RESPONSABILIDAD PENAL EMPRESARIAL

I. Responsabilidad penal de los administradores en la doctrina

internacional.
En el moderno Derecho penal económico se diferencia entre la criminalidad en
la empresa y la criminalidad de empresa, la primera hace referencia a aquellas
situaciones en las que los integrantes de la unidad de explotación económica
atentan contra los intereses de esta, y en la segunda, se trata de todos
aquellos delitos económicos en los que, a través de una actuación de la
empresa, se vulneran bienes jurídicos de terceros 1.
Para abordar los casos que se presentan dentro del derecho penal económico,
es necesario salir del ámbito penal y estudiar también las regulaciones
comerciales, financiera, bursátil, administrativa y societaria entre otras, porque
los tipos penales dentro de este ámbito son en su gran mayoría, tipos penales
en blanco, por lo que los ingredientes normativos han de complementarse a
través de leyes, decretos e inclusive jurisprudencia ajena al derecho penal 2.
El administrador es aquel sujeto que gestiona los negocios sociales, para este
fin, no solo ejerce la representación de la sociedad, sino que además, cuida y
administra el buen uso de los bienes sociales, todo ello de conformidad a lo
establecido en los estatutos sociales y al régimen de cada tipo societario 3. El
jefe es la persona que da órdenes a los otros miembros de la organización,
administrador es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la
organización, y el encargado es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o
la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo 4.
En Colombia, el Código de Comercio y las leyes 45 de 1990, 1266 de 2008,
1258 de 2008 y en especial la Ley 222 de 1995 ha regulado el régimen de
deberes y responsabilidades de los administradores, allí se señaló que son
administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros
de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan
o detenten esas funciones5.
En dicho régimen no solo se estableció la responsabilidad patrimonial de los
administradores de forma solidaria e ilimitada, sino incluso se sancionó con

1
MONTOYA VACADÍEZ, Diego Mauricio. Autoría y dominio del hecho en los delitos
económicos. Derecho Penal y Criminología. Vol. 34. Nro. 97. 2013. p. 86. Disponible en:
https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/3870
2
PANTOJA RUIZ, juan Pablo. El delito de administración desleal en Colombia desde una
perspectiva societaria. Nuevo Foro Penal 97. 2021. P. 102. DOI
https://doi.org/10.17230/nfp17.97.3
3
PEÑA NOSSA, Lisandro. De las sociedades comerciales. Énfasis en sociedad por acciones
simplificada. 8va edición. 2017. P. 393. ISBN: 9789587714630.
4
GUTIÉRREZ, Alri Zurita. El delito de organización criminal: fundamentos y contenido de injusto.
J.M. Bosch Editor. 2020. P. 184. ISBN: 978-84-122429-2-8.
5
PEÑA NOSSA, Lisandro. De las sociedades comerciales. Énfasis en sociedad por acciones
simplificada. 8va edición. 2017. P. 393. ISBN: 9789587714630.
penas de prisión de uno a seis años, quienes a sabiendas: i) Suministren datos
a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la
realidad u ii) ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados
financieros o en sus notas.
Para efectos de determinar el alcance de la responsabilidad penal del
administrador, vale la pena señalar los principios generales que guían su
conducta al interior de la compañía, en primer lugar el deber de lealtad, según
el cual una misma persona no puede servir coincidentemente a dos
amos, el administrador no ha de actuar en interés propio o de algún
tercero, sino conforme con los intereses de la sociedad, que se materializa en
guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, abstenerse
de usar información privilegiada en forma indebida, tratar equitativamente a
los socios, respetar el derecho de inspección y abstenerse de incurrir en actos
de competencia con la sociedad6.
Por otro lado, el deber de diligencia, este refiere a la obligación de actuar con
la diligencia del buen hombre de negocios, poniendo el directivo todo su
conocimiento y habilidad en la ejecución de los negocios sociales, sumado no
solo la pericia en la toma de decisiones, sino también el deber de informarse
suficientemente antes de tomar las decisiones 7.
Y por último, el deber de buena fe según el cual es la confianza que se otorgan
las partes en una relación que no pretende ser defraudada sino por el
contrario, confirmada, la cual, se encuentra inescindiblemente unida al deber
de lealtad, puesto que, cuando una persona sabe que contraviene los intereses
del dador de confianza, necesariamente actúa contrariando el deber de buena
fe evidenciando un actuar doloso8.
Sin embargo, para establecer los límites de la responsabilidad penal de los
administradores se ha recurrido a diferentes teorías que en su momento
nacieron del ámbito societario comercial, pero que han sido de utilidad para los
operadores jurídicos penales, como la Business Judgment Rule - BJR, la doctrina
del conocimiento colectivo (Collective Knowledge Doctrine) y la doctrina del
oficial corporativo responsable (Responsible Corporate Officer).
Esta última sostiene que un administrador puede ser responsable penalmente
por el acto delictivo de un subordinado si era capaz de prevenir el crimen, es
decir que, a pesar de no ser directamente consciente del actuar delictivo de
sus subordinados, tenía la autoridad para prevenir el delito y no lo hizo por
negligencia, fundada en la jurisprudencia estadounidense, en especial en la

6
PANTOJA RUIZ, juan Pablo. El delito de administración desleal en Colombia desde una
perspectiva societaria. Nuevo Foro Penal 97. 2021. P. 106- 107. DOI
https://doi.org/10.17230/nfp17.97.3
7
PANTOJA RUIZ, juan Pablo. El delito de administración desleal en Colombia desde una
perspectiva societaria. Nuevo Foro Penal 97. 2021. P. 106- 107. DOI
https://doi.org/10.17230/nfp17.97.3
8
PANTOJA RUIZ, juan Pablo. El delito de administración desleal en Colombia desde una
perspectiva societaria. Nuevo Foro Penal 97. 2021. P. 106- 107. DOI
https://doi.org/10.17230/nfp17.97.3
sentencia United States v. Dotterweich de 1943 y desarrollada en la decisión
United States v. Park de 19759.
Por otro lado, la BJR ha sido descrita como una presunción de que en la toma
de una decisión de negocios, los administradores de una compañía actuaron de
manera informada, de buena fe y en la creencia sincera de que la medida
adoptada era en el mejor interés de la compañía, se dice que el administrador
que toma una decisión de buena fe cumple con el deber de diligencia si: i) no
tiene un interés personal en la decisión de negocios, ii) está debidamente
informado, y iii) razonablemente cree que la decisión de negocios ha sido
tomada en el mejor interés de la compañía, de manera que no habría
posibilidad de alegar una violación al deber de diligencia en cabeza de los
administradores10.
Para la doctrina del conocimiento colectivo (Collective Knowledge Doctrine) se
debe verificar el conocimiento que poseen los empleados y agentes como si se
sumaran y combinaran en un conjunto colectivo de información, si de este
conjunto colectivo de información da una imagen razonablemente completa de
los actos fraudulentos o crímenes, es posible que el administrador poseyera
una imagen razonablemente completa de estos actos defraudatorios y actuó a
sabiendas, siendo esta teoría relativamente reciente, ya que es en el año 1987,
donde se manifiesta expresamente en la sentencia de United States vs. Bank
of New England11.
Los tipos penales en los cuales generalmente puede incurrir un administrador
en ejercicio de sus funciones pueden ser: realizar estados financieros falsos, lo
que constituye el delito de falsificación en documento privado, omisiones o
desfiguraciones de estados financieros, tipo penal regulado por el artículo 21
de la Ley 550 de 1999, no consignar retención en la fuente ni el impuesto al
valor agregado (IVA), lo que constituye el delito de omisión del agente
retenedor (Ley 383 de 1997, artículo 22, y Código Penal, artículo 402), omisión
de información al igual que en la emisión de certificaciones incorrectas, la
prisión es de uno a seis años según el artículo 43 de la Ley 222 de 1995,
corrupción privada, artículo 250 A del código penal, administración desleal,
artículo 250B del código penal, utilización indebida de información privilegiada,
artículo 258 del código penal, hurto, estafa, enriquecimiento ilícito y en general
los delitos contra el orden económico y social 12.

9
LERNER, Craig S. The Trial of Joseph Dotterweich: The Origins of the 'Responsible Corporate
Officer' Doctrine. Criminal Law and Philosophy. Vol. 1. 2017. Disponible en:
https://ssrn.com/abstract=2981143
10
SUESCÚN DE ROA, Felipe. The business judgment rule en los estados unidos: una regla con
dimensión procesal y fuerza sustantiva. Vniversitas. Nro. 127. 2013. P. 346-347. DOI:
https://doi.org/10.11144/Javeriana.VJ127.bjre
11
F. HALABI, Sam. Collective Corporate Knowledge and the Federal False Claims Act. Baylor Law
Review. Vol. 68. Nro. 2. 2016. Disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?
abstract_id=2834030. Vease también: GONZÁLEZ, Elienai. La responsabilidad penal de las
personas jurídicas y sus implicaciones político-criminales. Revista del Ministerio Público, Revista
Científica Arbitrada. V Etapa Nro. 13. p. 74. Disponible en:
https://www.corteidh.or.cr/tablas/r33118.pdf
Sin embargo, siguen vivas discusiones como, la del concepto de administrador
de hecho, la referencia a los socios como eventuales autores del delito y la del
administrador como órgano colegiado, la posibilidad de cometer el crimen por
omisión, como si debería haberse castigado la comisión de este delito por
persona jurídica, el bien jurídico protegido o la que afecta a la pena del delito,
si debería haberse previsto una pena de inhabilitación para el ejercicio
profesional, cuya eficacia en este contexto reivindican, que con razón plantean
algunos autores como Adán Nieto Martín.

II. Responsabilidad penal de los administradores en Colombia

La sofisticación de las actividades financieras y bursátiles, y la incapacidad del
Estado para vigilar e inspeccionar de manera efectiva todas las actividades
económicas han supuesto cambios en la normatividad económica, comercial y
administrativa de los países, generando obligaciones en cabeza de los
administradores de sociedades relacionadas con la implementación de
mecanismos de prevención de hechos delictivos, mismos que, de no
implementarse dan lugar a consecuencias de tipo económico, administrativas o
penales13.
Como consecuencia de ello, se han adoptado recientemente consecuencias
penales por la no implementación de mecanismos de prevención de hechos
delictivos al interior de las sociedades, que se presenta desde finales del siglo
pasado y que, a medida que avanza el tiempo y se consolidan los procesos
económicos y financieros, se van robusteciendo 14.
El primer antecedente de una norma específica de prevención de delitos
(compliance) en Colombia con efectos penales aparece en la legislación sobre
lavado de activos contenida en la Ley 1121 de 2006 que introducen medidas
para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del
terrorismo, allí se estableció que las instituciones sometidas al control y
vigilancia de la Superintendencia Financiera, están obligadas a adoptar
medidas de control, orientadas a evitar que en la realización de sus
operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el aprovechamiento
en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades
delictivas o destinados a su financiación, o para dar apariencia de legalidad a
las actividades delictivas15.
12
BERROCAL MORA, María De Los Ángeles. Los mecanismos de corrección de los conflictos de
interés de los administradores societario. p. 102. Revista e-mercatoria. Vol. 16. Nro. 1. 2017.
DOI:https://doi.org/10.18601/16923960.v16n1.03.
13
BERNATE OCHOA, Francisco. El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en Colombia. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo. Vol. X. Nro. 20. 2018. P. 37. DOI:
https://doi.org/10.32997/2256-2796-vol.10-num.20-2018-2146.
14
BERNATE OCHOA, Francisco. El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en Colombia. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo. Vol. X. Nro. 20. 2018. P. 37. DOI:
https://doi.org/10.32997/2256-2796-vol.10-num.20-2018-2146.
15
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1121 de 2006. Por la cual se dictan normas para la
prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo y otras
disposiciones. Artículo 1.
Estas obligaciones se ven a su vez sancionadas penalmente en el
ordenamiento jurídico colombiano, que impone penas de prisión a miembros de
junta directiva, representantes legales, administradores o empleados de
instituciones financieras, que con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito de
dineros, omita el cumplimiento los mecanismos de control para las
transacciones en efectivo16.
Estos mecanismos de control también se vieron implementados en el sector
salud mediante la expedición de la Ley 1474 de 2011, que en su artículo 11
estableció que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la
Superintendencia Nacional de Salud, están obligadas a adoptar medidas de
control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que se generen fraudes en
el sistema de seguridad social en salud 17.
Mandatos de prevención y control que de no ser implementados pueden
conllevar la responsabilidad penal a aquellos directivos o administradores que
con el fin de ocultar o encubrir un acto de corrupción, omita el cumplimiento de
los mecanismos de control establecidos para la prevención y la lucha contra el
fraude en el sector de la salud18.
A. La toma de decisiones de los administradores
La implementación de mecanismos de prevención de hechos delictivos
(autorregulación) resulta útil en la interpretación de delitos dolosos muy
indeterminados, como la administración desleal, generalmente resulta
complicado establecer con claridad tanto la infracción del deber de
salvaguarda patrimonial, como el perjuicio patrimonial, debido a la existencia
de un considerable margen de apreciación en manos del administrador a la
hora de realizar un acto de disposición que no siempre implica una ventaja
evaluable económicamente para la empresa, por ejemplo el sponsoring, gastos
en good will, gastos de representación, asunción de gastos de defensa jurídica,
entre otros19.
Estos dilemas procuran salvarse bajo la teorías de imputación dogmática, como
SCHÜNEMANN que en el caso del delito de administración desleal cuyo
propósito es evitar que se produzcan perjuicios patrimoniales en la compañía,
propone que si una decisión del administrador es económicamente racional ex
ante, aunque en su adopción no se hayan respetado las normas de
competencia y procedimiento, no puede afirmarse la existencia del tipo, pero si
no existe o no es verificable una compensación para la empresa, se genera un
perjuicio patrimonial ipso facto de la infracción de estos deberes, en este
16
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Artículo 325 del Código Penal. Delito de
omisión de control.
17
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1474 de 2011. Por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública. Artículo 11.
18
CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 599 de 2000. Artículo 325-B.
19
NIETO, Adán. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el derecho penal de la empresa. Política criminal. Nro. 5. 2008. p. 11.
http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf
sentido TIEDEMANN propone que cualquier acto de disposición que atienda a
fines económicamente razonables no puede considerarse típico 20.
Aun así, cualquier irregularidad a la hora de realizar o autorizar este tipo de
actos de disposición económica corre el riesgo de considerarse como
administración desleal, ante estas situaciones, las normas contenidas en los
códigos de buen gobierno, que no son otra cosa que un caso más de
autorregulación, pueden aportar importantes dosis de seguridad jurídica en
este sector, al concretar los contenidos del deber de lealtad en cabeza de los
administradores21.
En estos casos donde la dirección empresarial goza de un gran margen de
discrecionalidad, las normas de conducta de los códigos de gobierno
corporativo, tienen la ventaja de concretar deberes tan difusos como el de
diligencia y el de lealtad de los administradores, desde situaciones de conflicto
de intereses, deberes de lealtad y transparencia, incluso medidas con el fin de
impedir la utilización por parte de los directivos de la entidad de información
privilegiada22.
En mercados altamente regulados como servicios de inversión y emisión de
valores, y en general lo relativo a la prevención de la utilización del sistema
financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo,
requiere que los sujetos obligados establezcan y den a conocer a sus
administradores las políticas y procedimientos adecuados en materia de
diligencia debida con respecto al cliente, información, conservación de
documentos, control interno, evaluación de riesgo etc. Lo que debe concretarse
en normas de conducta que indiquen, por ejemplo, como deben comportarse y
que pasos han de seguir ante operaciones sospechosas de blanqueo 23.
Sin embargo, esto no es del todo exacto, HÜFFER considera que las reglas
formales tienen sólo un carácter indiciario, en el sentido de que una decisión
adoptada conforme a las mismas es presumiblemente correcta. Por ello, la
posible infracción de este tipo de reglas quizás existente, no puede servir para
afirmar la existencia de la infracción del deber relevante para el delito de
administración desleal24.
El Tribunal Supremo de Alemania en el caso Reutlingen relacionado con el
delito de "Untreue" (infidelidad patrimonial) cometido por los miembros del
20
FOFFANI, Luigi y NIETO MARTÍN, Adán. Corporate Governance y administración desleal. Casos y
problemas de derecho comparado europeo. Revista penal. Nro. 17. 2006. P. 122. ISSN 1138-9168
21
NIETO, Adán. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el derecho penal de la empresa. Política criminal. Nro. 5. 2008. p. 5.
http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf
22
NIETO, Adán. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el derecho penal de la empresa. Política criminal. Nro. 5. 2008. p. 11.
http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf
23
NIETO, Adán. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el derecho penal de la empresa. Política criminal. Nro. 5. 2008. p. 5.
http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf
24
FOFFANI, Luigi y NIETO MARTÍN, Adán. Corporate Governance y administración desleal. Casos y
problemas de derecho comparado europeo. Revista penal. Nro. 17. 2006. P. 122. ISSN 1138-9168
consejo de administración de una empresa que otorgaron donaciones y
patrocinios para fines de arte, ciencia, bienestar social o deporte, utilizando el
dinero de la empresa. Estableció que la cuestión clave es determinar si estas
donaciones y patrocinios fueron una violación grave de los deberes de los
miembros del consejo de administración, y si esto constituye una violación del
delito de infidelidad patrimonial25.
La sentencia dictaminó que la violación de los deberes de los miembros del
consejo de administración debe evaluarse según una valoración global de los
criterios de la empresa, incluyendo la falta de relación con el objeto social de la
empresa, la inadecuación en términos de ganancias y patrimonio, la falta de
transparencia interna y la existencia de motivos inapropiados, como la
persecución de preferencias personales. Además, se estableció que los
miembros del consejo de administración deben considerar el posible beneficio
para la aceptación social de la empresa, su reputación y su relación con la
opinión pública26.
Por otro lado, La Audiencia Nacional española, órgano de cierre judicial en el
caso BSCH, se discutió sobre la legalidad del otorgamiento de dos altas
pensiones de jubilación a antiguos consejeros en el marco de un proceso de
fusión, las cuales fueron aprobadas por el Consejo de Administración y si esto
podría constituir el delito de administración desleal, para ello se distinguieron
dos componentes dentro de la conducta típica: el abuso y el término
fraudulentamente27.
El abuso requiere que los autores hayan actuado fuera de sus competencias
legalmente establecidas, lo que refiere a aspectos formales o procedimentales
de la decisión, es decir, a la competencia del órgano y el respeto al proceso
legal para adoptar una decisión. En segundo lugar, el fraude para el tribunal
equivale a la violación del deber de lealtad, el cual se descompone a su vez en
tres sub deberes: el de transparencia, el de observancia de un procedimiento
que elimine los abusos de intereses, y la observancia de la equidad en la
actuación del administrador28.
De manera que, bajo el régimen legal español existe una primacía de los
aspectos formales como elemento típico, cuando un administrador actúa
dentro de sus funciones no existe ya posibilidad de apreciar administración
desleal, es decir que, aunque una decisión sea materialmente inmantenible, si
ha sido adoptada por el órgano competente de acuerdo con el procedimiento

25
TRIBUNAL SUPREMO DE ALEMANIA - BGH (Bundesgerichtshof). BGH 1 StR 215/01 - Sentencia
del 6 de diciembre de 2001 (Tribunal Regional de Offenburg). Disponible en: https://www.hrr-
strafrecht.de/hrr/1/01/1-215-01.php3.
26
TRIBUNAL SUPREMO DE ALEMANIA - BGH (Bundesgerichtshof). BGH 1 StR 215/01 - Sentencia
del 6 de diciembre de 2001 (Tribunal Regional de Offenburg). Disponible en: https://www.hrr-
strafrecht.de/hrr/1/01/1-215-01.php3.
27
FOFFANI, Luigi y NIETO MARTÍN, Adán. Corporate Governance y administración desleal. Casos y
problemas de derecho comparado europeo. Revista penal. Nro. 17. 2006. P. 124. ISSN 1138-9168
28
FOFFANI, Luigi y NIETO MARTÍN, Adán. Corporate Governance y administración desleal. Casos y
problemas de derecho comparado europeo. Revista penal. Nro. 17. 2006. P. 124. ISSN 1138-9168
prescrito no existe comportamiento típico 29. Surge la duda sobre cómo se
manejaría la responsabilidad penal sobre los administradores de hecho y si
estos por actuar fuera de un orden formal ya vienen investidos de un manto de
culpabilidad.
BERNATE OCHOA señala con preocupación que la responsabilidad penal por los
delitos económicos suelen recaer en representantes legales, administradores,
funcionarios encargados o similares, cuando quien ha incumplido sus deberes
de prevención y vigilancia es la persona jurídica, situación que genera una
violación de garantías de los ciudadanos – representante legal, directivo,
administrador o funcionarios – al desconocerse el principio de culpabilidad en
tanto que es la persona jurídica la obligada a configurarse normativamente de
la forma establecida por la ley, pero es el ciudadano en cuya cabeza se radican
las consecuencias por el incumplimiento de esta normatividad 30.
Sin embargo, es claro que los administradores han adquirido nuevos deberes
de responsabilidad frente a la fidelidad jurídica de la empresa, algunos códigos
de buen gobierno señalan expresamente la obligación de los administradores
de dirigir la empresa con el fin de evitar la comisión de hechos delictivos, en
los Estados Unidos a partir del asunto Caremark, son relativamente frecuentes
las acciones de responsabilidad social planteadas por los socios contra los
administradores cuyas empresas habían sido sancionadas penalmente, como
consecuencia de la actuación delictiva de algún empleado 31.
El caso Caremark tuvo lugar en el año 1996 ante el Juzgado de Delaware en el
que los accionistas de la empresa Caremak International Inc. realizaron una
denuncia contra los administradores de la empresa por no cumplir con su
deber de cuidado, por no poner en marcha un sistema adecuado de control
interno de la empresa, lo que generó que empleados de la empresa cometieran
una serie de delitos cuya consecuencia directa fue la imposición de multas,
tanto de carácter civil como de carácter penal, que ascendieron a
aproximadamente a 250 millones de dólares 32.
En la sentencia que estableció como regla general que si un director no está al
tanto de actividades dentro de la empresa que generen responsabilidad y, por
lo tanto, no toma medidas para prevenir dichas actividades, esto demuestra
una falta de debida diligencia, sin embargo, para que los administradores
incurran en responsabilidad se debe probar la mala fe, es decir, que los
administradores supieran que no estaban actuando con diligencia y

29
FOFFANI, Luigi y NIETO MARTÍN, Adán. Corporate Governance y administración desleal. Casos y
problemas de derecho comparado europeo. Revista penal. Nro. 17. 2006. P. 125. ISSN 1138-9168
30
BERNATE OCHOA, Francisco. El compliance y la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en Colombia. Revista Jurídica Mario Alario D’Filippo. Vol. X. Nro. 20. 2018. P. 47. DOI:
https://doi.org/10.32997/2256-2796-vol.10-num.20-2018-2146.
31
NIETO, Adán. Responsabilidad social, gobierno corporativo y autorregulación: sus influencias en
el derecho penal de la empresa. Política criminal. Nro. 5. 2008. p. 12.
http://www.politicacriminal.cl/n_05/a_3_5.pdf
32
DELAWARE CHANCERY COURT, Jacobs, J. In re Caremark International Inc. Deriv. No. 11914.
698 A.2d 959. 1996. Disponible en:
https://www.wlrk.com/docs/InreCaremarkInternationalIncDerivativeLitigation.pdf
cumpliendo con sus obligaciones como administradores de una sociedad, visto
que existe una presunción de que los administradores actúan de forma leal y
diligentemente en sus obligaciones33.
Para el tribunal de Delaware, si en tiempos pasados los administradores solo
eran responsables de impedir la comisión de hechos delictivos de los
empleados cuando los conocían o al menos tenían sospechas, en la actualidad
el aumento de sus funciones de vigilancia les obliga a asegurarse que la
empresa cuenta con una organización que impida la comisión de hechos
delictivos en su interior34.
La progresiva clarificación de este tipo de obligación dentro del derecho de
sociedades, merced a los códigos de buen gobierno, resulta un argumento muy
fuerte para mantener la existencia de una posición de garantía en los
administradores, que les obliga a impedir hechos delictivos de sus empleados,
lo que implicaría, en los delitos dolosos la posibilidad de apreciar, al menos, la
cooperación en comisión por omisión 35.
ADÁN NIETO MARÍN señala que más allá de la posición de garante de la que se
ha hablado mucho con poca claridad, es el desconocimiento deliberado (willful
blindness), centrando la discusión en torno a los deberes de documentación de
aquellas actividades empresariales en la que exista riesgo de aparición de
comportamientos delictivos, donde esta debe circular fluidamente, y sobre
todo de abajo-arriba, situación que no solo facilita la imputación subjetiva de
los superiores, sino que también es relevante a la hora de discutir la
legitimidad de la sanción por imprudencia dentro del derecho penal económico,
con el fin de sancionar penalmente a los administradores que de forma grave
se han apartado de su deber de conocer 36.
Adicional, este autor plantea que uno de los fenómenos más característicos de
la criminalidad de empresa es el deslizamiento del riesgo (risk shifting) a
través del cual los administradores intentan derivar su responsabilidad por
conductas delictivas o negligentes hacía otros sujetos de imputación, como
pueden ser subordinados o carencias estructurales de la propia entidad, esto
son, personas dotadas de una posición más débil dentro del reparto de poder
en la empresa, que puede dar lugar a que sean utilizados por los

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administradores como chivos expiatorios sobre los que descargar la
responsabilidad37.
Por lo que se propone Introducir un nuevo círculo de personas responsables
dentro del foco de atención del Derecho Penal Económico, esto es, la
responsabilidad individual de los gatekeepers, que refiere a los profesionales y
entidades que se encargan de supervisar y regular la actividad económica, con
el fin de prevenir y detectar actividades delictivas, estos gatekeepers incluyen
a abogados, auditores, contadores, asesores financieros, reguladores y
supervisores de empresas, entre otros, y su función principal es supervisar y
controlar la actividad económica 38.
La eficacia preventiva de este tipo de responsabilidad es considerablemente
alta, dado que el guardián de intereses colectivos normalmente tiene poco que
ganar con la comisión de un delito dentro de la entidad y, en cambio, mucho
que perder de ser sancionado, pues además de la pena, perderá la reputación
necesaria para ejercer sus funciones 39.

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