conforme al artículo 8.3 (g).

Entonces, corresponde preguntarse, ¿por qué en los arbitrajes se

permite que los testigos escuchen a quien los precede en la declaración?
Probablemente, por la misma razón que hemos señalado, pues si bien
un testigo puede ser influenciado por lo que diga otro, debe saber que
también será sometido a un interrogatorio cruzado y que el árbitro po-
drá hacerle preguntas para descubrir si dice la verdad o si está repitiendo
lo dicho por otro testigo bajo la amenaza de una sanción severa.

Considero que la espontaneidad no se pierde con la preparación del

testigo. No obstante, esta cualidad podría perderse si es que los testigos
se escuchan mutuamente; de allí el acierto de la regla contenida en el
artículo 224 del Código Procesal Civil (1993).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 54 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 55

6.3. La oralidad

Este principio corresponde a la prueba en general. La Ley n.º 29497,

Ley Procesal del Trabajo (2010) y el Código Procesal Penal (2004) esta-
blecieron la oralidad. Anteriormente, el legislador del Código Procesal
Civil (1993) quiso instrumentalizar la oralidad, pero todas las modifica-
ciones que ha sufrido durante su vigencia han causado lo contrario. Por
ejemplo, se ha suprimido las audiencias en que se resolvían las excepcio-
nes y se fijaban los puntos controvertidos. Ambas han sido sustituidas
por resoluciones del juez, dictadas en un escritorio y sin presencia de las
partes, de tal modo que la única audiencia vigente es la de pruebas. Esto
es lamentable porque, al no existir la oralidad, se pierde la inmediación,
y se reduce la posibilidad de que el juez dicte una sentencia célere y más
ajustada a los hechos.

Cabe señalar que en los arbitrajes y en contra de la doctrina procesal

civil imperante, las Reglas IBA definen a la testimonial como una decla-
ración escrita, como veremos más adelante.

6.4. La igualdad procesal

Este principio es equivalente al de bilateralidad, que también rige en

todos los procesos e implica que una parte no puede tener ventaja sobre
la otra. De allí la regla común que de cada escrito presentado por una
parte, se corra traslado a la otra para que opine o diga lo que conviene a
su derecho. Igual ocurre con las pruebas y el interrogatorio en particu-
lar, pues todo lo que haga el demandante en el ofrecimiento y actuación
de la prueba de testigos, podrá ser controlado por la parte demandada
con las mismas posibilidades de contradecir dicha prueba y viceversa.

6.5. La contradicción

Este principio forma parte del principio de igualdad antes comentado.

Angulo señala que “El principio de contradicción se encuentra plena-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 55 05/09/2018 [Link] p.m.

 56 Biblioteca de Arbitraje

mente expresado en el interrogatorio, puesto que la estructura teórica y

el desarrollo práctico de esta técnica de declaración se amalgaman para
generar una actividad de control y debate profundo con miras de obte-
ner confiabilidad y veracidad, con respecto a la información que pueda
ofrecer cada testigo” (2007: 33).

Asimismo, el autor precisa que la aplicación del contradictorio se

puede apreciar con claridad en el examen cruzado, porque ahí se co-
noce cuáles son las dos posiciones confrontadas entre sí. Por ello, cita
a Sferlazza, quien señala que la contradicción es la técnica más idónea
para evaluar la solidez de los argumentos de las tesis de los interlocutores
y, de este modo, acercarse lo más posible a la verdad (2007: 34). En tal
sentido, en el interrogatorio, dice Angulo que “[…] operan el análisis, la
reflexión y la crítica respecto del testimonio y las hipótesis que se preten-
den validar, siendo real que el juzgamiento se aplica a las categorías del
conocimiento” (2007: 34). Esto, como señala Rodríguez, implica “[un]
tránsito dialéctico desde la ignorancia y la duda hacia la verdad y la cer-
teza” (citado en Angulo 2007: 34).

En conclusión, el principio de contradicción radica en que carecerá

de todo valor probatorio el interrogatorio que no sea practicado con
conocimiento de la otra parte, porque se reduce o elimina la posibilidad
de actuar una contraprueba que podría ser un testigo con una opinión
contraria.

Lamentablemente en la práctica este principio no suele ser respe-

tado por los jueces. Es frecuente que las partes ofrezcan en parte de
prueba pericias e incluso declaraciones actuadas con Notario y que son
admitidas en los procesos judiciales. Recuerdo que en un proceso for-
mulé oposición a la admisión de una prueba practicada por la parte
contraria con el apoyo de dos notarios. Tuve que apelar de la decisión
del juez para lograr de la Sala la revocatoria y consiguiente exclusión de
la aludida prueba.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 57

6.6. Principio de aportación

El principio de aportación pertenece a la prueba en general y consiste

en que ésta no puede ser ofrecida ni presentada por el juez, sino por las
partes. Ello guarda relación con otros principios como el de iniciativa
de parte, ya que la demanda sólo puede ser presentada por una parte
y jamás por el juez. También tiene relación con la carga de la prueba,
porque si el demandante no prueba los hechos que alega, su demanda
será infundada. Se trata de un principio de aplicación general, cuyas
excepciones son las pruebas de oficio o preguntas por el juez, las que
proceden de manera excepcional según el artículo 194 del Código Pro-
cesal Civil.

6.7. Claridad comunicativa

El Código Procesal Civil, en su artículo 217, establece que las pregun-

tas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara
y precisa. Las preguntas oscuras o ambiguas, impertinentes o inútiles
serán rechazadas de oficio o a solicitud de parte por resolución debi-
damente motivada e inimpugnable. Asimismo, el artículo dispone que
quien responda, lo haga de forma categórica, sin perjuicio de las preci-
siones que luego realice. Por ejemplo, el testigo no puede empezar su
respuesta a una pregunta concreta con la frase “déjeme que le explique”
ni con el apoyo de muletillas. Antes de cualquier explicación debe res-
ponder sobre la realidad del hecho cuestionado, si le consta o no, y sólo
después dará las explicaciones que juzgue necesarias.

La claridad que exige el Código es sinónimo de la precisión con que

debe contar todo interrogatorio. A ello debe sumarse la exigencia de
no emplear palabras complicadas ni terminología legal o técnica, salvo
que el proceso trate de temas de esa índole, como sería una demanda
de responsabilidad por mala práctica contra un médico o una demanda
de incumplimiento de contrato de una obra civil compleja o la exi-
gencia del pago de un tributo que grava las comunicaciones satelitales.

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 58 Biblioteca de Arbitraje

Salvo excepciones como las señaladas en que el testigo también será un

especialista, la sencillez y consiguiente claridad es esencial para que el
interrogado pueda comprender las preguntas y responderlas del mismo
modo.

Según Chocano “[…] es clara una pregunta cuando el pensamiento

del interrogador se verbaliza de tal modo que llega a la mente del inte-
rrogado tal y como se quería transmitir” (1997: 236-237). Se requiere
usar términos sencillos y precisos acordes con el nivel de cultura del
interrogado. Para garantizar esto, el Código Procesal Civil, como ya lo
he señalado, en su artículo 217 también impone al juez la obligación de
rechazar de oficio o a solicitud de parte las preguntas oscuras, ambiguas,
impertinentes o inútiles.

Es indispensable tener en cuenta que la declaración testimonial tie-

ne un límite legal objetivo que es muy claro: “El testigo será interrogado
sólo sobre los hechos controvertidos especificados por el proponente”,
conforme lo dispone el artículo 225 del Código Procesal Civil. Además,
en el artículo 223 del Código se establece que “[…] se debe especificar
el hecho controvertido respecto del cual debe declarar el propuesto”.
Por tanto, es indispensable que, al ofrecerse la prueba, se señale con
claridad cuáles son los hechos que se pretenden acreditar mediante la
declaración del testigo. El incumplimiento de esta regla genera la inad-
misibilidad del escrito de ofrecimiento de prueba o la tacha de las pre-
guntas que se desvíen del hecho a probar mediante un testigo durante
el desarrollo de la audiencia de prueba.

La condición de la claridad comunicativa no está prevista en las

reglas de la IBA. Sin embargo, en la práctica suele estipularse en las
reglas del proceso arbitral a pedido de una parte o por decisión del tri-
bunal. Aun en el caso de no haberse pactado o regulado, si se incumple
al formularse una pregunta, el testigo tiene derecho a que se la repitan
cuantas veces sea necesario e incluso a que la reformulen claramente.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 58 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 59

7. La preparación del interrogador y del testigo

Como señalamos anteriormente, una de las razones que explican la poca

importancia de la prueba testimonial en el proceso civil peruano es que
luego de ofrecerse la prueba, ni el interrogador ni el testigo concurren
debidamente preparados a su actuación. La consecuencia es la dismi-
nución de la credibilidad del testigo; y, por tanto, de la prueba misma.
En cambio, en los países regidos por el common law, la prueba testimo-
nial tiene una gran importancia, lo cual ha favorecido el desarrollo de
muchas técnicas y la indispensable preparación tanto del interrogador
como del testigo.

Según Francisco Gonzáles de Cossío (en revista ICC México Pauta

n.º 84, 2017) su comentario busca provocar una preocupación sobre la
práctica arbitral latinoamericana que adolece de un problema trasversal:
la falta de conocimiento, preparación y entrenamiento sobre el interro-
gatorio.

Una forma de recuperar el uso e importancia de la prueba de testi-

gos en el proceso civil peruano, es que el testigo y el interrogador se pre-
paren de manera adecuada, como ocurre en los arbitrajes internaciona-
les. En primer lugar, el interrogador debe conocer todos los aspectos de
la vida del testigo; no sólo para preguntarle sobre los hechos materia del
proceso sino para establecer si es fiable y si dirá la verdad. Si se trata del
abogado contrario, se requerirá una mayor preparación para establecer
si conviene hacer el interrogatorio cruzado y lograr que tenga resultados
o, eventualmente, abstenerse de hacerlo.

En algunas legislaciones la comunicación entre la parte que ofrece

la declaración y el testigo, está prohibida. Se considera como una ilega-
lidad que atenta contra la espontaneidad, requisito fundamental en la
declaración del testigo. Esta prohibición no resulta adecuada porque un
abogado que ejerce de forma ética, jamás pondrá sus propias palabras en
la boca del testigo. Lo que hará, será prepararlo para que diga la verdad

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 59 05/09/2018 [Link] p.m.

 60 Biblioteca de Arbitraje

y no resulte confundido en el examen. Sin embargo, reconozco que en

la práctica no siempre se actúa en forma ética.

Tal situación nos lleva a preguntarnos si se ganaría algo prohibien-

do la comunicación previa del abogado con el testigo. En teoría, se
lograría la espontaneidad absoluta del testigo. ¿Pero, acaso no es posible
alcanzarla —sin afectarla— con una debida preparación?

Según el Fiscal General de Puerto Rico, Goyco Amador, “[…] es

necesario que el testigo esté preparado para prestar un testimonio completo
y esto requiere que el abogado se reúna con éste antes de que declare en el
proceso” (citado en Angulo 2007: 136) y darle una preparación suficien-
te para el acto oral. Asimismo, parafraseando a Amador, Angulo afirma
que “[la] utilidad de examinar la declaración que va a ofrecer el testigo
radica en que así se asegurará uno y que el testimonio comprenda todos los
aspectos pertinentes al caso que el declarante conozca personalmente, lo que
a su vez será útil para sus alegaciones; además verá la forma y manera en
que el testigo declara para cerciorarse de que sus expresiones son sencillas y
creíbles” (2007: 136).

En este mismo sentido, Ezcurra también pone un énfasis especial

en la preparación:

[…] Prepárate a profundidad […] debemos invertir muchísimo

tiempo, primero, en conocer el problema […] y en las mejores al-
ternativas de defensa para nuestro cliente. Demanda muchísimo
tiempo elegir bien al testigo, prepararlo para el interrogatorio y
prepararse Uds. mismos, deben hacerlo si buscan que el esfuerzo dé
resultados. Cualquier trabajo a medias será una pérdida de tiem-
po, sin descartar, por supuesto, que un trabajo a medias podría
significar que pierdan la competencia (2016: 292).

Desde el punto de vista práctico, es muy útil preparar al testigo.

Así se desprende de la doctrina consultada. La preparación no afecta la

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 60 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 61

espontaneidad si el testigo responde lo que sabe y dice la verdad, con sus

propias palabras y no las del abogado.

El dilema es más bien ético. ¿Es correcta esa comunicación previa?

¿Aunque se le diga al testigo que responda la verdad, acaso el abogado
no influirá en el testigo? La respuesta es difícil. Evidentemente, va a
influir en el testigo, para bien si lo prepara para decir la verdad y, para
mal, si lo prepara para mentir, a riesgo, por supuesto, de ser descubierto
y sufrir las consecuencias de su conducta.

Pero, la preparación al testigo comprende mucho más que hacerle

conocer las preguntas que le hará y analizar las que eventualmente le
formularán en el cruzado. Supone también explicarle el desarrollo de
la prueba, el contexto, el tipo de preguntas, la forma y extensión de
las respuestas, la necesidad de expresarse claramente, evitar dudas y
muletillas, no ponerse nervioso, saber que puede pedir que le repitan
la pregunta que no entiende, etc. Nada de esto es incorrecto, sino todo
lo contrario.

8. La inhabilidad para declarar

El Código Procesal Civil peruano, así como los códigos procesales del
continente contienen supuestos que impiden llamar a declarar a un tes-
tigo. Pueden ser causales de carácter personal, es decir, relacionadas con
el individuo o impedimentos y prohibiciones para declarar debido a la
materia que se discute en el proceso.

Entre las primeras, se encuentran la eventual incapacidad, el pa-

rentesco, la condición de acreedor o deudor con alguna de las partes,
la relación de dependencia, la condena por algún delito que afecte su
idoneidad o la minoría de edad.

En el segundo grupo pueden encontrarse diversos supuestos esta-

blecidos en el Código Civil por la particular naturaleza del acto jurídico

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 61 05/09/2018 [Link] p.m.

 62 Biblioteca de Arbitraje

a probar. Algunos de ellos son la inconducencia de la prueba testimonial

para acreditar la anticresis (artículo 1092), la hipoteca (artículo 1098),
la transacción (artículo 1304) o la forma escrita acordada de manera
expresa y anticipada por las partes luego de la formación del contrato
(artículos 1411 y 1412); el contrato de suministro (artículo 1605); cier-
tas donaciones de muebles de un determinado valor (artículo 1624) y
la de inmuebles en todos los casos (artículo 1625); la existencia y con-
tenido del mutuo (artículos 1649 y 1605); o el mutuo entre cónyuges
(artículo 1650).

Como puede apreciarse, en materia de admisibilidad de la prueba

de testigos, el ordenamiento peruano sigue la tradición que considera
la prueba de testigos de segundo orden, lo cual supone desconfianza.
Debido a esta concepción, únicamente se suele acudir a ella en defecto
de la prueba escrita, lo cual reduce su utilidad a contratos de poca tras-
cendencia económica. Sin embargo, antiguamente se admitía la prueba
de testigos sin restricciones, porque se consideraba idónea para alcanzar
la justicia. Haciendo referencia a la posición tradicional, Serra resalta la
importancia de la prueba testimonial así:

[…] por constituir la prueba más genuina, ante la dificultad de

obtener el reconocimiento de las partes y la que presenta una ma-
yor inmediación ante el juez. No debe extrañar que haya podido
afirmarse que “los testigos son los ojos y oídos de la justicia”, que la
prueba testifical esté reconocida en los pueblos más antiguos, sien-
do tan vieja como la humanidad […], que en el derecho romano
llegara a preferirse la prueba testifical a la escrita […] y que in-
cluso en la actualidad tanto el derecho anglosajón, como el derecho
musulmán, se funden básicamente en la prueba testifical” (2009:
430-431).

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 63

Cabe precisar que las causales de prohibición por razón de la per-

sona del testigo, están previstas en los artículos 229,5 3056 y 3077 del
Código Procesal Civil (1993). Éstas se encuentran referidas a la recusa-
ción y abstención del juez, pero son aplicables a la admisibilidad de la
prueba de testigos por remisión expresa del artículo 303. Ciertamente,
estas inhabilidades resultan injustificadas porque el Código reconoce la
valoración razonada de la prueba y elimina la prueba tasada, con lo cual

5
Artículo 229.- Prohibiciones.- Se prohíbe que declare como testigo: 1. El absolu-
tamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 222; 2. El que ha sido conde-
nado por algún delito que a criterio del juez afecte su idoneidad; 3. El pariente
dentro del cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad, el cónyuge o
concubino, salvo en asuntos de derecho de familia o que lo proponga la parte
contraria; 4. El que tenga interés, directo o indirecto, en el resultado del proceso;
y, 5. El juez y el auxiliar de justicia, en el proceso que conocen.
6
Artículo 305.- Causales de impedimento.- El juez se encuentra impedido de di-
rigir un proceso cuando: 1. Ha sido parte anteriormente en éste; 2. Él o su cón-
yuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante
o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso; 3. Él o su cónyuge
o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes; 4. Ha
recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes,
antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor; o 5.
Ha conocido el proceso en otra instancia. El impedimento previsto en la segunda
causal sólo se verifica cuando el abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la
causa. Está prohibido al abogado asumir una defensa que provoque el impedi-
mento del juez.
7
Artículo 307.- Causales de recusación.- Las partes pueden solicitar que el juez
se aparte del proceso cuando: 1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cual-
quiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos; 2. Él o su cónyuge o
concubino o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el segundo
grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna
de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público; 3. Él
o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de
alguna de las partes; 4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miem-
bro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor; 5. Tiene interés directo o
indirecto en el resultado del proceso; y, 6. Exista proceso vigente entre él o su
cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido
con posterioridad al inicio del proceso.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 63 05/09/2018 [Link] p.m.

 64 Biblioteca de Arbitraje

descarta la imposición del legislador, que desconoce la realidad de cada

proceso en particular, y opta por el criterio valorativo del juez.

Sin embargo, Raffo señala que “las prohibiciones no son tales sino,
más bien, son supuestos referidos a la eficacia probatoria del testimonio […]
y, por tanto, lo único que ocasionan es poner en duda la declaración del tes-
tigo, es decir, lo convierte en un ‘testigo sospechoso’, pero de ninguna manera
son causales suficientes para impedir que dicho testigo declare como tal en el
proceso” (1999: 220). El mismo autor afirma “las personas absolutamente
incapaces también deberían declarar como testigos salvo aquéllas que no
puedan desarrollar un proceso cognoscitivo” (1999: 220).

En otras palabras, una cosa es una persona impedida de declarar y

otra muy distinta es un testigo que pueda ser considerado como sos-
pechoso, caso en el cual el juez deberá prestar una especial atención
y comprobar que la persona actúa con conocimiento y libertad. Por
ejemplo, un joven de trece años, aún en su adolescencia, puede ser tes-
tigo porque tiene uso de razón y esto debe ser evaluado por el juzgador.
De la misma forma, una persona podría ser testigo si, a pesar de tener
interés en el resultado del proceso, posee un gran sentido de la ética
y respeto por la verdad y la eficacia de los procesos judiciales. En este
caso, el juez deberá evaluar si su declaración es creíble y establecer si su
interés la ha afectado o no. Por tanto, sería recomendable la derogato-
ria del artículo 229 del Código Procesal Civil, ya que —repito— será
el juez quien determine la eficacia probatoria del testimonio prestado
en cada caso.

Salvo en muy pocos casos, como el de incapacidad absoluta, cuando

la persona no tiene la posibilidad de manifestar su voluntad, el juez o el
árbitro pueden inclinarse sin más por la no admisión de la declaración
del testigo. En los otros casos tienen que determinar si el testigo, que
podría ser calificado de sospechoso, ha dicho o no la verdad. El sentido
común del juez o árbitro debe primar sobre las rígidas disposiciones
legales. Según Raffo, “[en] materia de declaración testimonial, nuestro Có-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 64 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 65

digo Procesal Civil ha retrocedido al sistema de las pruebas tasadas o tarifa

legal, preestableciendo qué declaraciones testimoniales pueden acreditar los
hechos expuestos por las partes y qué declaraciones no pueden, por cuanto
se presume, sin admitir prueba en contrario, que determinadas personas
nunca van a declarar la verdad. Esto, repetimos, es una contradicción con el
sistema de la libre valoración de la prueba” (1999: 222).

Un caso interesante en la jurisprudencia peruana, es la prueba del

adulterio como causal de divorcio. Sólo se acepta la partida de na-
cimiento del hijo extramatrimonial, así como el reconocimiento por
parte del adúltero. Por ejemplo, la casación n.º 1643-99 señala “el
nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad
son sólo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que
constituye el adulterio por excelencia; y, por tanto, considerados como
medios de prueba que en su conjunto prueban la causal menciona-
da”. Otro caso es la casación n.º 421-96, según la cual “El nacimiento
del hijo extramatrimonial en lugar distinto al del domicilio conyugal
constituye el indicativo de un ocultamiento intencional de la conducta
adulterina del demandado”.

En ambos casos, no es suficiente la prueba testifical para sustentar

una demanda, sino que, única y exclusivamente, se debe presentar la
partida de nacimiento del hijo fruto de la relación extramatrimonial.
Esto quiere decir que no sólo la declaración de testigos es inconducente
para probar la infidelidad, sino también algunos documentos como las
fotografías, películas o grabaciones. Ello, a pesar de que el Código Civil
no exige el requisito de la partida de nacimiento.

9. Actuación de la prueba testifical.- El interrogador

El Código Procesal Civil ha sufrido positivas modificaciones en sus

artículos 208 y 425. El primero dispone que los testigos declaren de
acuerdo al interrogatorio que los abogados realicen de manera directa.
Éste comienza por el abogado de la parte que lo ha ofrecido; siguen las

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 65 05/09/2018 [Link] p.m.

 66 Biblioteca de Arbitraje

preguntas de los demás abogados; y, finalmente, el juez formula las que

considere convenientes.

El segundo artículo mencionado suprime la obligación de acompa-

ñar los pliegos interrogatorios para la declaración de parte y de los testi-
gos, en concordancia con el artículo 208. Actualmente, los abogados de
las partes formulan las preguntas de manera oral; evitan la forma escrita;
y no están obligados a hacer las preguntas con la tradicional fórmula
“diga cómo es verdad”, pues ésta fue eliminada en el nuevo Código
Procesal Civil.

Por tanto, para una adecuada actuación de la prueba testifical no

sólo es importante que el testigo se prepare, también es necesario que
lo haga el interrogador. De lo contrario, se genera un círculo vicioso
que contribuye al desprestigio de la prueba testimonial. El abogado, al
saber que la testimonial no produce convicción en los jueces, deja de
prepararse y se limita a formular algunas preguntas elementales o no
ofrece la declaración de testigo como prueba. Sin embargo, ahora que
el abogado puede intervenir directamente y formular las preguntas, lo
recomendable es que tome como referencia el modelo de los arbitrajes
y del derecho anglosajón, que han sido recogidos en las reglas sobre
actuación de pruebas de la IBA.

En ese sentido, si el interrogatorio depende de la capacidad de co-

municación y de la claridad y precisión de las preguntas, es evidente
que el interrogador debe llegar a la audiencia de pruebas debidamente
preparado. Como señala Escobar, éste “debe haber adaptado a su perso-
nalidad los principios y las técnicas generales, conocer los métodos que mejor
resultado producen y saber apreciar sus propias limitaciones y habilidades
especiales” (citado por Angulo 2007: 97-98).

Asimismo, con relación a las cualidades del interrogador, Rodríguez

indica que: “El interrogatorio debe obedecer a una necesaria y adecuada
preparación del interrogador, que supere la rutina, los estereotipos y las frases

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 66 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 67

de cajón o las muletillas sin sentido; debe ser, por el contrario, sistemático,
ágil, dinámico, impactante y que evite la confusión tanto en la pregunta
como en la respuesta; debe tener el conocimiento del tema específico, de lo
que necesita demostrar y evitar las preguntas impertinentes o inútiles.” (ci-
tado por Angulo 2007: 98)

No obstante que el Código Procesal Civil nacional ha mejorado

en varios aspectos, la actuación de la prueba testimonial, la realidad es
que esta prueba se encuentra desacreditada y no es empleada por los
abogados. Ello, a diferencia de lo que ocurre con la nueva ley procesal
en materia laboral y el nuevo Código Procesal Penal, donde ya se viene
aplicando, con éxito, la oralidad y donde también se aplican los princi-
pios de inmediación, concentración y economía procesal.

10. Obstáculos para la testimonial: falsedad y error

El problema que tenemos en la mayoría de países latinoamericanos es

que no solemos decir la verdad. Aunque ése es un problema sociológico,
tiene un impacto jurídico. Si, a partir de la experiencia profesional ob-
servamos cómo se ofrece y actúa la prueba de testigos, apreciaremos que
lo usual, en ciertos casos como en un choque, es que el piloto consiga
uno o dos testigos. Éstos afirmarán que han estado en el vehículo y res-
ponderán a las preguntas previamente acordadas, diciendo que el chofer
conducía a poca velocidad y con mucho cuidado. El afectado, por su
lado, también conseguirá testigos que digan exactamente lo contrario,
es decir, que el conductor que causó el accidente manejaba a velocidad
excesiva.

Desde un punto de vista legal, en el Perú es fácil mentir porque

en la práctica no hay sanción. En algunos casos se llega al absurdo de
elogiar a una persona que ha sido capaz de engañar a la autoridad. Por
tanto, la consecución de testigos que declaren en favor del demandante
o del demandado es muy sencilla. En general, existe muy poco respeto
por los demás y menos por la justicia. Por ello, existe uniformidad en

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 67 05/09/2018 [Link] p.m.

 68 Biblioteca de Arbitraje

la doctrina para señalar que los principales peligros de la prueba testi-

monial son los testimonios falsos y equivocados. Como afirma Devis
Echandía:

(…) la necesitad teórica y práctica del testimonio como medio de

prueba judicial y su enorme importancia, no corren parejas con
su seguridad y exactitud. Por el contrario, no obstante los grandes
progresos alcanzados en el presente siglo (se refiere al siglo XX) sigue
siendo difícil la crítica y valoración del testimonio. (…) La posibi-
lidad de que el testigo declare de mala fe sustituyendo o alterando
la verdad con invenciones personales y la probabilidad, aún ma-
yor, de que incurra en equivocaciones de buena fe, estaremos todos
de acuerdo en que ésos son los principales peligros del testimonio
(1976: 90).

10.1. Los errores

Una definición sencilla, pero clara sobre los errores, es la que señala que
se producen cuando hay falta de adecuación entre la declaración del
testigo y la realidad. Los casos de errores son más frecuentes y difíciles
de controlar que los casos de declaraciones falsas. No es común que el
testigo mienta, pues existen —como veremos más adelante— algunos
remedios para atenuar dicho peligro, como el interrogatorio cruzado;
pero sí es muy frecuente que se equivoque. Por ello, Serra precisa que
“los errores involuntarios son más frecuentes, más difíciles de descubrir; y,
por tanto más peligrosos” (2009: 223).

Los elementos de una adecuada declaración testimonial son la per-

cepción, la memoria y la narración. Los errores suelen producirse cuan-
do dichos elementos sufren una afectación.

Se deben a un defecto en la percepción, por ejemplo, el sordo. Pro-

bablemente será un mal testigo, ya que no habrá escuchado a plenitud
la conversación respecto de cuya existencia está declarando. El sordo no

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 68 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 69

tiene intención de mentir, sino que cree que ha escuchado todo, pero
sólo habrá oído una parte y probablemente mal. De ahí se deriva una
lamentable consecuencia que es la invención. Lo mismo pasaría con un
testigo que tiene un defecto en la visión. El estrábico, probablemente,
verá más personas de las que en realidad existían.

Los errores causados por la memoria, o más bien por la falta de

memoria, comprenden una variada gama de manifestaciones. La más
común es originada por el olvido. El testigo no recuerda absolutamente
nada y la solución, nuevamente, será el invento. Sin embargo, hay otras
formas que son más difíciles de identificar, como cuando el testigo cree
recordar algo cabalmente; y, sin embargo, sólo tiene un vago recuerdo
del suceso. Tampoco existe en este caso dolo o mala intención, ya que
el testigo cree que los hechos ocurrieron en la forma en que los narra,
pero es el largo transcurso del tiempo lo que afecta su declaración. Otra
causa de error vinculada a la memoria, es la edad del declarante; en el
caso del niño su febril imaginación lo hará confundir la realidad con
la fantasía y en el caso del anciano el problema se debe simplemente al
envejecimiento. En los ancianos la psicología del testimonio demuestra
que recuerdan muy bien hechos antiguos mientras que olvidan con fre-
cuencia hechos recientes.

Finalmente, el tercer tipo de error se deriva de la narración de los

hechos percibidos y memorizados. Al respecto, Chocano señala que “es
posible que una persona haya percibido correctamente un hecho y que lo
haya memorizarlo adecuadamente, pero podría no tener capacidad para
transmitirlo, sea por limitaciones educacionales, como dificultades con el
lenguaje, ignorancia o analfabetismo (…) El lapsus linguae constituye un
caso particular de problemas en la reproducción del hecho” (1997: 323-
324). Otro problema que suele suceder en la narración, es cuando el
declarante se pone nervioso; un ejemplo es el del estudiante que durante
el examen oral repentinamente enmudece y que como explicación dice
“que la mente se le puso en blanco”.

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 70 Biblioteca de Arbitraje

10.2. La falsedad

La falsedad se produce cuando lo declarado voluntariamente no corres-

ponde a la realidad. Algunos autores, como Chocano (1997) pretenden
hacer una distinción entre testimonios falsos, dolosos o culposos, pero
esto no es cierto. Lo que si puede suceder es que uno se equivoque sin
ser consciente de su error, pero esto no califica como una mentira o
falsedad. La falsedad sólo puede ser dolosa porque nadie miente sin
querer. Por ello, únicamente nos referiremos a la declaración falsa, la
cual supone hacer una declaración contraria a la verdad de manera vo-
luntaria y consciente.

Cabe señalar que la ley penal peruana, anteriormente citada, san-

ciona el falso testimonio, pero con benignidad, lo cual es un incentivo
para los testigos falsos.

10.3. Garantías frente al error y la falsedad: el fracaso de la prueba

testimonial

Efectivamente, la prueba testimonial en el Perú ha fracasado, por lo

menos, en los procesos civiles. A la par podemos afirmar que en los pro-
cesos arbitrales no sucede lo mismo y que la prueba testimonial viene
usándose cada vez más. Es posible que una de las razones, no la única, es
que en éstos se aplican algunas reglas del commom law, aprendidas por
algunos especialistas en casos tramitados en el extranjero; o porque en
éstos se aplican cada vez con más frecuencia las Reglas de la IBA sobre
la actuación de pruebas.

Ante el fracaso de la prueba de testigos en procesos judiciales, algu-

nos autores sugieren ciertas medidas que podrían constituir garantías de
la prueba testimonial. La primera, es la inmediación. Al respecto, Serra
(2009) señala que la presencia del juez es indispensable. Esta exigencia
es entendible porque cuando escribió su obra, en España no existía la
obligación de asistencia personal del magistrado o del árbitro. Sin em-

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 71

bargo, éste no es un problema en el Perú porque el Código Procesal

Civil (1993) y la Ley del Arbitraje (2008) exigen la presencia del juez
o árbitro en la audiencia. No se conocen casos en que se haya realizado
una audiencia de pruebas judicial o arbitral sin la presencia del órgano
jurisdiccional.

Asimismo, Serra sugiere que, como complemento de la inmedia-

ción, “[…] la oralidad en la formulación de las preguntas y repreguntas
permitiría una declaración más espontánea del testigo y un mayor aprove-
chamiento del trámite de las repreguntas” (2009: 437). No obstante, se
trata de una verdad a medias, puesto que —como veremos más adelan-
te— las reglas IBA contemplan la declaración escrita, que eventualmen-
te puede ser complementada con un interrogatorio oral en la audiencia
de pruebas.

Otra propuesta es que el testigo declare la razón de su ciencia o

conocimiento. Muchas veces la omisión de narrar las circunstancias de
lugar, tiempo y forma que permitieron al testigo conocer los hechos,
hace que su declaración sea poco creíble. Por ello, aunque nuestra legis-
lación no incorpora la medida mencionada, las Reglas IBA sí lo hacen.
Así, el artículo 225 del Código Procesal Civil (1993) señala que el límite
de la declaración son los hechos controvertidos que han sido especifica-
dos por el proponente. Sin embargo, las Reglas IBA en su artículo 4.5.
(b) van más allá, pues establecen que la declaración deberá contener
una descripción de los hechos, “así como la fuente de información del
testigo”. Esto constituye una posición más amplia; y, por tanto, más
completa que la mencionada por el Código Procesal peruano.

La propuesta por Serra es la transcripción literal de la declaración

testimonial y no un simple resumen. Nuestro Código Procesal, precisa-
mente, dispone lo contrario. En cuanto al acta de la audiencia, el juez
no está obligado a ser textual, sino que deberá hacer un resumen de lo
actuado según el artículo 204 del Código. Mientras que en los procesos
civiles se emplea el acta, en los arbitrajes suele usarse la filmación para

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 72 Biblioteca de Arbitraje

el registro de lo actuado. Esto es un acierto y permite que el magistrado

o árbitro recuerde y valore las declaraciones del testigo a partir de la
revisión del video, evitándose recortes importantes de lo declarado por
la obligación de hacer un resumen.

La quinta medida, sugerida por Chocano (1997), es la objetividad.

Dicho autor señala que, cuando el testimonio refleja la realidad tal y
como es, sin prejuicios o juicios subjetivos, es admitido como tal. La
objetividad es una garantía sustancial porque sin ella no habría testimo-
nio en ningún sentido. Un relato fantástico, señala el autor, no es un
testimonio.

Finalmente, existe un grupo de medidas para reducir peligros más

específicos. Así, Devis Echandía (1976) señala que el dolo de los testi-
gos puede controlarse mediante tres disposiciones: el establecimiento
de inhabilidades y prohibiciones, la exigencia del juramento previo y la
aplicación de sanciones penales y sociales en caso de perjurio. Además,
el autor indica que los errores involuntarios se limitan con la exigencia
de un mínimo de capacidad y la restricción de la conducencia de la
prueba en razón de la calidad del testigo y de la naturaleza del hecho.
Esto último ya viene ocurriendo a partir de reglas muy precisas del Có-
digo Procesal Civil.

Con el fin de disminuir los errores en la narración, David Echandía

(1976) señala la necesidad de que el juez esté presente en las audiencias
y en las declaraciones, las cuales deben crear un ambiente favorable para
la concentración y tranquilidad de los testigos. Esto conducirá a que
las declaraciones se formulen en las propias palabras del testigo y que
se eviten las preguntas sugestivas gracias a la oportuna intervención del
juez. Esta recomendación es muy útil, pero demanda que el juez asista
a la audiencia debidamente preparado, lo que no suele ocurrir. En el
ámbito de la legislación nacional, las normas procesales también con-
templan dos medidas para atenuar los riesgos de error y falsedad. Una
es la valoración de todos los medios probatorios en conjunto utilizan-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 72 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 73

do la apreciación razonada, establecida en el artículo 197 del Código

Procesal Civil. De esta forma, se analiza la declaración de un testigo en
concordancia con los otros medios probatorios y se puede establecer
si hay coincidencias o no. En un caso concreto, existen pruebas que
apuntan en un sentido y aparece sólo una declaración testimonial en
sentido opuesto, es probable que el mérito probatorio de esta última
quede descartado.

Otra medida se encuentra prevista en el artículo 209 del Código

Procesal Civil (1993), cuando señala que el juez puede disponer la con-
frontación entre testigos, entre peritos; entre éstos, aquéllos y las partes;
y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios.
Esto, en materia penal, se conoce como careo. Una confrontación bien
ejecutada podría dar luces al juez o árbitro si el testigo está diciendo la
verdad o está mintiendo. Pero, nunca he visto en mi larga experiencia
profesional una confrontación en materia civil. La idea del legislador es
buena, pero no conozco casos que demuestren su utilidad.

Podemos concluir que, a pesar de las medidas propuestas en la

doctrina e incluso en la legislación, no existe un mecanismo perfecto
para descubrir la mentira o el error. Más adelante volveremos sobre este
tema, particularmente, cuando analicemos el examen cruzado que tam-
bién es un arma muy importante para luchar contra estos dos flagelos.

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VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 74 05/09/2018 [Link] p.m.
 Capítulo II

Soluciones a la Testimonial:
la ciencia, la probática y las Reglas IBA

Bustamante (1997) señala que el contenido esencial de la prueba

está constituido por la admisión por el juez o árbitro, la actuación y la va-
loración de los medios probatorios. Existe, además, un elemento previo
que es la aportación u ofrecimiento de éstos. Todos son fundamentales y
el juez no puede prescindir de controlar o ejecutar alguno de ellos.

En virtud del principio de aportación el ofrecimiento de las pruebas

le corresponde a las partes y no al juez o árbitro. De allí la existencia de
las reglas de la carga de la prueba, con la única excepción de las pruebas
de oficio.

En la etapa de admisión el juez o árbitro deberá revisar los medios

ofrecidos para establecer cuáles admite porque tienen relación con la
materia controvertida y no están expresamente excluidos por ley. La si-
guiente etapa es la actuación, ya que la mayoría de los medios ofrecidos
y admitidos deben ser actuados, salvo algunos documentos que sólo
requieren ser presentados. Por último, está la valoración de la prueba.
Ésta es muy importante, porque la valoración de los medios probato-
rios tiene estrecha relación con la motivación, elemento sustancial de la
sentencia por mandato constitucional.

En el presente trabajo, analizaré la tercera etapa o sea la actuación

de los medios probatorios y, en particular, de la declaración testimonial.
Cuando tengo a mi cargo la defensa de un caso, sé que puedo ganar si
cuento con los elementos probatorios para convencer al juez. Se puede

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 75 05/09/2018 [Link] p.m.

 76 Biblioteca de Arbitraje

hacer una gran demanda o una estupenda contestación, pero ello no

es suficiente. Es indispensable llevar a cabo el proceso de subsunción,
es decir, el descubrimiento del hecho que subyace a una norma legal
sustantiva porque de su probanza dependerá que se gane o no el caso.

Hay mucho que decir sobre la actuación de los medios probatorios

típicos establecidos en el artículo 192 del Código Procesal Civil, pero
me concentraré en la declaración de parte y del tercero, porque la prueba
testimonial tiene poco uso en el proceso civil peruano. Si ensayo algu-
nas explicaciones a este curioso hecho, la primera sería que, como ya se
ha dicho, en nuestro país la mentira es un problema cultural, ocurre en
la vida diaria y en todos los ámbitos. Por ejemplo, el contador prepara
balances falsos, el vendedor y el comprador declaran un precio reducido
para no pagar impuestos, el abogado defiende sin ética o el congresista
se gradúa de abogado copiando una tesis, por citar algunos ejemplos. ¿A
qué se debe esta situación? Un aspecto central es la impunidad. Todos
los sujetos mencionados hacen mal su trabajo por la misma razón que
un testigo miente: ausencia de sanción.

Otra explicación se refiere a la mecánica del interrogatorio y la

declaración. Se trata de la falta de conocimiento de las reglas para la
actuación de los medios probatorios, la ignorancia de las técnicas del
interrogatorio; y, por tanto, de las ventajas de la prueba de testigos. Sin
embargo, existen algunos mecanismos que pueden remediar su desuso:
el polígrafo, la neurociencia, la psicología del testimonio, la probática y
las reglas de actuación de la International Bar Association (IBA).

A continuación, desarrollaremos cada uno y haremos alusión a los

cambios legislativos que se requieren en materia penal, aunque la solu-
ción trasciende el mero incremento de las penas.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 76 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 77

1. El polígrafo, la neurociencia y la psicología del testimonio

La ciencia ha aportado el polígrafo para intentar descubrir si el testigo

dice la verdad o no. Es usado frecuentemente por la policía. En realidad,
el polígrafo no cumple esa finalidad, sino que revela determinadas ma-
nifestaciones fisiológicas que permiten deducir si alguien podría estar
mintiendo. Por ejemplo, con la ayuda del polígrafo se puede detectar
la aceleración del pulso cuando el testigo responde, de lo cual se podría
inferir que el testigo no ha dicho la verdad.

La doctrina le asigna un 80% de acierto, aproximadamente. Y es

que hay que tener en cuenta que el polígrafo no sirve —por ejemplo—
para personas que tienen experiencia declarando o que tienen un gran
autocontrol. Por ello, no es usado en los procesos judiciales civiles ni en
arbitrajes dada su poca fiabilidad.

La neurociencia, por su parte, también ha hecho grandes aportes.

Se viene usando la resonancia magnética aplicada al cerebro y tiene un
grado de acierto, pero insuficiente para ser usado como contra prueba.
Los estudios del cerebro avanzan e incluso existen peritos forenses ex-
pertos en la llamada psicología del testimonio, que son usados por cier-
tos jueces —en España, por ejemplo— para ayudar al juez a descubrir
si el declarante está diciendo la verdad.

Estos peritos advierten e interpretan si la sudoración, los tics, el

movimiento de alguna extremidad, el sonrojo, etc. revelan que el testigo
miente. Hay quienes afirman lo contrario, o sea que la excesiva rigidez
corporal es propia de un testigo a quien se ha aleccionado para no ser
descubierto que está mintiendo. Todos tienen algo de razón, pero nin-
guno ha descubierto la fórmula perfecta para saber cuándo un testigo
está diciendo la verdad y cuándo no.

En síntesis, ni el polígrafo ni la neurociencia ni la psicología del

testimonio han avanzado lo suficiente para descubrir al mentiroso.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 77 05/09/2018 [Link] p.m.

 78 Biblioteca de Arbitraje

2. La probática

La probática, según el profesor español Muñoz Sabaté (2007), su prin-

cipal estudioso, es definida como la ciencia aplicada a los hechos en el
proceso. Ésta postula que el objeto de la prueba no son realmente los
hechos, sino las afirmaciones que las partes hacen sobre ellos en el pro-
ceso. Lo que deberá probar el demandante y, a su turno, el demandado,
es el conjunto de afirmaciones contenidas en su primer escrito al juez,
es decir, en la demanda y en la contestación, respectivamente.

En la misma línea, Sentís Melendo afirma que “la prueba es la ve-

rificación de las afirmaciones formuladas por las partes relativas en ge-
neral a hechos y excepcionalmente a normas jurídicas, que se realizan
utilizando fuentes, las cuales se llevan al proceso por determinados me-
dios” (1978:16). En conclusión, la probática tiene por objeto valerse de
la ciencia para la demostración de las afirmaciones de las partes sobre los
hechos que sustentan su pretensión.

Adicionalmente, la probática nos enseña cómo probar la verdad

de los hechos; así se diferencia del derecho probatorio, que se sustenta
en la teoría de la prueba y se materializa en normas procedimentales.
Según Muñoz Sabaté (2007), mientras los conceptos relacionados o
que forman parte del derecho probatorio se adquieren en los estudios
universitarios, el cómo probar se aprende en la práctica profesional.8
Por ello, dicho autor afirma que la probática pertenece a las ciencias
praxiológicas, las cuales estudian los procesos de decisión y selección,
y evalúan la pertinencia de los medios disponibles para la solución de
un determinado problema. Entonces, la probática lo que hace es descu-
brir y advertir que existen determinadas reglas de estrategia y de táctica
probatoria. Sin embargo, el citado profesor expresa su pesar por la falta

8
Resulta interesante apreciar —y esto se desarrollará más adelante— que las
Reglas IBA coinciden con la probática en cuanto a la necesidad de profundizar
en la actuación de los medios probatorios, aunque no se ha probado una relación
directa entre ambas.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 78 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 79

de estudios sobre ésta y afirma “[…] todavía no conozco en España un

libro editado por el método de enseñanza programada acerca de cómo
enseñar a probar” (2007: 13).

El derrotero que señala la probática es similar a la teoría de la prueba,

pero difiere en que su quehacer está más bien orientado a la “praxis” de la
prueba. Debido a ello, su abordaje es complejo e interdisciplinario “[…]
sobre el que pudiera gravitar en cierto sentido un fenómeno de acultu-
ración, en la medida que una probática aplicada no se comprende si no
es a la vez una propedéutica de otras disciplinas” (Muñoz Sabaté 2007:
14). Por ello, Muñoz Sabaté afirma, de manera concluyente: “¡Cuántos
errores y disparates de interrogación a los peritos por parte de jueces y
abogados y cuántas divagaciones y esoterismos en las respuestas de aqué-
llos podrían ahorrarse en aras a la resolución de un problema de prueba,
si se diera un mínimo implante cognitivo entre ambas especialidades, o
sea entre la lógica y la psicología!” (2007: 14).

En términos de la práctica procesal, la probática exige el conoci-

miento sobre cómo piensa un juez, qué impacto tiene la ubicación del
juzgado en un demandado que no conoce el Palacio de Justicia, qué rol
cumple un secretario o especialista dentro de un juzgado civil, cómo se
delibera y cuando se vote en el caso de un colegiado, quién redacta las
sentencias, qué pruebas convencen a un juez, cómo comportarse frente
a un acto de corrupción casi imperceptible, cómo elaborar una apela-
ción para tener éxito (por ejemplo, debe escribirse de manera extensa o
breve, se requieren citas doctrinarias o es preferible que sean jurispru-
denciales), cómo toma un juez civil una sentencia del Tribunal Consti-
tucional, cómo saber si pido la declaración de un tercero o de una parte,
qué y cómo preguntar o cuándo interrumpir el interrogatorio. Se trata
de un sinfín de cuestiones que no se aprenden en los cursos de teoría
de la prueba, derecho probatorio o derecho judicial que se enseñan en
la universidad.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 79 05/09/2018 [Link] p.m.

 80 Biblioteca de Arbitraje

En síntesis, la probática es aquel saber que, con apoyo de la cien-

cia, aborda diversos temas relacionados con la experiencia, la praxis y
el ejercicio profesional en los estudios de abogados y en los locales del
juzgado, sea en las audiencias de prueba o en los informes orales. Ello
evidencia la necesidad de acercar la ciencia y la práctica a la prueba de
las afirmaciones sobre los hechos. Para ello, se debe saber cómo probar,
poniendo el énfasis en los estudios de la lógica y la psicología.

3. Las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas

La International Bar Association (IBA) es una organización privada sin

fines de lucro que agrupa a abogados de distintos países y que cada vez
alcanza mayor prestigio. Esto se comprueba con el permanente incre-
mento de sus miembros y en sus reuniones anuales y asambleas, a las
que asisten centenares de abogados de diferentes partes del mundo, tan-
to de la tradición del common law como del civil law.

Una tarea importante de la IBA ha sido preparar propuestas de soft

law para que sean usadas en los arbitrajes, a fin de facilitar la labor de
9

los árbitros y abogados. Ello debido a que, por lo general, las leyes de ar-
bitraje no contienen disposiciones sobre cómo actuar las pruebas dentro
de un proceso arbitral, sobre todo, si éste es internacional. Dicha tarea
está a cargo del Comité de Arbitraje, establecido dentro de la División
de Practica Legal de la IBA, que se dedica a trabajar sobre la legislación,
las prácticas y los procedimientos de arbitrajes y controversias transna-
cionales. Su importancia es tal que, en el año 2010, cuando se emitió
la última versión de las reglas sobre la actuación de pruebas, el Comité
contaba con más de 2,300 miembros en más de noventa países.

El Comité de Arbitraje está conformado por subcomités permanen-

tes y también tiene grupos de trabajo para tratar cuestiones específicas.
Uno de éstos fue el encargado de actualizar las Reglas sobre actuación
de pruebas de la IBA. Las primeras reglas se habían emitido en 1983
9
Más adelante se explica qué se entiende por "Softlaw".

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 80 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 81

y la segunda versión apareció en 1999. Luego, a partir del 2008, se

inició la revisión que concluyó en el año 2010. Esta última versión es-
tuvo a cargo de dieciséis abogados pertenecientes tanto al common law
como al civil law, provenientes de Estados Unidos, Alemania, Italia,
Suecia, Francia, China (Hong Kong), España, Bélgica, Suiza, Inglaterra
y Holanda. No obstante, como bien señalan López de Argumedo y de
Ureña (2013) las reglas IBA han logrado un equilibrio razonable entre
las diferentes tradiciones jurídicas. Las reglas supusieron un avance sig-
nificativo para la comunidad arbitral y sirvieron de guía eficiente para
un proceso complejo y poco regulado como es el arbitraje internacional.

En el prólogo de las reglas IBA se señala que su objeto es proporcio-

nar a las partes y árbitros un proceso eficiente, económico y equitativo
para la práctica de la prueba en el arbitraje. Para ello, éstas reflejan pro-
cedimientos empleados en diferentes sistemas legales, lo que da cuenta
del impacto de la globalización en el mundo jurídico. Así, cada vez se
celebran más contratos con partes de distintas nacionalidades, o entre
empresas y corporaciones de diferentes países. Ello determina un alto
grado de dificultad para la aplicación de las reglas del derecho interna-
cional privado, en particular, las reglas en materia procesal. De allí el
interés de la IBA, según lo señalado en el prólogo de las reglas de actua-
ción de pruebas, en emitir reglas que sean aplicadas por partes y árbitros
de diferentes sistemas legales y que puedan ser adoptadas al inicio del
arbitraje e incluso modificadas cuando el proceso está avanzado. Así,
Karrer señala lo siguiente:

Was it difficult to draft the IBA Rules of Evidence? Not very, the
Rules were written by a group of arbitrators who have experience
arbitrating in many different countries, they simple put in the IBA
Rules what they usually wrote in the orders for directions —i.e.—,
their best practice.

That is how proceedings were built in to the IBA Rules, such as ex-
tensive written submissions of documents, witness statements with

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 81 05/09/2018 [Link] p.m.

 82 Biblioteca de Arbitraje

live cross-examination of witness and free assessment of the eviden-

ce by the arbitral tribunal.

For the same reason, technical rules of evidence such as the hearing
say rules do not apply in international arbitration.

There are however a few important points that are not covered by
the IBA Rules or are just glossed over (2008:74).

Finalmente, hay un aspecto bastante curioso que destacar: las re-

glas IBA, al igual que la probática, apuntan al desarrollo de la prueba;
y, en particular, a la actuación de los medios probatorios ofrecidos en
los procesos arbitrales y judiciales. Sin embargo, como señalé ante-
riormente no existe ningún punto de contacto o relación entre ambas.
Ello, a pesar de que las primeras están concentradas en la actuación de
pruebas en los arbitrajes, mientras que la segunda está orientada a to-
das las ramas y actividades de orden procesal que existen en el mundo
occidental.

4. El origen de las Reglas IBA

Quienes todavía no han estudiado las reglas IBA creen que éstas sólo
han incorporado las principales reglas procesales del common law sin
considerar las pertenecientes al civil law o derecho romano germánico.
Sin embargo, eso no es así porque, como señalan Bullard y Repetto, es-
tas reglas son producto del estudio y redacción de las mejores prácticas
de cada uno de estos dos sistemas, y han contribuido a la estandariza-
ción del arbitraje comercial internacional (2016:22).

Por ello, el prólogo de las reglas IBA sobre la actuación de la prueba,

elaborado por Tawil y Gil, copresidentes del Comité de Arbitraje, seña-
la que éstas “reflejan procedimientos empleados en diferentes sistemas
legales y pueden ser de particular utilidad cuando las partes provienen
de diferentes tradiciones legales” (2010: 2). De este modo, se confirma

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 82 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 83

el empleo de las pruebas testimonial y pericial, muy utilizadas en el

common law, y el mayor uso de la oralidad en el procedimiento arbitral.
Se trata de diferencias importantes respeto del civil law, donde no se re-
curre a la prueba testimonial ni se discuten los hechos, sino que priman
los escritos extensos y la discusión centrada, no en los hechos, sino en la
interpretación de la ley y la doctrina.

Los aspectos críticos del civil law se confirman con lo señalado por
Ezcurra (2016), especialista peruano en arbitraje, quien afirma que los
jueces son expertos en derecho, por lo cual, para ganar, básicamente, se
requiere probar los hechos en que la parte ha sustentado su pretensión.
De ahí que numerosos autores resalten la amalgama de sistemas que re-
coge el arbitraje. Es el caso de Cremades, citado por Bullard y Repetto,
quien señala lo siguiente: “La postura doctrinal mayoritaria sugiere que
el arbitraje internacional ha tomado elementos tanto del sistema anglo-
sajón como del continental a fin de crear un procedimiento con lo me-
jor de ambos mundos. Del sistema anglosajón, el arbitraje internacional
ha adoptado el interrogatorio de los testigos y expertos presentados por
la contraparte (es decir, el llamado cross-examination) y la solicitud de
exhibición de documentos (es decir, el llamado discovery)” (2016:24).

Asimismo, Elsing y Townsend, resumen lo afirmado hasta ahora:

International Arbitration has evolved as a system for resolving

disputes among parties from different countries. Not surprisingly,
those articles tend not only to use different languages, but also to
approach dispute resolution from the perspective of very different
legal systems. The two most widespread legal systems are the com-
mon law system, in use in most English-speaking countries, and
the civil law systems, in use in Continental Europe and the many
countries around the world influence by Continental Europe, from
Japan to most of Africa and all of Latin America.” […] In recent
years, however, converging practices have emerged that in brace
elements of both systems. These converging practices are rapidly gai-

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 84 Biblioteca de Arbitraje

ning acceptance in international arbitration as a middle ground

acceptable to parties from both sides of the divide” (citado en Bu-
llard y Repetto 2016: 25).

El conocido tratadista en materia arbitral, Bishop, también es cita-

do por Bullard y Repetto, cuando señala lo siguiente:

El arbitraje internacional es una amalgama de procedimientos y

estilos de abogacía distintos. La mezcla de abogacía oral y tradi-
ción acusatoria de Gran Bretaña, los países del Commonwealth y
los Estados Unidos, con la abogacía primordialmente escrita y el
legado inquisitorio de la Europa continental ha resultado en un
procedimiento flexible que puede inclinarse hacia una u otra de las
principales tradiciones de acuerdo con las necesidades del caso y la
propensión tanto de los árbitros como de los abogados. Sin embar-
go, en los últimos años se puede observar una tendencia hacia la
armonización de los distintos sistemas jurídicos, al menos cuando
los árbitros y los abogados proceden de diferentes sistemas jurídicos
y tienen experiencia en arbitraje internacional […]. El sistema
uniforme de abogacía en el arbitraje internacional debería con-
tener un denominador común: una presentación que sea simple,
clara, concisa y muy centrada (2016: página 25-26).

Las afirmaciones de los autores anteriormente citados —Bichop,

Elsing y Townsend, y Cremades— no se refieren a las reglas IBA, pero
sus comentarios se le parecen a la letra. Ellos coinciden respecto de las
diferencias entre los sistemas jurídicos, pero, al mismo tiempo, admiten
que ambos son compatibles y que existe, en palabras de Bishop, “una
tendencia hacia la armonización” en el arbitraje internacional. Es más,
este autor concluye señalando que en el arbitraje internacional debería
existir un denominador común alrededor de ciertas reglas, sin percatar-
se de que ya existen esas reglas simples, claras, concisas y centradas en
las reglas IBA sobre la actuación de pruebas.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 84 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 85

En realidad, para algunos el problema con la legislación peruana

sobre arbitrajes locales no radica en la posible confusión con las reglas
del common law, sino en que la ley de arbitraje (2008), tiene pocas reglas
para la actuación de pruebas contenidas los artículos 42, 43 y 44. El
primero, se refiere a las audiencias; el segundo, a las pruebas y a la facul-
tad omnímoda del tribunal de admitirlas si son pertinentes, actuarlas y
valorarlas e, incluso, de prescindir motivadamente de ellas; y, el último,
propone algunas reglas para los peritos.

No existen normas nacionales sobre las demás pruebas típicas ni

propuestas para las partes y los abogados para que prueben adecua-
damente, tal como lo sugiere la probática. Por ejemplo, la técnica de
los interrogatorios de testigos está reservada a la práctica, y a las reglas
que fija el tribunal arbitral a propuesta de las partes, las cuales guían
cada arbitraje de modo particular. Por ello, Priori (2015), especialista
en derecho procesal, señala que los abogados peruanos y los árbitros
formados en derecho probatorio y bajo el influjo del civil law, se han
visto enfrentados y hasta sorprendidos de la noche a la mañana con un
procedimiento atípico, que es el que se viene aplicando en los centros de
arbitraje y donde ya se menciona —todavía tímidamente— a las reglas
IBA como una fuente de derecho aplicable al caso concreto.

Si bien el uso de las reglas IBA queda librado a la decisión conjun-

ta de las partes, es interesante anotar que el Reglamento Interno de la
American Chambers of Commerce ya define a las reglas IBA como una
fuente de derecho para la actuación de las pruebas en los conflictos que
se tramiten en ese Centro. Asimismo, Ahbad y Bouchenaki indican que
se trata de “normas de soft-law procedimentales […] éstas nacieron como
un reflejo del orden espontáneo, recopiladas por los académicos y practican-
tes del arbitraje de buscar uniformizar las normas en materia de pruebas
que recogieran los estándares utilizados en el mercado”. (2011: 93).

En síntesis, por un lado el fenómeno de la globalización a nivel

mundial, por otro, la competitividad generada no solamente a nivel

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 85 05/09/2018 [Link] p.m.

 86 Biblioteca de Arbitraje

nacional sino internacional y, finalmente, la necesidad de armonización

que ha sido vista por los expertos de la IBA, han generado que esta en-
tidad haya emitido estas reglas “soft law”, denominadas así porque no
califican como leyes obligatorias, pero que pueden ser adoptadas por
las partes para la actuación de las pruebas en un caso concreto y que
constituyen un “amalgama entre el sistema del common law con lo mejor
del sistema del civil law” (Ahbad y Bouchenaki 2011: 93).

5. El uso de las Reglas IBA

Las reglas de la IBA sobre actuación de pruebas se están empleando

cada vez más. López de Argumedo y de Ureña considera, refiriéndose a
dichas reglas

[…] que en realidad se trata de un éxito y que éste es bien conocido.

Ello se debe no sólo al delicado equilibrio entre diversas culturas
jurídicas, tan distintas en algunas cuestiones de trascendental im-
portancia, sino también a su búsqueda permanente de la eficiencia
en el procedimiento arbitral abordando cuestiones fundamentales
para las partes como la admisión de las pruebas, su valoración o el
papel de los testigos y peritos en el procedimiento arbitral (2013:
500).

El referido autor basa su afirmación en una encuesta realizada entre

los arbitralistas, cuyo resultado fue que el 43% de entrevistados declaró
haber usado las reglas IBA en casi todos o en la mayoría de los arbitrajes.

En el Perú viene ocurriendo un fenómeno curioso. Aunque su uso

todavía es limitado, ya no resulta extraño que en las reglas particulares
de algunos arbitrajes se pacte el empleo de las reglas IBA sobre la actua-
ción de las pruebas. Sin embargo, éstas coexisten con el uso de distintas
prácticas. Así, a partir de mi experiencia profesional, en el año 2017
observé un aspecto interesante:

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 86 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 87

De los tres arbitrajes en los que participé,10 en dos —donde era

presidente de los tribunales— se aplicaron las Reglas de la IBA con el
acuerdo de los árbitros y los abogados de las partes. En cambio, en el
otro, la negativa fue rotunda, por lo que el arbitraje se llevó bajo las
reglas de la ley de arbitraje y del Código Procesal Civil (10).

Frente a los casos descritos, me pregunto ¿por qué se aceptaron las

Reglas IBA en dos casos y la aplicación analógica del Código Procesal en
el otro? Esto se debe a la diferente formación arbitral de los miembros
de los tribunales arbitrales. En los dos primeros, intervinieron árbitros
y abogados con conocimientos actualizados y en el tercero no. Se trata
de un problema que no es jurídico sino de formación y preparación
profesional. Los abogados solemos ser renuentes al cambio y más si
éste demanda esfuerzo. Felizmente esto está cambiando, como lo puedo
comprobar con la cantidad de maestrías y diplomados que organizan
muchas facultades de derecho y las actualizaciones de los Reglamentos
de los Centros de Arbitraje.

Las reglas IBA, pues, se están usando cada vez más. Al respecto,
Karrer afirma lo siguiente:

“The parties’ attorneys should understand as early as possible the

arbitration proceedings will not follow the procedures called for by
their own state courts. Rather they will most often follow the IBA
Rules of evidence. In the last few years I cannot remember a single
case where these rules were not use as guide lines and I am now tal-
king about cases in jurisdictions literally all over the world” (2008:
74)

10
Debido al deber de confidencialidad establecido en la Ley de Arbitraje (2008), no
incluiremos datos específicos de los arbitrajes mencionados en la presente tesis.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 87 05/09/2018 [Link] p.m.

 88 Biblioteca de Arbitraje

6. El soft law

Las reglas IBA sobre la actuación de la prueba no tienen carácter impe-

rativo. Se trata de propuestas normativas que pueden aplicarse en casos
concretos, pero sólo tienen carácter vinculante si las partes así lo acuer-
dan. En este caso, dejan de ser soft law para convertirse en reglas entre
las partes. Así, Ahbad y Bouchenaki señalan lo siguiente:

“[…] the International Bar Association, originally created in 1947

in New York by lawyers to promote an exchange of information
among legal associations worldwide, plays a key role in supplying ar-
bitration users a “soft-law” in that field, which started as guidelines
and have today become almost binding rules, give their widespread
authority” (2011: 93).

En el preámbulo de las reglas IBA se especifica que su objetivo es

proporcionar “un procedimiento eficiente, económico y equitativo”,
particularmente, en aquellos casos que surgen entre partes de distintas
tradiciones jurídicas. Sin embargo, entre el año 2010, en que se aprobó
la última versión, y el día de hoy, dichas reglas también vienen siendo
aplicadas en arbitrajes domésticos cuya sede es nuestro país y ya no para
superar problemas derivados de diferentes tradiciones jurídicas. Éstas
se usan frente a la ausencia que reclama la probática, es decir, de reglas
sobre cómo actuar las pruebas y conducir el proceso arbitral de manera
exitosa.

7. Regla de la buena fe

El apartado 3 del preámbulo de las reglas de la IBA señala que la prác-

tica de la prueba se realizará bajo el principio de que cada parte debe
actuar de “buena fe”. Sin embargo, López de Argumedo y de Ureña
(2013) advierte que esta disposición presenta tres dificultades, que co-
mento a continuación.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 88 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 89

La primera, es que no precisa a quién está dirigida la regla de buena

fe, es decir, si solamente a los abogados o también a las partes. Conside-
ro que está dirigida a ambos, porque no cabe distinguir donde la nor-
ma no distingue. Además, es evidente que nada se ganaría si las partes
tienen una conducta intachable y sus abogados actúan con mala fe o
viceversa. Por tanto, esta primera dificultad es de fácil solución.

La segunda, es la falta de claridad sobre cuál es el estándar indispen-

sable para la aplicación de la regla de buena fe. Esta duda surge porque
se trata de un típico concepto indeterminado del derecho que se presta a
múltiples interpretaciones. A ello se suma la posibilidad de que culturas
jurídicas diversas intervengan en el arbitraje internacional. Algunos ac-
tos, que para un abogado del civil law no plantearían problemas éticos
o no resultarían contrarios a la buena fe, podrían estar radicalmente
prohibidos para un abogado del common law, y viceversa. Más aún, no
existe un código de conducta arbitral universal, que defina lo que es
una conducta ajustada a la buena fe. Sin embargo, esta dificultad para
establecer un estándar, halla una posible solución en una regla recogida
en varios Códigos, como es el artículo IV del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Civil peruano. Éste dispone que las partes, representantes,
abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, deben adecuar
su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.
Dicha disposición puede ser útil para entender la “buena fe” a que se
refieren las Reglas IBA.

La última dificultad es cómo garantizar la aplicación de la buena fe,

dado que no existen sanciones por su incumplimiento. En principio, la
Ley de Arbitraje no soluciona el problema porque su artículo 38 contie-
ne una regla similar a las Reglas IBA, limitándose a señalar que las par-
tes están obligadas “[…] a observar el principio de buena fe en todos sus
actos e intervenciones en el curso de las actuaciones arbitrales y a colaborar
con el tribunal arbitral en el desarrollo del arbitraje”, pero sin establecer
sanciones. No obstante, los centros de arbitraje, como las Cámaras de
Comercio, entre otros, tienen códigos de ética que sí contienen proce-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 89 05/09/2018 [Link] p.m.

 90 Biblioteca de Arbitraje

dimientos para formular quejas por inconductas de abogados y árbitros,

los cuales pueden concluir en sanciones. Otra solución sería que los
árbitros apliquen “sanciones” en casos grotescos a través de la regulación
de las costas y costos del proceso.

8. Análisis de las Reglas IBA sobre la actuación de pruebas

En lugar de realizar un análisis exegético de cada una de las disposicio-

nes de las reglas IBA sobre arbitraje, me concentraré en lo referido a la
prueba testimonial a la luz de los aspectos desarrollados en el capítulo
I precedente. Para ello, realizaré un análisis comparativo entre las dis-
posiciones del Código Procesal Civil, y otros códigos de la región, con
las reglas IBA, pero con énfasis en los aspectos que constituyen una
positiva novedad o tienen una diferencia relevante. Como es obvio, no
me limitaré al análisis normativo de las Reglas IBA, sino en cómo son
interpretadas y aplicadas en la práctica profesional.

La comparación no incluirá a la ley de arbitraje porque, como he

explicado, ésta sólo contiene tres reglas sobre el tema. Ello se debe a
que el legislador peruano ha seguido la Ley Modelo propuesta por The
United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral)11,
lo cual —al margen del tema probatorio— es considerado un acierto, al
punto que la ley peruana ha sido calificada como una de las mejores le-
yes de arbitraje dictadas en los últimos tiempos. Empero, la ausencia de
normas procesales y, sobre todo, de reglas sobre actuación de pruebas no
parece conveniente porque se incurre en el defecto que la probática trata
de evitar. Como recordamos, ésta señala que los abogados no deben
limitarse a usar el derecho probatorio, sino que requieren saber cómo
actuar los medios probatorios en un determinado proceso y obtener una
ventaja lícita de ese conocimiento.

11
El órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del
derecho mercantil internacional.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 90 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 91

Por ahora, la aparente omisión de la ley peruana se salva con abo-

gados y árbitros que actúan de buena fe, pero el arbitraje no está exento
de sufrir las consecuencias de la masificación propia del cada vez más
frecuente uso de la institución. Por ejemplo, cuando empezamos nues-
tra práctica profesional, en el año 1967, había ocho juzgados civiles,
especializados principalmente en temas civiles y de familia. Actualmen-
te, existen más de cien juzgados en todas las subespecialidades creadas.
Además, antes la resolución dictada por un juez era notificada por cédu-
la al día siguiente. Poco antes del uso de medios electrónicos, la resolu-
ción de un juez contencioso-administrativo tardaba, aproximadamente,
veinte días en ser conocida por las partes. De allí que, al margen de la
comparación que haremos, sí considero útil que la Ley de Arbitraje
sea completada o integrada con normas procedimentales de actuación
de pruebas o alternativamente que se usen las Reglas de la IBA sobre
actuación de pruebas.

Antes de desarrollar el análisis comparativo anunciado, debo preci-

sar que las reglas IBA sobre actuación de pruebas, contienen un preám-
bulo y definiciones sobre los siguientes temas: ámbito de aplicación,
consultas sobre cuestiones probatorias, documentos, testigos, peritos
designados por las partes, peritos designados por el tribunal arbitral,
inspección, audiencias probatorias, y admisibilidad y valoración de la
prueba. En este trabajo me concentraré en el estudio de la prueba de
testigos y en algunos puntos importantes, como las audiencias proba-
torias.

En materia de testigos, desde mi punto de vista, las reglas y materias

que pueden ser consideradas novedosas o diferentes son las siguientes:

i) El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de prue-

bas.
ii) En los arbitrajes, los principios procesales se cumplen a dife-
rencia de lo que ocurre en los procesos judiciales.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 91 05/09/2018 [Link] p.m.

 92 Biblioteca de Arbitraje

iii) Todos pueden ser testigos. Eliminación de inhabilidades y pro-

hibiciones a priori.
iv) Declaración testimonial escrita.
v) El interrogatorio oral en el arbitraje.
vi) Leading questions.
vii) Principales diferencias entre el interrogatorio “civil” y el inte-
rrogatorio según las reglas IBA y la práctica arbitral.
viii) El reloj de ajedrez. Principio de economía procesal.

En el siguiente capítulo haré un análisis comparativo de estas in-

novaciones o modificaciones con las reglas del Código Procesal Civil
peruano.

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 Capítulo III

Comparación entre las reglas del

derecho procesal civil y las Reglas IBA

Antes de abocarme a la comparación referida en el epígrafe, explica-

ré las ventajas o perjuicios que se pueden derivar de la actuación de las
pruebas en un proceso arbitral. Para ello, utilizaré dos casos ilustrativos
que demuestran, uno, cómo se pueden cometer errores en el manejo
de una audiencia de pruebas y, otro, cómo se puede extraer de un caso
práctico lecciones para el futuro.

El primer caso se trata del proceso judicial seguido contra el beisbo-

lista norteamericano O.J. Simpson (Orenthal James) por los asesinatos
de su exesposa, Nicole Brown Simpson y de Ron Goldman, amigo de
ésta, ocurridos el 12 de junio de 1994, los cuales fueron ampliamente
difundidos por la prensa. Este caso fue de singular importancia, no sólo
porque se trataba de un exdeportista muy popular en los Estados Uni-
dos, sino porque demostró la fragilidad del sistema judicial norteameri-
cano. Por un lado, O.J. Simpson fue absuelto en el proceso penal y, por
tanto, declarado no culpable. Por otro lado, en el proceso civil los deu-
dos de la pareja resultaron victoriosos y lograron que se ordene el pago
de una cuantiosa indemnización por daños y perjuicios al demandado.

Pero, para fines de este trabajo no interesa explicar por qué las sen-
tencias fueron opuestas. Más bien, analizaré una de las más importantes
razones por las que el jurado declaró inocente a O.J. Simpson. Para ello,
es preciso revisar el resumen del caso “El guante que salvó a O.J. Simp-
son”, elaborado por Neves de Baers (2012). Éste narra que la defensa,
además de emplear muchos argumentos sobre racismo, como que los

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 94 Biblioteca de Arbitraje

policías investigadores habían sido todos de raza blanca, se basó en la

“teoría de los guantes”. El fiscal que acusó a O.J. Simpson por el delito
de homicidio había presentado una prueba fundamental: dos guantes
con evidencias de sangre de la occisa. Uno encontrado en la escena
del crimen, mientras que el otro fue ubicado en el departamento del
beisbolista. Los guantes explicaban, además, por qué no se encontra-
ron huellas dactilares en la escena del crimen ni en el dormitorio de la
difunta.

El fiscal atribuyó la propiedad de los guantes a O.J. Simpson, te-

niendo en cuenta que eran iguales y dónde habían sido hallados. La
lógica nos diría que bastaba con la presentación de esta contunden-
te prueba documental para que la Fiscalía tuviera éxito. Sin embargo,
según algunas versiones no confirmadas, un abogado de la defensa
de O.J Simpson hizo saber al equipo de la fiscalía el temor de que el
exdeportista fuera llevado al estrado a declarar. Resultaba evidente que,
con la prueba de los guantes, sumada a otros elementos probatorios que
corrían en autos, ya no era necesario llamarlo a declarar sobre lo que ya
estaba probado. Desafortunadamente, la fiscalía llamó a declarar a O.J.
Simpson.

Luego de las preguntas introductorias, el fiscal inquirió al acusa-

do: “Diga el acusado si los guantes que se le ponen a la vista son de su
propiedad. El acusado: No, Señor”. Ante esta respuesta que el Fiscal no
esperaba, le solicitó que se pusiera los guantes. Lo hizo con la finalidad
de demostrar al jurado que pertenecían a O.J. Simpson. Sin embargo,
lo que la fiscalía no había previsto es que“ante toda la audiencia presente
y millones de televidentes, las imágenes que han quedado impregnadas en
sus retinas mostraron al acusado tratando gimnásticamente de ponerse los
guantes, con el evidente resultado de que no le quedaban”.

Al final, la conclusión fue muy simple: los guantes no le pertenecían

a O.J Simpson. El autor Neves de Baers (2012) afirma que “la opinión
pública quedó convencida de que los guantes fueron sembrados y que la

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 95

policía no actuó bien. Similar al convencimiento que tuvo el jurado que,

finalmente, declaró inocente al deportista”.

Como es fácil advertir, el Fiscal cometió un grave error porque ya

había probado que los guantes pertenecían al acusado y que él era el ho-
micida. Su torpeza estuvo en tratar de probar lo que ya estaba probado.
No debió solicitar su declaración testimonial.

El segundo caso ha sido narrado por Ezcurra (2016), en su artículo

“Persuasión y litigio arbitral. ¿Cómo aprovechar la prueba testimonial
para persuadir a la autoridad arbitral de nuestra verdad?”; del siguiente
modo:

Hace dos años tuve la suerte de participar con dos socios de mi Es-
tudio en una audiencia de interrogatorios de testigos que duró más de
veinte días […] La defensa de la empresa estuvo a cargo de mi estudio
y la del contratista estuvo a cargo de una prestigiosa firma europea de
abogados. Durante la audiencia de interrogatorios desfilaron alrededor
de veinte testigos […]. La experiencia fue muy interesante e instructiva
[…]. Para nuestros oponentes la prueba testimonial era fundamental
para probar su caso. Ellos ofrecieron más de veinte testigos para ese fin.
El paradigma europeo de países del common law es que el testimonio
constituye evidencia, a menos que se pruebe lo contrario. La palabra
vale. Para nosotros, en cambio, la prueba de testigos era de relativa im-
portancia y por ello presentamos únicamente cuatro testigos y no nos
preocupaba que ellos (nuestros oponentes) tuvieran a más de una do-
cena de miembros de la empresa desfilando con el mismo discurso ante
el tribunal. Asumimos que nadie les creería a los testigos que estaban
bajo el control de la misma parte que los ofreció, sobre todo si —como
en efecto ocurrió— todos decían exactamente lo mismo. Nuestro para-
digma por supuesto (más propio de países del civil law) era uno según
el cual la palabra no vale a menos que se pruebe lo contrario (2015:
285-286).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 95 05/09/2018 [Link] p.m.

 96 Biblioteca de Arbitraje

Al concluir la narración el autor reflexiona del siguiente modo:

Sí puedo compartir […] que la mayor lección de las largas jorna-

das de interrogatorios fue que los testimonios bien conducidos po-
dían ser sumamente efectivos para mostrar al tribunal lo que pasó
realmente. Descubrí que el uso y dominio de una buena técnica
para interrogar es un arma muy poderosa para mostrar la verdad
del testigo que ofreciste. Descubrí también que una buena técnica
para contrainterrogar es sumamente poderosa para mostrar cuándo
el testigo ofrecido por la otra parte no merece ninguna credibilidad.
En suma, descubrí que muchas veces la mejor forma de probar tu
historia y persuadir de tu caso al tribunal, es recurriendo a la prue-
ba de testigos (2015: 285-286).

La narración, termina con la siguiente frase “Dicha experiencia

(…) nos obligó a aprender sobre técnicas para interrogar y contra-
interrogar testigos, técnicas para sacar la verdad de los hechos ante
los ojos y en presencia del tribunal” (2015: 286).

Los casos descritos ilustran la necesidad de incorporar, en el análisis

que haré de las reglas IBA sobre la actuación de pruebas, la experiencia
propia y compartida que se adquiere en la práctica profesional y, en
especial, en los arbitrajes. También los referidos casos dan cuenta de
la necesidad de concentrarse en las reglas que impliquen una reflexión
sobre la legislación nacional procesal y arbitral, y ofrezcan aportes rele-
vantes para su posible modificación. Ello, sin dejar de considerar que
todo cambio, además de un estudio legal, requiere prestar atención a
nuestra idiosincrasia, usos y costumbres.

1. El tribunal y las partes fijan las reglas de la audiencia de

pruebas

En un arbitraje, del año 2015, en el que participé como árbitro, el presi-

dente del tribunal tenía gran experiencia como árbitro nacional e inter-

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 97

nacional. Nos sorprendió desde el comienzo con su reiterada decisión

de poner en conocimiento de la parte contraria todo lo que el oponente
expresaba en un escrito, y viceversa. Para ello, utilizó la siguiente fór-
mula: “A conocimiento de la parte contraria por tres días para que ex-
prese lo conveniente a su derecho”. Así se diferenciaba de los procesos
judiciales en que se provee “Téngase presente”, salvo cuando se trata
de excepciones, oposiciones (denominadas objeciones en el arbitraje),
tachas y nulidades.

Luego, tendríamos una segunda sorpresa. Una vez formuladas la

demanda y la contestación, los árbitros debíamos proceder a la audien-
cia de pruebas; sin embargo, el presidente del tribunal sugirió invitar a
las partes para que propongan las fechas en que se podría llevar a cabo
la audiencia. Él planteó que ésta sea, de preferencia, en días sucesivos,
de tal forma que en una semana se actuaran todas las declaraciones tes-
timoniales, peritos y demás pruebas ofrecidas. El origen de la conducta
del árbitro está en el artículo 2 de las reglas IBA, según el cual “el tribu-
nal deberá consultar a las partes […] e invitarlas a consultarse mutuamente
a fin de acordar un procedimiento eficiente, económico y equitativo para la
práctica de la prueba”.

En efecto, las partes, con la intervención del tribunal, llegamos a

un acuerdo, de modo que el lunes de la semana escogida, las sesiones
empezaron a las nueve de la mañana y concluyeron a las seis de la tarde.
Al día siguiente regresamos y continuamos con la audiencia de pruebas.
Así trabajamos todos —árbitros, abogados, representantes de las partes,
peritos, testigos y personal de secretaría— en el mismo horario durante
todos los días de la semana hasta el viernes, en que se dio por concluida
la audiencia. Al terminar, los árbitros habíamos tenido una experiencia
absolutamente enriquecedora y novedosa, pues en cinco días habíamos
interiorizado un complicado conflicto de intereses como jamás antes
lo habría logrado en mis más de cuarenta años de ejercicio profesional.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 97 05/09/2018 [Link] p.m.

 98 Biblioteca de Arbitraje

Para quien se ha formado en las lides de los procedimientos judi-

ciales, esto resultaba inverosímil. En los procesos civiles, el juez es el
director del proceso, es decir, aquel sujeto que, sin consultar con nadie,
señala el día y la hora en que se llevará acabo la audiencia de pruebas.
Si ésta es suspendida, también el juez señalará las nuevas fechas en que
la audiencia continuará. En los procedimientos judiciales, no existe la
más mínima posibilidad de que las partes ni abogados podamos inter-
venir en lo que es patrimonio exclusivo del juez: decidir las fechas, la
duración de las audiencias, el tiempo para interrogar y para formular
alegatos escritos e informes orales.

Sin embargo, en la experiencia que he reseñado —y en arbitrajes

posteriores— advierto que las reglas IBA establecen lo que acabo de
referir, es decir, un diálogo permanente entre el tribunal y los abogados.
La finalidad es lograr un procedimiento “eficiente, económico y equita-
tivo”, como lo señala el prólogo de las reglas IBA. Lo descrito se resume
en una sola palabra: flexibilidad.

Las juntas de dilatación en las carreteras evitan que se quiebren por

falta de ductilidad cuando hay cambios de temperatura. Esto es, preci-
samente, lo que ocurre en los procesos civiles: carecen de flexibilidad;
las reglas son absolutas. Desafortunadamente, éstos se encuentran ago-
biados por las nulidades procesales y no es raro que, una vez llegado el
expediente a la Corte Suprema, el trámite se retrotraiga hasta la primera
instancia por haberse incurrido en una de ellas. Sin embargo, éstas po-
drían evitarse si existiera flexibilidad y diálogo entre las partes, que son
propios de los procesos arbitrales, gracias, entre otras, a las reglas IBA.

2. Los principios procesales se cumplen en los arbitrajes a

diferencia de los procesos judiciales

Los principios básicos que deben inspirar los procesos con contenido
jurisdiccional, son la oralidad, la inmediación, la concentración y la
economía procesal (Véscovi 1984; Parra 1992). En este punto realiza-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 98 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 99

remos una comparación factual y legislativa, a fin de observar si ambos

procesos, el civil y el arbitral, cumplen con dichos principios.

2.1. La concentración

Se entiende por concentración en materia procesal la realización de va-

rios actos procesales en una sola audiencia. Busca evitar la dispersión, es
decir, la actuación de muchas sesiones. Sus ventajas son las siguientes:
se gana mucho tiempo con la realización de un solo acto, en el cual se
agrupan varias actuaciones; se logra que el tribunal consolide una opi-
nión sobre todas las pruebas de los hechos, incluso sobre las pretensio-
nes; y se consigue la economía procesal, en tiempo y dinero.

Existen dos formas de llevar a cabo la actuación probatoria. La pri-

mera, propia de los procesos judiciales, no obstante que la ley pretende
lo contrario, consiste, por lo general, en varias audiencias donde se rea-
lizan los interrogatorios a los testigos del demandante y del demandado
de manera sucesiva. Ello implica fijar distintas fechas para cada audien-
cia, incluidas la de sustentación de las pericias ofrecidas por el deman-
dante y el demandado, y la refutación o explicación de las observacio-
nes, hasta terminar con la actuación de todos los medios probatorios.
Recién, luego de semanas o meses, se realiza la audiencia de alegatos, lo
que significa hacer un trabajo adicional para prepararla porque no será
sencillo recordar cómo se actuaron las pruebas. Esta modalidad conlleva
meses de duración, sino años, y luego el proceso debe pasar a la siguien-
te instancia hasta finalizar en la Corte Suprema, años después.

La segunda forma, usada en los arbitrajes que aplican las reglas IBA,
implica —como ya se ha descrito— realizar una única audiencia en días
sucesivos, con la intención de que todas las pruebas se actúen en una
semana o menos, para lo cual se trabaja a tiempo completo. La audien-
cia concluye con los informes orales, que son fáciles de preparar debido
a la inmediatez de la actuación de las pruebas. Por ello, me inclino por
esta opción, porque si bien exige una semana de trabajo a dedicación

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 99 05/09/2018 [Link] p.m.

 100 Biblioteca de Arbitraje

exclusiva, al concluir no tendremos que preocuparnos por las pruebas

ni por el proceso, hasta la presentación de los alegatos escritos. Además,
de este modo, el proceso queda apto para ser resuelto en dos o tres me-
ses después de la audiencia y, además, de modo definitivo, porque los
laudos son inapelables.

2.2. La inmediación

La inmediación pretende que el juez o árbitro dirija personalmente el

proceso y la audiencia de pruebas, con el derecho a formular pregun-
tas a los testigos y peritos. Este principio, sí se aplica en los procesos
judiciales porque cualquier audiencia de pruebas que se realice sin la
presencia del juez, es nula. El problema radica en que, al no haber con-
centración en los procesos civiles y transcurrir un tiempo excesivo, las
ventajas de la inmediación se pierden. Esto se agrava por la enorme car-
ga procesal de los juzgados civiles y la frecuente rotación de los jueces.
Cabe entonces, que nos formulemos la siguiente pregunta: ¿es posible
que un juez retenga en su memoria lo que escuchó de cuatro testigos
hace cinco, seis o siete meses?

La inmediación también tiene aplicación en los arbitrajes porque,

no obstante, las consultas a las partes, el artículo 8.2 de las reglas IBA
dispone que “el tribunal arbitral tendrá en todo momento pleno control
sobre la audiencia probatoria”. Ello quiere decir que el tribunal puede
interrogar peritos y testigos; cambiar el orden preestablecido por el que
le parezca más conveniente; determinar la admisibilidad, relevancia, im-
portancia y valor de las pruebas, según lo dispone el artículo 9.1 de las
reglas IBA; y excluir pruebas o preguntas en las situaciones previstas por
éstas.

No obstante lo señalado, lo más importante respecto de la inme-

diación en los arbitrajes, es que va acompañada de la concentración de
los procesos. De este modo, cuando el árbitro deba laudar, recordará las
principales actuaciones probatorias, así como la impresión que le causa-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 100 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 101

ron los alegatos orales —en los que se concede a los abogados una hora
para informar y no cinco minutos— y los debates periciales. El árbitro
no tendrá que empezar “de fojas cero”, como le ocurre al juez civil.

2.3. La oralidad y la economía procesal

Como se advierte, en los arbitrajes se cumple con el principio de ora-

lidad, pues la audiencia de pruebas es íntegramente oral, así como los
principios de concentración e inmediación que, por el ahorro de tiempo
y de actos procesales, permiten alcanzar la deseada economía procesal.

El legislador procesal de 1992 quiso que el proceso civil fuera con-

centrado, dirigido personalmente por el juez y económico. Sin embar-
go, con excepción de la inmediación —que se consigue parcialmen-
te— el proceso civil actual no goza de los atributos de la oralidad, la
concentración, ni de la economía procesal. Esto se debe, en parte, a los
frecuentes cambios legislativos que ha sufrido el Código Procesal Civil,
por ejemplo, eliminándose dos audiencias y, en parte, a la frecuente ro-
tación de los jueces que impide la continuidad del mismo juzgador en
todas las etapas del proceso.

De allí que resulte tan importante haber comprobado, en la prác-

tica, al haber litigado en los estrados judiciales durante muchos años,
que la oralidad, concentración e inmediación en los procesos civiles
se viene perdiendo, mientras que advierto con satisfacción que sí es
posible cumplir los mencionados principios en los arbitrajes. Éstos son
fortalecidos por las siempre actualizadas reglas IBA y por el aporte de
la práctica diaria, así como por la diligente conducta de los principales
centros de arbitraje en la capital de la República, cuyos reglamentos son
actualizados con cierta frecuencia.

Por tanto, considero que si el arbitraje lo ha logrado, también es po-

sible “desenmarañar” el proceso civil y volver a usar la prueba de testigos

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 101 05/09/2018 [Link] p.m.

 102 Biblioteca de Arbitraje

3. Todos pueden ser testigos: la eliminación de inhabilidades y

prohibiciones a priori

En el capítulo I desarrollamos las prohibiciones e inhabilidades del pro-

ceso civil para la actuación de la prueba testimonial. Esto prácticamen-
te no existe en los procedimientos arbitrales. Es más, en su artículo
4.2., las reglas IBA señalan que “Cualquier persona estará capacitada
para testificar, incluyendo una parte o un directivo, empleado u otro
representante de la misma”. Quien no conoce sobre materia arbitral
y está acostumbrado únicamente a litigar ante los estrados judiciales,
consideraría que esta práctica es una barbaridad. Ello, porque el Código
Procesal Civil ha desarrollado con mucha prolijidad las prohibiciones
o inhabilidades para declarar, por ejemplo, en el caso de los parientes,
amigos íntimos, subordinados o cualquier persona que tenga interés en
el resultado del proceso. Sin embargo, tales limitaciones no existen a
priori en el arbitraje y la decisión en cada caso se deja al criterio del tri-
bunal arbitral, no para permitirle o impedirle declarar, sino para valorar
su declaración.

De conformidad con el artículo 4.5 de las reglas IBA, las declara-

ciones testimoniales deberán contener el nombre completo y dirección
del testigo, su relación pasada y presente con las partes, una descripción
de sus antecedentes, y su calificación o experiencia, si fuera relevante.
Es evidente que, al momento de dictar sentencia, el tribunal arbitral
estudiará cada declaración testimonial, teniendo presente si el testigo
mantiene una relación determinada con una de las partes, si tiene in-
terés en el pleito o está afectado por alguna incapacidad. El árbitro se
valdrá, pues, de ese conocimiento para evaluar las declaraciones.

Lo que no es correcto es prejuzgar, como lo hace el legislador proce-

sal, al considerar que el subalterno o empleado o pariente necesariamen-
te declarará en favor de su empleador. En ese caso, se parte de la idea
de que toda persona que es llevada a declarar, mentirá para favorecer a
alguna de las partes, si tiene relación con ella. Ello no necesariamente

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 102 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 103

es así. Puede ocurrir que una persona sea llevada a declarar y que sí diga
la verdad, aunque ocasione un perjuicio a los intereses de su padre, por
ejemplo. Dicha situación no tendría nada de raro puesto que, por enci-
ma de las relaciones de parentesco, subordinación o amistad, están los
principios morales de toda persona humana. Si el testigo es consciente
de que lo fundamental en un proceso es el descubrimiento de la verdad
y que su deber es colaborar con la justicia, su testimonio deberá ser
valorado debidamente. Claro que eso no impedirá que el juez o árbitro
partan de una cierta sospecha y juzguen la testimonial con mayor rigor.

Resulta interesante la opinión de Priori, cuando afirma lo siguiente:

[…] se regula lo que podría ser la cualidad para ser testigo. En

ese sentido, se parte diciendo que cualquier persona puede ser tes-
tigo. Esta referencia tiene una importante precisión, ya que
pueden ser testigos incluso el directivo, empleado u otro re-
presentante de la misma parte que los esté ofreciendo. Esa
simple disposición impide por ello, que pueda tacharse a un testigo
alegando tener relación con las partes. Quedará al criterio y más
concretamente a la valoración que deberá hacer el árbitro de acuer-
do con las reglas de la crítica, es decir, aquellas que se regulan por
la psicología, la ciencia, el derecho y por las reglas de la experiencia,
las cuales le permitirán llegar a la conclusión de si lo declarado
por cierto testigo que tiene, por ejemplo, interés, en efecto debe ser
tomado como verdad o no (2015: 4) [El resaltado es nuestro].

Además, el mismo profesor Priori (2015) explica que la corriente

legislativa de no prohibir testigos está en proceso de expansión, porque
ya no se establecen requisitos para los testigos con miras a garantizar el
derecho fundamental a la prueba de no establecer limitaciones previas.
Las restricciones previamente establecidas son consideradas límites al
ofrecimiento o admisión de los medios de prueba que no encuentran
justificación en principios o derechos constitucionales.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 103 05/09/2018 [Link] p.m.

 104 Biblioteca de Arbitraje

Finalmente, al tomarse la declaración al testigo, éste tendrá que ha-

cer “una descripción de sus antecedentes”. Si manifiesta, por ejemplo,
que ha sido condenado por el delito de difamación, el tribunal estará
particularmente alerta sobre si esa persona merece crédito o no. Ade-
más, dependerá del desarrollo de la audiencia y de la habilidad de cada
abogado, para acreditar o desacreditarlo. Esto quedará al criterio y valo-
ración del árbitro que, como bien dice Priori, procederá de acuerdo con
las reglas de la crítica y las máximas de la experiencia.

4. Declaración testimonial escrita

Una de las originalidades de las reglas IBA, en comparación con nuestro

Código Procesal Civil (1993) y otros de la región, es la definición de la
declaración testimonial. En el acápite de definiciones se señala que ésta
“[…] es una declaración por escrito realizada por un testigo”. Sin embargo,
en el artículo 2.2. (b) se refiere a “las declaraciones testimoniales orales
en cualquier audiencia probatoria”. Esto quiere decir que la definición
inicial no está completa, puesto que existen declaraciones escritas y ora-
les. El artículo 4.5(c) confirma dicha conclusión cuando se refiere a los
posibles idiomas que usará el testigo “en la declaración testimonial que
fue originalmente preparada” —se entiende que es la escrita— “[…] y
el idioma en el cual el testigo prevé declarar en la audiencia de pruebas”,
referida a la oral.

Del estudio de estas dos normas —los artículos 2.2 y 4.5 de las
reglas IBA— se observa que el testigo podrá declarar en dos oportu-
nidades. Una es antes de la presentación de la demanda que, al ser por
escrito, podrá acompañarse a ésta o a la contestación. La otra es durante
la audiencia de pruebas, cuando se prestará de manera oral. Son dos
ocasiones y dos formas distintas de actuación de un mismo medio pro-
batorio para que se complementen.

En cuanto a la forma oral, que es usada en todos los países del civil
law, Davis Echandía afirma lo siguiente: “[existen] algunos aspectos que

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 104 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 105

me parecen fundamentales: por un lado el interrogatorio debe ser verbal y su

recepción debe ocurrir en audiencia que puede compaginarse con el procedi-
miento escrito señalándose día y hora para esos efectos” (1976: 237). De esta
opinión se desprende que, donde impera el sistema del civil law —como
en los países de América Latina— no se permite responder por escrito.
Lo que sí se acostumbraba era formular el cuestionario mediante un
pliego de preguntas que acompañaba la demanda y, luego, las respuestas
eran dadas en la audiencia de forma verbal. Felizmente en el Perú, como
lo expresamos, ya no se presenta pliego escrito y las preguntas son formu-
ladas por los abogados en el desarrollo de la audiencia. El mismo Davis
Echandía (1976) se vale de la opinión del maestro Carnelutti cuando
afirma que para rendir el testimonio, los testigos utilizan dos medios: la
palabra y la escritura. La última, excepcionalmente, en el testimonio del
mudo que sabe leer y escribir. Incluso los procesalistas peruanos están en
contra de la modalidad escrita de la prueba testimonial porque se atenta
contra el principio de oralidad. Así, Priori, en sus estudios sobre las reglas
IBA, señala lo siguiente:

Una particularidad que tienen las reglas IBA y que en definitiva

va contra toda la regulación que existe en el Perú sobre la decla-
ración testimonial e incluso contra la corriente reformadora que
existe en el Perú y en América Latina hacia la oralidad, difiere
sustancialmente respecto de lo que ocurre en la práctica arbitral en
nuestro país (incluyendo aquellos arbitrajes que tienen pactadas
las reglas IBA), es su regulación acerca de lo que es la declaración
testimonial. En efecto, las reglas IBA definen que la declaración
testimonial es toda aquella declaración “por escrito” “realizada por
un testigo” (2015: 5).

Actualmente, el tema es planteado de modo distinto en el siste-

ma anglosajón, pues, tal como afirma Sinclair: “[…] there are striking
differences in the approach of civil and common law courts and tribunals
when it comes to witness evidence” (2004: 24). Sin embargo, es interesan-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 105 05/09/2018 [Link] p.m.

 106 Biblioteca de Arbitraje

te comprobar que se está produciendo un traslape de las reglas del com-

mon law hacia las del civil law Así, el citado autor señala lo siguiente:

The use of witness statements is also widespread in arbitration under

the ICC Arbitration Rules […], albeit not expressly mentioned in
those rules. Likewise it is also now generally accepted in internation-
al commercial arbitration, if it was not before, that any person in-
cluding the parties and the legal representatives should be permitted
to testify as a witness in international arbitration. This is confirmed
in Rule 4(2) […] which a prudent advocate or tribunal may refer-
ence at the outset of proceedings if there is the risk of misunderstand-
ing later. The tribunal is of course free to attribute such weight as it
deems appropriate to any witness evidence, as expressly confirm by
most arbitration rules (2004: 27).

En el Perú podría haber una resistencia inicial a la declaración es-

crita del testigo. También en Europa, como Le Bienvenu y J. Valasek
(2004) lo explican, hubo un rechazo inicial a incorporar las reglas del
arbitraje internacional en los arbitrajes locales, a pesar de que éstas eran
conocidas y estaban contenidas en las reglas IBA. Ello ocurría porque
no eran acordes con las expectativas que las partes tenían de un arbitraje.

No obstante, las resistencias están cediendo. La experiencia pro-

fesional nos demuestra que en algunos casos se empieza a aceptar la
inclusión de las reglas IBA en las reglas particulares de determinados
arbitrajes. Y esto es muy conveniente, aunque se trata de un proceso de
cambio incipiente que tardará algunos años en consolidarse. No pasa lo
mismo en los arbitrajes internacionales que se desarrollan en el Perú, en
los cuales se acepta con mayor facilidad la inclusión de las reglas IBA.
Personalmente creo que es saludable para los procesos que coexistan las
dos formas de prestar declaración testimonial: primero por escrito y lue-
go oralmente; y mejor si en esta segunda ocasión hay un interrogatorio
cruzado.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 106 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 107

4.1. Preparación de la declaración escrita

En el punto 7 del capítulo I precedente he dado un punto de vista sobre

este difícil problema de orden moral. Quisiera ampliarlo a propósito del
arbitraje.

En los arbitrajes, generalmente se acepta que los abogados asesoren

a los testigos, lo que antiguamente se consideraba una práctica incorrec-
ta. Como señalan Bienvenu y J. Valasek:

“Until a few years ago however members of the Bar in various

civil law countries where prohibited from having direct contact
with a potential witness. In other words preparing a witness was
strictly forbidden and anyone who breached the rule would inquire
disciplinary sanctions. Recently, the rule has been relaxed in inter-
national cases to avoid put civil law lawyers in disadvantage with
English barristers or American attorneys” (2004: 242).

El artículo 4.3 de las reglas IBA establece que “no será considerado
impropio que una Parte, sus directivos, empleados, asesores legales u otros
representantes, entrevisten a sus testigos o potenciales testigos y discutan
con ellos sus posibles testimonios”. Una vez que el abogado identifica al
entrevistado como un adecuado testigo para su causa, es conveniente
prepararlo no sólo para que haga una acertada declaración escrita sino
también para los interrogatorios de la audiencia oral.

Durante la preparación de la declaración escrita, lo recomendable

es que el abogado pida al testigo que haga una narración personal de los
hechos, haciendo hincapié que debe decir la verdad. Lo más importante
de la preparación es la firmeza de la posición ética que debe adoptar el
abogado frente al testigo. Hanotiau se refiere a los límites éticos de la
siguiente forma:

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 108 Biblioteca de Arbitraje

“In any cases, the lawyers have the ethical duty to avoid attempts
to induce the witness to make false testimony. Witness prepara-
tion has not become witness manipulation. The starting point for
any witness preparation is to remain the witness to tell the truth.
Moreover the witness who has been “over-prepared” makes quickly
lose credibility in the eyes of the Arbitral Tribunal” (2005:92).

Entonces, como afirman Bienvenú y J. Valasek (2004), queda claro

que el rol del asesor legal es buscar la confianza y tranquilidad necesa-
rias para que el testigo preste su declaración conforme a los hechos y de
acuerdo a ley. Lo más importante es que la narración sea fiel reflejo de
la verdad. De allí que los mismos autores añadan lo siguiente “[…] the
good advocate needs not hide the fact that he was involved in the prepara-
tion of a witness statement. Rather, the good advocate should make it easy
for the Tribunal to forget about counsel’s involvement, allowing the voice of
the witness to come through the document” (2004: 244).

El testigo, aunque no esté bien preparado por el abogado, puede

referirse a documentos con especificación de la fecha y lugar de sus-
cripción ya que, al hacer la declaración escrita, los tendrá a la vista.
Sin embargo, si es llevado a la audiencia, lo más probable es que en el
cross-examination se le hagan preguntas puntuales sobre los documen-
tos. Si no los conoce porque no ha sido debidamente preparado, no
podrá contestar con la seguridad y el rigor expresados en la declaración
escrita, lo cual puede perjudicar su credibilidad. Un testigo mal prepa-
rado no hará una declaración oral persuasiva.

Bajo el rubro “Preparation for the hearing” Sinclair da cuatro reco-

mendaciones:

i) Common lawyers have a class with acknowledge that effective wit-

ness preparation is one of the most important components of suc-
cessful advocacy in international commercial arbitration.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 109

ii) General civil lawyers engage in international arbitration also

appreciate the need to prepare their witness for this event though if
may not sit comfortably with them, given their particular training
and legal tradition.
iii) As to the extent of preparation council may review the documents
with the witness and challenge the witness recollection or answers
in the line of those documents but would violate most bar rules is
he or she were to purpose that a witness should give evidence that is
undue.
iv) On the other hand, a witness should be able to recall in detail the
content of his or her written statement. An unprepared witness and
unfamiliar with the key documents concerned in their testimony is
unlikely to be persuasive witness (2004: 29-30).

Quienes tenemos más dificultades para preparar a un testigo somos

los abogados que pertenecemos a la tradición romano germánica, es de-
cir el civil law. Dos problemas manifiestos son respetar los límites éticos
y la poca o nula experiencia en la materia. Frente a ello, se recomienda
propiciar tanto la espontaneidad como la autenticidad del testigo. El
abogado debe ser un asesor “invisible”, al no dejar notar su performance.
El tribunal arbitral tendría que convencerse de la realidad de los hechos
por la calidad persuasiva del testigo y la credibilidad que logra al no tras-
lucir la asesoría del abogado.

Además, en esta etapa de preparación, se requiere tener presente

que el testigo no solamente realizará una declaración escrita y contestará
un interrogatorio directo formulado por el abogado que lo convocó. Por
el contrario, deberá tener muy presente que en la audiencia el testigo
será sometido a un severo examen cruzado sobre los temas tratados en
su declaración escrita, en el cual el abogado contrario tratará —como
mínimo— de afectar su credibilidad y, si se le presenta la ocasión, tam-
bién intentará hacerlo incurrir en contradicciones para demostrar la fal-
sedad de lo declarado por escrito o en directo.

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 110 Biblioteca de Arbitraje

Se comprende, entonces, la importancia de la preparación tanto del

interrogador como del testigo y de la necesidad de declarar la verdad.

4.2. Cómo debe ser la declaración testimonial escrita

El artículo 4.5 de las reglas IBA (2010) precisa los cinco puntos que
debe contener la declaración:

i) el nombre completo y la dirección del testigo;

ii) una declaración concerniente a su relación pasada y presente con
las partes y una descripción de sus antecedentes, calificación, capa-
citación y experiencia;
iii) una descripción completa y detallada de los hechos, así como la
fuente de información del testigo sobre tales hechos;
iv) una manifestación sobre el idioma en el que la declaración testimo-
nial es efectuada y el idioma en el cual el testigo prevé declarar en
la audiencia de pruebas;
v) una declaración sobre la veracidad de la declaración testimonial y
finalmente la firma del testigo, así como la fecha y el lugar.

La declaración escrita no debe ser muy larga ni lacónica. Lo reco-

mendable es que la extensión esté determinada por el contenido y éste
debe estar circunscrito a los puntos controvertidos, sin caer en el cono-
cido defecto de la impertinencia. Además, el testigo debe decir, en sus
propias palabras, todo lo que sabe sobre el caso y, en particular, sobre
los hechos que ha percibido y recuerda claramente. En resumen, la de-
claración escrita no debería tener más de dos o tres páginas si el número
de preguntas es razonable.

Sobre el contenido el artículo 4.5 de las reglas IBA indica que la

declaración debe ser una “descripción completa y detallada de los hechos,
así como la fuente de información”. El testigo puede limitarse a narrar
los hechos, pero si da la fuente que le ha permitido hacer acopio de la
información, su declaración será más creíble. Al respecto, se discute si el

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 111

“testigo de oídas”, es decir, de referencia, es verdaderamente un testigo.

Sí lo es, pero resulta importante que, al menos, revele su fuente, es decir,
a quién oyó decir lo que testifica. En todo caso, todo abogado litigante
debería saber que para un juez o un árbitro siempre es preferible un
testigo directo y no el que narra lo que le han contado.

La regla general es que si el testigo ha hecho llegar su declaración

escrita al tribunal, pero no es llamado a la audiencia para confirmar lo
expresado, ésta no tendrá mayor valor. Una situación distinta ocurre
cuando es llamado por el abogado que ha ofrecido su declaración o el
de la parte contraria. En este caso, es comprensible que el tribunal sí
determine el valor de la declaración escrita, sea para su confirmación
en la audiencia oral o por las contradicciones halladas entre una y otra
declaración.

La razón que justifica la declaración escrita está en el preámbulo de

las reglas IBA. Se trata de que el proceso arbitral se maneje en forma
equitativa y bajo la buena fe. Si el abogado de la parte contraria cono-
ce lo que el testigo dijo en su declaración escrita, podrá preparar, con
anticipación, un examen cruzado riguroso para que aparezca la verdad.
Sin embargo, dicho examen no siempre perjudica al testigo. Si éste se
encuentra debidamente preparado; está en completo dominio de los he-
chos que ha expresado y éstos constituyen la verdad; y si tanto él como
el abogado han actuado de buena fe, el examen cruzado podría incluso
ser favorable para la parte que lo ha ofrecido como testigo.

Otro aspecto, distinto a la revelación de las fuentes —de carácter

objetivo—, es que el testigo sea persuasivo y creíble cuando exprese sus
motivaciones o consideraciones subjetivas, es decir, cuando revele por
qué considera que los hechos declarados constituyen la verdad. Esto no
debe confundirse con la opinión que él puede tener sobre los hechos o
las personas involucradas en su declaración, la cual no interesa al árbi-
tro.

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 112 Biblioteca de Arbitraje

Finalmente, sabemos que la declaración testimonial escrita no es

bien considerada por todos los autores o abogados arbitralistas. Sanders,
por ejemplo, se expresa de la siguiente forma:

Many civil and common law framed arbitrators are evidently un-
comfortable with witness statement prepared under the influence
of council. One view is the ground up with the party of each legal
adviser the witness may be influenced in formulating his or her
statements which has to be signed and affirmed by him or her as
being the truth. In my opinion these witness statements presiding
the hearings of the witness in person are not in accordance with
the expectations of many parties in an international arbitration
(1999: 202).

Para que lo señalado no suceda, Bienvenu y Valasek establecen al-

gunas recomendaciones a partir de sus reflexiones y las de otros autores:

“Once a comprehensive draft has been completed, the word is not

yet done. The testimony is now ‘right’, but it may not be the ‘best
possible’ testimony. […] A related is organization through headings
and subheadings. In a longer statement, sections should be clearly
identified by short descriptive headings, and longer sections further
sub-divided but descriptive sub-headings” (2004: 254).

No se trata de meras formalidades sino de recomendaciones impor-

tantes para la comprensión de la declaración.

Es indispensable que la declaración escrita resulte muy ordenada

y si es posible, numerada, de modo que sea fácil ubicar las preguntas
como las respuestas contenidas en dicha declaración, para evitar que el
lector tenga que revisar todo el texto. Incluso, podría ser recomendable
que, quien formula la declaración escrita, en lugar de hacer una simple
narración de los hechos se formule preguntas a las que inmediatamente
le va dando respuestas.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 113

Reitero que, en la preparación de la declaración escrita, el abogado

debe tener presente y hacer saber al declarante que luego será sometido
a un interrogatorio cruzado, de modo que se cuide de decir la verdad.

“[a] carefully crafted witness statement should also anticipate the

attacks and cross-examinations of the opposing party and the ques-
tions of the arbitrators. Thinking through the testimony to ensure
that it has the proper level of detail and consistency is important for
it to be ultimately persuasive” (2004: 476-477).

Para concluir, recojo los consejos simples sobre la forma escrita de

la declaración que nos dan Bühler y Dorgan:

“The text of the witness statement may be in narrative form. De-

pending upon the nature of the information contained in the state-
ment, it may be more convenient to present it in some other form,
such as a listing relevant events by way of “bullet points” drafted in
“telegraphic” style” (2000: 13-14).

4.3. Las ventajas de la declaración escrita

Es difícil encontrar entre los abogados del sistema romano-germánico,

un autor que opine favorablemente sobre la declaración escrita. Ésta se
considera un retroceso porque la tendencia actual está en favor de la
oralidad, como ya lo hemos reseñado. Sin embargo, Serra, opina que:

[…] todas las objeciones contra el interrogatorio de preguntas de-

rivan de su carácter formal y rígido frente a la personalidad hu-
mana y flexible del testigo. Por ello no es de extrañar que se haya
propuesto sustituir dicho interrogatorio formal por un relato de los
hechos, efectuado espontáneamente por el testigo, en forma seme-
jante a la que tiene lugar en el proceso penal, que, sobre facilitar
la valoración de la prueba testifical, reduciría en mucho los errores

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 114 Biblioteca de Arbitraje

y falsedades en que incurren los testigos con el régimen actual del

interrogatorio de preguntas” (2009: 470).

Un litigante de buena fe, sumado a un testigo que también se rige

por normas éticas, podrá hacer una descripción plena y sin presiones
acerca de los hechos. Ésa es una de las principales ventajas de la declara-
ción escrita, pues cuando un testigo es sometido a un interrogatorio oral
ante un juez, más aún si éste es cruzado, es muy difícil saber si actúa con
tranquilidad y espontáneamente, o si ha sido coaccionado por el tipo y
rapidez de las preguntas que se le formulan. De hecho, ésta es una de las
grandes críticas contra el examen cruzado. Más adelante veremos lo que
opina al respecto el maestro Taruffo.

Otras ventajas de las declaraciones testimoniales por escrito, han

sido señaladas por Michael Hwang:

• It saves considerable hearing time (usually the most expensive part

of an international arbitration).
• It prevents the other party for being taken by surprise at a trial.
• It enables the opposing Counsel to prepare his cross-examination
more efficiently, thus again reducing cross-examination time.
• It helps to define the issues for argument and the hearing for clearly,
allowing the parties and the Tribunal a more focus examinations of
the matters in dispute (2004: 238).

Se trata de una descripción apretada, pero concluyente sobre las

mencionadas ventajas, las que se resumen en el significativo ahorro de
tiempo, la prevención de sorpresas y el favorecimiento de que el tribu-
nal se concentre en lo importante.

No obstante, la declaración testimonial no es simplemente un acto

procesal sino básicamente humano. La hace un hombre o mujer, que es
el testigo, y la dirige a otro hombre o mujer, que es el árbitro encargado

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 115

de definir la controversia. Ambos son seres humanos, de allí que es in-

teresante la afirmación de Sinclair:

“Witness statements are an opportunity to introduce in the tribu-

nal the human side of one case. To win the heart of the arbitrators
as well as their mind” (2004: 34).

Finalmente, con relación al aspecto ético de la preparación para

la declaración escrita, transcribimos la recomendación de Bienvenu y
Valasek:

“Assisting the witness with the development of the statements from

first draft to polished draft is the very essence of the “invisible” ad-
vocacy practiced by counsel in international arbitration. It is ethi-
cal as long as the final product remains a statement of the testimony
of the witness, and not of testimony that has being made up by the
lawyer for purposes of the arbitration” (2004: 256).

Es muy interesante la sección 16 de las Professional Rules of the

Dutch-speaking Brussels Bar, citada por Bühler y Dorgan, la misma
que señala que:

“In his contacts with the witness, the lawyer will in all circumstances
take into considerations the appropriate prudence, decency and in-
tegrity. He will strictly refrain from influencing the witness or form
inciting him to deviate from the truth” (2000:5).

Como se puede observar, estas reglas no se limitan a exigirle al abo-

gado el cumplimiento del llamado principio de moralidad, que consiste
en la observancia de los deberes de veracidad, probidad, buena fe y
lealtad, señalados en el artículo IV del Título Preliminar del Código
Procesal Civil (1993), sino que le exige prudencia, decencia e integri-
dad y que evite todo tipo de influencias que tengan por finalidad que
el testigo no diga la verdad. Insisto mucho en esto, porque sin estas

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 116 Biblioteca de Arbitraje

cualidades, en particular la decencia del abogado asesor y del testigo, la

declaración no será un buen y correcto medio de prueba.

Por ello, para evitar malas interpretaciones, Schneider sugiere que al

final de la declaración, se añada un párrafo con la siguiente redacción:

“(…) this witness statement has been discussed with my counsel

who drafted it and that it is my testimony” (2005: 583-592).

Esta declaración en nuestro medio podría tener el siguiente texto:

Esta declaración escrita es la verdad de los hechos y ha sido realizada
íntegramente por mí, primero como un proyecto y luego en su versión
definitiva. No he conversado absolutamente con nadie acerca de esta
declaración, cuya autoría me pertenece. De acuerdo a ley, he contado
con el asesoramiento de un abogado, de quien sólo he recibido reco-
mendaciones de apoyo legal”.

4.4. Lenguaje de la declaración escrita

Una de las mayores dificultades que presenta la declaración escrita es el

correcto uso del lenguaje. Si el proceso se sigue en el Perú y el testigo es
peruano, el problema no existirá o será relativo, pues estará condiciona-
do a la buena educación escolar del testigo. El problema surge cuando
éste tiene un idioma de origen distinto al usado en el arbitraje, lo cual
ocurre con frecuencia en los arbitrajes internacionales.

Existen múltiples recomendaciones, pero lo mejor es que el testigo

declare en su idioma y con los modismos que corresponden a su lengua
natal. Junto con esa declaración, por ejemplo, en castellano, se podrá
acompañar la traducción al idioma del tribunal arbitral o al que hubie-
ran acordado las partes, por ejemplo, el inglés. Pero lo que sería un error
es que la declaración escrita no la presente en español sino en inglés,
porque en el examen cruzado las preguntas le serán formuladas en dicho

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 117

idioma. Ello causará serias dificultades al testigo hispanohablante por

más que domine esa segunda lengua.

En mi experiencia profesional he conocido el caso de un testigo

experto en derecho peruano que decidió responder en inglés antes del
inicio de la audiencia. Sin embargo, fue sometido a un inclemente in-
terrogatorio por el abogado contrario, quien se había preparado inten-
samente sobre nuestra legislación y su sentido. Quien ha pasado por esa
experiencia no volverá a responder en otro idioma que no sea el suyo
con el apoyo de un traductor.

También es recomendable cuidar que el testigo de hechos no utilice

términos legales que son propios del asesor con quien se ha preparado.
Este grave error parece ser que es bastante frecuente, lo que resta credi-
bilidad al testigo y hará que su declaración, por falta de espontaneidad,
no tenga la virtud de la persuasión que espera lograr todo abogado que
lleva a declarar a un testigo. El testigo no debe usar términos o expre-
siones jurídicas sino las que son propias a su condición cultural y social.

5. El interrogatorio oral en el arbitraje

En mi ejercicio profesional he constatado que poco a poco la prueba

testimonial está perdiendo importancia en los procesos judiciales y que
los abogados casi no la ofrecemos. En otras sedes judiciales la situación
es la inversa. Un ejemplo es el nuevo Código Procesal Penal, donde los
interrogatorios no sólo son fundamentales, sino que la forma como de-
ben formularse los pliegos interrogatorios y responderse a las preguntas,
es desarrollada extensamente. Lo mismo sucede con el proceso laboral,
donde la actuación oral por parte de los abogados resulta fundamental
porque muchas veces las pruebas se actúan en una sola audiencia y el
juez está en condiciones de dictar sentencia inmediatamente después.
Esto demanda un gran dominio de lo que se conoce como litigación
oral.

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 118 Biblioteca de Arbitraje

Además, también he constatado que la prueba testimonial se usa

poco en los arbitrajes domésticos. Sin embargo, cuando en algunas oca-
siones se acuerda que el proceso arbitral se regirá por las Reglas IBA, la
situación es inversa y la prueba testimonial sí es utilizada. Advierto un
lento pero consistente incremento.

En la legislación nacional, el Código Procesal Civil (1993) sólo

contiene una norma referida a las repreguntas y contra preguntas. El
artículo 227 señala que la parte solicitante de la declaración del testigo
y la otra parte pueden hacer repreguntas, por sí mismas o mediante su
abogado. Al respecto, Ledesma hace el siguiente comentario:

“Las repreguntas tienen sus raíces en el interrogatorio cruzado del

Derecho anglosajón. La norma bajo comentario no precisa en qué
momento opera la repregunta, si es al finalizar la respuesta o el
interrogatorio; sin embargo, en aplicación supletoria de la declara-
ción de parte, que recoge el artículo 213 del Código Procesal Civil,
ésta opera al finalizar el interrogatorio” (2016: 430).

En realidad, ése no sería el problema, ya que lo que señala la citada

profesora es que con las repreguntas no se debe interrumpir el desa-
rrollo de las preguntas y respuestas, con lo que coincido. Más bien, el
problema consiste en qué se entiende por repreguntas y qué por contra
preguntas. Aparentemente, para Ledesma, al decir que las repreguntas
tienen sus raíces en el interrogatorio cruzado, daría a entender que,
cuando el artículo 227 se refiere a las repreguntas, éstas corresponde-
rían ser formuladas por el abogado de la parte contraria, pero ello en la
práctica no es así. Las repreguntas las formula el que pide la declaración
del testigo y las contra preguntas son las que corresponderían al examen
cruzado.

La citada autora también señala que las repreguntas

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 119

“[…] serán para aclarar o ampliar el contenido de las respuestas

dadas por el testigo, sea para obtener su declaración respecto de
cualquier otro hecho que hubiera sido agregado y pudiese advertirse
como conducente así como de los que atañen la determinación de
su idoneidad” (2016: 430).

Más adelante, Ledesma (2016) opina que con la contra pregunta

se persigue no sólo la adquisición de nuevas noticias, sino investigar el
grado de sinceridad y veracidad del testimonio rendido. El contrainte-
rrogatorio tiene como principal objetivo anular o modificar la evidencia
suministrada por el testigo.

Coincidimos en la última parte, pero no en cuanto a la búsqueda

de nuevas noticias. En los arbitrajes el orden del interrogatorio es el
siguiente: En primer lugar, el examen directo que lo formula quien so-
licitó la declaración del testigo. A continuación, se hace el examen cru-
zado por el abogado de la parte contraria, quien sólo podrá interrogar
sobre lo declarado por escrito y/o en directo. Luego se toma el examen
redirecto que podrá referirse únicamente a lo contestado en el cruzado
y, finalmente, el recruzado. Cabe aclarar que cuando el testigo ha pre-
sentado una declaración escrita, se puede obviar el examen directo.

Dado que el artículo 227 del Código Procesal Civil (1993) perua-
no no sigue este orden, a la postre es muy poco utilizado porque no se
entiende su finalidad. Ésta sería una norma que habría que modificar
completamente para que se vuelva a usar la prueba testimonial.

5.1. El uso de la testimonial en los procesos judiciales

Las razones por las cuales la prueba testimonial no es usada en los pro-
cesos judiciales ni en los procesos arbitrales domésticos —salvo que se
acuerde emplear las reglas IBA— son dos: Por un lado, hay un pro-
blema puntual y es que los testigos no suelen ser creíbles. Como en
el Perú no existe el delito de perjurio, ellos pueden prestar juramento

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 120 Biblioteca de Arbitraje

e, inmediatamente, decir lo que se les ha dicho que digan y no lo que

consideran la verdad.

Por otro lado, ni los abogados ni los jueces conocen las virtudes de
la prueba testimonial y, en particular, el buen uso que debería tener el
artículo 227 del Código Procesal Civil, aunque está mal redactado. Al
respecto, el tratadista Carofiglio refiere que en la experiencia cotidiana

[…] de los tribunales de justicia de Italia se constata una y otra

vez, la muy común falta de destreza con que numerosos abogados y
fiscales se desempeñan en el manejo de los instrumentos aplicables
a la práctica de la prueba oral y, especialmente, en la práctica del
cross-examination; una falta de destreza, cabe decir, que está en
correspondencia con el retraso que sufren tanto la reflexión cientí-
fica como la elaboración de jurisprudencia relativa al sistema de
los interrogatorios en la lista oral como mecanismo con qué obtener
saberes procesales fiables (2010: 27).

Recordemos también lo que dice sobre el particular Gonzáles de

Cossío antes citado, que la “práctica arbitral latinoamericana adolece de
la falta de conocimiento, preparación y entrenamiento sobre el interrogato-
rio”.

En materia arbitral, particularmente en los arbitrajes domésticos,

ocurre un fenómeno similar. Al referirse a ello, Ezcurra, señala que “[es]
interesante observar que en la práctica arbitral doméstica (…), la prueba
testimonial se utiliza muy poco. La pregunta obvia es ¿por qué, si puede
ser tan útil para la tarea de persuadir?” (2016: 284). Para el autor, es
probable que esto tenga que ver con dos razones similares a las que he
comentado anteriormente. La primera es que en nuestro país la palabra
está devaluada, por lo que culturalmente se asume que el testigo de
cada parte dirá lo que ésta le indique y mentirá si es necesario hacerlo.
Esto no es sólo lo que creen los abogados patrocinantes sino también
los que conforman tribunales arbitrales. La segunda razón es que todos

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 120 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 121

tenemos muy poca o ninguna experiencia en desarrollar interrogatorios

efectivos para persuadir (Ezcurra 2016).

El problema de la mentira es de gran importancia y dimensión

porque no sólo tiene un contenido legal sino fundamentalmente ético
y psicológico. Existen muchos estudios al respecto, al extremo que la
Psicología del Testimonio ya es una materia que se dicta en facultades
de Derecho de España y Argentina e incluso algunos jueces foráneos se
valen del apoyo de los llamados psicólogos forenses.

Entonces, hay un gran trabajo por realizar, tanto para los arbitrajes
locales como para los procesos judiciales, a fin de desarrollar la técnica
empleada en los países anglosajones y en aquellos que se rigen por las
reglas IBA, a fin de utilizar los testimonios en los arbitrajes locales y en
los procesos judiciales. Por ello, en las páginas siguientes, abordaré las
formas de interrogatorio, poniendo énfasis en el cross-examination o in-
terrogatorio cruzado. Sobre este último el procesalista estadounidense,
John Wigmore acuñó una muy conocida frase que es citada en la ma-
yoría de tratados del common law sobre prueba: “El contra-interrogatorio
o interrogatorio cruzado es el arma más letal que el hombre ha inventado
para la búsqueda de la verdad”. Contundente.

No soy tan optimista como Wigmore, porque nuestro problema

cultural sobre la mentira es muy grave. Esto lo atribuyo a un problema
mayor que es la ausencia de una sanción efectiva. Las autoridades y abo-
gados pueden delinquir, ser corruptas o corromper, pero casi nadie está
preso por dichos actos. Esto ocurre a pesare que nuestro Código Penal
contiene dispositivos legales que penalizan a quien no dice la verdad,
pero de manera leve. Por estas razones, no pondré énfasis en el estudio
de la verdad, a pesar de que es un elemento fundamental en el cual
reposa la prueba testimonial; en cambio sí abordaré algunos aspectos
relacionados como es la credibilidad del testigo. Al respecto, Ezcurra
señala lo siguiente:

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 121 05/09/2018 [Link] p.m.

 122 Biblioteca de Arbitraje

Para constituirse en efectivos colaboradores de la tarea de persua-

sión yo diría que los testigos deben ser ante todo creíbles. Credibi-
lidad es en ese sentido el requisito fundamental a considerar. ¿Qué
se requiere para lograr credibilidad? Ser creíble tiene que ver con
generar confianza. Y generar confianza exige, en primer lugar, te-
ner la experiencia, los conocimientos, o las calificaciones como para
absolver con absoluta solvencia todas las preguntas que sean formu-
ladas durante un interrogatorio o un contra interrogatorio (2016,
288).

El mismo autor, relaciona la credibilidad, la persuasión y la verdad.

El objetivo es persuadir. Para ello es imprescindible ser creíble,

porque finalmente para ser creíble no hay nada más efectivo que
decir la verdad. Si creen que el abogado les ayudará a preparar-
se y preparar a sus testigos para que, sin decir la verdad, puedan
ser persuasivos, estarán completamente equivocados. El punto de
partida es ser honestos, su testigo de hecho debe decir la verdad
de los hechos. En consecuencia, es evidente que la preparación al
testigo que queremos ofrecer, ya sea para el interrogatorio directo
como para el contra-interrogatorio o el re-directo o también para
el re-contra-interrogatorio, es hacer ver la necesidad del testigo que
cuando sea llamado a declarar por la parte que lo ha ofrecido o por
la parte contraria siempre deberá decir la verdad (2015, 298).

Al inicio de este punto nos preguntamos por qué no se usa la testi-

monial en el proceso judicial. Todo apunta a que los testigos en el Perú
no generan credibilidad. Si, como dice Ezcurra el objetivo es persuadir,
desafortunadamente esto no se logra porque los testigos no son creíbles.
En consecuencia, cualquier modificación que se quiera hacer en el Perú,
tanto en materia procesal civil como en el arbitraje, debe favorecerse la
búsqueda de la credibilidad de los testigos. Cuanto más creíbles sean,
más se usará la prueba testifical.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 122 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 123

5.2. La oralidad como principio

Aunque la corriente doctrinaria moderna a que se refiere Priori, antes

citado, estaría a favor de la oralidad, el profesor Taruffo afirma que ésta
—y el interrogatorio cruzado— son un mito: “Uno positivo que conside-
ra a la oralidad como una panacea y otro negativo según el cual la escritura
es mala en sí misma, de allí que debe reducirse a un mínimo” (2009: 256).
En opinión del autor, “la práctica de este sistema en Estados Unidos lleva
a conclusiones bastante menos optimistas y existen unas cuantas dudas jus-
tificadas acerca de la eficiencia del interrogatorio cruzado como mecanismo
para obtener información fiable sobre los hechos debatidos” (2009: 256).

En el Perú, se acaba de reformar dos leyes procesales, el Código

Procesal Penal (2004) cuya entrada en vigencia aún no es total y la Ley
Procesal del Trabajo (2010). En ambas predomina la oralidad sobre la
escritura. Es más, en la primera reunión de la Comisión encargada de
revisar el Código Procesal Civil peruano —que integro—, su presidente
hizo hincapié en la importancia de fortalecer y desarrollar la oralidad
para alcanzar una mejor justicia. Sus ventajas son un contacto más cer-
cano y directo con el juez, favorece la concentración de los actos proce-
sales, y un proceso célere y más justo.

Sin embargo, las reglas IBA no se decantan exclusivamente por la

declaración oral en detrimento de la escrita o viceversa, sino que las
combina. Si bien al definir el testimonio se afirma que se trata de una
declaración escrita, cuando se ocupa de la audiencia, las Reglas expresan
que los testigos que hicieron su declaración escrita, pueden ser llevados
a declarar oralmente ante el tribunal arbitral. Veamos, pues cómo es el
interrogatorio o declaración oral.

5.3. El interrogatorio oral

En su libro “El arte de la duda” el profesor italiano de derecho proce-

sal penal, Gianrico Carofiglio, citando a Brown, señala la existencia de

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 124 Biblioteca de Arbitraje

ciertos parámetros que considera importantes para elaborar un buen

interrogatorio oral:

[…] profunda compresión de la naturaleza humana; claridad de

pensamiento y de exposición; capacidad de comunicar mediante
conceptos directos, sencillos y coherentes; capacidad de formarse un
criterio acerca de cuanto acontece sobre el juicio y de valorarlo sobre
la marcha (…); autodisciplina; capacidad de trasmitir una impre-
sión de autoridad; maneras siempre dignas y corteses; personalidad
marcada, que ejerza influencia sobre quien entra en contacto con
él o con ella; voluntad casi obsesiva de cuidar la preparación hasta
al extremo; renuencia absoluta a usar subterfugios y triquiñuelas
(2010: 184).

Asimismo, el profesor español Manuel Atienza, en el prólogo del

referido libro de Carofiglio antes citado, hace un catálogo de los requi-
sitos y condiciones del interrogatorio que se encuentra en dicho texto:

1. La primera condición para interrogar bien es prepararse bien.

2. No haga un contra interrogatorio si no tiene perspectivas de obte-
ner un resultado útil.
3. El contra interrogatorio es recomendable si se puede invalidar el
testimonio prestado, ya sea atacando la credibilidad del testigo o
cuestionando la fiabilidad del relato.
4. Pregunte con un objetivo claro y preciso.
5. Interrogue sobre la base de un buen conocimiento de la situación,
el sujeto a interrogar y la impresión que ha causado a los árbitros.
6. Elija la modalidad de interrogatorio a utilizar tras considerar el
efecto psicológico que pueda causar en los jueces.
7. Evite el enfrentamiento directo con el interrogado.
8. Cuide que el interrogatorio cause efectos negativos para el interro-
gador.
9. Interrogue con cortesía.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 124 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 125

10. Nunca trate mal a un testigo desfavorable a no ser que tenga datos
objetivos que está mintiendo o que su relato es erróneo.
11. Extreme el cuidado en caso de sujetos débiles, como niños o ancia-
nos y no haga comentarios sarcásticos porque causan mala impre-
sión en el juez o árbitro.
12. Planifique la secuencia de las preguntas siguiendo el esquema de su
argumentación.
13. No haga preguntas arriesgadas porque puede llevar a respuestas
perjudiciales.
14. Nunca formule preguntas cuya respuesta no conozca o al menos
intuya.
15. Cese de interrogar en el momento que haya obtenido el objetivo
que perseguía. Es importante saber cortar el interrogatorio.
16. Trate que las preguntas tengan una estructura empática y evite el
uso de muletillas.
17. Tenga siempre bajo control al interrogado, y maneje con inteligen-
cia las pausas, para que el ritmo sea el adecuado.
18. Utilice conscientemente la mirada para lograr que el interrogatorio
sea vivo y fluido.
19. No olvide que todas las reglas pueden tener excepciones.
20. La eficacia de un interrogatorio depende especialmente del contexto
que, por definición, es abierto […] (2010: 13-15).

Este catálogo de Atienza es muy completo porque abarca el interro-

gatorio desde diversos ángulos, aunque básicamente está orientado al
interrogador. Son consejos puntuales y muy lógicos a quien pregunta.
Esto es porque el que prepara y aconseja al interrogado es el abogado
que lo llevará a declarar como testigo y porque luego él mismo hará las
preguntas que el caso amerite, tanto a su testigo como a los testigos de
la parte contraria.

En lo particular, considero que estos consejos pueden ser de gran

utilidad para los abogados locales que pretendan hacer un buen uso del

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 125 05/09/2018 [Link] p.m.

 126 Biblioteca de Arbitraje

interrogatorio tanto en los procesos judiciales como en los arbitrajes

domésticos.

5.4. Formas del interrogatorio oral

El artículo 8.3 de las reglas IBA señala que deben declarar en primer
término los testigos del demandante y luego los del demandado (inte-
rrogatorio directo). El orden puede ser cambiado por el tribunal arbitral
si lo considera conveniente. Luego sigue el conocido interrogatorio cru-
zado. Finalmente, la parte que llamó al testigo tendrá la oportunidad de
hacer preguntas adicionales sobres asuntos que han surgido en el curso
del interrogatorio cruzado. Se trata de tres modalidades del interrogato-
rio, aunque en la práctica —probablemente como consecuencia de las
reglas sobre arbitraje local en los Estados Unidos— se usa una cuarta
modalidad. Esta consiste en la segunda oportunidad dada al abogado de
la parte contraria para que también formule nuevas preguntas, llamada
“recross”.

En síntesis, las modalidades del interrogatorio oral son cuatro: di-

recto, examen cruzado, redirecto y recruzado. Éste es el orden en que se
lleva a cabo cada interrogatorio. Sin embargo, no son obligatorios pues
el abogado puede decidir el inicio de la audiencia si llevará a cabo el
interrogatorio o no. Igual decisión deberá tomar el abogado contrario
en el acto de la audiencia sobre si hace o no el cruzado.

Cabe mencionar la opinión de Blackaby (2004), para quien las ca-

pacidades del abogado litigante están en el arte del cross-examination o
interrogatorio cruzado. El directo y el re directo son el marco de la pin-
tura. La obra de arte es el cross-examination porque permitirá establecer
si el testigo está diciendo la verdad o no o, por lo menos, podrá atacar
la credibilidad del testigo. Con esta comparación el arbitralista grafica
el nivel de importancia que tienen las cuatro formas de interrogar, más
allá de si se emplean todas o sólo algunas en cada caso, pero siempre

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 126 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 127

teniendo en cuenta que el más útil y en el cual el abogado demuestra su

talento es el “cross examination”.

5.5. Interrogatorio directo

i) Concepto

Para Quiroz, “[el] interrogatorio directo es aquel examen que efectúa el

abogado que presenta al testigo a favor de su posición. Debe tener un carác-
ter persuasivo, el interrogador debe usar técnicas de persuasión a efectos de
que el examinado entregue la información que pretende sea escuchada (…)”
(2015: 100). Por esa razón, el autor considera que “(…) en el examen
directo el centro de atención es el declarante y su interrogatorio debe ser
llevado en forma que impresione favorablemente al juzgador. Un interroga-
torio tiene propósitos definidos, será tal si está bien estructurado, planificado
y organizado” (2015: 100).

Pero no sólo Blackaby y Quiroz hacen un símil entre el interro-

gatorio directo y una obra de arte, también Quiñones hace lo propio,
afirmando lo siguiente:

“El interrogatorio directo es comparable con una película, la perso-

na que se sienta a observarla [como el árbitro], al principio no sabe
nada del drama (…), pero mientras ésta transcurre se va formando
un cuadro de toda la situación. Si la película se presenta en forma
clara, entendible y convincente, el espectador saldrá convencido de
una postura. Si por el contrario, se presenta una película confusa,
desorganizada, así quedará el oyente: confundido y aturdido. En
la vista pública esa película debe ser presentada en forma clara y
comprensible. De igual forma, debe ser lo más breve posible. Claro
está, siempre asegurándose que se cubran los puntos más importan-
tes para probar sus alegaciones” (2003: 147).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 127 05/09/2018 [Link] p.m.

 128 Biblioteca de Arbitraje

Por su parte, Ezcurra, precisa “[…] que para persuadir al tribunal

de nuestra historia será más efectivo mostrarla a través de los protagonistas,
antes de escribir cientos de páginas y con argumentos legales y citas con la
doctrina más autorizada. Se dice que una foto vale más que mil palabras
porque un testimonio bien logrado es más efectivo que un brillante argu-
mento legal” (2016: 283).

Si analizamos el interrogatorio directo sobre la base de la doctrina

citada, concluimos que es el que prestará el testigo del demandante en
primer lugar y, luego, el testigo del demandado, al inicio de la audiencia
probatoria. El demandante tiene un caso fundado en derecho, pero que
está sustentado en un conjunto de hechos (salvo casos de puro derecho)
contenidos en la demanda. Éstos hechos tienen que ser probados para
poder ganar, para lo cual él se valdrá de testigos, entre otros medios de
prueba. De allí que, siguiendo las palabras de Ezcurra, la mejor forma
de hacerlo “es recurriendo a los protagonistas”.

Se trata de escuchar directamente del testigo lo que antes ha refe-

rido por escrito en la written statement, a fin de que el tribunal arbitral
pueda comparar ambas versiones. Para tal efecto, el testigo deberá con-
testar las preguntas que formule el abogado de la parte que lo convocó,
sobre la base de un interrogatorio preparado con preguntas abiertas. De
este modo, podrá explayarse sin más límites que no contradecirse con
lo que ha afirmado por escrito. Lógicamente, gracias a que el testigo ha
sido bien preparado, su declaración oral no debe ser muy extensa, em-
pleando términos sencillos y formulados en su propio idioma.

Los consejos de los autores, nacionales o extranjeros, penalistas o

arbitralistas, son ilimitados. Por ejemplo, Quiroz (2015) considera que
“[el] litigante debe lograr despertar y mantener la curiosidad del juez por
saber qué sigue” no solamente con la demanda sino con el propio in-
terrogatorio a fin de que medite sobre lo expuesto. De este modo, no
sólo logra capturar su atención, sino que lo predispone para escuchar su
teoría del caso.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 129

Finamente, Bailey, un prestigioso abogado norteamericano, hace

una lista breve y muy concreta de elementos para lograr un buen inte-
rrogatorio:

“Los principales que consideramos en esta introducción a lo que

constituye un proceso complejo son: control, velocidad, memoria,
sintaxis, lógica, momento oportuno, actitud y conclusión” (1995:
156).

En realidad, no es difícil conducir un interrogatorio directo, en caso

se acuerde en las Reglas del arbitraje. Pero, no siempre es así porque para
algunos es innecesario el directo si se cuenta con la declaración escrita.
Para estos la audiencia debe empezar con el interrogatorio cruzado su-
primiendo el directo. No comparto esta opinión.

ii) Diferentes testigos en el directo

He advertido que, al ofrecer la declaración de testigos en parte de prue-

ba, algunos abogados locales distinguen entre aquéllos testigos sobre los
cuales el abogado ejerce control y aquéllos sobre los que no. Por ejem-
plo, si un abogado llama a declarar a su cliente o a un subordinado de
éste, el abogado tiene control sobre esos testigos, pero si llama a la parte
contraria o a la esposa de éste, es manifiesto que no lo tiene. Sin embar-
go, los abogados no siempre hacen el mencionado distingo el momento
de ofrecer la prueba.

Para lograr un correcto desarrollo de las audiencias de pruebas, es

aconsejable que el tribunal arbitral solicite a los abogados que hagan la
mencionada precisión, de modo que aquél comprenda mejor el porqué
de las preguntas de cada interrogatorio.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 129 05/09/2018 [Link] p.m.

 130 Biblioteca de Arbitraje

iii) Objetivos del directo

Con el interrogatorio directo se busca, en primer lugar, que el testigo se

ubique y pierda el miedo que pueda darle la presencia de un tribunal.
Por cierto, éste es menor en comparación con el ejercido por un juez
del sistema anglosajón, que viste una toga negra en una sala que suele
ser imponente. En los arbitrajes, dicha parafernalia no existe, pues el
testigo declarará sin subir al estrado, sino que se sentará alrededor de
una mesa de directorio con el interrogador frente a él y el árbitro o el
tribunal al costado, presidiendo la mesa. Evidentemente, esta ambien-
tación es más amigable y permitirá una actuación más fluida por parte
del testigo y menos tensa.

Respecto del miedo a declarar, conozco casos en que las personas

literalmente se paralizan, sobre todo si es su primera experiencia judicial
o arbitral. No es raro que una persona de a pie sienta mucho temor ante
un juez o tribunal. Tuve la experiencia de un cliente que, teniendo la
razón en un asunto fácil de ganar, prefirió no demandar para evitarse
los avatares judiciales, o sea asistir a audiencias, verse frente a un juez y
ser sometido a interrogatorios. No todos pueden soportar esta presión.

¿Qué persigue el abogado que ha pedido la declaración de un tes-

tigo a quien interrogará con preguntas abiertas? Según Quiroz (2015),
el directo tiene cuatro objetivos: probar las proposiciones fácticas; con-
vencer al juzgador sobre la veracidad de los hechos expuestos en cada
una de las afirmaciones efectuadas, sea en la demanda o contestación;
solventar la credibilidad del testigo; y presentar la evidencia que pruebe
la tesis de aquel que ha ofrecido la declaración del testigo.

Buena parte de los objetivos señalados se logran con el interrogato-

rio escrito. Empero, el directo permite al abogado que ha llevado a de-
clarar al testigo, que se prepare para el interrogatorio siguiente, es decir,
el cruzado o cross-examination, que realizará el abogado de la parte con-
traria. De allí que, como lo señalé antes, no sea conveniente renunciar

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 130 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 131

al interrogatorio directo sino realizarlo con el convencimiento de que el

testigo está bien preparado y a fin de que vaya haciendo “calistenia” para
el contra interrogatorio.

Para concluir, no hay que olvidar la necesidad de propiciar la cre-

dibilidad en el testigo desde el comienzo del interrogatorio. El tribunal
tiene al frente a quien le va a narrar una historia que puede creerla o
no; por ello, mucho dependerá de la credibilidad que se logre a través
del examen directo, es decir, que compruebe que el testigo es fiable, una
persona honesta y con un lenguaje claro y sin defectos como tartamu-
deos o muletillas.

Hay que tener presente que el interrogatorio directo marca los lími-
tes de las siguientes etapas del interrogatorio, no pudiendo el abogado
que contra interrogue a continuación salirse de estos límites. Es decir,
en el interrogatorio cruzado el abogado de la parte contraria sólo podrá
referirse a los hechos descritos y a las repuestas orales contestadas en el
interrogatorio directo.

5.6. El examen cruzado

i) Concepto

El examen cruzado es la traducción del muy conocido cross-examination

del derecho anglo sajón o common law. También se le denomina con-
tra interrogatorio o contra examen. Para comprobar la importancia de
este tipo de interrogatorio recordemos la famosa expresión del reputa-
do procesalista norteamericano Wigmore, de comienzos del siglo XX,
quien considera al cross-examination “el arma más letal con que cuenta la
humanidad para descubrir la verdad”.

El contrainterrogatorio cruzado es aquél que realiza el abogado de la

parte contraria a la que ha ofrecido la declaración del testigo que acaba
de terminar de prestar su interrogatorio directo. Va, pues, a declarar res-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 131 05/09/2018 [Link] p.m.

 132 Biblioteca de Arbitraje

pondiendo las preguntas que le haga el abogado del adversario. De allí

que el testigo no sólo requiere una adecuada preparación sino serenidad
y habilidad para responder, pues lo que el mencionado letrado buscará
es que el testigo se contradiga o se retracte de lo declarado en el directo
o incurra en contradicciones y, si no lo logra, al menos tratará de hacerle
perder credibilidad frente al tribunal. Este interrogatorio suele hacerse
a través de las llamadas preguntas sugestivas que, en su texto contienen
la respuesta, requiriéndose del testigo únicamente su afirmación o nega-
ción de las preguntas así formuladas. Las trataré más adelante.

Las preguntas sugeridas o sugestivas u orientadas, únicamente están

permitidas en el interrogatorio cruzado. Las Reglas IBA disponen en
el artículo 8.2 que las preguntas y repreguntas efectuadas a un testi-
go durante su interrogatorio “no deberán inducir irrazonablemente sus
respuestas”, de modo que no se perturbe el derecho a la libertad y la
espontaneidad del testigo y que éste, aun cuando esté presionado, no
debería sentirse acosado.

Las Reglas IBA también hacen una mención breve pero importante
al examen cruzado en el art. 8.3 b), al establecer que “tras el interroga-
torio por la parte que ha llamado al testigo cualquier otra parte podrá
interrogar a dicho testigo en el orden fijado por el tribunal arbitral”.
Está, pues, allí contemplado el examen cruzado, aunque las Reglas no
usen esta denominación.

Hay coincidencia en la doctrina —Serra, Parra, Carofiglio, Quiroz

y muchos autores— acerca de la finalidad del examen cruzado, de la
forma de preparar al testigo para un interrogatorio cruzado, del modo
de formular las preguntas, qué preguntas deben hacerse, cuándo debe
formularse un interrogatorio y cuándo uno debe abstenerse de hacerlo,
en qué momento es preciso cortar el interrogatorio cruzado e inclu-
so también hay que señalar cuáles son los errores en los que incurren
los abogados al usar esta arma. Trataré de abordar la mayoría de estos

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 132 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 133

temas, guiándome más por la opinión de especialistas, puesto que mi

experiencia en este tipo de interrogatorios es limitada.

ii) Finalidad del examen cruzado

Quiroz (2015) indica que el objetivo del contrainterrogatorio es refu-

tar el testimonio prestado en el examen directo, pero de una manera
“pensada, razonada, no improvisada”. Para ello, el interrogador puede
ayudarse con alguna evidencia de refutación, como podría ser la decla-
ración previa que tenga una versión distinta del testigo o un documento
que contenga algo diferente. Por su parte, Pabón señala que el interés de
hacer el interrogatorio cruzado va por el lado de la refutación y que sus
tres finalidades básicas son:

a) […] reducir la credibilidad del testigo por sus condiciones sub-

jetivas, vale decir, en dirección a su falta de idoneidad. b) Desvin-
cular las afirmaciones o negaciones realizadas en la declaración
directa […] porque ha mentido, porque ha exagerado su conoci-
miento […], porque ha entrado en contradicciones […] porque
ha presentado una versión falsa por omisión o error, entre otras. c)
Obtener datos, citas o referencias que el testigo pudo haber silencia-
do y que de ser reveladas pueden generar conclusiones diferentes o
hacer menos creíble el contenido del testimonio directo (citado por
Quiroz 2015: 133).

Finalmente, el profesor italiano Carofiglio (2010) indica que hay

diferentes modalidades en función de lo que se desea; por ejemplo, si
es atacar las respuestas del testigo corresponde hacer lo que él llama “el
interrogatorio destructivo”, pero también precisa que otra posibilidad
es echarse abajo el testimonio directo “atacando la fiabilidad del testigo”,
existiendo un tercer modelo de interacción con testigos desfavorables
que consiste en “dirigir su ataque al núcleo mismo del testimonio direc-
to”. Su objetivo es demostrar que la historia que el testigo ha relatado
no puede ser creída porque está plagada de falsedades o se trata de una

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 133 05/09/2018 [Link] p.m.

 134 Biblioteca de Arbitraje

historia absolutamente increíble desde el punto de vista científico. En

este caso, señala Carofliglio “el método consiste en desmontar el relato para
invalidar la declaración” (2010:42).

iii) ¿Cómo desacreditar al testigo?

Cymrot nos dice cómo atacar la credibilidad de los testigos señalando

que el abogado interrogador debe seguir los siguientes pasos: “a) highlight
inconsistencies, errors or areas of confusion in the witness testimony; b)
establish the witness ‘bias prejudice, either in favor of the proffering party or
against the examining party; or c) establish the witness´s pecuniary interest in
the dispute” (2007: 55).

Por su parte, Tawil da varias recomendaciones, como la mayoría

de autores que tratan el tema del cross-examination, indicando que es
conveniente hacer listas de posibles preguntas; estar preparado para res-
puestas imprevistas; seguir un orden lógico en el interrogatorio, pero
apuntando siempre hacia la finalidad última, que es desacreditar el inte-
rrogatorio directo del interrogado. Para obtener dicho resultado indica
que “(…) examiners will normal intend to privilege close-ended questions,
requiring either ´yes’ or ‘no’ answers from a witness, instead of open-ended
questions, which could afford the witness both the opportunity to escape
from the planned examination road as well as further develop por amend
errors in which he or she could have incurred ” (2004: 458).

Es evidente que el referido consejo tiene toda la rigurosidad del

caso. Las preguntas deben ser cerradas e, incluso como ya he explica-
do, para ser respondidas afirmativa o negativamente. Si el interrogador
comete el error de formular preguntas abiertas, el interrogado podrá
irse por las ramas o responder y aclarar lo que dijo y quiso decir en el
directo pero que olvidó hacerlo. Como el interrogatorio debe estar bajo
el control del preguntante, es evidente que no debería permitir que su
interrogado aclare respuestas y sin olvidar que el interrogatorio cruzado
no tiene por objeto descubrir la verdad sino, básicamente, como ya lo

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 134 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 135

hemos señalado, desacreditar tanto la declaración escrita como el llama-

do interrogatorio directo.

iv) Habilidad para preguntar: preparación

El mismo Tawil (2004) señala que la habilidad para formular el in-

terrogatorio cruzado no solamente debe consistir en saber lo que el
testigo dijo por escrito o ha respondido en el interrogatorio directo,
al cual necesariamente debe asistir tomando notas, sino que también
debe conocer al testigo, es decir, cuál es su forma de vida, sus intereses,
sus experiencias profesionales, sus amigos, aprendiendo lo más posible
acerca de su vida y experiencias, inclusive revisando sus publicaciones
y páginas web. Por ello, el autor concluye afirmando que “The more the
examiner knows about the witness, the best are the chances to perform a
good cross-examination” (2004: 459).

Tawil recuerda que los abogados experimentados saben que los ca-
sos no se ganan con un interrogatorio, pero sí se pueden perder. Para
ello, recomienda “[devoting] enough time and resources in order to attain
due preparation for a hearing is always a basic recommendation in this
regard” (2004: 463). Claro que sí, para preguntar con acierto siempre
es indispensable la preparación exhaustiva y a profundidad, probable-
mente llegando a límites que no se conocen en la práctica arbitral en el
Perú y menos en la judicial. Ello demanda mucho tiempo, es verdad,
pero si se quiere obtener éxito con el interrogatorio cruzado no hay otra
solución. Lo peor que se puede hacer es improvisar porque lo único que
le conseguirá será una pérdida de tiempo para el testigo y sobre todo
para el Tribunal.

“Es muy raro ver un buen interrogatorio cruzado, dice Francisco

Gonzáles de Cossío (2017: 34). Es sorprendente la cantidad de
muy buenos abogados que no sabe hacer una examinación cruza-
da. No sólo no saben, sino que no saben que no saben”.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 135 05/09/2018 [Link] p.m.

 136 Biblioteca de Arbitraje

La única forma de hacerlo bien es aprender de los que saben y luego

prepararse a profundidad. Si el interrogatorio no está muy bien prepa-
rado a lo cual, como ya he dicho, debe dedicar horas, es prácticamente
imposible que haga un buen examen cruzado.

v) Decisiones importantes del interrogador

Un tema relevante en el cross-examination es tomar la decisión de si se

lleva a cabo o no este interrogatorio. Aunque parezca obvio, no es una
obligación formular el examen cruzado. Se podría decir que el único
interrogatorio obligatorio es el directo, pero luego debe venir el análisis
del abogado experimentado, del abogado talentoso, de aquel que tiene
mucha experiencia para definir si es que es conveniente o no formular
el examen cruzado al testigo.

A veces esta decisión se toma antes de la audiencia. Sin embargo,

por lo general la decisión final se adopta durante la audiencia, ocasión
en la cual, luego de haber leído la declaración escrita del testigo, lo ve
desempeñarse en el examen directo, si es claro y responde con como-
didad, si es tranquilo, si tiene facilidad de palabra y, otras cualidades o,
por el contrario, si advierte que tiene defectos como ponerse nervioso,
tartamudea, no mira a los ojos o tiene tics.

También ayudará a tomar la decisión si el interrogado es muy firme

en sus respuestas durante el directo y el interrogador no le encuentra
contradicciones con declaraciones anteriores o con documentos firma-
dos. En ese caso, sería perder el tiempo, y hacérselo perder al tribunal, a
quien no le agradaría para nada este interrogatorio absolutamente inne-
cesario, como lo he señalado anteriormente.

Otra decisión importante que tomar consiste en saber cortar el in-

terrogatorio en el momento oportuno. Cymrot señala: “[our] debate tells
you something else about cross-examination: when to examine and when
to sit down is more easily seen in retrospect than at the moment. Lawyers

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 136 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 137

attempt feats they cannot accomplish. Or they ask one question too many
and muddle otherwise helpful testimony. Or they allow the adverse witness
to explain away a damaging answer. Someone once wrote there are more
suicides than homicides in cross-examination” (2007: 58).

Esta última frase, tan grave, demuestra que el cruzado no sólo es

peligroso para quien depone sino para quien interroga, pues con una
sola pregunta de más puede hacer perder el mérito a todas las respuestas
obtenidas hasta ese momento. De allí que el interrogador jamás debe
extender el examen más allá de lo estrictamente necesario. No es infre-
cuente insistir en aras de la claridad; sin embargo, esto no es recomen-
dable en el interrogatorio cruzado.

En un caso de responsabilidad médica (1990), interrogué a un pe-

rito médico y al advertir que lo iba doblegando consideré que era mi
oportunidad para desacreditarlo totalmente. Felizmente no cometí al-
gún error, porque la jueza cortó el interrogatorio, con la objetividad del
caso, comprendiendo que no tenía sentido mi insistencia y reiteración.

Más adelante transcribiré dos interrogatorios referidos por Carofiglio

(2010), de los que se desprende que hay testigos que no es conveniente
llevar a declarar, así como también las graves consecuencias de un interro-
gatorio mal hecho.

vi) Las preguntas en el cruzado

Cymrot señala que “The questions are short and assertive; they do not need
to be in the form of a question, except in the inflection of the voice. If neces-
sary for clarity, the phrase “Is that correct?” or “Is that your testimony?” can
be added at the end. Never say, Isn´t that correct?” which makes the answer
ambiguous. With “isn´t” you do not know whether “yes means the statement
is correct, or yes, isn’t correct” (2007: 59).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 137 05/09/2018 [Link] p.m.

 138 Biblioteca de Arbitraje

El mismo Cymrot, que no solamente es autor de libros y artículos

sobre arbitraje sino también miembro de un reputado bufete de abo-
gados en Washington DC, dice lo siguiente: “A classic technique is to
construct a series of questions where the witness should only answer ‘yes or
no’. The examiner thus tells the history with the witness serving as a foil. If
the witness strays from the desired answer, the examiner brings him back
to the script with a contradiction from a prior statement or document”.
(2007: 59).

Observe el lector, entonces, la diferencia entre las preguntas del cru-

zado con las del interrogatorio directo. En este último, recordemos, las
preguntas son abiertas y favorecen que el declarante se explaye hasta
donde considere conveniente. En el cruzado por el contrario se suele
recurrir a las preguntas que sólo admiten una respuesta afirmativa o
negativa y siguiendo una secuencia lógica, a menos que el interrogador
decida valerse de la fórmula del zigzag, que veremos más adelante.

Volviendo a los consejos y las decisiones importantes, a veces deci-

sivas, que debe tomar el interrogador, Cymrot afirma:

The cardinal cross-examination rule —do not ask a question to

which you do not know the answer— is much harder to adhere to
in arbitration. When venturing in to the unknown the examiner
must have greater skill and a keener feel for human nature. Untest-
ed topics must be approached carefully with indirect question that
explore the witness´s inclination without committing to the direct-
ly relevant question. Cutting off the examination and running is
not cowardly, it is prudent. (2007: 62).

La última parte de la cita anterior tiene relación con el tema ante-

rior relacionado con decisiones importantes que tomar. Una de éstas,
como recordamos, es cuándo cortar el interrogatorio. Hacerlo oportu-
namente, como hemos visto, es un acto de prudencia.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 138 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 139

Para concluir el análisis que hace el mencionado profesor, es muy

interesante advertir la importancia que le da a las Reglas IBA sobre ac-
tuación de pruebas Destaca la relevancia que tiene el cross examination
a partir de dichas Reglas:

[…] These rules are a compromise between the civil code and com-
mon law systems, with a healthy dose of practicality thrown in. Di-
rect evidence is presented in advance of the hearing through writ-
ten witness statements —a concession to practicality—. Witnesses
are then required to appear at the hearing and subject themselves to
the opponent´s questions. The IBA´s inclusion of cross-examination
reflects the strong bias of common law lawyers -found in Professor
Wigmore´s frequently quoted testament to cross-examination (…)
(2007: 56).

El último punto sobre las preguntas en el cruzado, es el que se re-

laciona con las leading questions o preguntas inducidas, a las que dedico
un sub capítulo aparte. Basta decir, por el momento, que estas pregun-
tas deben ser cerradas, respondidas con un “sí o no” y sólo proceden en
el examen cruzado. Antes veré unos interesantes ejemplos de interroga-
torio cruzado, aunque lamentablemente son jurisprudencia extranjera
porque en el Perú no abundan los casos sobre interrogatorio cruzado
revisados por la Corte Suprema en casación.

vii) Ejemplos de interrogatorio cruzado

Carofiglio es un autor muy interesante porque, como señala Atienza en

el prólogo de “El arte de la duda” (2010), no solamente es un profesor
y autor de obras jurídicas sino también literarias. Lo más extraño fue lo
que le ocurrió con la primera obra jurídica que escribió y que, como es
fácil suponer, tuvo un tiraje reducido. Al poco tiempo el editor solicitó
a Carofiglio su autorización para hacer una nueva edición y en mayor
cantidad de ejemplares, puesto que la primera edición se había agotado
contra todo pronóstico. El autor, pues, además de ser un especialista en

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 140 Biblioteca de Arbitraje

derecho procesal penal, tenía una vena literaria que desconocía. Tam-
bién, ocurrió lo que suele suceder y es que las novelas sobre procesos
judiciales, si son bien escritas y con referencia a casos verdaderos son un
éxito de librería, como en efecto ha ocurrido con las obras de Carofiglio.

En “El arte de la duda”, se vale de un método muy interesante,

que consiste en narrar un elevado número de interrogatorios para luego
sacar relevantes conclusiones jurídicas, muy útiles para la práctica profe-
sional. Siendo los casos que narra muy ilustrativos, me limitaré a tomar
dos ejemplos contenidos en el mencionado libro.

El primero está en el Prefacio de su obra, en el que Carofiglio se-

ñala que “un hombre estaba acusado del delito de lesiones porque en el
curso de una pelea había mordido a su adversario en la oreja y le había
arrancado un trozo. Ahora tocaba al defensor de la víctima interrogarlo
para intentar poner en duda la fiabilidad de su relato que había dado
anteriormente. El interrogatorio se desarrolló de la forma siguiente:

Abogado: Así pues ¿usted afirma que mi cliente le arrancó la oreja

al ofendido?
Testigo: Sí.
Abogado: ¿A qué distancia de la pelea se encontraba usted?
Testigo: A unos 20 metros o puede que algo más.
Abogado: ¿Qué hora era?
Testigo: Las nueve de la noche.
Abogado: ¿Y ustedes están afuera en el estacionamiento del super-
mercado? ¿Es exacto?
Testigo: Sí.
Abogado: ¿El estacionamiento está bien iluminado?
Testigo: No mucho.
Abogado: ¿Podremos decir que ocurrió todo a medio oscuras?
Testigo: Sí, algo así, no había mucha luz.
Abogado: En tal caso permítame usted recapitular, los hechos suce-
dieron a las nueve de la noche en un estacionamiento mal ilumi-

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 141

nado y usted se encontraba a más de veinte metros del lugar preciso

donde se estaba desarrollando la pelea. ¿Es exacto?
Testigo: Es exacto. (2010: 21).

Antes de continuar, Carofiglio hace la siguiente reflexión:

En este momento el defensor hubiera debido interrumpir su inte-

rrogatorio tal como indican los manuales. Tenía en su haber un resul-
tado útil que a lo largo de la vista le permitiría atacar ese testimonio
sobre la base de que en aquellas condiciones era imposible que el testigo
hubiera visto al acusado morder al ofendido. Una de las reglas funda-
mentales del cross-examination prescribe no hacer ni una sola pregunta
de más porque de lo contrario podemos echar a perder un resultado
brillante, cuando no, incluso, acabar dándole la vuelta. En este caso el
letrado no se atuvo a la regla (2010: 22).

Luego de este atinado comentario el autor nos hace ver cómo acabó
el interrogatorio:

Abogado: ¿Y pretende usted hacernos creer que en esas condiciones

le fue posible ver cómo mi cliente le arrancaba a su adversario un
pedacito de la oreja?
Testigo: Es que yo no le vi arrancárselo…
Abogado: Entonces ¿cómo sostiene usted que…?
Testigo: …Yo lo que vi fue como luego lo escupía (2010: 23).

Evidentemente, el haber incumplido la regla antes comentada,

como lo demuestra el ejemplo, fue un grave error porque lo que podía
haber sido un buen interrogatorio, se convirtió en uno desastroso.

El último ejemplo que tomamos de “El arte de la duda” es el caso de

un asesinato del que se culpa a tres mafiosos. El testigo es un inspector
de Policía que dice haber visto a los tres acusados pocos minutos antes

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 142 Biblioteca de Arbitraje

de cometerse el crimen. Veamos primero el interrogatorio directo prac-

ticado por el Fiscal:

Ministerio Fiscal: ¿En qué unidad presta usted servicio?

Testigo: En la brigada móvil. Unidad de homicidios.
Ministerio Fiscal: ¿Conoce a los tres acusados?
Testigo: Muy bien a los tres.
Ministerio Fiscal: ¿Cuándo fue la última vez que vio a los tres en
libertad?
Testigo: El 5 de marzo de 1994. El día que mataron a X.
Ministerio Fiscal: ¿Puede indicar con precisión en qué circunstan-
cias?
Testigo: Sí. Yo iba caminando por la avenida Mazzini y ví que
ellos tres se acercaban por la calle Pascoli. Ticio y Sempronio venían
por la acera … por la acera de la derecha según se mira desde la
avenida Mazzini, mientras al mismo tiempo Cayo venía por la
izquierda, los tres a la misma altura, paralelos y a paso apresurado.
Ministerio Fiscal: ¿Qué hora era?
Testigo: Las 19.54.
Ministerio Fiscal: ¿Redactó usted el informe de servicio?
Testigo: Sí, lo puse todo por escrito.
Ministerio Fiscal: No tengo más preguntas, gracias (2010: 99-
102).

Hasta acá el interrogatorio directo, el cual es formulado según las

reglas que hemos explicado con anterioridad, o sea en base a pocas pre-
guntas lo suficientemente abiertas para que el testigo pueda explayarse.
Luego el autor transcribe la parte más importante del contrainterroga-
torio para poder estudiar si cumple las reglas como ha ocurrido con el
directo:

Abogado: ¿Cómo pudo usted anotar; ¿así con tanta precisión, que
los había avistado a las 19?54?
Testigo: Miré el reloj.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 143

Abogado: Cuando escribió el informe, ¿conocía a qué hora precisa

se había cometido el crimen?
Testigo: Al 113 habían llamado a las 20.09; eso era lo que sabía-
mos con exactitud. El asesinato debió de producirse unos dos o tres
minutos antes.
Abogado: ¿A qué hora escribió el informe?
Testigo: Poco después. La hora exacta no le puedo decir. Si está in-
teresado en el particular, mirando en el ordenador donde escribí el
informe podemos comprobar a qué hora lo escribí, exactamente.
Abogado: El particular en el que estoy interesado es este otro: en
cómo se explica que haya podido usted especificar con semejante
precisión esa hora, las 19.54, que —qué casualidad— cuadra per-
fectamente con la hipótesis de la acusación. No escribió usted “alre-
dedor de las 20.00”, o “poco antes de las 20.00”, ni ninguna otra
frase por el estilo: escribió “a las 19.54”, con absoluta precisión.
¿Cómo es posible que varias horas después lo recordara al minuto?
Testigo: Lo anoté.
Abogado: ¿Qué quiere decir?
Testigo: Verá, abogado, yo siempre llevo encima una pequeña agen-
da. Cuando observo alguna cosa de interés, la anoto ahí; y siempre
que tomo nota de algo, también apunto la hora.
Abogado: En tal caso, seguro que lleva la agenda encima, en este
momento…
Testigo: Sí.
Abogado: Y puesto que los hechos son de este año, aún se podrá
localizar la anotación.
Testigo: Claro.
Abogado: ¿Podemos ver esa agenda?
Testigo: Claro.

El presidente hace constar en acta que el testigo muestra una pe-

queña agenda de bolsillo; queda registrado en acta que se procede a
examinar la página correspondiente al día 5 de marzo del año en curso
y que en dicha página figura la siguiente anotación: “Calle Pascoli mi-

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 144 Biblioteca de Arbitraje

rando hacia avenida Mazzini, Ticio, Cayo y Sempronio juntos, hora: las
19.54” (2010: 101-102).

Sin duda de ningún género, como dice Carofiglio, la parte que con-
trainterroga ha obtenido un resultado catastrófico. Por mi parte, puedo
añadir que la transcripción de estos dos interrogatorios nos permite ver
que el directo estuvo bien formulado, mientras que el contrainterro-
gatorio estuvo pésimamente desarrollado porque no se debe preguntar
sobre lo que no se conoce la respuesta.

Hasta acá he visto los errores que no se debe cometer durante el

cross-examination. Veré ahora lo que sí se debe hacer siguiendo las re-
comendaciones expuestas por Bishop y Carter (2004). Ellos hacen una
lista de reglas básicas o consejos que aportan muchas luces sobre cómo
conducir exitosamente un cross-examination. Para los arbitrajes interna-
cionales, pero la gran mayoría también pueden aplicarse en los arbitra-
jes domésticos.

Algunas de las reglas que cito a continuación están orientadas a lo

que tanto se ha insistido, que es la preparación del testigo y del interro-
gador y también a una apropiada ejecución del interrogatorio:

1. Be brief, short, and succinct (…). Never make more than three
points on cross-examination.
2. Use short questions and plain words.
3. On cross-examination never ask anything but leading questions.
Put words in the witness’ mouth.
4. Be prepared. Never ask a question to which you do not know the
answer. This is not the time to find out what the case is about.
5. Listen to the answer.
6. Don´t quarrel with the witness.
7. Avoid repetition – never permit the witness to repeat what he said
on direct examination (if judge hears it twice, he probably will
believe it).

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 145

8. Never permit the witness to explain anything

9. Avoid the “one question too many”
10. Save the ultimate point for summation (pull it together and explain
it on summation) (2004: 556-557).

Estos consejos pueden sintetizarse en tres grandes conclusiones para

tener éxito en el cross-examination, que Bishop y Carter denominan
cualidades: “To do it better than competently, to do it superbly, requires
a convergence in one cross-examiner of three qualities: The first quality is
experience […]. The second is talent and the third quality is technical mas-
tery. […] The chief, the central principle of advocacy in all its parts and in
every aspect, is preparation” (Bishop y Carter 2004: 388-389). Nueva-
mente se incide en la preparación.

De otro lado, los autores antes citados, a diferencia de otros que me

han permitido realizar la presente investigación, no se limitan a narrar
sus experiencias, y eventualmente dar consejos sobre cómo hacer las
preguntas y cómo ganar el proceso, todos los cuales están dirigidos a los
abogados de las partes; Bishop y Carter (2004) también recomiendan a
los árbitros que, una vez terminada la audiencia, no deben retirarse sino
quedarse en el mismo local de la audiencia para hacer los comentarios
pertinentes respecto de la audiencia y, de ser posible sacar conclusiones
preliminares sobre cómo será el fallo final. Estoy plenamente de acuerdo
con esta recomendación, ya que así se saca ventaja de la inmediación y
concentración, antes comentadas.

Un último elemento necesario para tener éxito en el interrogatorio:

el interrogador debe tener una estrategia.

Al respecto, Hyam, citado por Carofiglio, afirma lo siguiente: “El

fundamento estratégico de todo cross-examination eficaz radica en planifi-
car la secuencia de las preguntas según el esquema de una argumentación,
de modo tal que cada pregunta constituya un paso dentro del progresivo
desarrollo de la argumentación completa” (1995: 96).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 145 05/09/2018 [Link] p.m.

 146 Biblioteca de Arbitraje

Ésta es una estrategia. Puede haber otras, como podría ser un in-
terrogatorio en zigzag, es decir avanzar cronológicamente y, de pronto
regresar en el tiempo, para luego retomar el hilo inicial y así sucesiva-
mente a fin de sorprender permanentemente al testigo. Pero lo que no
se puede hacer es “ir de pesca”, frase muy común que se atribuye al inte-
rrogador que pregunta sin ton ni son, es decir, en la carencia absoluta de
un norte definido, de un plan predeterminado, como se aconseja, para
ver si en una de esas logra una respuesta favorable a su tesis de defensa.

viii) Crítica al cross-examination

Si bien es cierto que la mayoría de autores, principalmente norteame-

ricanos y, en general, todos aquellos que pertenecen al sistema anglo-
sajón, opinan favorablemente respecto del cross-examination y éste se
encuentra muy extendido en la práctica de los procesos judiciales y de
los arbitrajes, también existen críticos a esta herramienta procesal.

Michelle Taruffo, conocido profesor italiano, no sólo es una auto-

ridad en los temas de prueba, sino que tiene la virtud de conocer los
sistemas procesales in-situ, ya que con mucha frecuencia es invitado a
dictar conferencias en universidades norteamericanas, lo que le permite
conocer bien cómo funciona en la práctica el cross-examination.

Ya he tenido oportunidad de mencionar que para Taruffo (2012), el

cross-examination es un mito, explicitado en la creencia de que a través
de él se puede descubrir la verdad, apoyada básicamente en la conocida
frase de Wigmore. Efectivamente, los seguidores del famoso procesalista
norteamericano han desarrollado y ampliado los argumentos a favor del
cross-examination.

Taruffo (2012) reconoce que el cross-examination suele tener mu-

cho éxito, pero en los llamados juicios por jurado, es decir, donde no es
el juez quien decide, sino que la culpabilidad o inocencia del procesado
es determinada por doce ciudadanos que no son abogados. Es com-

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 147

prensible que un sistema de preguntas y respuestas formuladas con gran

efectismo y con un absoluto dominio del lenguaje oral y corporal por
parte del interrogador pueda llegar a tener mucha influencia en legos
en asuntos legales. Éste no es un sistema en el que quien resuelve es el
juez o un árbitro, a quienes por cierto no es fácil influir con armas como
las que se utilizan con el cross-examination. Sin embargo, el examen
cruzado surte efectos definitivamente ante un jurado. Por otra parte, en
el segundo caso extraído del “Arte de la duda” de Carofiglio, antes co-
mentado, he comprobado cuán negativo puede ser cuando no se le sabe
examinar. De allí que en mi opinión el cruzado es un arma de doble filo.

Volviendo a Taruffo (2010), en “Simplemente la Verdad” afirmaba

que el cross-examination no tiene valor epistémico porque es completa-
mente ineficaz para el descubrimiento de la verdad, aunque sí lo es para
descubrir las mentiras. Él pone en evidencia que “la función principal del
cross-examination no consiste en la búsqueda de la verdad sino en efectuar
una especie de performance ritual, cuyo objetivo primario es influir sobre la
emotividad de los jurados más que estimular sus facultades racionales y cog-
nitivas” (Taruffo, 2010: 183). El autor viene haciendo una crítica respec-
to de los dos sistemas que existen actualmente en el mundo en materia
penal, el adversarial y el acusatorio. Sin embargo, la crítica es perfecta-
mente aplicable a los sistemas civiles y también al arbitraje, puesto que
el autor italiano critica tanto el sistema en que el interrogatorio está en
manos del juez como en aquellos procesos en los que la formulación del
mismo corresponde a las partes.

Además, Taruffo señala lo siguiente:

En resumen, lo que está escrito en los manuales que enseñan las

tácticas y las estrategias de la cross-examination es que ésta debe di-
rigirse a “destruir” o a “masacrar” el testigo del adversario, sobre todo
—y esto es digno de ser notado—, cuando quien interroga sabe que ese
testigo ha dicho la verdad. La práctica del cross-examination se presta a
abusos y vejaciones de todo tipo, que tienen cabida en el “mental duel”

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 147 05/09/2018 [Link] p.m.

 148 Biblioteca de Arbitraje

y en el “genuine combat” que se desarrolla entre el abogado y el testigo:

mientras más hábil y desprejuiciado sea el abogado, y más débil psicoló-
gicamente sea el testigo, más exitosa será la cross-examination, aunque
resulte en una prevaricación en perjuicio del testigo. Es útil recordar,
desde esta perspectiva, que se ha sostenido que la victoria lograda en
una cross-examination es la victoria de una “trained curial assasin am-
bushing an easy target”: una expresión algo fuerte, pero que ofrece una
idea precisa del fenómeno (2012: 194-195).

Evidentemente, el autor al hacer esta crítica se está refiriendo al

cross-examination norteamericano, que conoce a profundidad, en el
cual, los actores principales son los abogados de las partes y el juez asu-
me una labor pasiva. No obstante, como ya lo he señalado, él reconoce
la posibilidad de encontrar un método epistémicamente válido, en el
cual, no solamente las partes puedan interrogar y contrainterrogar a los
testigos, propios y ajenos, sino que también pueda hacerlo el juez.

Así, en su obra del 2010, Taruffo concluye con una frase que nos
podría llevar a las Reglas IBA. Señala, después de criticar al cross-exami-
nation norteamericano, que debe buscarse:

[…] un sistema en el que todas las partes tengan el poder de inte-

rrogar y contra-interrogar a todos los testigos sobre todos los hechos
de la causa y en el que también el juez o el árbitro tenga el poder de
interrogar a todos los testigos sobre cualquier circunstancia relevan-
te para la decisión. El juez y las partes debieran tener, además, la
posibilidad de formular a todos los testigos preguntas que apunten
a verificar su credibilidad, su imparcialidad respecto de las partes
y el objeto de la causa y la fiabilidad de sus declaraciones” (2010:
183-184).

No obstante que el autor no hace referencia a las Reglas IBA, o

en todo caso no les ha prestado mayor atención porque su interés está
orientado hacia los procesos civiles y penales y no a los procesos arbi-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 148 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 149

trales, las Reglas IBA constituyen un buen ejemplo de lo que el autor

italiano considera como admisible para efectos del cross-examination. Y,
efectivamente, en las Reglas IBA está permitido el cross-examination, ya
que según el artículo 8.3 el testimonio oral de una audiencia probatoria
se realizará tras el interrogatorio por la parte que ha llamado al testigo
y que cualquier otra parte podrá interrogar a dicho testigo en el orden
fijado por el tribunal arbitral. De allí que para concluir esta crítica por
parte del maestro Taruffo es posible encontrar el término medio al que
él alude en sus críticas, en las Reglas IBA, como acabo de demostrar.

ix) Reflexiones sobre el cross-examination o cruzado

Luego de haber revisado las opiniones de autores extranjeros, tanto del

common law como del civil law y de importantes autores nacionales,
penalistas unos y arbitralistas otros, así como de revisar dos casos au-
ténticos de interrogatorios directo y cruzado, puedo adelantar algunas
conclusiones preliminares, referidas únicamente al examen cruzado o
cross-examination en el arbitraje:

a) Estimo que, si el abogado no cuenta con pruebas documentales

concluyentes, el cross-examination puede convertirse en el me-
dio de la prueba más importante y, eventualmente, en la clave
del éxito. Obviamente, sugeriríamos seguir las recomendacio-
nes, consejos y reglas citadas en este sub – capítulo y en muchos
libros sobre la materia.

b) Debe tenerse presente que el cross-examination es un arma peli-

grosa, es decir, de doble filo. Así como puede conducir al abo-
gado a obtener éxito, lo cual es menos frecuente de lo que se ve
en las películas, no por ello es imposible. Al mismo tiempo y
esto sí es más probable, puede ser la causa de una gran derrota.
En los casos expuestos por Carofiglio (2010), se ha podido ad-
vertir claramente lo impactante y perjudicial que puede ser un
cross-examination mal procesado.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 149 05/09/2018 [Link] p.m.

 150 Biblioteca de Arbitraje

c) Hemos comentado frases como “Con un cross-examination no

se gana un proceso, pero sí se pierde”, “En una sala de audien-
cias a la hora del cross-examination hay más suicidios que homi-
cidios”, etc., aludiendo a los efectos negativos del cross-exami-
nation. Pero, también, se puede resumir las recomendaciones
más importantes de la doctrina del interrogador para el éxito
del cruzado:

- La preparación es fundamental.
- Es importante tener un listado de temas y no de preguntas
porque el interrogador casi no tendrá tiempo para leer y
sobre todo porque el interrogatorio es muy dinámico y, a
veces, con respuestas imprevistas. Basta tener un apunte
con los cinco o seis objetivos concretos a alcanzar.
- La estrategia a seguir más recomendable es planificar la se-
cuencia de preguntas tratando de seguir una determinada
argumentación. Hay otras estrategias, pero siempre debe
seguirse una.
- Nunca debe uno aventurarse a preguntar sin saber la res-
puesta.
- Es mejor hacer pocas preguntas y de preferencia concre-
tas y cortas. Cuando sea necesario (y se cuente con cierto
respaldo documental) es posible hacer las llamadas leading
questions.
- Nunca se debe hacer preguntas abiertas.
- Se debe saber perfectamente cuándo cortar el interrogato-
rio.

Sería conveniente que exista una legislación peruana expresa en el

arbitraje y no simplemente las Reglas IBA, que son soft law. En mi con-
tacto con el arbitraje moderno he tenido varios casos en los que propuse
la aplicación de las Reglas IBA y obtuve respuestas negativas de otros
árbitros o de los abogados de las partes. Todavía son pocos los abogados
que conocen estas reglas y que estén dispuestos a hacer un arbitraje

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 151

actualizado y moderno. Si las tornamos obligatorias, ayudaríamos a su

inmediata e ineludible aplicación. En todo caso los mejores o más co-
nocidos centro de arbitrajes vienen cumpliendo este objetivo cuando
actualizan sus reglamentos de arbitraje, lo que acertadamente se hace
con relativa frecuencia

5.7. Interrogatorio redirecto

Las cartas están completamente jugadas, el tribunal conoce lo que ha

ocurrido, primero, al leer la declaración del testigo ofrecido por una de
las partes y, luego, al comprobar cómo ha respondido el interrogatorio
cruzado. Veamos entonces en qué consiste el redirecto.

Como bien señala Angulo “[…] el redirecto constituye una segunda

y última oportunidad de efectuar preguntas al testigo que se ha llevado a la
audiencia, inmediatamente después que se le hubiera contra interrogado”
(2007: 54). Asimismo, el especialista en materia penal indica: “No esta-
mos obligados, ni estratégica, ni sustantivamente a efectuar un re directo,
debemos hacerlo únicamente en aquellos casos que sea necesario. Cierta-
mente será necesario cuando es imperativo hacer una aclaración o cuando el
testigo necesite ser re habilitado” (2007: 57).

Estando en las circunstancias descritas, las Reglas IBA permiten al

abogado que ofreció la prueba en primer término y formuló las pregun-
tas en el interrogatorio directo, corregir o aclarar la declaración prestada
en el examen cruzado y ayudar al testigo a explicarse mejor respecto de
las contradicciones en que hubiera incurrido en el cruzado. Ésos son
fundamentalmente los objetivos del redirecto.

Las preguntas deben circunscribirse a los hechos y preguntas que

se han desarrollado en el examen cruzado. En otras palabras, el que ha
ofrecido la prueba no puede aprovechar el examen re directo para for-
mular preguntas al testigo sobre hechos que no fueron mencionadas en
el examen directo. Esa no es la idea del examen re directo, sino única-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 151 05/09/2018 [Link] p.m.

 152 Biblioteca de Arbitraje

mente permitirle al testigo que se explique mejor y, hasta cierto punto,

que defienda lo declarado, primero por escrito y después en el directo,
siempre que estas declaraciones hayan sido atacadas en el examen cru-
zado.

En la mayoría de los casos es posible, ayudar a rehabilitar al decla-

rante cuando ha incurrido en olvidos y hasta en confusiones, pero no
cuando el testigo ha incurrido en contradicciones, casos en los que no
hay forma de salvar la declaración mal hecha. Esto suele ocurrir cuando
el testigo ha inventado hechos y no ha cumplido con la regla de oro
de toda declaración, que es decir la verdad. En esta hipótesis, como
digo, no hay quien salve al testigo mentiroso porque es muy fácil que
el abogado de la parte contraria advierta los errores, contradicciones y
mentiras hechas en el interrogatorio directo desaprovechando la opor-
tunidad para desprestigiar al testigo, lo que hará explícito en el examen
cruzado si tiene las habilidades para hacerlo y, por supuesto, si está bien
preparado.

Sin embargo, como no es frecuente que en un arbitraje desarrollado

según las Reglas IBA un testigo mienta descaradamente, sino que, por
lo general, comete olvidos o se expresa mal, hemos visto en algunos
arbitrajes que, con dos o tres preguntas bien formuladas, es posible re-
habilitar al testigo, logrando que se exprese mejor y salga de la difícil
situación en que lo pueden haber puesto en el cruzado, repito si sus
errores no son graves.

Como el examen cruzado consiste fundamentalmente en un ataque

contra lo que ha dicho el testigo en su declaración, es probable que se
haya confundido o, incluso, haya sido inducido a decir hechos que no
son ciertos por lo difícil que puede ser contestar las leading questions.
Lo que se requiere en el re directo es la intervención de un abogado ca-
pacitado, que le permita al testigo que recupere su estado de ánimo, así
como la necesaria tranquilidad para responder correctamente. Por eso,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 152 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 153

muchas veces el examen redirecto consiste simplemente en preguntas

aclaratorias.

El marco del cuadro al que hacía referencia Blackaby, cuando se

refería al examen redirecto, citada anteriormente, solamente será puesto
en la “obra de arte” si es que fuera imprescindible hacerlo. En caso con-
trario o de no estar seguro de poder rehabilitar a su testigo, mejor será
abstenerse de formular el re directo.

5.8. Interrogatorio recruzado

Las Reglas IBA no hacen una referencia particular a este interrogatorio

porque es poco utilizado y, por lo general se convierte en una reiteración
del cruzado. El impacto más potente por parte del abogado contrario
lo logra con un magnifico cross-examination, es decir con la “obra de
arte”, como la define Blackaby (2004). Luego, el testigo podría ser sal-
vado como hemos visto, durante el re directo, ya que por lo general
quedará un tanto afectado con el cruzado, aunque el abogado que ha
ofrecido como prueba su declaración testimonial lo haya ayudado a res-
ponder acertadamente. ¿Es necesario que el abogado contrario recurra
al re cruzado? La fuerte impresión que causa en un tribunal arbitral un
examen cruzado bien ejecutado puede ser atenuada a través del examen
re directo, pero los efectos rara vez desaparecen por completo. De allí
que no sea frecuente el uso del re cruzado por ser una repetición del
cruzado, pero sin la originalidad de éste.

En todo caso, lo interesante es que el proceso siempre es una con-

frontación dialéctica. Por un lado, está quien sostiene una tesis y, por
el otro, quien afirma la antítesis. Así ocurre con estos cuatro interroga-
torios: Pregunta A, y luego pregunta B; vuelve a preguntar A y nueva-
mente pregunta B.

A modo de resumen de las cuatro formas de interrogatorio, reitero

que, el principal objetivo del interrogatorio directo es que el testigo re-

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 154 Biblioteca de Arbitraje

pita oralmente lo dicho en el written statement o declaración escrita. A

continuación, el abogado contrario formulará el cruzado o cross-exami-
nation, tratando de que el testigo se contradiga o, por lo menos, quede
desacreditado. El testigo puede ser salvado en el re directo. Finalmente,
el re-cross servirá para que el abogado contrario reitere y profundice la
tesis desarrollada en el examen cruzado.

6. Leading questions

De las diferentes formas para formular interrogatorios, que son el direc-

to, el cruzado, el re-directo y re-cruzado, las leading questions son uti-
lizadas únicamente en el interrogatorio cruzado. Son preguntas hechas
bajo un control muy directo por quien hace las preguntas, las cuales
contienen una afirmación que sólo debe ser respondida con un “sí” o
un “no”, debiendo evitarse que el interrogado “se escape” de lo que el
interrogador pretende. Nada dice la doctrina sobre las preguntas en el
recruzado, pero tendría lógica que también sean sugestivas.

En realidad, una pregunta es denominada leading question o pre-

gunta sugerida o dirigida cuando el interrogado solo puede asentir o
negar lo que se le inquiere. Ya hemos visto que las Reglas IBA las per-
miten “siempre que no induzcan irrazonablemente sus respuestas” (ar-
tículo.8.2).

En los arbitrajes es común el empleo de las leading questions, en

el examen cruzado siempre que se hayan aprobado las formas de in-
terrogatorio que he señalado anteriormente. De lo contrario, podrían
suscitarse discusiones entre las partes que tendrán que ser resueltas por
el tribunal. En mi caso pienso que no autorizaría su uso si no ha sido
acordado previamente.

Sinclar pone un ejemplo para demostrar que los árbitros no siempre

están familiarizados con el cross-examination: “In one recent arbitration
a german arbitrator admonished the english cross-examiner for asking lea-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 154 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 155

ding questions, and instructed him only to ask questions commencing with:
Who, what, where, when, how and why. This is of course diametrically
at odds with normal practice and the advice repeated trough the leading
advocacy manuals for common law practitioners which insist “questions on
cross-examination should be leading” (2004: 42-43).

Así como se ha visto el caso descrito, también me he encontrado

en diferentes tribunales arbitrales en los cuales el redactar las reglas mis
colegas árbitros no aceptan la aplicación de las Reglas IBA; y, por tanto,
de las leading questions. Incluso, hay abogados que no conocen dichas
reglas o que, conociéndolas, prefieren no someterse a ellas. Su aplica-
ción en el Perú es frecuente en los arbitrajes internacionales, pero poco
utilizadas en los arbitrajes domésticos.

Sin embargo, la pregunta sugerente o sugestiva —como la traducen

Cabanellas y Hoague (2001)— no siempre es contraria a los fines de la
justicia, puesto que en muchos casos son una ayuda prestada a la me-
moria del testigo. Angulo también ve este aspecto positivo cuando dice
que “[s]e utiliza preguntas sugestivas, por lo general, cuando se tiene como
objetivo recordar al testigo algunos hechos que olvidó” (2007: 108-189).
Además, el autor señala que “muchos litigantes pueden mencionar el caso
de la persona cuya memoria era manifiestamente clara durante la etapa
preparatoria y de preparación del juicio y que sin embargo se derrumba al
ocupar el estrado de testigos durante el debate” (2007: 188-189). Es lo que
se conoce como un bloqueo temporal.

En resumen, la pregunta sugestiva tiene tres finalidades, por un

lado, obtener respuestas concretas y favorables que de otra forma no
serían tan precisas; en segundo lugar, ayudar a la memoria del interro-
gado; y, por último, tener permanentemente bajo control al interrogado
y que éste “no se vaya por las ramas” respondiendo temas que no tienen
nada que ver con el interrogatorio. Es común en la actuación del inte-
rrogatorio cruzado que el testigo conteste algo distinto a lo preguntado.
Esto se evita con las leading questions, si el interrogador está en control,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 155 05/09/2018 [Link] p.m.

 156 Biblioteca de Arbitraje

pues no deben permitir una respuesta evasiva y, más bien, debe solicitar-
le al árbitro que le exija responder lo preguntado.

En contra de la posición de Angulo, declaradamente a favor de

esta forma de preguntar, hay quienes consideran estas preguntas como
“ilegítimas”. Tal es el caso de Parra que, citando el Código de Procedi-
miento Civil Colombiano, establece que “cada pregunta versará sobre un
hecho y deberá ser clara y concisa. Si no reúne los anteriores requisitos el juez
la formulará de la manera indicada. Cuando la pregunta insinúe la res-
puesta, deberá ser rechazada. Sin perjuicio de que una vez finalizado el
interrogatorio el juez la formule eliminando la insinuación, si la considera
necesaria” (1996, tomo I: 228) [El resaltado es nuestro].

Vemos, pues, que las leading questions no sólo son estudiadas en el

sistema anglosajón, sino también en el sistema romano germánico y que
en éste las realizan y las estudian no solamente los abogados penalistas
como Angulo, Chocano o Quiroz, sino los civilistas, como lo hace el
autor colombiano recientemente citado.

Por otra parte, es interesante el análisis que realiza Chocano, cuan-

do afirma lo siguiente:

(…) originariamente la ciencia sólo aplicó el término sugestión

a fenómenos hipnóticos. Pero comprendió que esa definición era
demasiado estrecha y se ha demostrado que la sugestión es un fe-
nómeno normal que ocurre continuamente en la vida cotidiana.
Sugestión es todo contacto psíquico contagioso en que el emisor im-
pone su voluntad al receptor, consecuencia de ello es que el receptor
inconsciente o semi-inconscientemente hace suyas opiniones o emo-
ciones del emisor sin oponerles crítica ni resistencia (1997: 239).

Fácilmente se advierte que las preguntas sugestivas son en sí mis-

mas peligrosas, como ya lo he indicado, puesto que lo que se busca es
una respuesta determinada la cual se pone en el texto de la pregunta,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 156 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 157

imponiendo su voluntad sobre el testigo. De allí que algunos autores

ingeniosamente denominan, a las leading questions como “respuestas
preguntadas”.

Por ello, el juez o árbitro debe conocer estos peligros que entrañan
las leading questions, de forma tal que si se hacen preguntas sugestivas,
como ya lo he explicado en el caso de la legislación colombiana, el juez
o árbitro debería intervenir para reformular la pregunta, pero sin la insi-
nuación. Al decir de Parra (1996, tomo I), esto se logra eliminando una
contestación alternativa, sea positiva o negativa, sino más bien usando
la forma de las preguntas abiertas. Según el mencionado procesalista co-
lombiano, las preguntas sugestivas están prohibidas porque perjudican
la espontaneidad y sinceridad de las respuestas, por cuanto si el interro-
gado dice la verdad, no tiene por qué indicársele la respuesta y, en cual-
quier caso, lo que se quiere es que el testigo proporcione información y
no que la confirme simplemente.

Como he señalado anteriormente, las preguntas dirigidas pueden

tener una finalidad legítima de hacer recordar al interrogado los hechos
sobre los que está respondiendo. El efecto de las leading questions es ga-
tillar la capacidad de respuesta del testigo. A los problemas de memoria,
se suma el tiempo transcurrido entre el suceso y la declaración, motivo
por el cual es entendible que el interrogador se valga de las preguntas
sugestivas para que el testigo recupere la memoria de los acontecimien-
tos sobre los que declara.

Parra utiliza la siguiente analogía: los hechos en la mente del testigo

son como un cuadro o pintura cuyos colores están desvanecidos, pero
que con varias preguntas se pueden volver nítidos. Es evidente que la
pregunta obra como un pincel para darle colorido a los recuerdos, pero
a medida que las preguntas van conduciendo o sugiriendo las respues-
tas, el color se va haciendo más nítido y algunas de éstas cambian por la
acción del pincel, vale decir, por la acción de la pregunta” (1996, tomo
I: 230).

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 157 05/09/2018 [Link] p.m.

 158 Biblioteca de Arbitraje

Sin embargo, considero que en la mayoría de los casos no existe

esta buena fe a la que alude el maestro colombiano, sino que, por lo
contrario, lo que se pretende con las leading questions es desacreditar
al testigo, quien en el examen directo ha respondido a favor del que ha
ofrecido su testimonio, perjudicando a la parte contraria. De allí que lo
que ésta busque, como ya lo he señalado, es que si no logra que declare
en contra de quien lo ha propuesto como testigo, al menos que quede
desacreditado como testigo valiéndose, repito, de las preguntas sugeri-
da, o “respuestas preguntadas”.

Una modalidad interesante usada por abogados perspicaces y sobre

todo muy entrenados en el examen cruzado, es la combinación de cier-
tas palabras, que se conocen como juego de palabras. Diestein, citador
por Angulo, sostiene: “La presencia o ausencia de palabras tales como
“un”, “una”, “el” o “la”, o “usted” han demostrado que afectan la suges-
tibilidad de las personas. Por ejemplo, compárese esta pregunta: “¿vio
usted una pistola en la mano del acusado?” con esta otra: “¿vio usted la
pistola en la mano del acusado?” (2007: 187) [El resaltado es nuestro].

Aunque las preguntas antes transcritas parecen iguales, no lo son.

Angulo sostiene que el artículo “una” da lugar a dudar respecto a la pre-
sencia de una pistola suponiendo que no se haya puesto mucho énfasis
en la palabra “una”, mientras que el artículo “la” sugiere que efectiva-
mente había una pistola y que el testigo debería haberla visto. Como
se advierte, la diferencia entre una y otra pregunta no parece muy rele-
vante, pero el empleo correcto del idioma castellano y sobre todo la ex-
periencia en formular preguntas en el interrogatorio cruzado, permitirá
al interrogador —hábil y entrenado— utilizar un artículo en lugar del
otro para poner la respuesta afirmativa en boca del preguntado.

Lo que acabo de expresar tiene lógica, como anota el tratadista co-

lombiano Parra cuando se pregunta: “¿Qué es más fácil? ¿Inventar una
mentira o aceptar repitiendo lo que otro ha fabricado o elaborado en virtud
de la pregunta? Es innegable que a todo el mundo le es más fácil asentir a

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 158 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 159

la mentira de otro repitiendo lo que este le insinúa en la pregunta.” (1996,

tomo I: 240). Con este simple ejemplo, que el autor colombiano deno-
mina escenario psicológico, nos lleva a la respuesta que en efecto es más
sencillo responder a una pregunta cuya respuesta está contenida en la
formulación del interrogatorio.

Por estas razones debo concluir, primero, que las leading questions
sólo deben usarse en el examen cruzado; en segundo lugar, que son pre-
guntas peligrosas y por tanto deben ser utilizadas razonablemente; y, en
tercer término, que de acuerdo a las circunstancias el árbitro las elimine
o reformule quitándole la parte sugestiva, porque así se lo permiten las
Reglas IBA en el artículo 8. 2.

7. Principales diferencias entre el interrogatorio civil y el

interrogatorio según las Reglas IBA y la práctica arbitral

Al haber revisado la doctrina y algunos casos jurisprudenciales del in-

terrogatorio en el proceso civil, así como las Reglas IBA, a las cuales
debo sumar la práctica del arbitraje local, considero que las principales
diferencias entre estas dos modalidades del interrogatorio serían las si-
guientes:

i) Uso de la prueba

La prueba de testigos es muy utilizada en el arbitraje internacional cuan-

do las partes han acordado someterse a las reglas IBA sobre actuación
de pruebas. También es usada en el arbitraje doméstico, aunque todavía
en forma incipiente, porque el abogado arbitralista sabe que puede ser
útil si se prepara de manera adecuada y sabe conducirse en la audiencia
tanto con sus testigos y peritos como con los ajenos. En ambos casos, si
está bien ejecutada, puede ser decisiva para la solución del caso.

Por el contrario, la prueba de testigos no tiene mayor uso en el siste-

ma civil, donde se encuentra desprestigiada. Ello se debe a dos razones.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 159 05/09/2018 [Link] p.m.

 160 Biblioteca de Arbitraje

La primera es la falta de credibilidad en la palabra del testigo. La segun-

da razón se debe a que en el proceso civil al no conocerse las ventajas
de este medio de prueba tampoco se conocen los mecanismos para su
correcta utilización. Entre éstos se encuentran la intensiva preparación
del interrogador y del testigo, el examen cruzado, y la punición penal
efectiva.

ii) Cómo se hace la declaración

De acuerdo con las Reglas IBA, la declaración testimonial es la que hace

un tercero o la parte por escrito, en la llamada written statement, y de
manera oral en la audiencia de pruebas. En cambio, según el sistema
civil, la prueba de testigos sólo la hace un tercero y oralmente ante el
juez o árbitro.

iii) Etapas del interrogatorio

En la audiencia de la actuación de pruebas de un proceso de arbitraje

internacional que está regido por las Reglas IBA, así como en algunos
casos de práctica del arbitraje, se conocen cuatro etapas del interrogato-
rio que tiene objetivos diferentes. En cambio, en el sistema civil perua-
no la diferencia es poco clara. Si bien el Código Procesal Civil (1993)
se refiere a la posibilidad de formular preguntas, repreguntas y contra
preguntas, la doctrina consultada no es precisa al respecto, lo cual coin-
cide con el poco uso que tienen.

iv) Quién puede ser testigo

Según el sistema de las Reglas IBA, en principio, todos pueden ser testi-
gos, incluida la parte, sus parientes y sus subordinados. No existen limi-
taciones, salvo que un tribunal arbitral decida impedir la participación
de un tercero cuando sea absolutamente incapaz. Ello, porque en las
mencionadas Reglas se presume que toda persona es hábil para decla-
rar, salvo que el árbitro concluya lo contrario. Por su parte, el Código

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 160 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 161

Procesal Civil (1993) contiene un régimen detallado de prohibiciones

e inhabilidades. Esto se debe a que parte de la presunción no escrita de
que el testigo necesariamente va a favorecer a su pariente, íntimo amigo
o acreedor.

v) Preparación

Según los arbitralistas del common law, así como de quienes emplean
las Reglas IBA, la preparación del testigo, de los abogados y de las pre-
guntas, sumadas al aprendizaje y desarrollo de las técnicas de litigación
oral, son indispensables para obtener éxito en las audiencias de pruebas.

En los procesos civiles eso no es así, pues nadie se prepara para la

audiencia, salvo el abogado de la parte que ha ofrecido la declaración de
un testigo, al cual le indica qué debe responder, aunque no sea verdad.
De ahí que se requiera aplicar algunos consejos elementales, sin perjui-
cio de una reforma indispensable al Código Procesal Civil:

- Decir la verdad y no pretender engañar a quien ha ofrecido la

prueba, menos al tribunal arbitral.
- Responder de la misma forma como se le ha preguntado, es
decir, si la pregunta es breve, clara y concreta, la respuesta debe
reunir las mismas características. La excepción ocurre cuando
se formulan preguntas abiertas porque permiten al declarante
extenderse sobre lo que recuerde y le parezca pertinente.
- Prepararse de manera adecuada, invirtiendo mucho tiempo con
el testigo para que soporte con serenidad y aplomo el interroga-
torio cruzado del oponente, y su declaración sea un éxito. Sin
embargo, la preparación excesiva no es conveniente, porque el
testigo debe decir la verdad con sus propias palabras y no con
las del abogado o la parte que ha pedido su declaración.
- Someter al testigo a un interrogatorio simulado previo. Esto
permite que el abogado advierta cómo reacciona ante pregun-
tas sensibles: si se pone nervioso, contesta mal, tartamudea o

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 161 05/09/2018 [Link] p.m.

 162 Biblioteca de Arbitraje

responde de manera equivocada. Ello puede hacer que se dé

marcha atrás y no lo lleven a declarar oralmente, aunque su
declaración escrita ya no sea merituada por el tribunal, ante el
riesgo de ser vapuleado en el examen cruzado

vi) Leading questions

En el antiguo Código de Procedimientos Civiles (1912), todas las pre-

guntas al confesante debían formularse en sentido afirmativo, con la
finalidad de hacer efectivo el apercibimiento a quien se negara a res-
ponder. El apercibimiento implicaba que las respuestas se tenían por
respondidas en el mismo sentido. Para ese fin el legislador, usaba las
ahora llamadas leading questions que no se consideraban peligrosas y
constituían la forma regular de preguntar.

Acertadamente, en el actual Código Procesal Civil (1993), dicha

regla no existe; sólo se exige que la pregunta sea clara y precisa. Habría
sido ideal que el legislador previera el interrogatorio cruzado e incluyera
la regulación de las preguntas sugestivas, como ocurre en las Reglas IBA.

vii) Reloj de ajedrez

El tema que sigue a continuación también marca una gran diferencia

entre ambos interrogatorios, pues el “reloj de ajedrez” en las audiencias
de pruebas es conocido y aplicado sólo en los arbitrajes y nunca en los
procesos judiciales.

8. El reloj de ajedrez en el arbitraje

Uno de los principios procesales más anhelados por los abogados liti-
gantes en todo proceso civil, penal, laboral o arbitral, es la celeridad.
Sería ideal que, en pocos días o semanas se produjera el emplazamiento,
la contestación, la actuación de las pruebas, la sentencia y la ejecución.
Sin embargo, ese proceso no existe.

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 163

En alguna ocasión un profesor de derecho procesal, muy imaginati-

vo, me decía que sí existía ese proceso. Cuando en la guerra, el capitán
de un batallón advierte la deserción de un soldado, inmediatamente y
en un solo acto lo emplaza, llamándolo por su nombre para que retorne
(demanda). Si el desertor no regresa, lo cual equivale a una contestación
negativa, el Capitán dicta la sentencia, que no es ni puede ser apelada, y
procede a ejecutar el fallo, disparando al desertor. ¡Todo en un minuto!

No hemos investigado si ese procedimiento está previsto en el Có-

digo de Justicia Militar, porque dudamos de que se aplique en estos
tiempos en que la guerra y las estrategias de combate han cambiado
tanto por los avances de la ciencia y la tecnología. De modo que ni si-
quiera nos queda este único modelo de un juicio “teóricamente célere”.

No obstante, el uso de un sistema conocido como el “reloj de aje-

drez” en los arbitrajes ha tenido la virtud de resolver uno de los mayores
problemas de la administración de justicia: la demora en la tramitación
de los expedientes y la consiguiente carga procesal excesiva. Este me-
canismo se suele usar para regular la audiencia de prueba, junto con la
flexibilidad de los arbitrajes, las consultas del tribunal a las partes y entre
ellas, y, la aplicación de los principios de oralidad, concentración e in-
mediación. Con estos elementos el tribunal y las partes fijan un período
de tiempo, digamos a modo de ejemplo, una semana y establecen los
días continuos y el orden en que se actuarán todas las pruebas. Para ello,
antes de la audiencia de pruebas las partes acuerdan conceder a cada
parte un tiempo máximo, para la actuación de sus pruebas, tiempo que
es controlado con el “reloj de ajedrez”, todo esto sin violar el derecho de
defensa de las partes.

Cada vez que un abogado, por ejemplo, toma la declaración de un

testigo, se resta el tiempo empleado del total que tiene asignado. Debe
cuidar —al igual que un jugador de ajedrez— de no gastar todo su
tiempo en un solo interrogatorio, porque aún le falta interrogar a otros
testigos e incluso a los peritos propios y ajenos.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 163 05/09/2018 [Link] p.m.

 164 Biblioteca de Arbitraje

Al final de la semana, se habrán actuado todas las pruebas, a menos

que una parte se haya quedado sin tiempo disponible, según lo que
manda el reloj. También el tribunal está sujeto al reloj de ajedrez por-
que se le asigna un tiempo —usualmente menor al de las partes— para
que haga preguntas en la misma audiencia. Incluso, se puede asignar
los tiempos a los abogados para hacer sus informes orales al final de la
audiencia.

Es importante advertir que la regla del reloj de ajedrez demandará

de los abogados una inversión de tiempo significativa en la preparación
de los interrogatorios a los testigos y peritos, y de la audiencia en ge-
neral. Si llegan a ésta sin la preparación necesaria y sin haber evaluado
cuántas y qué pregunta formular, podría ocurrirles el percance de que-
darse sin interrogar a uno o más testigos y peritos porque el reloj corre
y el tiempo se agota.

De esa forma, se soluciona el problema recurrente de la demora en

los procesos judiciales tramitados ante el Poder Judicial, por lo menos,
en la larga etapa de la actuación de las pruebas. Otra ventaja del sistema
descrito es que las partes, los abogados y el tribunal podrán saber por
anticipado cuándo concluirá la audiencia de prueba y los alegatos orales
para así poder programar sus otras actividades.

Finalmente, señalo tres condiciones para que el reloj de ajedrez

preste las ventajas que comento:

i) Acuerdo entre el tribunal y las partes para fijar fechas y el cro-

nograma de la audiencia de pruebas.
ii) Preparación intensiva de los abogados intervinientes en la au-
diencia, así como de los testigos y peritos que serán interroga-
dos. Los miembros del tribunal deberán llegar a la audiencia
con suficiente conocimiento de la litis y de las posiciones de las
partes.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 164 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 165

iii) Talento de los abogados para el manejo efectivo de las técnicas

de litigación oral.

Como puede apreciarse, este procedimiento ordenado beneficia no

sólo a los abogados sino al Tribunal y al proceso porque permite a los
primeros, que tienen una estrategia determinada, preguntar y repre-
guntar a todos sus testigos y de la contraria, al igual que a los peritos,
sin perder tiempo; y al segundo compenetrarse con los hechos muy
rápidamente.

Finalmente, el método del reloj de ajedrez permite alcanzar la tan

deseada economía procesal, en tiempo y dinero.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 165 05/09/2018 [Link] p.m.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 166 05/09/2018 [Link] p.m.
 En conclusión

Ante la evidente disminución del uso de la prueba de testigos en los pro-

cesos judiciales civiles —a diferencia de otros procesos jurisdiccionales,
como el laboral, el penal y el arbitral— es preciso estudiar fórmulas o
mecanismos que reviertan esta situación, sobre todo en procesos donde
no suele haber prueba documental.

El modo típico para lograrlo era el estudio de otros Códigos Proce-

sales de la región, que pudieran ser más modernos. Alternativamente,
me propuse, recurrir a la ciencia, la probática y, en particular, a las Re-
glas IBA sobre actuación de pruebas, propias del arbitraje internacional
y enriquecidas por la práctica local.

El principio de flexibilidad, junto con los principios de oralidad,

concentración, inmediación y economía procesal, tienen plena vigencia
en los arbitrajes internacionales y locales, no siendo sólo una aspiración
académica. Deben replicarse en los procesos judiciales, respetando las
diferencias esenciales de cada proceso.

La declaración testimonial escrita, como parte de un conjunto de

medidas para impulsar el empleo de la prueba de testigos, es digno de
un estudio más profundo. No atenta contra el principio de oralidad
porque luego de la declaración escrita el testigo será interrogado verbal-
mente en la audiencia de pruebas y podría ser sancionado si se descu-
briera la falsedad de lo declarado.

Por cierto, es indispensable que en el desarrollo de la audiencia de

pruebas exista la posibilidad de que los abogados puedan formular los

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 167 05/09/2018 [Link] p.m.

 168 Biblioteca de Arbitraje

cuatro modos de interrogatorio, es decir, directo, cruzado, redirecto y

recruzado.

El examen cruzado puede ser una buena arma para descubrir la fal-
sedad de la declaración testimonial, principalmente si está acompañado
de otras pruebas de similar valor. Para ello, se requiere que el interro-
gador haya evaluado la conveniencia de usarlo y sobre todo que esté
adecuadamente preparado.

De otro lado, la regla de que todos pueden ser testigos, incluidos

parientes, subordinados y otros, es válida. El prejuicio del legislador
contra el testigo sospechoso es inconstitucional, porque afecta el dere-
cho a la prueba. Lo que interesa son las respuestas del testigo, las cuales
serán materia de valoración por el juzgador, de acuerdo con las reglas
de la crítica.

Uno de los más claros anhelos de los litigantes en los procesos civi-
les es acortar los tiempos, es decir, que los procesos no se “eternicen”. La
solución no pasa solamente por aumentar el número de jueces, sino por
estudiar e incorporar algunas de las soluciones ingeniosas del arbitraje.
Es el caso del reloj de ajedrez.

Finalmente, las Reglas IBA son soft law. Al no ser imperativas, su

aplicación demanda tiempo y esfuerzo al tribunal y a las partes a fin de
que las pacten. Su incorporación —debidamente adaptadas— en la le-
gislación nacional podría ser estudiada. Son de gran utilidad cuando su
aplicación al caso concreto ha sido previamente acordada por las partes.
Su uso es cada vez más difundido y ya están contempladas en la mayoría
de los Reglamentos de Centros de Arbitraje privados.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 168 05/09/2018 [Link] p.m.

 Anexo

Las Reglas de la IBA para actuación de pruebas

(Versión aprobada en el 2010)

Preámbulo

1. Estas Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje

Internacional buscan proporcionar un procedimiento eficiente,
económico y equitativo para la práctica de prueba en arbitrajes
internacionales, particularmente en aquellos que surgen entre
Partes de distintas tradiciones jurídicas. Están diseñadas para
complementar las disposiciones legales y las reglas instituciona-
les, ad-hoc u otras reglas que se apliquen al desarrollo del arbi-
traje.

2. Las Partes y los Tribunales Arbitrales podrán aplicar las Reglas

de la IBA sobre Prueba, en todo o en parte, para regular los pro-
cedimientos arbitrales, o podrán modificarlas o usarlas como
guías para el desarrollo de sus propios procedimientos. La ven-
taja de la flexibilidad en el arbitraje internacional, inherente al
mismo, no pretende ser limitada por las Reglas, y las Partes y
los Tribunales Arbitrales son libres de adaptarlas a las circuns-
tancias particulares de cada procedimiento.

3. La práctica de prueba se realizará bajo los principios de que cada

Parte debe actuar de buena fe y tiene derecho a conocer, con
una antelación suficiente a cualquier Audiencia Probatoria o a la

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 169 05/09/2018 [Link] p.m.

 170 Biblioteca de Arbitraje

determinación de los hechos o fundamentos, aquellas pruebas

en que las demás Partes sustentan sus pretensiones.

Definiciones

En las Reglas de la IBA sobre Prueba:

‘Tribunal Arbitral’ significa un árbitro único o una pluralidad de árbitros;

‘Demandante’ significa la Parte o las Partes que dieron inicio al arbitraje,

así como cualquier Parte que, por intervención o por cualquier otro
mecanismo procesal adecuado, llegue a estar en una posición procesal
asimilable a la de esa Parte o Partes;

‘Documento’ significa un escrito, comunicación, foto, diseño, programa

o datos de cualquier tipo, ya consten en papel, soporte electrónico,
audio, visual o en cualquier otro medio;

‘Audiencia Probatoria’ significa cualquier audiencia, ya sea llevada a cabo

en días consecutivos o no, en la que el Tribunal Arbitral, sea en persona,
por teleconferencia, videoconferencia u otro método, produzca prueba
oral o de otro tipo;

‘Dictamen Pericial’ significa una declaración escrita presentada por un

Perito designado por el Tribunal Arbitral ó por las Partes;

‘Reglas Generales’ significa las reglas institucionales, ad hoc u otras reglas

que se apliquen en el desarrollo del arbitraje;

‘Reglas de la IBA sobre Prueba’ o ‘Reglas’ significa las presentes Reglas

de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional, según
sean revisadas o modificadas oportunamente;

‘Parte’ significa una de las partes del arbitraje;

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 170 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 171

‘Perito designado por la Parte’ significa una persona u organización

designada por una Parte para que dictamine sobre cuestiones específicas
determinadas por esa Parte;

‘Solicitud de Exhibición de Documentos’ significa la petición por escrito

de una Parte para que otra Parte exhiba Documentos;

‘Demandado’ significa la Parte o Partes frente a las cuales el Demandante

interpone su demanda, así como cualquier Parte que, por intervención
o por cualquier otro mecanismo procesal adecuado, llegue a estar en
una posición procesal asimilable a la de esa Parte o Partes, incluyendo
aquella Parte que presente una demanda reconvencional;

‘Perito designado por el Tribunal Arbitral’ significa una persona u

organización designada por el Tribunal Arbitral para que dictamine sobre
cuestiones específicas determinadas por el propio Tribunal Arbitral; y

‘Declaración Testimonial’ significa una declaración testimonial por

escrito realizada por un testigo.

Artículo 1 Ámbito de Aplicación

1. Siempre que las Partes hayan acordado o el Tribunal Arbitral

haya resuelto aplicar las Reglas de la IBA sobre Prueba, éstas
regularán la práctica de la prueba, salvo que se determine que
una disposición específica de las Reglas entra en conflicto con
una disposición legal imperativa aplicable al caso, o establecida
como aplicable al procedimiento arbitral por las Partes o por el
Tribunal Arbitral.

2. Cuando las Partes hayan acordado aplicar las Reglas de la IBA

sobre Prueba, se considerará que, salvo pacto en contrario, han
acordado aplicar la versión que se encuentre vigente en la fecha
de tal acuerdo.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 171 05/09/2018 [Link] p.m.

 172 Biblioteca de Arbitraje

3. En caso de conflicto entre las disposiciones de las Reglas de la

IBA sobre Prueba y las Reglas Generales, el Tribunal Arbitral
aplicará, salvo que las partes dispongan otra cosa, las Reglas
de la IBA sobre Prueba en la forma que estime sea mejor para
cumplir los objetivos tanto de las Reglas Generales como de las
Reglas de la IBA sobre Prueba.

4. En caso de cualquier discrepancia respecto del significado de

las Reglas de la IBA sobre Prueba, el Tri-bunal Arbitral deberá
interpretarlas conforme a su finalidad y en la forma que sea más
adecuada para el arbitraje de que se trate.

5. En el supuesto de que las Reglas de la IBA sobre Prueba y las

Reglas Generales guarden silencio respecto de cualquier asun-
to relativo a la práctica de prueba y si las Partes no hubiesen
acordado lo contrario, el Tribunal Arbitral podrá llevar a cabo
la práctica de prueba en la forma que estime apropiada, de
acuerdo con los principios generales de las Reglas de la IBA
sobre Prueba.

Artículo 2 Consultas sobre Cuestiones Probatorias

1. El Tribunal Arbitral deberá consultar a las Partes tan pronto

como sea procedimentalmente posible e invitarlas a consultarse
mutuamente a fin de acordar un procedimiento eficiente, eco-
nómico y equitativo para la práctica de la prueba.

2. La consulta sobre cuestiones probatorias puede referirse al ám-

bito, tiempo y forma de la práctica de prueba, incluyendo:

(a) la preparación y presentación de Declaraciones Testimo-

niales y de Dictámenes Periciales;
(b) las declaraciones testimoniales orales en cualquier Audien-
cia Probatoria;

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 172 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 173

(c) los requisitos, el procedimiento y el formato aplicables a la

exhibición de Documentos;
(d) el grado de confidencialidad que será otorgado a la prueba
en el arbitraje; y
(e) la promoción de la eficiencia, economía y conservación de
recursos en relación con la práctica de la prueba.

3. Se invita al Tribunal Arbitral a identificar ante las Partes, tan

pronto como lo considere pertinente, cualquier cuestión:

(a) que el Tribunal Arbitral pueda considerar relevante para el

caso y sustancial para su resolución; y/o
(b) para la cual pueda resultar apropiado un pronunciamiento
previo.

Artículo 3 Documentos

1. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte

presentará a éste y a las demás Partes todos los Documentos
que estén a su disposición y sobre los que base sus pretensio-
nes, incluyendo Documentos públicos y de dominio público,
exceptuando cualesquiera Documentos que ya hayan sido pre-
sentados por otra Parte.

2. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cualquier Parte

podrá presentar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes una So-
licitud de Exhibición de Documentos.

3. Una Solicitud de Exhibición de Documentos deberá contener:

(a) (i) una descripción de cada Documento cuya exhibición se

solicite que sea suficiente para identificarlo, o
(ii) una descripción suficientemente detallada (incluyendo
el asunto de que se trate) de la concreta y específica ca-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 173 05/09/2018 [Link] p.m.

 174 Biblioteca de Arbitraje

tegoría de Documentos requeridos que razonablemente se

crea que existen; en el caso de Documentos conservados
en formato electrónico, la Parte solicitante puede o el Tri-
bunal Arbitral puede requerirle que proceda a, identificar
archivos específicos, términos de búsqueda, individuos o
cualquier otro medio de búsqueda para esos Documentos
en una forma eficiente y económica.
(b) una declaración de por qué los Documentos requeridos son
relevantes para el caso y sustanciales para su resolución; y
(c) (i) una declaración de que los Documentos requeridos no
se encuentran en poder, custodia o control de la Parte que
los solicita o una declaración de las razones por las cuales
sería irrazonablemente gravoso para la Parte solicitante ex-
hibir tales Documentos, y
(ii) una declaración sobre las razones por las cuales la Parte
solicitante supone que los Documentos requeridos están en
poder, custodia o control de otra Parte.

4. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, la Parte a quien

se dirija la Solicitud de Exhibición de Documentos deberá pre-
sentar a las otras Partes y, al Tribunal Arbitral si éste así lo orde-
nara, todos los Documentos solicitados que se encuentren en
su poder, bajo su custodia o control y respecto de los cuales no
presente objeción.

5. Si la Parte a quien se dirige la Solicitud de Exhibición de Docu-

mentos tiene una objeción a alguno o a todos los Documentos
solicitados, deberá poner de manifiesto la objeción por escrito
al Tribunal Arbitral y a las otras Partes dentro del plazo fijado
por el Tribunal Arbitral. Solamente podrán aducirse como ob-
jeciones las razones mencionadas en el Artículo 9.2 o el incum-
plimiento de alguno de los requisitos prescriptos en el Artículo
3.3.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 174 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 175

6. Recibida una de esas objeciones, el Tribunal Arbitral podrá invi-

tar a las Partes pertinentes a que se consulten mutuamente con el
objetivo de resolver la objeción.

7. Cualquier Parte puede, dentro del plazo fijado por el Tribunal

Arbitral, requerir a éste que resuelva la objeción. El Tribunal
Arbitral deberá, consultando a las Partes y en un plazo razona-
ble, considerar la Solicitud de Exhibición de Documentos y la
objeción. El Tribunal Arbitral podrá ordenar a la Parte a quien
se dirija dicha Solicitud que presente cualquiera de los Docu-
mentos solicitados que se encuentre en su poder, bajo su custo-
dia o su control y respecto del cual el Tribunal Arbitral decida
que: (i) los aspectos que desea probar la Parte que los solicita
son relevantes para el caso y sustanciales para su resolución, (ii)
ninguna de las objeciones contempladas en el Artículo 9.2 es de
aplicación, y (iii) los requisitos del Artículo 3.3. han sido cum-
plidos. Cualquiera de esos Documentos, deberá ser exhibido a
las otras Partes y, si éste así lo ordenara, al Tribunal Arbitral.

8. En circunstancias excepcionales, si la pertinencia de la objeción

sólo pueda ser determinada mediante la revisión del Documen-
to, el Tribunal Arbitral podrá resolver que no revisará tal Docu-
mento. En este caso, el Tribunal Arbitral, después de consultar
a las Partes, podrá designar un perito independiente e impar-
cial, sujeto a confidencialidad, para que revise el Documento
e informe sobre la objeción. En la medida en que el Tribunal
Arbitral admita la objeción, el perito no podrá dar a conocer el
contenido del Documento revisado ni al Tribunal Arbitral ni a
las demás Partes.

9. Si una de las Partes desea que se exhiban Documentos de una

persona u organización que no sea parte del arbitraje y respec-
to de la cual la Parte no pueda obtener los Documentos por
sí misma, tal Parte podrá solicitar, dentro del plazo fijado por

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 175 05/09/2018 [Link] p.m.

 176 Biblioteca de Arbitraje

el Tribunal Arbitral, que se tomen cualesquiera medidas legal-

mente disponibles para obtener los Documentos requeridos, o
pedir permiso al Tribunal Arbitral para adoptar tales medidas
por sí misma. Dicha solicitud deberá ser presentada al Tribunal
Arbitral y a las otras Partes por escrito, y deberá contener las
especificaciones del Artículo 3.3., en tanto éstas fueran aplica-
bles. El Tribunal Arbitral decidirá sobre esa solicitud y adoptará,
autorizará a la Parte requirente a adoptar, u ordenará a cualquie-
ra de las otras Partes que adopten, las medidas que considere
apropiadas si, a su criterio, determina que (i) los Documentos
serían relevantes para el caso y sustanciales para su resolución,
(ii) se han cumplido los requisitos del Artículo 3.3, en cuanto
resulten aplicables y (iii) ninguna de las objeciones contempla-
das en el Artículo 9.2 es de aplicación.

10. En cualquier momento antes de la conclusión del arbitraje, el

Tribunal Arbitral podrá (i) pedir a cualquiera de las Partes que
exhiba Documentos, (ii) pedir a cualquiera de las Partes que
realice sus mejores esfuerzos para adoptar o (iii) adoptar por sí
mismo, cualquier medida que considere pertinente para obte-
ner Documentos de cualquier persona u organización. La Parte
a quien se dirija la referida solicitud de Exhibición de Docu-
mentos, puede objetar esa solicitud por cualquiera de las razo-
nes contempladas en el Artículo 9.2. En tales casos, se aplicarán
los Artículos 3.4 a 3.8, según corresponda.
Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, las Partes po-
drán presentar ante éste y ante las demás Partes, cualesquiera
Documentos adicionales en los cuales pretendan basarse o que
consideren que han devenido relevantes para el caso y sustancia-
les para su resolución como consecuencia de cuestiones puestas
de manifiesto en los Documentos, Declaraciones Testimoniales
o Dictámenes Periciales presentados exhibidos, o en otros ele-
mentos aportados por las Partes.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 176 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 177

11. Con respecto a la forma de presentación o exhibición de Do-

cumentos:

(a) las copias de los Documentos deberán coincidir con los

originales y, a petición del Tribunal Arbitral, cualquier ori-
ginal deberá ser presentado para su cotejo;
(b) los Documentos que una Parte conserve en formato elec-
trónico deberán ser presentados
o exhibidos en la forma que resulte más conveniente o eco-
nómica para ella y que a su vez sea razonablemente utili-
zable por los receptores, salvo que las Partes acuerden de
otro modo o, en ausencia de tal acuerdo, que el Tribunal
Arbitral así lo decida;
(c) una Parte no está obligada a exhibir múltiples copias de
Documentos esencialmente idénticos, salvo que el Tribu-
nal Arbitral decida lo contrario;
(d) las traducciones de los Documentos deberán ser presenta-
das junto con los originales e indentificadas como traduc-
ciones con una indicación del idioma original.

12. Cualquier Documento presentado o exhibido en el arbitraje

por una Parte o por un tercero que no sea de dominio público
será tratado como confidencial por el Tribunal Arbitral y por
las otras Partes y sólo podrá usarse en relación con el arbitraje.
Este requisito se aplicará salvo y en la medida que su revelación
sea exigida a una Parte en cumplimiento de una obligación
legal, para proteger o ejercer un derecho, o ejecutar o pedir de
buena fe la revisión de un laudo en procedimientos legales ante
un tribunal estatal u otra autoridad judicial. El Tribunal Arbi-
tral podrá emitir órdenes destinadas a establecer los términos
de esta confidencialidad. Este requisito no afectará a las demás
obligaciones de confidencialidad del arbitraje.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 177 05/09/2018 [Link] p.m.

 178 Biblioteca de Arbitraje

13. Si el arbitraje está organizado en diferentes temas específicos o

fases (tales como jurisdicción, cuestiones preliminares, respon-
sabilidad o daños y perjuicios), el Tribunal Arbitral puede, des-
pués de consultarlo con las Partes, programar la presentación
de Documentos y Solicitudes de Exhibición de Documentos
separadamente para cada tema o fase.

Artículo 4 Testigos

1. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte

identificará los testigos en cuyo testimonio pretende basarse así
como el objeto de dichos testimonios.

2. Cualquier persona, incluyendo una Parte o un directivo, em-

pleado u otro representante de la misma, podrá testificar.
No será considerado impropio que una Parte, sus directivos,
empleados, asesores legales u otros representantes, entrevisten a
sus testigos o potenciales testigos y discutan con ellos sus posi-
bles testimonios.

3. El Tribunal Arbitral podrá ordenar que cada Parte presente ante

éste y ante las demás Partes, dentro de un plazo específico, una
Declaración Testimonial de cada testigo en cuyo testimonio
intente basarse, salvo que se trate de testigos cuyo testimonio
se solicite de conformidad con los Artículos 4.9 o 4.10. Si se
celebrasen Audiencias Probatorias sobre temas específicos u
organizadas en fases (tales como jurisdicción, cuestiones pre-
liminares, responsabilidad o daños y perjuicios), el Tribunal
Arbitral o las Partes mediante acuerdo podrán programar la
presentación de Declaraciones Testimoniales en forma separa-
da para cada tema específico o fase.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 178 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 179

4. Cada Declaración Testimonial deberá contener:

(a) el nombre completo y la dirección del testigo, una decla-

ración concerniente a su relación pasada y presente (si la
hubiere) con las Partes, y una descripción de sus antece-
dentes, cualificaciones, capacitación y experiencia, si dicha
descripción pudiera ser relevante para el conflicto o para el
contenido de su declaración;
(b) una descripción completa y detallada de los hechos así
como de la fuente de información del testigo sobre tales
hechos suficiente para constituir la prueba testimonial
aportada sobre la materia controvertida. Los Documentos
en los que los testigos se basen y que no hayan sido presen-
tados anteriormente, deberán acompañarse;
(c) una manifestación sobre el idioma en el que la Declaración
Testimonial fue originalmente preparada y el idioma en el
cual el testigo prevé declarar en la Audiencia Probatoria;
(d) una declaración sobre la veracidad de la Declaración Testi-
monial; y
(e) la firma del testigo, así como la fecha y el lugar.

5. Si se presentasen Declaraciones Testimoniales, cualquier Parte

podrá, dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, presentar
ante éste y ante las demás Partes, Declaraciones Testimoniales
adicionales o, corregidas e incluso declaraciones de personas no
designadas previamente como testigos, en tanto tales correccio-
nes o adiciones correspondan sólo a cuestiones puestas de mani-
fiesto en las Declaraciones Testimoniales de otra Parte, Dictáme-
nes Periciales u otras pruebas que no hubieran sido previamente
acompañadas en el arbitraje.

6. Si un testigo cuya comparecencia ha sido solicitada de confor-

midad con el Artículo 8.1 no compareciese a declarar en la Au-
diencia Probatoria sin justificación suficiente, el Tribunal Arbi-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 179 05/09/2018 [Link] p.m.

 180 Biblioteca de Arbitraje

tral no tomará en cuenta ninguna Declaración Testimonial de

ese testigo relacionada con tal Audiencia Probatoria, salvo que,
en circunstancias excepcionales, el Tribunal Arbitral decida lo
contrario.

7. Si la comparecencia de un testigo no ha sido solicitada de con-

formidad con el Artículo 8.1, se considerará que ninguna de
las otras Partes ha aceptado la veracidad del contenido de la
Declaración Testimonial.

8. Si una Parte desea presentar el testimonio de una persona que

no vaya a comparecer voluntariamente a su solicitud, la Parte
podrá, dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, solici-
tarle que adopte cualesquiera medidas legalmente disponibles
para obtener la declaración de esa persona, o solicitar su au-
torización para tomar esas medidas por sí misma. En el caso
de requerir la actuación del Tribunal Arbitral, la Parte iden-
tificará el testigo potencial, describirá las cuestiones sobre la
que solicita su testimonio e indicará el motivo por el cual tales
cuestiones son relevantes para el caso y sustanciales para su
resolución. El Tribunal Arbitral decidirá sobre esta solicitud y
adoptará, autorizará a la Parte requirente a adoptar, u ordenará
a cualquier otra Parte que adopte, las medidas que el Tribunal
Arbitral considere apropiadas si, según su criterio, determina
que la declaración de ese testigo podría ser relevante para el
caso y sustancial para su resolución.

9. En cualquier momento anterior a la terminación del arbitraje,

el Tribunal Arbitral puede ordenar a cualquier Parte que faci-
lite o emplee sus mejores esfuerzos para hacer posible la com-
parecencia de cualquier persona para declarar en la Audiencia
Probatoria, incluso una cuyo testimonio aún no ha sido todavía
ofrecido. La Parte a quien se dirija dicha solicitud podrá objetar

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 180 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 181

con sustento en cualquiera de los motivos contemplados en el

Artículo 9.2.

Artículo 5 Peritos Designados por las Partes

1. Las Partes podrán valerse de Peritos designados por ellas como

medio de prueba para materias concretas. Dentro del término
fijado por el Tribunal Arbitral, (i) cada Parte deberá identificar
a cualquier Perito Designado por la Parte en cuyo testimonio
pretenda basarse así como las materias sobre las versará dicho
testimonio; y (ii) el Perito Designado por la Parte deberá pre-
sentar un Dictamen Pericial.

2. El Dictamen Pericial deberá contener:

(a) el nombre completo y la dirección del Perito Designado por

la Parte, una declaración concerniente a su relación pasada
y presente (si la hubiere) con cualesquiera de las Partes, sus
asesores legales y el Tribunal Arbitral, y una descripción de
sus antecedentes, cualificación, capacitación y experiencia;
(b) una descripción de las instrucciones de conformidad con
las cuales emitirá sus opiniones y conclusiones;
(c) una declaración acerca de su independencia respecto a las
Partes, sus asesores legales y el Tribunal Arbitral;
(d) una declaración acerca de los hechos en que fundamenta
sus opiniones y sus conclusiones como perito;
(e) sus opiniones y sus conclusiones como perito, incluyen-
do una descripción de los métodos, pruebas e información
utilizados para llegar a tales conclusiones. Los Documentos
en los cuales el Perito Designado por la Parte se base que
no hayan sido previamente presentados deberán ser acom-
pañados;
(f ) si el Dictamen Pericial ha sido traducido, una declaración
acerca del idioma en el cual ha sido originalmente prepara-

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 181 05/09/2018 [Link] p.m.

 182 Biblioteca de Arbitraje

do, y del idioma en el cual el Perito Designado por la Parte

anuncia que declarará en la Audiencia Probatoria;
(g) una afirmación de su auténtica convicción sobre las opinio-
nes expresadas en el Dictamen Pericial;
(h) la firma del Perito Designado por la Parte, así como la fecha
y el lugar de emisión del Dictamen Pericial; y
(i) si el Dictamen Pericial ha sido firmado por más de una
persona, la atribución de él en su totalidad o de cada parte
específica a cada autor.

3. Si se presentasen Dictámenes Periciales, cualquier Parte podrá,

dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, presentar ante
éste y ante las demás Partes, Dictámenes Periciales corregidos o
adicionales, incluyendo dictámenes o declaraciones de personas
no designadas previamente como Perito Designado por la Par-
te, siempre que tales correcciones o adiciones sólo correspon-
dan a cuestiones puestas de manifiesto en la Declaración Testi-
monial, el Dictamen Pericial o presentaciones de otra Parte que
no hayan sido previamente acompañadas en el arbitraje.

4. El Tribunal Arbitral podrá, a su discreción, ordenar que los Pe-

ritos Designados por las Partes que vayan a presentar o que ha-
yan presentado Dictámenes Periciales sobre los mismos asuntos
o sobre asuntos conexos, se reúnan y deliberen acerca de tales
asuntos. En dicha reunión, los Peritos Designados por las Par-
tes deberán tratar de llegar a un acuerdo sobre los asuntos a que
se refieren sus Dictámenes Periciales y harán constar por escrito
aquellos puntos sobre los que lleguen a un acuerdo, así como
aquellos otros sobre los que exista desacuerdo y las razones de
ello.

5. Si un Perito designado por la Parte cuya comparecencia ha sido

solicitada de conformidad con el Artículo 8.1 no comparece a
declarar en la Audiencia Probatoria sin justificación suficiente,

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 182 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 183

el Tribunal Arbitral deberá descartar cualquier Dictamen Peri-

cial de ese Perito Designado por la Parte relacionado con esa
Audiencia Probatoria, salvo que, en circunstancias excepciona-
les, el Tribunal Arbitral decida lo contrario.

6. Si la comparecencia de un Perito Designado por la Parte no ha

sido solicitada de conformidad con el Artículo 8.1, se conside-
rará que ninguna de las otras Partes ha aceptado la veracidad
del contenido del Dictamen Pericial.

Artículo 6 Peritos Designados por el tribunal Arbitral

1. El Tribunal Arbitral, después de consultar a las Partes, podrá de-

signar uno o más Peritos independientes para que dictaminen
sobre cuestiones específicas determinadas por el Tribunal Arbi-
tral. El Tribunal Arbitral, previa consulta a las Partes, establecerá
los términos de la tarea a desarrollar por el Perito. El Tribunal
Arbitral remitirá a las Partes una copia de la versión final de esos
términos.

2. Antes de aceptar su nombramiento, el Perito Designado por el

Tribunal Arbitral deberá entregar a éste y a las Partes una des-
cripción acerca de su cualificación y una declaración de su in-
dependencia respecto de las Partes, de sus asesores legales y del
Tribunal Arbitral. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbi-
tral, las Partes deberán informar al Tribunal Arbitral si tienen al-
guna objeción en relación a la cualificación o independencia del
Perito designado por el Tribunal Arbitral. El Tribunal Arbitral
decidirá sin demora si acepta o no alguna de dichas objeciones.
Una vez nombrado un Perito Designado por el Tribunal Arbi-
tral, una Parte solo podrá objetar a su cualificación o su inde-
pendencia si la objeción se basa en razones de las cuales la Parte
adquirió conocimiento con posterioridad a su nombramiento.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 183 05/09/2018 [Link] p.m.

 184 Biblioteca de Arbitraje

El Tribunal Arbitral decidirá sin demora las medidas que, en su

caso, adoptará.

3. Sujeto a lo dispuesto en el Artículo 9.2, el Perito Designa-

do por el Tribunal Arbitral podrá solicitar a una Parte que le
facilite cualquier información o que se le permita el acceso
a cualesquiera Documentos, bienes, muestras, propiedades,
maquinarias, sistemas, procesos o sitios para su inspección en
la medida en que sean relevantes para el caso y sustanciales
para su resolución. La autoridad del Perito designado por el
Tribunal Arbitral para solicitar acceso a la información será la
misma que la del Tribunal Arbitral. Las Partes y sus represen-
tantes tendrán derecho a recibir dicha información y a estar
presentes en cualquier inspección. Cualquier desacuerdo en-
tre un Perito Designado por el Tribunal Arbitral y una Parte
sobre la relevancia, importancia o pertinencia de la petición
será resuelta por el Tribunal Arbitral conforme a lo previsto
en los Artículos 3.5 a 3.8. El Perito Designado por el Tribunal
Arbitral hará constar en su Dictamen Pericial cualquier falta de
cumplimiento por una Parte de la correspondiente petición o
decisión del Tribunal Arbitral y describirá sus efectos sobre la
valoración del asunto sobre el que debe dictaminar.

4. El Perito Designado por el Tribunal Arbitral informará por es-

crito al Tribunal Arbitral por medio de un Dictamen Pericial.
El Dictamen Pericial deberá contener:

(a) el nombre completo y la dirección del Perito Designado

por el Tribunal Arbitral, y una descripción de sus antece-
dentes, cualificación, capacitación y experiencia;
(b) una declaración acerca de los hechos en que fundamenta
sus opiniones y sus conclusiones periciales;
(c) sus opiniones y sus conclusiones periciales, incluyendo una
descripción del método, pruebas e información utilizados

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 184 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 185

para llegar a tales conclusiones. Los Documentos en los

que el Perito Designado por el Tribunal Arbitral se base
y que no hayan sido presentados anteriormente, deberán
acompañarse;
(d) si el Dictamen Pericial ha sido traducido, una declaración
acerca del idioma en el cual ha sido originalmente prepa-
rado, y del idioma en el cual el Perito Designado por el
Tribunal Arbitral anticipa que declarará en la Audiencia de
Prueba;
(e) una declaración ratificando su auténtica convicción acerca
de las opiniones expresadas en el Dictamen Pericial;
(f ) la firma del Perito Designado por el Tribunal Arbitral, así
como la fecha y el lugar en que fue realizado; y
(g) si el Dictamen Pericial ha sido firmado por más de una
persona, la atribución de él en su totalidad o de cada parte
específica a cada autor.

5. El Tribunal Arbitral enviará una copia del Dictamen Pericial a

las Partes. Las Partes podrán examinar cualquier información,
Documentos, bienes, muestras, propiedades, maquinarias, sis-
temas, procesos o sitios para inspección que haya examinado
el Perito Designado por el Tribunal Arbitral y cualquier co-
rrespondencia entre el Tribunal Arbitral y en relación con el
testimonio oral en una Audiencia el Perito Designado por el
Tribunal Arbitral. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Ar-
bitral, cualquier Parte tendrá la oportunidad de contestar al
Dictamen Pericial ya sea mediante la presentación de un escri-
to, mediante una Declaración Testimonial o mediante el Dic-
tamen Pericial de un Perito Designado por la Parte. El Tribunal
Arbitral enviará el escrito de la Parte, la Declaración Testimo-
nial o el Dictamen Pericial al Perito Designado por el Tribunal
Arbitral y a las demás Partes.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 185 05/09/2018 [Link] p.m.

 186 Biblioteca de Arbitraje

6. A instancia de Parte o del Tribunal Arbitral, el Perito Designado

por el Tribunal Arbitral comparecerá en la Audiencia Probato-
ria. El Tribunal Arbitral podrá interrogar al Perito Designado
por el Tribunal Arbitral y éste también podrá ser interrogado
por las Partes o por un Perito Designado por las Partes acerca
de las cuestiones tratadas en su Dictamen Pericial, en las presen-
taciones o las Declaraciones Testimoniales introducidas por las
Partes o en los Dictámenes emitidos por Peritos Designados por
las Partes de conformidad con el Artículo 6.5.

7. Cualquier Dictamen Pericial emitido por un Perito Designado

por el Tribunal Arbitral y sus conclusiones serán valorados por
el Tribunal Arbitral con la debida consideración de todas las
circunstancias del caso.

8. Los honorarios y gastos de un Perito Designado por el Tribunal

Arbitral, que serán sufragados según determine el Tribunal Ar-
bitral, integrarán las costas del arbitraje.

Artículo 7 Inspección

Sujeto a las disposiciones del Artículo 9.2, el Tribunal Arbitral podrá, a

instancia de una Parte o por iniciativa propia, inspeccionar o solicitar la
inspección por un Perito Designado por el Tribunal Arbitral o un Perito
Designado por las Partes de cualquier lugar, propiedad, maquinaria o
cualesquiera otros bienes, muestras, sistemas, procesos o documentos
que considere apropiados. El Tribunal Arbitral deberá, previa consulta
a las Partes, determinar el momento y las circunstancias de la inspec-
ción. Las Partes y sus representantes tendrán derecho a estar presentes
en cualquiera de estas inspecciones.

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 186 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 187

Artículo 8 Audiencias Probatorias

1. Dentro del plazo fijado por el Tribunal Arbitral, cada Parte de-
berá informar al Tribunal Arbitral y a las otras Partes acerca de
los testigos cuya comparecencia solicita. Cada testigo (término
que incluye, a los efectos de este Artículo, a los testigos sobre
los hechos y a cualquier perito), deberá, sujeto a lo dispuesto en
el Artículo 8.2, prestar testimonio en la Audiencia Probatoria
si su comparecencia fue requerida por cualquiera de las Partes
o por el Tribunal Arbitral. Cada testigo deberá comparecer en
persona salvo que en casos excepcionales el Tribunal Arbitral
permita el uso de videoconferencia o de una tecnología similar.

2. El Tribunal Arbitral tendrá en todo momento pleno control

sobre la Audiencia Probatoria. El Tribunal Arbitral podrá li-
mitar o excluir cualquier pregunta, respuesta o comparecencia
de un testigo, si considerase que dicha pregunta, respuesta o
comparecencia es irrelevante, insustancial, irrazonablemente
gravosa, repetitiva o que de alguna otra manera se da alguno de
los supuestos que justifique su objeción contemplados en el Ar-
tículo 9.2. Las preguntas y repreguntas efectuadas a un testigo
durante su interrogatorio no deberán inducir irrazonablemente
sus respuestas.

Probatoria:

(a) de ordinario, los testigos del Demandante deberán declarar

en primer lugar, seguidos por los testigos del Demandado;
(b) tras el interrogatorio por la parte que ha llamado al testi-
go, cualquier otra Parte podrá interrogar a dicho testigo en
el orden fijado por el Tribunal Arbitral. La Parte que llamó
inicialmente al testigo tendrá posteriormente la oportu-
nidad de hacer preguntas adicionales sobre asuntos que

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 187 05/09/2018 [Link] p.m.

 188 Biblioteca de Arbitraje

hayan surgido en el curso del interrogatorio de las otras

Partes;
(c) a continuación, normalmente, el Demandante deberá pre-
sentar en primer lugar la declaración de los Peritos por ella
designados, y a continuación la Demandada presentará la
declaración de los Peritos designado por su parte. La Parte
que presentó inicialmente al perito tendrá posteriormente
la oportunidad de hacer preguntas adicionales sobre asun-
tos que hayan surgido en el curso del interrogatorio de las
otras Partes;
(d) el Tribunal Arbitral podrá interrogar al Perito Designado
por el Tribunal Arbitral y éste podrá ser interrogado por
las Partes o por cualquier Perito Designado por la Parte,
sobre cuestiones surgidas en el Dictamen Pericial del Perito
Designado por el Tribunal Arbitral, en las presentaciones
de las Partes o en los Dictámenes Periciales emitidos por
Peritos Designados por las Partes;
(e) si el arbitraje está organizado en diferentes temas específicos
o fases del procedimiento (tales como jurisdicción, cuestio-
nes preliminares, responsabilidad y daños y perjuicios), las
Partes podrán acordar o el Tribunal Arbitral ordenar que
se programen los testimonios en forma separada para cada
tema específico o fase.
(f ) el Tribunal Arbitral, de oficio o a instancia de una Parte,
podrá variar este orden de procedimiento, incluyendo la
organización de interrogatorios sobre asuntos específicos o
de modo tal que los testigos sean interrogados en forma si-
multánea y confrontándose unos con otros (interrogatorio
simultáneo o careo de testigos);
(g) el Tribunal Arbitral puede interrogar a un testigo en cual-
quier momento.

4. Cualquier testigo que vaya a declarar deberá, en primer lugar,

y en la forma que el Tribunal Arbitral considere apropiada, de-
clarar que se compromete a decir la verdad o, en el caso de un

VOL 55 La prueba Testimonial Juan [Link] 188 05/09/2018 [Link] p.m.

 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 189

perito, su auténtica convicción acerca de las opiniones expre-

sadas en la Audiencia Probatoria. Si el testigo ha presentado
una Declaración Testimonial o un Dictamen Pericial, deberá
ratificarlo. Las Partes podrán acordar, o el Tribunal Arbitral or-
denar, que la Declaración Testimonial o el Dictamen Pericial
sirvan como testimonio directo de dicho testigo o perito.

5. Sujeto a lo dispuesto en el Artículo 9.2, el Tribunal Arbitral

podrá solicitar a cualquier persona que presente pruebas orales
o escritas sobre cualquier asunto que el Tribunal Arbitral consi-
dere relevante para el caso y sustancial para su resolución. Cual-
quier testigo convocado e interrogado por el Tribunal Arbitral
también podrá ser interrogado por las Partes.

Artículo 9 Admisibilidad y Valoración de la Prueba

1. El Tribunal Arbitral determinará la admisibilidad, relevancia,

importancia y valor de las pruebas.

2. El Tribunal Arbitral podrá excluir, a instancia de parte o de

oficio, la prueba o la exhibición de cualquier Documento, de-
claración, testimonio oral o inspección por cualquiera de las
siguientes razones:

(a) Falta de relevancia suficiente o utilidad para la resolución

del caso;
(b) existencia de impedimento legal o privilegio bajo las nor-
mas jurídicas o éticas determinadas como aplicables por el
Tribunal Arbitral;
(c) onerosidad o carga excesiva para la práctica de las pruebas
solicitadas;
(d) pérdida o destrucción del Documento, siempre que se de-
muestre una razonable probabilidad de que ello haya ocu-
rrido;

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 190 Biblioteca de Arbitraje

(e) confidencialidad por razones comerciales

o técnicas que el Tribunal Arbitral estime suficientemente
relevantes;
(f ) razones de especial sensibilidad política o institucional
que el Tribunal Arbitral estime suficientemente relevan-
tes (incluyendo pruebas que hayan sido clasificadas como
secretas por parte de un gobierno o de una institución
pública internacional); o
(g) consideraciones de economía procesal, proporcionalidad,
justicia o igualdad entre las Partes que el Tribunal Arbitral
estime suficientemente relevantes.

3. Al evaluar la existencia de impedimentos legales o privilegios

bajo el artículo 9.2 (b), y en la medida en que sea permitido por
cualesquiera normas jurídicas o éticas obligatorias cuya apli-
cación fuera determinada por el Tribunal Arbitral, éste puede
tomar en consideración:

(a) cualquier necesidad de proteger la confidencialidad de un

Documento creado o de una declaración o comunicación
oral realizada en relación con o al efecto de proporcionar u
obtener asesoramiento jurídico;
(b) cualquier necesidad de proteger la confidencialidad de un
Documento creado o de una declaración o comunicación
oral realizada en relación con y al efecto de negociaciones
con el objeto de arribar a una transacción;
(c) las expectativas de las Partes y de sus asesores el tiempo en
que se alega que ha surgido el impedimento o privilegio
legal;
(d) cualquier posible dispensa de un impedimento o privile-
gio legal aplicable en virtud de consentimiento, revelación
anterior, uso favorable del Documento, declaración, co-
municación oral o recomendación contenida en ella, o de
cualquier otro modo; y

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 La Testimonial en las Reglas de la IBA: Arbitraje y proceso civil 191

(e) la necesidad de mantener la equidad e igualdad entre las

Partes, particularmente si ellas estuvieran sujetas a normas
jurídicas o éticas diferentes;

4. El Tribunal Arbitral podrá, cuando considere apropiado,

adoptar las medidas necesarias para permitir que la prueba sea
presentada o considerarla sujeta a una adecuada protección de
confidencialidad.

5. Si una Parte no suministrare, sin explicación satisfactoria, un

Documento requerido en una Solicitud de Exhibición de Do-
cumentos que ella no hubiera objetado en debido tiempo o
no presentara un Documento que el Tribunal Arbitral hubie-
ra ordenado aportar, el Tribunal Arbitral podrá inferir que ese
Documento es contrario a los intereses de esa Parte.

6. Si una Parte no cumpliere, sin explicación satisfactoria, con

poner a disposición cualquier otra prueba relevante (incluyen-
do testimonios) solicitada por una Parte frente a la cual la Parte
requerida no hubiera objetado en debido tiempo o no cum-
pliere con poner a disposición cualquier prueba, incluyendo
testimonios, que el Tribunal Arbitral haya ordenado practicar,
el Tribunal Arbitral podrá considerar que esa prueba es contra-
ria a los intereses de esa Parte.

7. Si el Tribunal Arbitral determina que una Parte no se ha condu-

cido de buena fe en la práctica de la prueba, el Tribunal Arbitral
podrá, adicionalmente a cualquiera otra medida que estuviera
a su disposición bajo estas Reglas, tomar en cuenta ese incum-
plimiento al tiempo de distribuir los costos del arbitraje, inclu-
yendo los costos resultantes o relacionados con la práctica de
prueba.

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