SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0616/2018-S2

Sucre, 8 de octubre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente: 23606-2018-48-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 6/2018 de 13 de abril, cursante de fs. 172 a 175,

pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por
Ingrid Vásquez Viscarra contra Marcos Farith Loayza Castellón, Presidente
Ejecutivo a.i. de la Administración Boliviana de Carreteras (ABC).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 27 de marzo y 2 de abril de 2018, cursantes de fs.

67 a 77 vta. y 80 a 84, respectivamente, la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Ingresó a trabajar en la ABC, el 1 de junio de 2012 en el cargo de Ingeniera III,

categoría Profesional 4, dependiente de la Gerencia Regional Norte de la ABC;
empero, desde el 31 de marzo de 2017, ejerció el cargo de Ingeniera II, categoría
Profesional 2, en la Gerencia Nacional Técnica de la Oficina Nacional de la misma
entidad.

El 2009, le diagnosticaron cáncer de mama izquierda y fue sometida a tratamiento

quirúrgico, quimioterapia y radioterapia; posteriormente, producto de los controles
periódicos efectuados, el 2016 se le diagnosticó cáncer en su mama derecha; por
lo que, tuvo que someterse igualmente a tratamiento quirúrgico y quimioterapia,
siendo derivada a radioterapia, tratamiento que debía realizarse de octubre a
noviembre de 2017. De acuerdo al informe médico oncológico clínico de 26 de
enero de ese año, se le diagnosticó enfermedad neoplásica avanzada
metastásica, recidivante en estadio IV, con pronóstico reservado, recomendando
tratamiento con terapia biológica (Trastuzumab) dieciocho ciclos y homoterapia
(Anastrozol) por el lapso de diez años.

1
Todas las bajas médicas relativas a las cirugías y tratamientos fueron
oportunamente puestas a conocimiento de Recursos Humanos (RR.HH.) de la
ABC, ante cuya instancia, inclusive, el 30 de diciembre de 2016 solicitó el llenado
y firma de la declaración de enfermedad.

No obstante que su empleador tenía conocimiento de la grave enfermedad que

padecía y del tratamiento a la que estaba siendo sometida, desconociendo la
inamovilidad funcionaria de la que gozaba por esa causa, el Presidente Ejecutivo
a.i. de la ABC -autoridad ahora demandada- emitió el Memorándum de
agradecimiento de servicios MEN/GNA/SAA/ARH/2017-2023 de 25 de septiembre
de 2017, como si el padecimiento de cáncer constituyera una causa de
destitución, sin ser sometida a proceso alguno. Ante ese hecho, el 28 de igual mes
y año, representó el mencionado Memorándum alegando su enfermedad y las
vulneraciones de derechos que se estaban produciendo; y posteriormente, el 6 de
noviembre de igual año, interpuso recurso jerárquico, el mismo que le fue
respondido por nota de 10 de noviembre de 2017.

Asimismo, le suspendieron los servicios de salud, ya que el 5 de octubre de 2017,

su empleador presentó el parte de retiro ante la Caja Petrolera de Salud (CPS).
Ante esta circunstancia y dado que su seguro médico vencía el 26 de noviembre
de igual año, al estar en riesgo su vida, el 1 de ese mes y año, solicitó ante el ente
gestor, la ampliación del seguro en razón a que se encontraba en tratamiento
oncológico contra el cáncer, pedido al que se dio curso.

Por otra parte, el 13 de octubre de 2017, solicitó el pago de su sueldo

correspondiente a septiembre del citado año y sea en la ciudad de Cochabamba;
empero, no se realizó el pago correspondiente. Así también, no se le permitió
hacer uso de sus vacaciones de treinta y dos días hábiles ni se le pagó en efectivo
por las mismas, pese a que ya presentó las facturas respectivas.

Posteriormente, el 16 de octubre de 2017, denunció su retiro injustificado ante la

Dirección General de Servicio Civil; empero, dicha entidad no se pronunció al
respecto.

La vulneración de sus derechos le ocasionó perjuicios en su calidad de vida;

puesto que, le afectó psicológica y psiquiátricamente, ya que no puede proveer
para su sustento ni la manutención de su hijo menor de edad.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la

seguridad social, al trabajo, de petición y a la inamovilidad funcionaria, así como el
principio de seguridad jurídica de personas con discapacidad, citando al efecto los
arts. 15.I, 18.I, 24, 38.II, 45.I. y III, 46.I.1 y 2 y II, 48.III y 49.III, de la Constitución
Política del Estado (CPE); 4, 5, 11 y 17 de la Convención Americana sobre
2
Derechos Humanos (CADH); 3, 4 y 6 de la Convención Interamericana para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer; 11 de la Convención
Sobre la Eliminación de Todas Formas de Discriminación Contra la Mujer; 5.2 y
6.1 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; I.2
inc. a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación Contra las Personas con Discapacidad; y, 6, 7, 9, 10 y 18 del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales “Protocolo San Salvador”.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le “otorgue” la tutela y en consecuencia se disponga: a) Su

reincorporación laboral al cargo de Ingeniera II, categoría Profesional 2, ítem 126
en la Gerencia Técnica de la Oficina Nacional de la ABC respetando su nivel
salarial y todos los derechos adquiridos como son: antigüedad, vacaciones y
aguinaldo; b) El pago de sus haberes devengados desde su despido hasta su
reincorporación; y, c) Su reafiliación así como la de su hijo menor de edad a la
CPS.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Se celebró la audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo

constitucional -no consta fecha de la misma-, según consta en acta cursante de fs.
162 a 171, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, por medio de sus abogados, se ratificó en el contenido de su

memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe del funcionario público demandado

Marcos Farith Loayza Castellón, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, por informe
cursante de fs. 150 a 155 vta. y en audiencia, a través de sus abogados, manifestó
lo siguiente: 1) Con relación a la representación al Memorándum de
agradecimiento de servicios, una vez presentada la misma se derivó a la Unidad
de RR.HH. de la citada entidad, lo que dio lugar a la generación del Informe
Técnico INF/GNA/SAA/ARH/2017-0009 de 10 de octubre de 2017 así como del
Informe Legal INF/GNJ/SAJ/AAD/2017-0071 de 13 de noviembre de igual año, los
cuales establecieron que no procedía la reincorporación debido a que la
solicitante, no fungió como funcionaria pública de carrera y que no cuenta con
inamovilidad laboral; en tal razón, no es evidente la vulneración de su derecho al
trabajo y la estabilidad laboral; 2) Dado que la exfuncionaria prestó funciones
hasta el 27 de septiembre del citado año, su solicitud de uso de vacaciones ya no
era posible; por lo que, correspondía su pago mediante compensación económica;
motivo por el cual, la ABC mediante Nota ABC/GNA/SAA/AARH/2017-055 de 27
de noviembre, le hizo saber a la impetrante de tutela que para el pago respectivo
3
debía presentar el formulario 110 RC-IVA con respaldo de facturas por el monto
de Bs15 464.- (quince mil cuatrocientos sesenta y cuatro 00/100 bolivianos);
empero, la nombrada se negó a recibir la aludida nota y no cobró dicho
monto; 3) En lo referente al pago de sus haberes correspondiente a septiembre -
de 2017-, se atendió su solicitud, efectuándose el pago mediante cheque con serie
5556750 en la ciudad de Cochabamba; 4) Respecto a la denuncia presentada
ante la Dirección General de Servicio Civil, debe tenerse en cuenta, por una parte,
que la accionante era funcionaria provisoria y al no gozar de inamovilidad no podía
acudir ante dicha instancia, conforme dispone el art. 71 del Estatuto del
Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; y por otra parte,
la falta de respuesta de dicha instancia es algo que escapa a la voluntad de la
ABC; 5) En cuanto al recurso revocatoria, por Nota ABC/GNJ/SAJ/AAJ/2017-0017
de 10 de noviembre, se respondió a dicho recurso sosteniendo que no le asistía
derecho a impugnar la decisión relativa a su desvinculación; por lo que, se
mantenía subsistente la comunicación; 6) Con relación a la presentación de
documentos, tales como bajas médicas correspondientes a octubre y noviembre
de 2017 y copia de formulario de declaración de enfermedad, no fueron atendidas
por la ABC, en virtud a que, la relación laboral con la exfuncionaria pública había
concluido el 28 de septiembre del señalado año, en ese entendido, no
correspondía pronunciamiento respecto a dicha documentación; 7) La enfermedad
que padece la exfuncionaria pública no se enmarca en la deficiencia de sus
funciones físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o
permanentes, definidas en el art. 5 de la Ley General para Personas con
Discapacidad (LGPD); 8) Con referencia a los derechos a la vida e integridad
física, la impetrante de tutela no precisó de qué manera se lesionaron los
mismos; 9) No es obligación única de la ABC velar por el derecho a la
salud; 10) Todas las solicitudes efectuadas por la accionante fueron atendidas en
su oportunidad; 11) En cuanto a la interrupción de la prestación de los servicios de
salud, la atención de dicho servicio no está bajo la tuición de la ABC; 12) En
cuanto al derecho a la seguridad social, siendo que el mismo corresponde a las
personas que prestan servicios remunerados, ya sea en entidades públicas o
privadas, éste feneció cuando la solicitante de tutela fue desvinculada de la
entidad, sin que además se hubiera precisado cuál de los campos de la seguridad
social habría sido violentado; 13) Sobre la discriminación y violencia de toda
persona con discapacidad denunciada por la impetrante de tutela, la ABC conoció
la discapacidad de la prenombrada por efecto de la nota CITE DMTEPS
0338/2018 de 21 de marzo, remitida por el Ministro de Trabajo, por lo que mal se
pudo conculcar ese derecho; y, 14) La demandante de tutela no acudió a las
instancias pertinentes para hacer valer sus derechos; puesto que, lo hizo ante la
Dirección General de Servicio Civil e inclusive, planteó de forma directa un recurso
de revocatoria contra el Memorándum de agradecimiento de servicios; asimismo,
de acuerdo a los antecedentes se advierte que la accionante, el 3 de enero de
2017 inició un trámite de pensión de invalidez ante Futuro de Bolivia Sociedad
Anónima (S.A) - Administradora de Fondo de Pensiones (AFP), instancia que debe
agotar para el resguardo de sus derechos, aspecto que evidencia que no se
agotaron las instancias administrativas, incumpliéndose con el principio de
subsidiariedad; correspondiendo se deniegue la tutela solicitada.
4
I.2.3. Resolución

La Jueza Pública de Familia Décima Quinta de la Capital del Departamento de La

Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 6/2018 de 13 de
abril, cursante de fs. 172 vta. a 175, concedió la tutela solicitada, disponiendo
dejar sin efecto el Memorándum MEM/GNA/ARH/2017-0023 de 25 de septiembre
de 2017 y la reincorporación inmediata de la accionante en el mismo cargo y con
el mismo nivel salarial y su consiguiente reafiliación al seguro de corto plazo.

Decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a los

antecedentes, la accionante con anterioridad a su despido puso en conocimiento
de la ABC, la enfermedad que padecía; por lo que, dicha entidad tenía
conocimiento de la gravedad de la misma; y, ii) Sin considerar esa situación se
precedió a su despido el 27 de septiembre de 2017, lesionándose de esa manera
su derecho fundamental a la inamovilidad laboral por discapacidad, así como el
derecho a la salud, motivo por el cual corresponde conceder la tutela impetrada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se

establece lo siguiente:

II.1. Consta informe de 26 de enero de 2017 emitido por Ronald Peñaloza

Cárdenas, el cual refiere que la paciente Ingrid Vásquez Viscarra -ahora
accionante-, tiene el antecedente de haber sido diagnosticada con cáncer de
mama en agosto de 2009; por cuya razón, recibió tratamiento quirúrgico
consistente en mastectomía radical de mama izquierda con vaciamiento
ganglionar; y posteriormente, tratamiento de quimioterapia y radioterapia;
asimismo, señaló que en el estudio de control efectuado en marzo de 2016, se
observó lesión nodular en mama derecha, que luego de ser biopsiada y tratada
quirúrgicamente con mastectomía radial más vaciamiento ganglionar, el mismo
reportó carcinoma ductal in situ; finalmente, concluyó que se trata de una
enfermedad recidivante metastásica y que la impetrante de tutela realizará
tratamiento con quimioterapia (fs. 27).

II.2. Por Memorándum MEM/GNAF/SAA/ARH/2017-0034 I/2017-06917 de 31 de

marzo de 2017, Noemí Eliana Villegas Tufiño, entonces Presidenta Ejecutiva a.i.
de la ABC, comunicó a la demandante de tutela, el cambio de ítem, siendo
designada en el cargo de Ingeniera II, correspondiente a la categoría Profesional
2, con ítem 126, hasta que se inicie el proceso de institucionalización (fs. 12).

II.3. Mediante Nota Interna NI/GNT/SCT/2017-009 I/2017-19696 de 13 de

septiembre de 2017 dirigida a Fidel Mollo Viza, Subgerente de Asuntos
Administrativos de la ABC, la impetrante de tutela solicitó se considere la
posibilidad de que cumpla con sus funciones en la regional Cochabamba de esa
entidad mientras dure su tratamiento de veinticinco cesiones de radioterapia al que

5
debe ser sometida de lunes a viernes a partir de 25 de septiembre del citado año
en el Instituto Oncológico Nacional de la referida ciudad (fs. 13).

II.4. Cursa Memorándum MEN/GNA/SAA/ARH/2017-0023 de 25 de septiembre

de 2017 dirigido a la solicitante de tutela, por el cual, Marcos Farith Loayza
Castellón, Presidente Ejecutivo a.i. de la ABC -autoridad ahora demandada-, le
comunicó que se tomó la determinación de prescindir de los servicios que
prestaba en la categoría Operativo, Profesional 2 con el ítem 126, debiendo
desempeñar sus funciones hasta el 27 de septiembre de ese año, inclusive (fs.
14).

II.5. La accionante, a través de nota de 28 de septiembre de 2017 dirigida a la

autoridad demandada, representó el memorándum de agradecimiento de
servicios, haciendo conocer que su persona se encuentra en tratamiento médico
contra el cáncer que padece; asimismo, señaló que el 3 de enero de ese año,
presentó ante Futuro de Bolivia S.A. - AFP, su solicitud para que se determine el
grado de invalidez o pérdida de capacidad laboral por enfermedad y considerando
que es la única responsable de su hija menor de edad, pidió se reconsidere su
decisión permitiendo la reincorporación a su fuente de trabajo (fs. 16).

II.6. Consta Informe Médico de 4 de octubre de 2017 emitido por Ronald Peñaloza
Cárdenas, que da cuenta que la paciente, ahora accionante, con el antecedente
de haber sido diagnosticada con cáncer de mama izquierda en el mes de agosto
de 2009 y carcinoma ductal infiltrante en la mama derecha diagnosticada en
marzo de 2016, fue tratada quirúrgicamente realizándose mastectomía radical con
vaciamiento ganglionar axilar, luego con quimioterapia y que debía iniciar
tratamiento de radioterapia y continuar con terapia biológica y hormonoterapia
durante diez años (fs. 28).

II.7. Mediante nota presentada el 16 de octubre de 2017, la impetrante de tutela

denunció su retiro injustificado ante Jorge Mercado Tudor, Director General de
Servicio Civil (fs. 46 a 49).

II.8. Por nota presentada el 3 de noviembre de 2017, la demandante de tutela,

interpuso recurso jerárquico contra el Memorándum de agradecimiento de
servicios ante la autoridad ahora demandada (fs. 50 a 62).

II.9. A través de la certificación de 8 de diciembre de 2017, Francy Venegas

Arzabe, Responsable Departamental Área de Discapacidad del Servicio
Departamental de Salud (SEDES) La Paz, da cuenta que la accionante fue
valorada en la referida fecha por el equipo evaluador de discapacidad (PRUN-
PCD), habiendo determinado que presenta una discapacidad múltiple en grado
grave según consta en el Certificado Único Nacional de Personas con
Discapacidad (fs. 64).

6
II.10. Cursa Carnet de Discapacidad con fecha 4 de enero de 2018 y vencimiento
el 4 de enero de 2022 a favor de la accionante, con tipo de discapacidad múltiple y
deficiencia auditiva con el 56% (fs. 63).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante considera que el presidente Ejecutivo a.i. de la ABC, vulneró sus

derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al
trabajo, de petición y a la inamovilidad funcionaria, así como el principio de
seguridad jurídica de personas con discapacidad; toda vez que: a) Fue despedida
de su fuente laboral en razón a que se encuentra enferma con cáncer de mama,
sin haber sido sometida a un proceso interno y sin considerar que por la grave
enfermedad que padece y su condición de discapacitada, goza de inamovilidad
laboral; b) Se le suspendieron los servicios de salud, al haberse presentado el
parte de retiro ante la CPS; c) No se atendió a su pedido de pago de sus haberes
correspondientes a septiembre de 2017 en la ciudad de Cochabamba, tampoco se
le permitió hacer uso de sus vacaciones de treinta y dos días hábiles ni se le pagó
en efectivo por las mismas; y, d) No se le respondió al reclamo efectuado ante la
Dirección General de Servicio Civil; por lo que solicita: d.1) Su reincorporación
laboral al cargo de Ingeniera II, categoría Profesional 2, ítem 126 en la Gerencia
Técnica de la Oficina Nacional de la ABC, respetando su nivel salarial y todos los
derechos adquiridos como son: antigüedad, vacaciones y aguinaldo; d.2) Se
ordene el pago de sus haberes devengados desde su despido hasta su
reincorporación; y, d.3) Su reafiliación así como la de su hijo menor de edad a la
CPS.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión si tales argumentos son

evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto se
analizarán los siguientes temas: i) Excepción al principio de vulnerabilidad ante
despidos intempestivos. Grupos vulnerables; ii) Protección constitucional
reforzada de los derechos de las personas en condiciones de
vulnerabilidad y iii) El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas
que se encuentran en estado de vulnerabilidad; y, iv) Análisis del caso concreto.

III.1. Excepción al principio de subsidiariedad ante despidos intempestivos.

Grupos vulnerables

La jurisprudencia constitucional en la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, a

partir de su configuración procesal y legal, estableció el carácter subsidiario de la
acción de amparo constitucional. Asimismo, desarrolló algunas excepciones que
se constituyen en situaciones que posibilitan ingresar directamente al análisis de
fondo de la causa a través de la presente acción de defensa, sin necesidad de
agotar los medios idóneos previstos en la ley, que fueron construidos
jurisprudencialmente; entre los cuales, se encuentra el retiro intempestivo -en la

7
SCP 0177/2012 de 14 de mayo1[1] y ratificado en las Sentencias Constitucionales
Plurinacionales 0650/2012 de 2 de agosto y 1121/2013-L de 30 de agosto, entre
otras-; y, los casos en los que se demandan derechos de personas pertenecientes
a grupos de prioritaria atención y de protección reforzada, entre ellos, las personas
con capacidades diferentes -SC 1422/2004-R de 31 de agosto 2[2] y SCP
1052/2012 de 5 de septiembre, entre otras-.

III.2. Protección constitucional reforzada de los derechos de las personas en

condiciones de vulnerabilidad

Al respecto, en la SCP 0846/2012 de 20 de agosto, se reconoce que el

fundamento de dicha protección reforzada se halla en la múltiple dimensión de la
igualdad, reconocida constitucionalmente como valor, principio, derecho y
garantía. Se afirma que el principio de igualdad formal se encuentra conciliado,
complementado y compatibilizado con el de la igualdad material, que busca la
igualdad efectiva mediante el trato desigual a los desiguales, y se encuentra
constitucionalizada a través de una normativa de discriminación positiva o que
disciplina políticas o acciones afirmativas a favor de personas, que forman parte
de grupos en desventaja para buscar el equilibrio con la población en general,
como es el caso de las mujeres embarazadas y discapacitados. En el fallo que se
examina, también se precisa que de la conciliación, complementación y

1
El FJ III.3, señala: “En base a este entendimiento, la estabilidad laboral es un derecho
constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a este efecto consideramos
que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en aquellos casos en que una trabajadora o un
trabajador demande la reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal
justificada; con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo
denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el retiro injustificado
conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los términos previstos por el DS 0495, y
ante su incumplimiento se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo
constitucional. Entendimiento asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado
el derecho al trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma de la
persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una despido injustificado, no
sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo familiar que depende de un trabajador o
trabajadora por cuanto implícitamente se atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes,
de ahí que el derecho al trabajo constituye uno de los principales derechos humanos”.

2
El FJ III.3 , se precisa: “Sin embargo del fallo mencionado, dichos organismos encargados de
proteger a los discapacitados, no constituyen en sí una vía reparadora y efectiva para el
restablecimiento de los derechos de aquellos que se lesionan, sino un medio para llegar a esa
instancia en la que deben restablecerse las garantías y los derechos reclamados, pues conforme a
las disposiciones legales por los que han sido instituidos, únicamente asumen la defensa ante las
instancias respectivas, es decir que no están facultados para solucionar las situaciones que son
puestas en su conocimiento, lo que no hace obligatorio acudir previamente a esos organismos para
interponer el amparo constitucional y declararlo improcedente por su carácter subsidiario , por
cuanto con esa omisión no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a
esos organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en la
subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de protección al tratarse
de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al
recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia,
que muy difícilmente podrá ser reemplazado”.

8
complementariedad de la igualdad en sus vertientes formal y material, nacen dos
funciones: a) La primera, obliga al Estado a través de sus órganos en sus
respectivos roles, a otorgar un trato diferente a personas cuyas situaciones son
sensiblemente diferentes; así, al legislador ordinario, a dictar normas de desarrollo
de discriminación positiva; al ejecutivo, a realizar políticas públicas a través de
acciones afirmativas o acciones positivas; y, a los jueces, a proferir jurisprudencia
que potencie el principio de igualdad material a través de una interpretación
progresista, extensiva, libre de formalismos, a partir de los criterios y métodos de
interpretación, constitucionalizados como los de favorabilidad, favor debilis y pro
hómine; y, b) La segunda, es configurar un auténtico derecho subjetivo de las
personas pertenecientes a estos colectivos tradicionalmente discriminado, a recibir
un trato jurídico desigual y favorable en determinados casos, con la finalidad de
conseguir su equiparación social, precisamente a través de medidas normativas,
políticas públicas y jurisprudenciales.

III.3. El derecho a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se

encuentran en estado de vulnerabilidad

La jurisprudencia constitucional con relación a la estabilidad laboral de personas

que se encuentran en estado de vulnerabilidad, tuteló el citado derecho en los
casos en los que se produjo despidos intempestivos de personas con capacidades
diferentes, en las SSCC 1550/2004-R de 29 de septiembre 3[3] 0988/2006-R de 9
de octubre4[4] y 0479/2010-R de 5 de julio, entre otras; del mismo modo, garantizó
3
El FJ III.3, precisa: “En consecuencia, la normativa y la jurisprudencia constitucional anteriormente
citadas, son aplicables en la resolución del caso planteado considerando que la recurrente fue
designada el 3 de febrero de 2003 como Secretaria del Área de Unidad Financiera con el ítem
22002, posteriormente el 11 de marzo de 2004 fue nombrada responsable de la emisión de
cheques y venta de valores fiscales, cargo que desempeñó hasta el 15 de junio de 2004, cuando le
pasaron su memorandum de retiro, sin considerar que se trata de una persona con discapacidad
puesto que sufre de síndrome convulsivo, siendo miembro de la Federación Orureña de la Persona
con Discapacidad, gozando por lo tanto de estabilidad laboral toda vez que no puede ser retirada
de su fuente de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas y previo proceso interno
conforme establece la norma del art. 5.I del DS 27477 de 6 de mayo al señalar que las personas
con discapacidad que presten servicios en los sectores público y privado, gozarán de inamovilidad
en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley. Consiguientemente, al
haberse procedido a su retiro a través de un memorando con el justificativo de que se trata de
instrucciones superiores, obviando su condición de persona discapacitada se ha vulnerado el
derecho al trabajo de la recurrente, puesto que no constituye una causal justificada para su
destitución”.
4
El FJ III.2, precisa: “De la norma precedentemente señalada, se infiere que el ámbito de
protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o
privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la
relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o
funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de
las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su
dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso
que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los
trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R,
señaló que éste -el Tribunal Constitucional- 'abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho
que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con
la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy

9
la inamovilidad funcionaria y laboral de personas que tienen bajo su dependencia
a personas con capacidades diferentes conforme a ley, a través de la SC
0235/2007-R de 10 de abril5[5] y la SCP 0614/2012 de 23 de julio6[6], entre otras.

Asimismo, la jurisdicción constitucional también tuteló el derecho a la estabilidad

laboral en casos de despidos de trabajadores que padecen enfermedades
terminales; así en la SC 1684/2003-R de 24 de noviembre, se tuteló el derecho de
una trabajadora que fue despedida no obstante padecer de cáncer terminal,
reconociendo que si bien la entidad demandada tenía cierta permisibilidad para
disponer del cargo que ocupaba la recurrente, no era menos cierto que en casos
como el planteado, dicha permisibilidad deba estar sometida a un bien jurídico de
mayor protección, como es el derecho a la vida misma; en el mismo sentido, en la
SCP 0046/2013-L de 6 de marzo, también se concedió tutela a la trabajadora
despedida, sin considerar que padecía cáncer de piel. Finalmente, en la SCP
0115/2017-S2 de 20 de febrero en su Fundamento Jurídico III.4, también se
concedió la tutela a favor de una funcionaria pública interina que fue despedida sin
considerar el cáncer terminal que padecía, en el que se señala lo siguiente:

…velando por el interés primario del bien jurídico protegido por el Estado, el
derecho a la vida, sobre la cual se sustentan otros derechos como la salud,
independientemente de la condición de interinato alegado por la parte demandada,
al igual que la falta de carnet de discapacidad (…) al darle conclusión a la relación
laboral se está vulnerando flagrantemente el derecho a la vida de la accionante,
pues como consecuencia, el seguro médico del que venía gozando quedaría

difícilmente podrá ser reemplazado'”.

5
El FJ III.2, refiere: “En ese marco, de las normas precedentemente señaladas se infiere que, el
ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores
público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una
ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente discapacitado de ese
trabajador o funcionario, garantizando su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada del
derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la
persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas
señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales”.
6
El FJ III.2, sostiene: “En ese orden y teniendo presente que el contenido de la Ley 1678 y de los
Decretos Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a los preceptos constitucionales
explicados, resulta conveniente traer a colación la disposición contenida en el art. 2.II de este
último Decreto Supremo, relativo a la inamovilidad laboral para las ‘personas discapacitadas’ que
presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los
padres o tutores que tengan bajo su dependencia a ‘personas con discapacidad’; lo que significa,
que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o
entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su
dependencia a personas con capacidades diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a
esa protección y/o resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será
aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se desprenden dos
situaciones, primero, que las personas comprendidas en el ámbito de protección de las citadas
disposiciones legales, incurran en causales establecidas por ley para la conclusión del vínculo
laboral previo debido proceso; y segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda
continuar en las mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del
vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin afectar su escala
salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida digna”.

10
suspendido, lo cual no es admisible, cuando se alega la continuidad del servicio o
el tratamiento integral del padecimiento de la accionante, lo que implica que la
atención en salud no puede ser suspendida en ningún caso, es decir, su
prestación debe ser ininterrumpida, constante y permanente, puesto que no se
puede dejar en desamparo a quien está en tratamiento, más aun cuando la falta
de tal servicio o atención médica vulnere o amenace vulnerar los derechos a la
vida y a la integridad personal de quien lo requiere.

En síntesis, la jurisprudencia constitucional también reconoció la estabilidad

laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el
caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos
interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios.

III.4. Análisis del caso concreto

De acuerdo a los antecedentes que cursan en el expediente, la accionante,

ingresó a trabajar a la entidad estatal ABC el 1 de junio de 2012, y a partir del 31
de marzo de 2017 desempeñó el cargo de Ingeniero II, correspondiente a la
categoría profesional; empero, por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2017-0023
de 25 de septiembre de 2017, el funcionario público demandado, prescindió de
sus servicios a partir del 28 del mismo mes y año.

Por otra parte, se evidencia también, que la trabajadora accionante, padece de

cáncer de mama, ya que el 2009 -antes de su ingreso a su actual fuente laboral-
se le diagnosticó cáncer de mama izquierda, a cuya consecuencia, se le realizó
mastectomía total con vaciamiento ganglionar, tratamiento quimioterapéutico y
radioterapia; y posteriormente, el 2016 se fue diagnosticada con cáncer en la
mama derecha que también fue tratada con mastectomía radical más vaciamiento
ganglionar axilar y tratamiento de quimioterapia, para luego ser sometida a
veinticinco sesiones de radioterapia en el Instituto Oncológico Nacional con sede
en la ciudad de Cochabamba, y a terapia biológica (dieciocho ciclos) y
hormonoterapia por el lapso de diez años, extremos estos que fueron de
conocimiento de la entidad empleadora.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo,

la jurisprudencia constitucional en una interpretación progresiva a favor de las
personas en situación de debilidad manifiesta, también reconoció la estabilidad
laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el
caso del cáncer, independientemente que se trate de funcionarios públicos o
interinos, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios. En el caso
en examen, el funcionario público demandado, no obstante que la ABC, tenía
pleno conocimiento que la impetrante de tutela padecía de cáncer de mama y que
estaba siendo sometida a tratamiento médico; sin considerar ese estado de
debilidad manifiesta en la que se encontraba a causa de su grave enfermedad, en
acto de discriminación por su enfermedad, la desvinculó laboralmente, vulnerando
de esa manera su derecho a la estabilidad laboral reforzada de la que goza a
causa de su enfermedad terminal; y por consiguiente, afectó su derecho al seguro
11
social al dar parte de su retiro ante el ente gestor de salud, poniendo en grave
riesgo su salud y su vida misma; puesto que, una persona en semejante situación
de desventaja no está en las mismas condiciones que el resto de la población para
acceder a una nueva fuente laboral; y en ese orden, acceder al seguro médico; y
en definitiva, solventar no solo su tratamiento médico, sino, su propia subsistencia
y la de su núcleo familiar; similar situación sucedió al no haberse atendido
oportunamente la solicitud para poder hacer uso de sus vacaciones.

Si bien es cierto, que la demandante de tutela tenía la calidad de provisoria,

conforme al Memorándum de 31 de marzo de 2017, no debió ser desvinculada por
Memorándum de 25 de septiembre de ese año; puesto que, conforme se tiene
señalado precedentemente, la misma goza de estabilidad laboral en razón de
encontrarse en un estado de debilidad manifiesta, debido a la grave enfermedad
que padece -cáncer-; es decir, forma parte de un grupo de protección reforzada;
tanto más, si se considera que el Memorándum de despido no tiene explicación
alguna y que la conclusión de sus funciones no se debió al cumplimiento de plazo
alguno; toda vez que, no se trata de una trabajadora contratada a plazo fijo o que
tenga la calidad de consultora. Consecuentemente, se tiene un despido arbitrario;
razón por la cual, corresponde conceder la tutela solicitada en torno a los
mencionados derechos, aun más, si al presente la accionante ya cuenta con
calificación de discapacidad.

En lo relativo al reclamo efectuado ante la Dirección General de Servicio Civil, la

autoridad demandada carece de legitimidad pasiva.

Por todo lo expuesto, el Tribunal de garantías al conceder totalmente la tutela

solicitada, obró de forma parcialmente correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la

autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la
Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR
en parte la Resolución 6/2018 de 13 de abril, cursante de fs. 172 a 175,
pronunciada por la Jueza Pública de Familia Décima Quinta de la Capital del
Departamento de La Paz; y en consecuencia:

1° CONCEDER la tutela solicitada respecto de los derechos a la vida, a la

integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo y a la estabilidad
laboral, conforme a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia
Constitucional Plurinacional.

2° Disponer lo siguiente:

12
1) Ratificar la determinación del Tribunal de garantías; es decir, de dejar sin
efecto el Memorándum MEN/GNA/SAA/ARH/2017-0023 de 25 de septiembre de
2017;

2) La inmediata reincorporación de la accionante al mismo cargo que ocupaba

y con el mismo nivel salarial; así como su reafiliación al ente gestor de salud que
le prestaba el seguro social a corto plazo; y,

3) El pago de sus haberes devengados desde su desvinculación hasta su

efectiva reincorporación; y,

3° DENEGAR la tutela impetrada con relación al derecho de petición, en lo que

respecta al reclamo efectuado ante la Dirección General de Servicio Civil, por falta
de legitimación pasiva en la autoridad demandada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional

Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

[1]El FJ III.3, señala: “En base a este entendimiento, la estabilidad laboral es un

derecho constitucional cuya vulneración afecta a otros derechos elementales, a
este efecto consideramos que se debe abstraer el principio de subsidiariedad en
aquellos casos en que una trabajadora o un trabajador demande la
reincorporación a su fuente trabajo ante un despido sin causa legal justificada; con
el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales de Trabajo
denunciando este hecho, a objeto de que estas entidades una vez establecido el
retiro injustificado conmine al empleador a la reincorporación inmediata en los
términos previstos por el DS 0495, y ante su incumplimiento se hace viable la
tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional. Entendimiento
asumido en virtud a que en estos casos no sólo se halla involucrado el derecho al
trabajo, sino otros derechos elementales como la subsistencia y a la vida misma
de la persona, ya que cuando se afecta el derecho al trabajo a través de una
13
despido injustificado, no sólo se afecta a la persona individual, sino a todo el grupo
familiar que depende de un trabajador o trabajadora por cuanto implícitamente se
atenta contra la subsistencia de sus hijos o dependientes, de ahí que el derecho al
trabajo constituye uno de los principales derechos humanos”.

[2]El FJ III.3 , se precisa: “Sin embargo del fallo mencionado, dichos organismos
encargados de proteger a los discapacitados, no constituyen en sí una vía
reparadora y efectiva para el restablecimiento de los derechos de aquellos que se
lesionan, sino un medio para llegar a esa instancia en la que deben restablecerse
las garantías y los derechos reclamados, pues conforme a las disposiciones
legales por los que han sido instituidos, únicamente asumen la defensa ante las
instancias respectivas, es decir que no están facultados para solucionar las
situaciones que son puestas en su conocimiento, lo que no hace obligatorio acudir
previamente a esos organismos para interponer el amparo constitucional y
declararlo improcedente por su carácter subsidiario , por cuanto con esa omisión
no resulta afectado este principio ante el hecho de que el acudir o no a esos
organismos creados para la protección de personas discapacitadas, no incide en
la subsidiariedad del recurso de amparo, Por el contrario éste abre su ámbito de
protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata
ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral
y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá
ser reemplazado”.

[3]El FJ III.3, precisa: “En consecuencia, la normativa y la jurisprudencia

constitucional anteriormente citadas, son aplicables en la resolución del caso
planteado considerando que la recurrente fue designada el 3 de febrero de 2003
como Secretaria del Área de Unidad Financiera con el ítem 22002, posteriormente
el 11 de marzo de 2004 fue nombrada responsable de la emisión de cheques y
venta de valores fiscales, cargo que desempeñó hasta el 15 de junio de 2004,
cuando le pasaron su memorandum de retiro, sin considerar que se trata de una
persona con discapacidad puesto que sufre de síndrome convulsivo, siendo
miembro de la Federación Orureña de la Persona con Discapacidad, gozando por
lo tanto de estabilidad laboral toda vez que no puede ser retirada de su fuente de
trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas y previo proceso interno
conforme establece la norma del art. 5.I del DS 27477 de 6 de mayo al señalar
que las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público y
privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las
causales establecidas por Ley. Consiguientemente, al haberse procedido a su
retiro a través de un memorando con el justificativo de que se trata de
instrucciones superiores, obviando su condición de persona discapacitada se ha
vulnerado el derecho al trabajo de la recurrente, puesto que no constituye una
causal justificada para su destitución”.

[4]El FJ III.2, precisa: “De la norma precedentemente señalada, se infiere que el

ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en
los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino
que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a
14
un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su
inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las
personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que
tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas
señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas
causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios
discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R, señaló
que éste -el Tribunal Constitucional- 'abre su ámbito de protección al tratarse de
un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio
causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de
su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado'”.

[5]El FJ III.2, refiere: “En ese marco, de las normas precedentemente señaladas
se infiere que, el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que
presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador
en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda
llegar a afectar a un dependiente discapacitado de ese trabajador o funcionario,
garantizando su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada del derecho al
trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la
persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las
causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en
dichas causales”.

[6]El FJ III.2, sostiene: “En ese orden y teniendo presente que el contenido de la
Ley 1678 y de los Decretos Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a
los preceptos constitucionales explicados, resulta conveniente traer a colación la
disposición contenida en el art. 2.II de este último Decreto Supremo, relativo a la
inamovilidad laboral para las ‘personas discapacitadas’ que presten servicios en
los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los padres
o tutores que tengan bajo su dependencia a ‘personas con discapacidad’; lo que
significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en
una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al
igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades
diferentes. Empero, la norma establece una salvedad a esa protección y/o
resguardo a la fuente laboral, al disponer que la inamovilidad laboral no será
aplicable cuando concurran causales establecidas por ley; de donde se
desprenden dos situaciones, primero, que las personas comprendidas en el
ámbito de protección de las citadas disposiciones legales, incurran en causales
establecidas por ley para la conclusión del vínculo laboral previo debido proceso; y
segundo, que por efecto de la ley, la relación laboral ya no pueda continuar en las
mismas condiciones, lo que no significa de manera alguna la conclusión del
vínculo laboral, sino su persistencia en otras circunstancias y/o funciones, sin
afectar su escala salarial, que le permita alcanzar para sí y su familia una vida
digna”.

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