Unidad 7.

Régimen patrimonial matrimonial, distintos regímenes: sus características.

La celebración del matrimonio genera derechos y deberes en la esfera personal y también
en la esfera patrimonial, que se conoce como régimen patrimonial del matrimonio. El
régimen patrimonial matrimonial puede ser definido como "el conjunto de relaciones
jurídicas de orden patrimonial que el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre
éstos y terceros".
Existen dos tipos de relaciones jurídicas que se derivan del régimen patrimonial del
matrimonio:
a) Las relaciones jurídicas patrimoniales entre los cónyuges: como ser todo lo relativo
a los contratos entre ellos, o la administración y gestión de los bienes que se adquieran
durante la vida matrimonial.
b) Las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges frente a terceros: como
pueden ser las deudas que contraen y cómo ellas afectan o inciden en la vida económica
durante el matrimonio.
Los regímenes de bienes en el matrimonio se han modificado a lo largo de la historia. Por
ejemplo, de la figura de la dote o peculio aportado por la mujer al matrimonio y que pasaba
a ser propiedad del marido, o después se reconocía que continuaba perteneciendo a la
mujer, hasta la actualidad, se han regulado diferentes modos de considerar lo que
acontece con la faz patrimonial o económica entre los cónyuges.
Los regímenes típicos son los siguientes:
A) Régimen de absorción de la personalidad económica de la mujer por el marido. Es
el primer régimen de bienes típico que ya se encuentra derogado por aplicación del
principio de igualdad. Estaba presente en el derecho romano, en especial en el matrimonio
cum manu, en el que la mujer se incorporaba a la familia del marido y sus bienes dotales
o los que un tercero hubiese entregado, pasaban a ser propiedad del esposo o pater
familias. De este modo, a raíz del matrimonio se producía la confusión de la personalidad
jurídica de la mujer casada con la del marido, quien pasaba a ser propietario de los bienes
muebles e inmuebles de la esposa.
B) Régimen de unidad de bienes. En este régimen también se producía la confusión de
personalidad económica de la mujer con la del marido, a quien se le transmitían todos los
bienes al igual que en el régimen de absorción, con la diferencia de que a la disolución del
matrimonio, el marido o sus herederos debían restituir a la mujer el valor de tales bienes.
C) Régimen de unión de bienes. En este régimen a diferencia del anterior, el marido no
adquiría la propiedad de los bienes de la mujer sino que sólo tenía a su cargo la
administración y disfrute, y al producirse la disolución del matrimonio debía restituirlos
en especie.
D) Régimen de comunidad. Es caracterizado como aquel régimen en el cual se forma
"una masa de bienes que pertenece a los dos esposos, y que ha de repartirse entre ellos o
entre el sobreviviente y los herederos del muerto al disolverse".
Esta masa de bienes que se forma, no significa que ambos cónyuges tienen la propiedad
de los bienes que ingresan durante el matrimonio en condominio. La comunidad se
caracteriza por conferir a ambos esposos expectativas comunes sobre los bienes
adquiridos o ganados por cualquiera de ellos, que serán partidos en general, aunque no
necesariamente, en partes iguales, al liquidarse".
A su vez, el régimen de comunidad observa diferentes tipologías según la extensión, o qué
bienes son los que integran esa masa común distinguiéndose:
1. Según la extensión de la masa común.
a) Universal. Todos los bienes presentes y futuros de cada cónyuge se hacen comunes;
es decir, también todos aquellos bienes que cada uno de los cónyuges aporta al
matrimonio, o aquellos de los que eran propietarios antes de contraer matrimonio; más
allá de que pudiera existir algún bien que quedara afuera de esta masa como por ejemplo
los bienes adquiridos por uno de los cónyuges a título gratuito, cuando el donante o el
testador hubiera dispuesto que el bien quedara fuera de dicha masa, o los objetos
personales de cada uno de los cónyuges.
b) Restringida de muebles y ganancias. La comunidad se restringe a los muebles sin
tenerse en cuenta su origen (a título gratuito u oneroso), y a las ganancias y adquisiciones
de cualquiera de los cónyuges después de la celebración del matrimonio. Según este tipo
de régimen de comunidad, se deben distinguir los bienes propios de cada uno de los
cónyuges: los inmuebles adquiridos antes del matrimonio o los adquiridos después a título
gratuito (herencia, legado o donación), y los bienes comunes y gananciales: los muebles
que cada uno de los cónyuges aporta o lleva al matrimonio y todas las adquisiciones que
la ley no repute propias del cónyuge que las adquiere.
c) Restringida de ganancias. La comunidad se integra con lo adquirido a título oneroso
por los cónyuges desde la celebración del matrimonio y durante toda la vida matrimonial.
Aquí se deben distinguir los bienes propios: los que conserva cada uno de los cónyuges y
que son todos los que llevan al matrimonio (sean muebles o inmuebles) y los bienes
gananciales: los adquiridos durante el matrimonio, excepto los que reciben los cónyuges
a título gratuito (herencia, legado o donación).
Éste es el régimen más difundido y el único que ha regido en el derecho argentino hasta
el Código Civil y Comercial, que por aplicación del principio de autonomía y libertad,
extiende la posibilidad de optar por otro régimen como lo es la separación de bienes,
estableciéndose como régimen legal supletorio el de comunidad en las ganancias.
2. Según el modo de gestión de los bienes.
a) De administración marital. De conformidad con la incapacidad de hecho relativa
que giraba en torno a la mujer casada, éste era el régimen de bienes que rigió durante
algunos años en el Derecho argentino y en otros países. Debido a tal incapacidad, los
bienes propios de la mujer y los comunes quedaban bajo la administración del marido. A
medida que se amplía el ámbito de capacidad de la mujer casada se sustraen de la
administración marital ciertos bienes cuya gestión se confiere con exclusividad a la mujer.
Se los denomina bienes reservados, como los efectos personales y el producido del trabajo
personal (como los sueldos, honorarios, jornales), y los bienes que la mujer adquiriese
mediante el empleo de estos fondos o ingresos de administración reservada.
b) De administración separada. En total consonancia con el reconocimiento de la plena
capacidad civil de la mujer, se admite el régimen de administración separada, es decir que
cada cónyuge administra y dispone los bienes que adquiere durante la vida matrimonial,
con algunas excepciones fundadas en razones de solidaridad familiar como por ejemplo
es la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge no titular para la disposición
de determinados bienes. c) De administración conjunta. Bajo este régimen ningún
cónyuge puede administrar o disponer sin la conformidad del otro.
3. Régimen de separación.
Es el otro régimen legal que adopta el Código Civil y Comercial y también el que regía
durante la vigencia del código anterior, como consecuencia de la sentencia de separación
judicial de bienes. A este régimen se lo conoce de manera coloquial con la idea de "lo tuyo,
es tuyo y lo mío, es mío", es decir, que el matrimonio no confiere ningún derecho en
expectativa que se efectivice al momento de disolverse el vínculo matrimonial.
En otras palabras, el matrimonio no incide en el régimen de adquisición y administración
de los bienes que cada cónyuge tenga antes, ni tampoco después de la celebración del
matrimonio. Tanto el régimen de comunidad como el de separación de bienes (los dos que
recepta el Código Civil y Comercial) generan ciertas obligaciones en lo relativo a la
responsabilidad solidaria ante determinadas deudas, la contribución a los gastos del
hogar, o el asentimiento en protección a la vivienda familiar.
4. Régimen de participación.
Se lo conoce también como régimen mixto ya que opera como el régimen de separación de
bienes durante la vida matrimonial, pero reconoce derechos de participación entre
cónyuges tras la disolución del matrimonio. Aquí no se configura o conforma una masa
común y partible, sino que la participación consiste en un crédito que tiene un cónyuge
en contra del otro para equiparar las ganancias que se han generado durante el
matrimonio y que benefició a uno de los cónyuges. El beneficiado debe participar al otro
de tales ganancias, para que éste no se vea perjudicado.
Este régimen estaba receptado en el proyecto de reforma de 1998, pero no en el Código
Civil y Comercial. La razón de esto descansa en que se trata de un régimen de escasa
utilidad a la luz del derecho comparado, por la complejidad que implica valorar y valuar
el patrimonio inicial y el patrimonio final de cada uno de los cónyuges para saber si
realmente uno ha ganado más que el otro y el monto del crédito de un cónyuge a favor del
otro.
Régimen patrimonial argentino su evolución.
Tal como lo expuso Vélez Sarsfield en la nota al Título "Del Matrimonio": "El matrimonio
es la más importante de todas las transacciones humanas. Es la base de toda la
constitución de la sociedad civilizada. Se diferencia de los otros contratos, en que los
derechos, las obligaciones y los deberes de los esposos no son reglados por las
convenciones de las partes, el matrimonio no podría descender a las condiciones de una
estipulación cualquiera".
El codificador entendía que el matrimonio no podía quedar sujeto a las especulaciones
económicas que determinaran los cónyuges, es decir con "propósito y finalidad
estrictamente material". Vélez no concibe que los cónyuges sean simplemente dos socios
con sentido especulativo, sino que son dos vidas que se sostienen y alientan.
De este modo, Vélez Sarsfield estructura un único régimen de bienes legal, forzoso, e
inmodificable por los cónyuges, que denomina "sociedad conyugal" y que se encontraba
regulado dentro de la Sección llamada "De las obligaciones que nacen de los contratos".
Desde sus orígenes el Código Civil adopta un único régimen de comunidad de ganancias,
que sufrió fuertes modificaciones en lo relativo al régimen de gestión y disposición de
conformidad con la evolución de la regulación relativa a la capacidad jurídica de la mujer
casada. Se trata de una comunidad relativa, en la que solamente los bienes gananciales
ingresan a la llamada "sociedad conyugal", no así los bienes propios de cada cónyuge que
son los que aportan o llevan al matrimonio los contrayentes, como así también los que
obtienen a título gratuito durante la vida matrimonial.
La noción de "sociedad conyugal" fue muy criticada porque en realidad, tras la celebración
de un matrimonio no se genera una "sociedad" entre los cónyuges. No hay affectio
societatis, sino algo muy diferente como el denominado de manera tradicional affectio
maritalis, y que de manera más contemporánea se lo conoce como "proyecto de vida en
común", que está presente tanto en las relaciones de pareja matrimoniales como en las
convivenciales.
A esa calificación y derecho eventual, si queremos, podemos denominarlo "sociedad
conyugal", pero no existe durante el matrimonio una entidad jurídica identificable que
merezca ese nombre. Hay deudas y bienes del marido, hay bienes y deudas de la esposa,
y puede haber bienes comunes (en condominio) y deudas comunes (o sea contraídas por
ambos).
Se observan varias y sustanciales modificaciones entre el Código Civil y Comercial, y el
código derogado. Sucede que este último mostraba una fuerte presencia del orden público
y como contracara, reducido margen de autonomía para regular las relaciones económicas
durante la vida matrimonial. A su vez varias reglas que operaban en el régimen civil
derogado subsisten en el actual, de allí la importancia de conocer cuál ha sido el desarrollo
histórico de la cuestión en el derecho argentino.
En el Código Civil originario la autoridad marital era la regla; es decir que el marido era el
administrador legal de todos los bienes del matrimonio, incluso los propios de la mujer y
los adquiridos por ella fruto de su trabajo personal. Ello se fundaba en la consideración
de la mujer casada como una incapaz de hecho relativa, por lo cual dada tal restricción se
encontraba muy limitado su poder de actuación en la faz patrimonial.
La ley 11.357 del año 1926 introdujo algunas modificaciones de carácter patrimonial al
Código Civil, al disponer el principio de irresponsabilidad de cada uno de los cónyuges con
respecto a las deudas asumidas por el otro, excepto que se tratara de obligaciones
contraídas para las siguientes cuestiones: 1) Atender las necesidades del hogar.
2) La educación de los hijos.
3) La conservación de los bienes comunes, entendidos como bienes gananciales.
En materia de administración, se habilitaba en principio a que cada cónyuge administrara
sus bienes propios y gananciales por él adquiridos, sin embargo se establecía un mandato
tácito a favor del marido para los bienes que correspondían a la mujer, cuestión que fue
modificada recién en 1968 con la ley 17.711.
Esta ley 17.711 realizó transformaciones sustanciales en el campo del Derecho de
Familia y Sucesiones, y el régimen de bienes no quedó al margen de estos cambios.
El primero y de mayor relevancia en materia de régimen patrimonial del matrimonio es el
principio de gestión separada e indistinta de los bienes de los cónyuges; o sea que cada
uno administra y dispone de sus bienes propios. Decía el derogado artículo 1276 en su
primera parte que: "Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición
de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo, con la salvedad prevista en el artículo 1277".
De este modo y según los regímenes existentes en el globo, se puede afirmar que el derecho
argentino hasta la sanción del Código Civil y Comercial reconoció un régimen único de
comunidad en las ganancias y, según la gestión de los bienes, pasó del régimen de gestión
marital al de gestión separada.
La ley 17.711 receptó la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge no titular (o
venia judicial supletoria si esta voluntad era negada), cuando el cónyuge titular
pretendiera enajenar o gravar bienes gananciales de su administración; asentimiento que
se extiende al hogar familiar, sea éste de carácter propio o ganancial.
Respecto a las convenciones matrimoniales, estaban proscriptas excepto en dos
supuestos:
1) A las donaciones recíprocas que pudieren hacerse los futuros esposos.
2) A la designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio.
Al margen de esta habilitación muy limitada que otorgaba el Código Civil, se carecía en el
derecho argentino de la posibilidad de celebrar convenios o pactos relativos a los bienes,
excepto en el marco o en miras al divorcio, en el que la interpretación doctrinaria y
jurisprudencial se fue flexibilizando. El Código Civil y Comercial introduce algunas
modificaciones y consecuentes ampliaciones o flexibilidad en comparación con el régimen
derogado. Y si bien es cierto que no permite la plena o total libertad para que los cónyuges
puedan acordar reglas propias que rijan sobre toda la faz patrimonial o económica de su
vida matrimonial, sí reconoce cierta apertura auspiciada por el principio de libertad y
autonomía de la voluntad.
APERTURA DEL RÉGIMEN DE BIENES EN EL DERECHO VIGENTE AUSPICIADO POR
EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
Uno de los pilares sobre los cuales se edifica el régimen jurídico vigente en materia de
relaciones de familia, es el principio de libertad y el consecuente respeto por la autonomía
de la voluntad. Este paradigma está muy presente en el derecho matrimonial, incluido lo
relativo al régimen de bienes. De este modo, el Código Civil y Comercial observa
modificaciones sustanciales en la regulación de la cuestión económica derivada del
matrimonio, las cuales se condicen con esta apertura y consecuente revalorización de la
libertad, tanto en el aspecto personal como patrimonial.
Esto está explicitado en los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen a la regulación
civil y comercial actual, en el que se destaca que "el Anteproyecto admite, con limitaciones,
el principio de la autonomía de la voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, y
otorga a los contrayentes la opción de elegir entre dos regímenes de bienes: comunidad y
separación de bienes. Esta elección se realiza por escritura pública antes de la celebración
del matrimonio, o frente al funcionario del Registro del Estado civil y Capacidad de las
Personas, y admite el cambio del régimen de bienes después de transcurrido el año de
aplicarse el elegido o supletorio".
Los cónyuges no definen y acuerdan las reglas que rigen los aspectos económicos durante
su vida matrimonial, sino que se permite optar entre dos regímenes con sus propias reglas
y limitaciones fundadas, en definitiva, en las nociones de solidaridad familiar y de
responsabilidad. El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:
a) El sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges y a la capacidad de
la que gozan;
b) El aceptado mayoritariamente en el derecho comparado;
c) El más adaptado a la realidad socioeconómica de las familias de la Argentina, en
este momento.
En otras palabras, se considera que el régimen de comunidad es el que mejor se condice
con la idea de que el matrimonio constituye un proyecto de vida en común, siendo éste un
elemento esencial de la ganancialidad con el consecuente derecho en expectativa sobre los
bienes existentes al cese o disolución del matrimonio, momento en el que se hace operativo
tal derecho y pasa a materializarse tal expectativa.
En definitiva, como bien se lo sintetiza: "La filosofía que sustenta el nuevo Código Civil y
Comercial exigió la revisión del entramado normativo del régimen patrimonial. La igualdad
de los cónyuges, reconocida y consagrada, confiere razonabilidad al ejercicio de la libertad
de acordar cuestiones patrimoniales, pues presume que ambos cónyuges están en
equilibrio".
Convenciones matrimoniales: naturaleza, formalidad, contenido.
Las convenciones matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges sobre cuestiones
vinculadas a su régimen patrimonial matrimonial. El código anterior sólo permitía dos
convenciones, la de inventario donde los futuros contrayentes manifestaban que bienes
llevaban a la unión y las donaciones entre ellos, en el régimen originario sólo se permitía
la donación del marido a la mujer.
El artículo 446 del Código Civil y Comercial establece lo siguiente: Objeto. Antes de la
celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan
únicamente los objetos siguientes:
a) La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) La enunciación de las deudas;
c) Las donaciones que se hagan entre ellos;
d) La opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código.
Esto implica que en nuestro régimen la convencionalidad se limita a optar por un régimen
diferente al régimen de comunidad. Resulta entonces que los cónyuges no pueden realizar
convenios que permitan modificar algunos de los aspectos del régimen de comunidad o
del régimen de separación, como así también la posibilidad de combinar ambos regímenes
como lo permiten algunos códigos extranjeros.
ARTÍCULO 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convención entre los futuros cónyuges
sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor.
Formalidad.
ARTÍCULO 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen efectos a partir de esa
celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del
matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción
del artículo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse
marginalmente en el acta de matrimonio.
Muchas y muy variadas son las formas que la doctrina prevé para la realización de las
convenciones, entre otras se han propuesto.
— El instrumento público.
— La escritura pública.
— El instrumento privado con firma certificada.
— La escritura pública homologada judicialmente.
— El instrumento privado homologado judicialmente.
El Código optó por la forma de escritura pública, la cual es exigida en la mayoría de las
legislaciones.
Las convenciones matrimoniales pueden modificarse con anterioridad a la celebración del
matrimonio, ello también debe hacerse mediante escritura pública.
Cabe preguntarse si esta forma es ad probationen o ad solemnitatem, o si es un negocio
de solemnidad absoluta o de solemnidad relativa.
La cuestión estriba en determinar cuál es el valor tienen las convenciones celebradas en
instrumento privado con anterioridad al matrimonio. Cabe preguntarse si ellas pueden
obligar a las partes a convertirlas en escritura pública, o si valen como promesas de
celebrar convenciones mediante escritura pública.
Entendemos que la convención prenupcial relativa al régimen patrimonial matrimonial no
realizada por escritura pública es inválida, ya que sería de aplicación el artículo 285 que
establece que "el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido
como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el
que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se
exija bajo sanción de nulidad".
Consideramos que difícilmente se da la posibilidad de exigir la transformación de un
acuerdo prenupcial firmado en instrumento privado en escritura pública, ya que si uno
de los contratantes no está de acuerdo en el régimen pactado por instrumento privado se
puede negar a celebrar el matrimonio.
Piénsese por ejemplo, que los novios por instrumento privado pactaran el régimen de
separación de bienes, y después uno de ellos se negara a celebrar la escritura pública, por
vía de hipótesis podría pensarse en un juicio destinado a transformar el acto celebrado en
forma privada en escritura pública, pero el contratante que se niega a formalizar en
escritura pública el régimen de separación de bienes que firmó en escritura privada, si es
vencido en el juicio de transformación o de cumplimiento de promesa, no podría ser
obligado a casarse ya que la promesa de matrimonio no tiene efectos jurídicos. Por lo tanto
no cabe admitir que la convención celebrada por instrumento privado sea válida como
promesa.
Por otra parte hay que recordar que el matrimonio es un acto jurídico familiar solemne,
que no puede ser celebrada sino lo es en la forma establecida por la ley, las convenciones
matrimoniales también lo son.
En el régimen actual se sostiene que las convenciones matrimoniales son solemnes, y la
eficacia de las convenciones se encuentra condicionada a la celebración del matrimonio.
Contratos entre cónyuges.
El Código Civil derogado no regulaba de manera expresa la cuestión de la contratación
entre cónyuges. Si bien regía la libertad de contratación de conformidad con lo dispuesto
en el derogado artículo 1197, lo cierto es que en el marco del derecho matrimonial fundado
en un régimen legal y forzoso de comunidad, en el que primaba el orden público sobre la
autonomía de la voluntad, la contratación entre cónyuges era mirada con resistencia o de
manera restrictiva.
Contratos prohibidos: Más allá de carecerse de normas específicas sobre la capacidad de
contratación de los cónyuges entre sí, al regularse varios tipos contractuales se establecía
de manera expresa la inhabilidad de los cónyuges para su celebración. Ello sucedía con
el contrato de compraventa, donación, permuta, cesión de créditos y la dación en pago.
La razón de esta expresa prohibición residía en la supuesta protección a terceros, ya que
el régimen patrimonial del matrimonio era único, forzoso e inmodificable por la voluntad
de las partes, por lo cual se entendía que autorizar la celebración de este tipo de contratos,
era un modo de violar dicha inmutabilidad y rigidez, al poder transferir bienes de una
masa a otra en perjuicio de terceros.
Contratos permitidos: Otras figuras contractuales estaban expresamente permitidas como
por ejemplo el mandato, la constitución de derechos reales (por ejemplo, constituir una
hipoteca a favor del otro cónyuge), y el contrato de sociedad siempre que fuera una
sociedad con responsabilidad limitada.
Contratos dudosos: Existía una cantidad de contratos sobre los cuales las leyes no decían
nada acerca de su permisión o prohibición para ser celebrados entre cónyuges, debiendo
la doctrina y/o jurisprudencia dirimir este conflicto interpretativo como ser: el mutuo, la
fianza, la locación, el fideicomiso y el contrato laboral.
Con relación al contrato de trabajo, la Corte Suprema de la Nación en un fallo del año
2002 señaló que en la legislación vigente no existía una prohibición genérica de contratar
entre cónyuges ni específica de celebrar contrato de trabajo, y que la independencia de los
patrimonios en lo referido a la gestión de los bienes que cada cónyuge adquiere durante
el matrimonio permite conciliar los derechos y deberes en la órbita matrimonial con la
relación de dependencia que se deriva del vínculo laboral.
Régimen vigente.
En materia de contratación entre cónyuges según la regulación vigente, es necesario
diferenciar el régimen de bienes que rija. Si se opta por el régimen de separación de bienes,
rige el principio de libre contratación que establece el artículo 958.
ARTÍCULO 958.- Libertad de contratación. Las partes son libres para celebrar un contrato
y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la
moral y las buenas costumbres.
Esto es porque cada cónyuge administra y dispone sus bienes personales, con las
limitaciones respecto de la vivienda familiar. Cada cónyuge tiene su patrimonio y carece
de expectativa sobre el desarrollo patrimonial del otro; en consonancia con esa
independencia económica, es posible que entre ambos puedan celebrar contratos como si
fueran terceros.
La regla es la prohibición de contratar entre cónyuges si optan por el régimen de
comunidad, no así en el régimen de separación de bienes.
En materia contractual entre cónyuges, el Código Civil y Comercial se interesa de manera
expresa en la figura del mandato, que no sólo está permitido sino que además es regulado
en el Título sobre "Régimen patrimonial del matrimonio", cuya sección tercera está
dedicada al denominado régimen primario.
ARTÍCULO 459.- Mandato entre cónyuges. Uno de los cónyuges puede dar poder al otro
para representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye,
pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo
456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos.
Sobre la base de reconocer la confianza que supone el vínculo marital, el Código exime a
los cónyuges de la obligación derivada del contrato de mandato de rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidas, más admite la facultad del titular del bien de requerirla de
modo expreso. De modo que, si nada dicen los cónyuges, se presume la eximición de tal
obligación.
Régimen primario.
Bajo el nombre de "Disposiciones comunes a todos los regímenes", el Código Civil y
Comercial incorpora un régimen que en doctrina se denomina "estatuto patrimonial de
base", "estatuto fundamental regimen patrimonial primario", "régimen primario
imperativo" o "régimen primario", constituido por el conjunto de normas referidas a la
economía del matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen matrimonial,
de origen convencional o legal y que tienen por objeto tanto asegurar un sistema solidario
que obligue a ambos cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los
acreedores que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos, como
así también proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
La denominación "régimen primario" es de origen francés y su génesis es la reforma del
Código Civil francés de 1965, de donde surge de la distinción entre normas "primarias"
que son las inderogables que nacen como consecuencia del matrimonio, y normas
"secundarias" que son las que surgen de la voluntad de las partes al elegir el régimen de
bienes del matrimonio o de la aplicación supletoria de la ley.
En aras de proteger la comunidad de vida familiar se establecen efectos patrimoniales,
básicos, directos e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad.
CARACTERES.
Las disposiciones comunes a todos los regímenes tienen los siguientes caracteres:
— Imperativas: no pueden ser derogadas ni modificadas por los cónyuges.
— Permanentes: su vigencia se extiende a todo el tiempo de duración del régimen,
cualquiera sea éste.
— De orden público. Han sido incorporadas en interés público basado en la solidaridad
familiar.
Vivienda familiar.
Una de las cuestiones de mayor trascendencia en todo matrimonio es la relativa a la
vivienda habitual de la familia. La vivienda habitual como base física del hogar, así como
los muebles de uso ordinario de la familia, son elementos esenciales para la satisfacción
de sus necesidades más elementales; y ello con independencia de que su titularidad
corresponda a ambos cónyuges, a uno sólo de ellos e incluso a un tercero. Es por ello que
el Código contiene reglas imperativas, que rigen cualquiera que sea el régimen económico
matrimonial o convivencial pactado y que de una parte, tienen por objeto evitar que uno
de los cónyuges lleve a cabo unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la
vivienda habitual, y por otra parte impiden que se disponga unilateralmente de los bienes
muebles de uso ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la
sede familiar.
ARTÍCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin
el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro
del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses
de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional, que surge tanto del
texto de la Constitución Nacional en sus artículos 14 y 14 bis, como de las diferentes
constituciones provinciales, como de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional.
La garantía constitucional de protección a la vivienda familiar ampara no sólo el derecho
de los dueños sobre la vivienda, sino también el derecho a la vivienda que gozan
legítimamente quienes no lo son. Esta nueva visión se funda en la distinción entre "el
derecho a la vivienda y sobre ella". El derecho a la vivienda es un derecho fundamental
del hombre nacido de vital necesidad de poder disfrutar de un espacio habitable, suficiente
para desarrollar su personalidad; esa facultad se materializa en un derecho sobre la
vivienda, accediendo a la propiedad u otro derecho personal o real de disfrute.
Por vivienda común se entiende:
a) La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal.
b) El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
c) El inmueble alquilado, prestado, usufructuado, entregado como parte de pago de
un contrato de trabajo.
d) El mueble o embarcación donde los cónyuges residan habitualmente.
e) El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar.
En definitiva para la protección es indiferente el título por el cual la familia ocupe el
inmueble destinado a ser sede del hogar conyugal, es decir que no importa que se trate de
una propiedad o de una locación, ni tampoco de quien sea el propietario o el locatario, ello
no transforma sin más al cónyuge no propietario en propietario de la vivienda, ni en
locatario de ella. La singularidad de la protección no reside, en que forzosamente hayan
de ser los cónyuges cotitulares del inquilinato, sino en la indisponibilidad de los derechos
arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge arrendatario
no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo cederlo en los casos que
la ley o el pacto lo permiten, subarrendar.
La protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria,
como podría ser la casa de fin de semana o de vacaciones casas quintas o viviendas de
vacaciones.
El fundamento del precepto parece claro: se trata de salvar el alojamiento del matrimonio
y los muebles que lo guarnecen de la arbitrariedad o mala voluntad del cónyuge que puede
disponer de ellos: dueño o arrendatario; es decir, de impedir que un cónyuge pueda, por
sí, dejar al otro en la calle, o en una casa sin amueblar, ni aunque sea el dueño de la
habitación o el mobiliario.
La nueva legislación no contiene el requisito de la existencia de hijos para dar la protección
a la vivienda familiar. Es decir que ésta se otorga desde el nacimiento del matrimonio aun
cuando no existieran descendientes. Basta para otorgarla que en el hábitat vivan los
cónyuges o convivientes independientemente de la existencia de hijos.
Responsabilidad por las deudas.
Se mantiene al igual que el ordenamiento anterior el sistema de separación de
responsabilidades. La principal diferencia con el régimen derogado es que ahora existen
casos en los cuales la responsabilidad es solidaria entre los esposos. Antes la
responsabilidad se extendía al cónyuge que no contrajo la deuda hasta los frutos de los
bienes propios y gananciales.
Excepciones.
El acreedor podrá atacar todos los bienes (sean propios, gananciales o personales) de
cualquiera de los cónyuges, siempre y cuando se trate de deudas contraídas por
cualquiera de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar, o el sostenimiento
o la educación de los hijos.
La expresión "necesidades ordinarias del hogar", tiene un margen de imprecisión que la
jurisprudencia, en el régimen anterior, había interpretado incluyendo a las obligaciones
que se contraen para atender la asistencia médica del grupo familiar, adquisición de
muebles para el hogar, vestimenta para los hijos y los cónyuges, gastos de vacaciones
familiares, entre otros.
Así deberá atenderse para considerarlo o no incluido a:
a. El fin del gasto,
b. La razonabilidad del gasto,
c. Que sean gastos usuales,
d. El estándar de vida de la familia.
También se incluyen dentro de este régimen a las obligaciones contraídas para el
sostenimiento y educación de los hijos, la norma en el proyecto, sólo incluía a los hijos
comunes, ahora abarca también a los hijos menores, con capacidad restringida o con
discapacidad, de cualquiera de ellos que convivan con el núcleo familiar.
Por "sostenimiento" se entiende las obligaciones que se contraen para solventar los
alimentos debidos a los hijos, con sus diferentes extensiones, y lo necesario para su
establecimiento en el ejercicio de empleo o profesión.
El concepto "educación de los hijos" comprende el pago de aranceles de los colegios adonde
concurren o de sus profesores particulares, las obligaciones por la compra de material
escolar, gastos por actividades deportivas o de recreación, etcétera.
Actos que requieren asentimiento.
Los actos que requieren asentimiento son todos aquellos que impiden o restrinjan el uso
de la vivienda por los cónyuges.
Resulta discutible si uno de los cónyuges puede vender el inmueble con reserva de
usufructo. Puede pensarse que sí, porque no puede compararse la estabilidad del dominio
con la del derecho de usufructo.
Sin embargo por nuestra parte pensamos que no es necesario tal asentimiento, porque
que si bien el acto encierra un acto de disposición, la reserva de usufructo preserva los
derechos sobre el bien.
El artículo 456 también incluye a los muebles indispensables del hogar. En estos deben
entenderse comprendidos los elementos mínimos para el desarrollo de la vida conyugal,
para cuya determinación tendrá importancia toda la jurisprudencia relativa a la
embargabilidad de bienes. El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un uso familiar,
no sólo en la familia en su conjunto sino de cualquiera de sus miembros.
Requisitos del asentimiento.
Al esposo a quien se le exige el asentimiento se le solicita solamente una expresión de
conformidad con el negocio del consorte, que no lo hace parte del acto jurídico.
En este sentido el asentimiento dado por el cónyuge que no realizó el acto es un
presupuesto de validez llamado a remover los obstáculos con que tropieza el poder
dispositivo del cónyuge titular.
En sus caracteres generales, el asentimiento conyugal es un acto jurídico unilateral, entre
vivos, a título gratuito, no formal y especial para cada acto.
Es importante destacar que quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las
deudas que origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía
de evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien.
El asentimiento no necesita ser concomitante con el acto que se otorga; puede
perfectamente ser anterior. De lo que no cabe duda, es que el cónyuge del otorgante puede
dar su asentimiento anticipado con tal de que se expresen todos los elementos del acto (el
bien al cual se refiere, la naturaleza del acto proyectado, el precio, la forma de pago,
etcétera).
No será válido en cambio el asentimiento general dado por anticipado, ya que ello
violentaría el espíritu de la norma. A fin de eliminar dudas sobre el alcance del
asentimiento requerido en diversas disposiciones, se establece que debe darse para cada
acto en particular, con identificación no sólo del acto sino también de sus elementos
constitutivos (como el precio, plazos para el pago, garantías, etcétera).
Consecuencia de su celebración sin asentimiento. Caducidad de la acción para impugnar
el acto celebrado sin asentimiento.
La exigencia de la conformidad que debe prestar el cónyuge no enajenante a los efectos de
la validez de los actos que pretende llevar adelante su consorte, supone una restricción a
la libre disposición que cada uno de los integrantes de la pareja tiene de su patrimonio,
que encuentra plena justificación en la eficiente protección de bienes absolutamente
necesarios para lograr la realización personal de los integrantes del núcleo familiar.
De esta forma, la norma del artículo 456 integra al catálogo de dispositivos de tutela del
derecho humano a la vivienda familiar al establecer como principio general, su
inejecutabilidad por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio.
La injerencia estatal que limita la autonomía del cónyuge titular del bien encuentra
justificación indiscutible en el principio de solidaridad, colocando a la vivienda familiar y
a los enseres que la componen, en un lugar central por su implicancia para las personas
que integran la familia.
La protección jurídica de la vivienda comprende el derecho "a la vivienda", que es un
derecho fundamental de la persona, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un
espacio habitable suficiente para desarrollar su personalidad, y el derecho "sobre la
vivienda", que es el ámbito donde se materializa el primero.
Sin embargo, la inejecutabilidad de la vivienda por deudas contraídas con posterioridad
al matrimonio admite dos excepciones de carácter restrictivo: las deudas asumidas
conjuntamente por ambos cónyuges, o por uno de ellos contando con el asentimiento del
otro. De esta forma se deduce de toda lógica que la agresión patrimonial sobre la vivienda
familiar solo pueda efectuarse si el consorte no titular también hubiere contraído la deuda,
o en el caso en que hubiere tenido conocimiento de la misma y hubiese prestado su
anuencia.
Con la consagración de esta regla el Código ha blindado el sistema de protección de la
vivienda familiar, ampliándolo en cuanto a su objeto y sujetos beneficiarios, y
perfeccionándolo al utilizar la fórmula gramatical "asentimiento", incluyendo cualquier
acto de disposición de derechos, dotando de eficacia el mandato constitucional.
El Código mantiene la exigencia de la conformidad del cónyuge no titular del bien, a efectos
de dotar de validez a los actos que impliquen disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar.
Con la norma dl artículo 456 se zanja el debate existente en el Código anterior en torno a
las consecuencias que se derivan del acto ejecutado sin contar con la conformidad del no
disponente. El artículo vigente elimina cualquier tipo de incertidumbre que de ella pudiera
surgir disponiendo en ese supuesto, la nulidad del acto y la restitución de los muebles.
Todo esto sin dudas, redunda en una mayor seguridad hacia la comunidad jurídica, al
evitar decisiones encontradas por parte de la doctrina jurisprudencial.
La nulidad podrá ser demandada por el cónyuge no disponente dentro del plazo de seis
meses de haber tomado conocimiento del acto cuestionado, pero nunca más allá de los
seis meses de concluido el régimen matrimonial. Con el establecimiento de un plazo
relativamente corto, se dota de certeza los derechos de los terceros contratantes, sin
descuidar el derecho del cónyuge no disponente de plantear su oposición al negocio
concretado por su consorte.
La legítima: concepto.
La doctrina mayoritaria ha definido a la legítima hereditaria como un derecho a la sucesión
sobre determinada porción del patrimonio del causante protegido imperativamente por la
ley.
Vélez Sarsfield definía a la legítima en el artículo 3591 del derogado Código Civil, como
"un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia", pero dicho
concepto era limitado ya que aquélla porción no se calculaba solamente sobre el
patrimonio dejado al fallecer, sino también sobre el valor de las donaciones hechas en vida
por el causante.
Según Orlandi, la legítima es una institución compleja porque abarca un contenido
patrimonial, implica un límite al poder de disposición del causante, y genera un conjunto
de facultades y derechos en los legitimarios, otorgándoseles una posición particular en el
proceso sucesorio o frente a él según sea el caso.
Por nuestra parte pensamos que la legítima es una limitación legal y relativa a la libertad
de disponer por testamento o donación, que lleva como consecuencia la reserva de una
porción de la herencia, o de bienes líquidos en favor de los denominados legitimarios.
La jurisprudencia ha señalado que el concepto legítimo es polifacético ya que desde el
punto de vista subjetivo para el causante importa una restricción a sus poderes de
disposición, porque los negocios gratuitos que la lesionan carecen de eficacia plena y
definitiva, y desde la óptica del heredero legitimario es un derecho subjetivo a una parte
del patrimonio del difunto del que no puede ser excluido salvo indignidad, ni privado por
el mismo salvo justa causa de desheredación.
El nuevo Código Civil y Comercial no desarrolla una definición de legítima, sólo se limita
a señalar quiénes son los legitimarios en el artículo 2444, cuáles son las porciones y cómo
se calcula la masa hereditaria en el artículo 2445.
Sin embargo, primeramente es importante señalar una aclaración terminológica y
diferenciar la sucesión legítima, de la sucesión de los herederos legitimarios. Si bien ambas
tienen en común que su fuente es la ley y no el testamento, la sucesión legítima es el
género y la legitimaria la especie.
La sucesión legitimaria, agrupa a los herederos legitimarios (forzosos), aquellos que
cuentan con la protección de la legítima hereditaria, es decir los ascendientes, los
descendientes y el cónyuge supérstite.
En cambio, la sucesión no legitimaria, incluye a aquellos herederos que no cuentan con
porción legítima, que son los no legitimarios (no forzosos), es decir los parientes colaterales
hasta el cuarto grado inclusive.
Sistemas de libertad de testar y de legítimas.
Dentro del derecho comparado existen diversos regímenes legislativos referidos a la
regulación de la legítima hereditaria y la libertad de testar, los cuales podemos dividirlos
en tres sistemas: los que admiten la libertad de testar, los que reconocen una legítima a
ciertos herederos forzosos y los que permiten mejorar a los legitimarios.
1. Sistemas que admiten la libertad de testar.
En estos sistemas fueron seguidos tradicionalmente por el derecho anglosajón, como Gran
Bretaña, Canadá y la mayoría de las legislaciones regionales norteamericanas. En dichos
regímenes se acuerda a determinados parientes y al cónyuge el derecho a obtener
alimentos, cualquiera sea la voluntad del testador.
Entre los países latinoamericanos, adopta este sistema el Código Civil mexicano que
admite la libertad de testar, pero se obliga al causante a dejar una pensión de alimentos
al cónyuge, y a ciertos parientes consanguíneos en líneas recta, e incluso a la concubina.
También podemos mencionar a los Códigos civiles centroamericanos como es el caso de
Guatemala, Honduras, El Salvador, Nicaragua, Costa Rica y Panamá.
2. Sistemas que establecen una legítima a favor de ciertos herederos.
Estos sistemas prevén que una porción del patrimonio del causante, se encuentre
reservada a favor de los herederos más próximos, los cuales no pueden ser privados de tal
porción sin justa causa de desheredación. En este caso el causante sólo puede disponer
de lo que excede de dicha cuota, y esa porción es llamada de libre disposición o porción
disponible. Esta cuota que es sustraída de la porción de libre disposición, en algunos
sistemas varía según el número de herederos que concurran y se denomina de cuota
variable.
Así en el supuesto de cuota variable podemos mencionar al Código Civil francés, el
italiano, el portugués, el belga, el holandés y en Latinoamérica el Código Civil uruguayo.
Respecto de la porción fija e invariable, sin atender a la cantidad de herederos que
concurren, podemos mencionar al Código Civil alemán, el suizo, el brasileño, el paraguayo
y el de Perú. También era el sistema del derogado Código Civil de Vélez.
3. Sistemas que establecen una legítima fija e invariable.
Este es el sistema llamado de mejora, y consiste en que el causante puede mejorar a
alguno o algunos de sus legitimarios, en una fracción de dicha porción legítima, por lo
general de un tercio. Este sistema es seguido por el Código Civil español, colombiano,
chileno y de ecuador y ha sido incorporado en el régimen de legítimas del nuevo Código
Civil y Comercial argentino.
ARTÍCULO 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede
disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además
de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como
mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
El legitimario: caracterización.
El nuevo artículo 2444 considera legitimarios a los ascendientes, descendientes y el
cónyuge, al establecer que "tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados
por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes,
los ascendientes y el cónyuge".
La nueva regulación ha efectuado la unificación de las diferentes denominaciones
utilizadas para referirse a aquellos herederos que cuentan con la protección de una
porción legítima de la herencia, bajo el concepto de "legitimarios".
1. Descendientes: En el viejo Código Civil, la porción legítima de los hijos era de cuatro
quintos (4/5), de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste
hubiera donado.
El proyecto de 1998 la estableció en dos tercios (2/3), criterio seguido en el nuevo Código
Civil y Comercial.
2. Ascendientes: La porción legítima de los ascendientes era de dos tercios (2/3) de los
bienes de la sucesión y los donados.
El Proyecto de 1998 la fijaron en un medio (1/2), criterio aplicado en el nuevo Código Civil
y Comercial que la ha reducido a 1/2.
3. Cónyuge: Cuando no existían descendientes ni ascendientes del difunto, el derogado
Código Civil fijaba la porción legítima del cónyuge en la mitad (1/2) de los bienes de la
sucesión del cónyuge muerto, aunque los bienes de la sucesión hubieran sido gananciales.
El Proyecto de1998 la mantuvo en esa fracción. En este caso, no ha habido cambios
respecto al nuevo Código, ya que el cónyuge supérstite conserva la mitad de la legítima en
la mitad (1/2).
Porciones.
Porción legítima y cuota de legítima:
Zannoni distingue entre la porción legítima, también llamada legítima global o monto de
la legítima, que es la porción indisponible de la herencia constituida por un porcentaje
fijo, independiente de la cantidad de herederos que concurran a la sucesión, y la cuota de
legítima, que es la parte en la que se ha de dividir el acervo en el supuesto de concurrencia
de legitimarios de igual o de distinta clase, pues ella tiene relación con la cantidad de
herederos que concurren.
Así por ejemplo, en caso de contar el causante con cuatro hijos como sucesores
universales, la porción legítima de ellos será de 2/3 (que corresponde a los descendientes),
en cambio la cuota de legítima de cada uno de ellos será de 1/4 (de esos 2/3).
Concurrencia de legitimarios.
En el caso de concurrir legitimarios de distintos órdenes hereditarios, las cuotas legítimas
no se acumulan, puesto que siempre debe quedar incólume la porción de libre disposición.
En tales casos, la porción de legítima deberá surgir de la legítima más elevada,
distribuyéndosela en la proporción fijada para la sucesión intestada.
Así lo establece el artículo 2446 al señalar que, "si concurre el cónyuge con descendientes,
la porción disponible se calcula según la legítima mayor".
Los órdenes de jerarquía de los diferentes grupos excluyen a otros, privándolos de su
porción legítima en algunos casos o concurriendo con ellos en una porción menor.
Ocurre que las legítimas de determinados parientes no son fijas, porque pueden variar
según los legitimarios con los cuales concurren. En este sentido, se continúa aplicando el
principio del Código de Vélez, donde la legítima mayor absorbe a la menor, dejando
inalterable la porción de libre disposición.
De esta forma si al concurrir cónyuge (porción legítima de 1/2) con descendientes (porción
legítima de 2/3), al tomarse la mayor el supérstite se verá beneficiado. En cambio, en el
supuesto de concurrencia del cónyuge con ascendientes, no habrá modificación ya que
ambos cuentan con la misma porción legítima (1/2).
Dentro de un mismo orden y grado, es irrelevante el número mayor o menor de parientes,
porque la legítima global siempre es la misma. Así por ejemplo, la legítima de los hijos es
de dos terceras partes (2/3) del haber hereditario, ya se trate de un solo hijo o de varios.
Imputación de legados y de donaciones.
El sistema del Código estableció que el valor de las liberalidades debía tomarse al tiempo
en que fueron hechas, es decir al tiempo de la donación. Por su parte, la ley 17.711
modificó el criterio y estableció que las mismas debían valuarse al tiempo de la apertura
de la sucesión, con la salvedad de que en caso de créditos o sumas de dinero, los jueces
podían a fin de evitar soluciones injustas en épocas inflacionarias y según las
circunstancias el caso, determinar un equitativo reajuste, hecho que con el tiempo se
extendió jurisprudencialmente a todo tipo de donaciones. El texto según ley 17.711 fue
criticado por cierta doctrina, y el Proyecto de 1998 propuso volver al régimen del Código
Civil.
Así, se estimó que la valuación al tiempo de la muerte generaba dificultades a partir de
las contingencias que afectan las cosas entre la donación y la apertura de la sucesión
(como por ejemplo las mejoras o pérdidas en los bienes); por ello lo más equitativo
resultaba tomar en cuenta la alteración del poder de la moneda, pero siempre partiendo
del valor al tiempo de la donación.
El nuevo artículo 2445 regula esta cuestión estableciendo dos aspectos que deben ser
tenidos en cuenta al momento de incluir las donaciones hechas en vida por el causante,
el valor de las donaciones y el cómputo de los bienes donados.
Según reza el segundo párrafo del artículo 2445, el valor de los bienes donados debe
computarse "a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación",
utilizando la misma solución en materia de colación.
De esta forma se implementa un régimen específico simplificado en un solo artículo,
estableciendo por un lado una pauta clara para determinar el "estado" del bien, ya sea
físico o sea jurídico, que quedó determinado por el momento de la donación, resultando
indiferente cualquier variación de ese estado, para mejor o peor, que pudo sufrir ese bien;
y por el otro, se trata lo concerniente al "valor" económico de aquella base, que queda
determinado en el momento particional.
Así si por ejemplo el causante donó a un heredero legitimario un vehículo 0 km, éste debe
ser valuado al momento de la división hereditaria, pero con la importante salvedad de que
la misma debe realizarse en función del estado que tenía el bien en el momento que fue
donado, es decir que se deberá calcular el valor de mercado de ese vehículo 0 km, al
momento particional.
Esta nueva regulación retorna al criterio aplicado en el Código Civil original, anterior de
la reforma de la ley 17.711, y coincide con lo sostenido desde hace mucho tiempo por una
importante parte de la doctrina.
Base para calcular la legítima.
Pasos para su cálculo.
La legítima debe ser calculada teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
1. El valor de los bienes que quedaron a la muerte del testador.
Deben computarse todos los bienes que formaban el patrimonio del difunto y los derechos
que han quedado a su muerte y no se extinguieron por ésta.
En cambio, no deben tenerse en cuenta para conformar la masa, los créditos incobrables
por insolvencia del deudor, los sujetos a condición suspensiva o el seguro de vida por no
conformar el contenido de la transmisión hereditaria. Tampoco deberán computarse las
cosas comunes de la herencia, objetos y documentos que tienen un valor afectivo u
honorífico como las condecoraciones militares, retratos, títulos académicos o
diplomáticos, los originales de una obra científica o literaria, etc.
2. Deducir las deudas sucesorias.
De los bienes dejados, deben deducirse aquellas deudas que no se extinguen con su
muerte y las que tenía el causante respecto de un heredero y que se extinguen por
confusión.
Por el contrario, no se deben deducir las deudas sujetas a condición suspensiva, en su
caso si se cumple la condición, habrá que hacer una liquidación complementaria
reajustando en más el pasivo.
Tampoco se deben deducir los gastos de alimentos, de asistencia médica por
extraordinarios que sean, de educación, de capacitación profesional, los presentes de uso.
Es importante señalar que si el causante dejó un pasivo superior al activo hereditario, el
caudal relicto se torna deficitario y la masa del cálculo de la legítima deberá ser obtenida
exclusivamente con el valor de las donaciones.
En lo que respecta a las cargas sucesorias, estas son obligaciones surgidas después del
fallecimiento del causante, y la doctrina como la jurisprudencia se han encargado de
incluir, tanto los gastos causados por la partición o liquidación, como los hechos en
beneficio común, como los gastos funerarios o de última enfermedad, honorarios del
escribano, tasadores, peritos, abogados, administradores, etcétera.
Ahora bien, el hecho de que las cargas no se computen para calcular la legítima no quiere
decir que no graven los bienes hereditarios, en este sentido el artículo 2378 dice que en la
partición "se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas
pendientes". Cuando la sucesión es solvente, los legatarios particulares no son
responsables ni por las deudas ni por las cargas de la sucesión. Cuando la sucesión es
insolvente, pagados los acreedores, se cumplen los legados siguiendo el orden que
establece el artículo 2358.
El artículo 2384 del nuevo Código no altera lo dicho. Dispone en el párrafo primero que:
"Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en beneficio común, se
imputan a la masa". El sentido del precepto es que ella debe soportar esos gastos, a
diferencia de los gastos hechos en beneficio particular o innecesarios, que los debe
soportar el heredero que los causa. El artículo sirve para marcar la diferencia: unos gastos
son soportados por la masa hereditaria, otros por el patrimonio de los herederos.
Es de destacar que el artículo 2384 señala que los gastos causados por la partición o
liquidación y los hechos en beneficio común deben ser imputados a la masa, excluyendo
de esta categoría a los trabajos o desembolsos innecesarios, o referentes a pedidos
desestimados, los cuales deben ser afrontados exclusivamente por los herederos que los
originan o causan.
En definitiva y en función de lo regulado en el artículo 2445, las porciones deben
calcularse sobre el valor de la herencia al tiempo de la muerte del causante, de forma tal
que deben incluirse las deudas y no las cargas sucesorias, originadas a partir de su
fallecimiento.
3. Determinar las donaciones.
Al valor líquido que resulta se le agrega el de todas las donaciones hechas en vida por el
causante, tanto las realizadas a herederos legitimarios, no legitimarios, testamentarios o
a terceros y cualquiera fuera su índole, con la salvedad de lo previsto en el tercer párrafo
del artículo 2445 que dispone que para el cómputo de la porción de cada descendiente
sólo se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de
los trescientos días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente
a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas después del matrimonio.
La mejora.
ARTÍCULO 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede
disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además
de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como
mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se
considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional
permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica
desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.
El nuevo Código introduce una gran innovación al incorporar con algunas características
especiales, la mejora del tipo clásico español.
La mejora a favor del heredero con discapacidad constituye una novedad legislativa que
incorporó la reforma, respondiendo al principio integral de asistencia y solidaridad entre
los miembros de una familia al prever la posibilidad de que el causante pueda disponer
de hasta un tercio (1/3) de la porción legítima, para aplicarlas como mejora estricta a los
ascendientes o descendientes con discapacidad.
En los fundamentos del nuevo Código se indica que esta novedad responde a la necesidad
de armonizar nuestra ley con los tratados internacionales que tutelan a las personas
discapacitadas, tal el caso entre otros, de la Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad.
Modos de realizarla.
El mencionado artículo 2448 establece una protección legal en favor de los discapacitados,
la que se califica como "mejora estricta", pudiendo ser impuesta según lo considere el
causante, a través de diferentes modos, ya sea a través de un fideicomiso, mediante una
indivisión forzosa estableciendo un legado de cosa cierta y determinada, alimentos,
derechos de usufructo, de uso o habitación, o dispensa de colación o mejora
testamentaria, o en el acto de la escritura.
Los padres de hijos con discapacidad tienen una preocupación constante, como la de
determinar quién se va a ocupar de ellos después de la muerte de los progenitores y,
fundamentalmente, quién cubrirá sus necesidades y administrará sus bienes. Para estos
supuestos es útil el instituto del fideicomiso testamentario, ya que sirve como herramienta
eficaz para la protección de los más débiles.
La porción disponible.
El concepto de legítima lleva consigo la existencia de una "porción disponible" o de libre
disposición. La porción hereditaria que no está comprendida en la legítima puede ser
materia de disposiciones a título gratuito y constituye, por tanto, la porción disponible del
causante. Con ella, éste puede realizar legados que desee o mejorar a los herederos de
llamamiento forzoso, las cuales pueden efectivizarse, tanto mediante la disposición
testamentaria, como también efectuarse en vida del causante e imputarse luego su valor
a la porción disponible.
Para poder conocer la porción de disponibilidad, hay que hacer el cálculo de la porción
legítima, ya que es su complemento fraccionario que comprende todo el acervo hereditario
de una persona fallecida.
Así por ejemplo, si tenemos una legítima de 2/3, la porción disponible será de 1/3, y con
una legítima de 1/2, la disponible será de igual valor, es decir 1/2.