INTERNATIONAL ARBITRATION JOURNAL

Quinta Edición

2024
 V Edición - 2024

ASOCIACIÓN ARBITRAJE ALUMNI

Comisión de Revista Digital

María Eugenia Ferreyra (Directora)

Melisa Victoria Díaz (Coordinadora General)
Nicole Teren (Encargada del Capitulo Comparado)
Lisbeth Verónica Araujo Muñoa
Vyctoria Elgueta
Maria Fernanda Rojas Sangüesa
Renato Cjahua Alvites

Consejo Directivo (2023-2025)

Javier Flavio Loza Vargas (Presidente)

Josefina Silva Lavín (Vicepresidente)
Nicolás Hernández Bernal (Vicepresidente)
Jazmín Escalante (Secretaria)
Alfredo Eube Madussi
Ana Sofia Vargas
Maria Eugenia Ferreyra
Sebastian Coulon Bauer
Carolina Galindez
Belén Moreno
Jorge Barrientos
Johnnatan Palomino
Carmela Ayllón
 REVISTA ARBITRAJE ALUMNI
ÍNDICE
INDICE ..................................................................................................................... II
PRESENTACIÓN DE LA EDICIÓN GENERAL N° 5 .......................................... VI
EDITORIAL .......................................................................................................... VIII
I DOCTRINA ............................................................................................................ X

YO NO ME DOY POR VENCIDO, YO QUIERO UN LAUDO A MI FAVOR

Anshela Raquel Laupa Rodas .................................................................................. 11

¿ES NECESARIO REGULAR EL THIRD PARTY FUNDING EN EL PERÚ?

Camila Mendoza ..................................................................................................... 31

UNA MIRADA CRÍTICA A LA APLICACIÓN DE RECURSOS CONSTITUCIONALES EN EL

ARBITRAJE
Daniel Heller Videla ............................................................................................... 41

ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN EL SECTOR ELÉCTRICO DE GUATEMALA: REFLEXIONES

SOBRE EL CASO IBERDROLA
Farah Valdez .......................................................................................................... 55

LA INVASIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN EL ARBITRAJE. EL DOBLE GRADO DE

JURISDICCIÓN COMO ELEMENTO DIFERENCIADOR TÍPICO
Gabriel Morales ...................................................................................................... 63

CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LOS LAUDOS ARBITRALES

Gerardo Nieto Quintero ........................................................................................... 72

EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ Y EL CONSENTIMIENTO PARA ARBITRAR

Iván Tomasevich Castañeda ..................................................................................... 87

ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN DEL “COOLING-OFF” EN EL ARBITRAJE DE

INVERSIONES
Jorge Giampieer Alarcón Paucar .......................................................................... 102

ENERGÍA Y RENOVACIÓN HOLDING, S.A. V. GUATEMALA: UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS

AFECTACIONES A LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DE LOS INVERSORES PROVOCADA
POR LA FALTA DE REGULACIÓN RESPECTO DE LA CONSULTA POPULAR DEL CONVENIO
169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
José Arturo Choriego Ayala ................................................................................... 121

ÚLTIMA OPORTUNIDAD PARA FORMULAR NUEVAS DEMANDAS EN ARBITRAJE

INTERNACIONAL
Mario Bariona ...................................................................................................... 139

EL PERITO DEL TRIBUNAL ARBITRAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL –

CONSAGRACIÓN EN LATINOAMÉRICA Y DESAFÍOS PRÁCTICOS

II
 Martín Álvarez ...................................................................................................... 156

EL MEGAPUERTO DE CHANCAY Y SUS CONSECUENCIAS EN EL ARBITRAJE Y EL

DERECHO MARÍTIMO NACIONAL
Nataly Maraví Chipana & Joaquín Mendocilla Segura ......................................... 168

¿QUIÉN RESPONDE? MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL

INTERNACIONAL
Pedro Lacasa......................................................................................................... 180

CLÁUSULAS ESCALONADAS: ANÁLISIS ECONÓMICO DE SU FUNCIONAMIENTO Y

CONFLICTOS CON EL ÁRBITRO DE EMERGENCIA
Rafael Gutiérrez Castillo ...................................................................................... 191

MÁS ALLÁ DEL SOMBRERO, ¿CÓMO RECUSAR A UN ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE

ROLES Y REPETIDAS DESIGNACIONES? ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA PRÁCTICA
COMERCIAL Y DE INVERSIONES
Rodrigo Hesse Martínez & Santiago Adriazola Bayá ............................................ 205

MÁS ALLÁ DEL SOMBRERO, ¿CÓMO RECUSAR A UN ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE

ROLES Y REPETIDAS DESIGNACIONES? ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA PRÁCTICA
COMERCIAL Y DE INVERSIONES PARTE II
Rodrigo Hesse Martínez & Santiago Adriazola Bayá ............................................ 224

LA PROTECCIÓN DE LOS ECOSISTEMAS ACUÍFEROS EN LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN

CONTRA COLOMBIA
Sebastián Acevedo Iceda, Alex Ariza Felizzola & Carolina Castillo ...................... 244

MÁS DE UN CONTRATO, UNSOLO ARBITRAJE: CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN DEL

ARBITRAJE MULTICONTRATO
Thais Arroyo campos & Bernardeth Quijano Rodríguez ........................................ 255

EL ARBITRAJE COMO RESPUESTA A UNA DE LAS FALLAS DE MERCADO

Victoria Vera.......................................................................................................... 276

II REPOSITORIO DE JURISPRUDENCIA ........................................................ 286

COSTA RICA: DAVID R. AVEN Y OTROS V. REPÚBLICA DE COSTA RICA, UNCT/15/3

David Sánchez Grey .......................................................................................... 287

ESTADO UNIDOS DE AMÉRICA: FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. Y OWENS-

ILLINOIS DE VENEZUELA, C.A. VS. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA,
EXPEDIENTE CIADI N°ARB/12/21
Yarubith Escobar Bastidas ................................................................................. 297

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: MTD EQUITY SDN. BHD. AND MTD CHILE S.A V.
REPUBLIC OF CHILE, CASE N° ARB/01/7
Juan Ignacio Goya & María Celina Ubellart ....................................................... 303

ESTADO UNIDOS DE AMÉRICA: TELEFÓNICA, S.A. V. REPUBLIC OF COLOMBIA,

ICSID CASE N° ARB/18/3

III
Bryan Daniel Tapia ........................................................................................... 309

PARAGUAY: MOTA ENGIL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. V. REPÚBLICA DEL

PARAGUAY - MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y COMUNICACIONES
Nicolas Eduardo Cabrera Ramírez & Bianca Magalí Peralta Rojas ....................... 313

PERÚ: PLUSPETROL NORTE S.A. EN LIQUIDACIÓN VS. PERUPETRO S.A.

RESOLUCIÓN N° 10 – EXPEDIENTE N° 00415-2023-0-1817-SP-CO-02
Rony Josue Linarez Campos ............................................................................... 319

PERÚ: RODRIGO ALONSO LUNA GUERRERO V. ANA JACQUELINE ROJAS RODRÍGUEZ

Y EDUARDO GUILLERMO GÓMEZ HERRERA
Diego Alonso Velásquez Huaman ........................................................................ 325

UNIÓN EUROPEA: ACHMEA BV V. REPÚBLICA ESLOVACA CASO C- 284/16

Alex Ariza Felizzola , David Sanchez Grey & Sofía Ramírez Correa ...................... 328

III NORMATIVA ................................................................................................... 332

ARGENTINA
Nicole Elizabeth Teren. ....................................................................................... 333

BOLIVIA
María Fernanda Rojas Sangüesa ........................................................................ 335

CHILE
Nicole Elizabeth Teren ........................................................................................ 337

COLOMBIA
Isabel López Pito & Sofia Ramírez ....................................................................... 339

ECUADOR
Martín Zambrano............................................................................................... 340

GUATEMALA
Marybi Caballero & Cristian Poroj ..................................................................... 342

MÉXICO
Steve Vasconez ................................................................................................... 344

PARAGUAY
Pedro Lacasa .................................................................................................... 346

PERÚ
Lisbeth Arauho & Renato Cjahua ....................................................................... 348

URUGUAY
Nicole Elizabeth Teren ........................................................................................ 351

IV
 VENEZUELA
Gerardo Nieto Quintero ...................................................................................... 353

IV NUESTROS ASOCIADOS ............................................................................... 356

V
 V Edición - 2024

PRESENTACIÓN DE LA EDICIÓN GENERAL N° 05

Es un gusto presentar la quinta edición de nuestra revista jurídica. En esta ocasión, nos
complace compartir un compendio de artículos y contribuciones que reflejan la excelencia y la
dedicación de profesionales destacados en el ámbito jurídico del arbitraje.

En esta edición, hemos reunido una selección diversa de temas actuales y relevantes que
abarcan diversas ramas del arbitraje. Desde análisis de doctrina y jurisprudencia hasta
reflexiones sobre cuestiones legales emergentes, cada artículo ha sido cuidadosamente
seleccionado para ofrecer una perspectiva informativa y enriquecedora a nuestros lectores.

Celebramos que pudimos compartir de manera presencial con nuestros asociados, colegas y
amigos en el marco de la edición XVII de la Competencia Internacional de Arbitraje
celebrada en Quito, Ecuador y en los eventos que Arbitraje Alumni desarrolló a lo largo del
2024.

Como antesala de la Competencia, nuestra Comisión de Pre-Moots asumió la ardua tarea de

realizar Pre-Moots, los que se desarrollaron de forma presencial y virtual; En el marco de
estos Pre-Moots participaron varios equipos de diferentes nacionalidades.

Nuestra Comisión de Eventos Académicos se hizo presente en la Sede de la Competencia, al

organizar el evento que anualmente precede a su inauguración, para lo cual reunió a expertos
de diversos países que compartieron discusiones relevantes en materia arbitral, y contó con la
moderación de asociados que han destacado por su compromiso con Arbitraje Alumni.

Por su parte, la Comisión de Eventos Sociales tuvo un papel activo durante todos los días de
la Competencia al organizar distintos espacios donde árbitros y participantes pudieron
interactuar de una forma más distendida después de las audiencias, generando así
oportunidades de networking.

Asimismo, la Comisión de Networking Internacional ha estado en constante búsqueda de

estrechar lazos con diversas asociaciones en favor de nuestros asociados, consolidando
alianzas con asociaciones de jóvenes practicantes en arbitraje en diversos países y con muchas
instituciones académicas, gracias a lo cual hemos obtenido becas, descuentos y oportunidades
de enseñanza, etc.

Resaltamos de igual manera el papel transversal que posee la Comisión de Imagen

Institucional, la cual no solo mantiene enterados a nuestros asociados sobre nuestras distintas
actividades, sino que también resalta su crecimiento profesional y académico, compartiendo
sus más recientes publicaciones o participaciones en notables eventos.

Finalmente, deseamos distinguir el rol de la Comisión de Revista Digital que, una vez más,
gracias a su incansable dedicación nos trae un producto cuya altísima calidad la viene
consolidando como un referente en la región. En esta 5° Edición han logrado reunir a autores,
provenientes de múltiples jurisdicciones, con formaciones distintas e intereses diversos, pero
que encuentran como punto en común el aprecio por la investigación jurídica del arbitraje.

VI
 N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni VII

Se agregó una sección a la Revista que refleja la práctica del arbitraje en Latinoamérica de
manera comparativa, para acercar a todos los asociados la información de la práctica arbitral
de la mano de los practicantes de cada jurisdicción.

La revista jurídica se ha consolidado como un espacio para el intercambio de conocimientos, el

fomento del debate y la promoción de la excelencia académica en el ámbito legal. Estamos
comprometidos con la misión de proporcionar una plataforma donde las voces del arbitraje
puedan brillar y contribuir al desarrollo continuo de la comunidad arbitral latinoamericana.

Queremos expresar nuestro agradecimiento a todos los autores que han colaborado en la
elaboración de esta edición, así como a nuestro equipo editorial que ha trabajado
incansablemente para garantizar la calidad y la coherencia de cada contribución. Especialmente
a la Coordinadora General de la Revista, Melisa Victoria Díaz y a la responsable de la
compilación de la nueva sección de la revista, Nicole Elizabeth Teren.

Los invitamos a bucear en las páginas de esta quinta edición, confiando en que encontrarán
perspectivas innovadoras, análisis e información que enriquecerán su actualización en materia
de arbitraje. Agradecemos su continua dedicación y apoyo a nuestra revista jurídica, y
esperamos que disfruten de la lectura de esta edición tanto como nosotros disfrutamos
preparándola.

Consejo Directivo – Arbitraje Alumni (2023-2025)

N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni VIII

EDITORIAL
Arbitraje Alumni presenta la Edición General N°5 de su Revista Digital. Esta nueva entrega contiene
tres secciones: la sección de artículos de doctrina, la sección de jurisprudencia y una tercera sección
que se agrega por primera vez en esta edición y que plasma la práctica comparada del arbitraje
latinoamericano, el resumen de un tema por edición.
La sección de artículos fue elaborada por jóvenes abogados de toda Latinoamérica, lo cual garantiza su
diversidad. Todos los artículos que hoy se presentan fueron precedidos por una instancia de
intercambio constructivo de ideas entre los miembros de la Comisión de Revista Digital y los autores
de dichos artículos. Todo lo cual va en línea con la horizontalidad y espíritu colaborativo que Arbitraje
Alumni busca promover en el ámbito del arbitraje internacional.
A raíz de un arduo trabajo por parte de los miembros de la Comisión de Revista Digital y nuestros
autores, ofrecemos en esta oportunidad 19 artículos de doctrina, 8 resúmenes de decisiones judiciales y
arbitrales, provenientes de diversas jurisdicciones y la sección de práctica comparada de 12 países
latinoamericanos. Esta publicación se enmarca perfectamente dentro de nuestro objetivo de garantizar a
todos y todas las estudiantes y profesionales de Derecho el libre acceso en condiciones de igualdad a
materiales vinculados con la práctica del arbitraje internacional.
Como parte de la Edición N°5, nuestros lectores podrán encontrar artículos novedosos y con títulos que
despiertan curiosidad: Encontraremos a Anshela Raquel Laupa Rodas con un agudo análisis de la
anulación del laudo arbitral y las diferentes aplicaciones y distorsiones en su interpretación. A
continuación, Camila Mendoza, analiza la posibilidad de la regulación legal del Third Party Funding
o Financiación por terceros en el arbitraje doméstico peruano. Daniel Heller Videla, presenta un
abordaje crítico acerca de los recursos constitucionales en el arbitraje latinoamericano. Farah Valdez,
presenta el análisis de la interacción entre el Estado y la iniciativa privada en el sector eléctrico de
Guatemala. Gabriel Morales, escribe a cerca de la coexistencia entre la jurisdicción arbitral y la
jurisdicción ordinaria, Gerardo Nieto Quintero, aborda el control difuso de la constitucionalidad en
los laudos arbitrales, Iván Tomasevich Castañeda, explora la relación entre el arbitraje y el derecho
corporativo, en específico el consentimiento para arbitrar bajo el estatuto de una sociedad anónima, la
Ley General de Sociedades y la Ley de Arbitraje del Perú, Jorge Giampieer Alarcón Paucar, busca
profundizar en el análisis de la naturaleza del periodo de reflexión “Cooling Off Period” en el Derecho
de Inversiones, así como la manera en la que este recurso es aplicado por las partes de un acuerdo de
inversión para solucionar pacíficamente sus controversias. José Arturo Choriego Ayala, analiza en un
caso concreto la falta de regulación del procedimiento de consulta previa del Convenio 169 de la OIT.
Mario Bariona, intentará responder las siguientes preguntas: ¿Si hay contradicción entre las partes y
una de ellas no aceptare la propuesta de nuevas demandas, o, peor aún, si se tratare de un arbitraje con
multiplicidad de partes, quien puede decidir si tales alegatos novedosos serán aceptados? O más
delicado aún: ¿Cómo tratar la materia probatoria relativa a las nuevas demandas? Martín Álvarez
analiza el uso que se le ha dado en el arbitraje internacional al perito designado por el tribunal arbitral,
Nataly Maraví Chipana y Joaquín Mendocilla Segura, buscan poner en vitrina las principales
características del arbitraje marítimo, así como del derecho marítimo que será aplicado, en atención al
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni IX

inminente cambio que representa el megapuerto de Chancay en Perú, Pedro Lacasa, compara algunas
de las principales leyes domésticas del arbitraje comercial internacional, para luego comparar también
algunos reglamentos institucionales, para revelar: la responsabilidad derivada del otorgamiento de
medidas cautelares por parte de un tribunal arbitral Rafael Gutierrez Castillo, realiza un análisis de las
cláusulas escalonadas desde un enfoque económico y busca proponer una solución al conflicto entre
estas y las medidas cautelares llevadas a cabo por un árbitro de emergencia. Rodrigo Hesse Martínez
y Santiago Adriazola Bayá, recogen el estándar aplicado en la práctica internacional para combatir la
falta de apariencia de imparcialidad en árbitros ocasionada por la duplicidad de roles (double-hatting,
role confusion y back scratching) y multiplicidad de designaciones, en la práctica comercial y de
inversiones. Sebastián Acevedo Iceda, Alex Ariza Felizzola y Carolina Castillo, estudian los
criterios empleados por los tribunales de inversión que han adoptado los tres laudos publicados hasta el
momento sobre las controversias relacionadas con la protección de los ecosistemas acuíferos. Thais
Arrollo Campos y Bernardeth Quijano Rodriguez, abordan los beneficios del arbitraje multicontrato
para posteriormente identificar los riesgos de no seguirlo en controversias vinculadas a múltiples
contratos. Victoria Vera, analiza el arbitraje comercial como una respuesta específica a uno de los
fallos de mercado: la provisión de bienes públicos, como definición aplicable a la provisión de justicia
por tribunales estatales.
En la elaboración del repositorio de jurisprudencia, participaron: David Sánchez Grey, Yarubith
Escobar Bastidas, Juan Ignacio Goya y María Celina Ubellart, Nicolás Eduardo Cabrera
Ramírez y Bianca Magalí Peralta Rojas, Rony Josue Linarez Campos, Diego Alonso Velásquez
Huaman, Alex Ariza Felizzola, David Sánchez Grey y Sofía Ramírez Correa, plasmando de
manera objetiva y sistematizada de laudos y fallos vinculados al arbitraje con relevancia internacional,
tornando accesible al lector el laudo original en el idioma original y un resumen del mismo en idioma
español.
Finalmente, contamos con el tercer sector incorporado en esta edición, referido a la comparación del
acuerdo arbitral en diferentes jurisdicciones latinoamericanas, un trabajo realizado por: Nicole
Elizabeth Teren, Maria Fernanda Rojas Sangüesa, Isabel López Pito, Sofía Ramírez, Martín
Zambrano, Marybi Caballero, Cristian Poroj, Steve Vasconez, Pedro Lacasa, Lisbeth Araujo,
Renato Cjahua y Gerardo Nieto Quintero.
Se trata, sin dudas, de un gran aporte a la comunidad académica que –esperamos– pueda ser de utilidad
para todos nuestros colegas y futuros colegas.
Por último, en mi carácter de directora de la Comisión de Revista Digital quisiera agradecer a todos y
cada uno de los miembros que la conforman, especialmente a Melisa Victoria Díaz, Coordinadora
General de la revista sin la cual esta edición no hubiera sido una realidad. Sus nombres se encuentran
en la primera página de esta edición y a todos ellos no tenemos más que decirles que muchas gracias
por todo el esfuerzo y compromiso entregado durante la fase de seguimiento, edición y publicación de
esta Edición General N°5.
Maria Eugenia Ferreyra
Directora
 I
DOCTRINA
YO NO ME DOY POR VENCIDO, YO QUIERO UN LAUDO A MI
FAVOR
Anshela Raquel Laupa Rodas1

Resumen: La anulación tiene como objetivo realizar la revisión formal de los aspectos procesales
fundamentales del pronunciamiento de los árbitros contenido en el laudo arbitral. La vinculación de
la anulación y el laudo arbitral también manifiesta la anacrónica relación que puede existir entre la
jurisdicción ordinaria y el arbitraje. De ese modo, se advierte que el pronunciamiento arbitral
contenido en el laudo puede ser cuestionado en caso exista alguna configuración de vulneración de
derechos procesales como por ejemplo el debido proceso; sin embargo, caso contrario en el marco
legal peruano no existe la posibilidad que el laudo arbitral pueda ser cambiado. En ese sentido, de la
revisión de los diferentes marcos legales en el mundo, se verifica que en todos los países la
aplicación y uso de la anulación es diferente, y esto debido a que se entiende de forma distinta la
relación entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria. Por ende, existen diferentes tratamientos para
poder cuestionar que un laudo no ha cumplido con respetar las garantías procesales
correspondientes. Asimismo, en la revisión de los diferentes marcos legales también se advierte que
el mal llamado recurso de anulación tiene un origen y finalidad distinta por lo que ello puede
ocasionar considerar que la anulación puede apelar un pronunciamiento arbitral. En este contexto,
las garantías y los derechos procesales serán ponderadas de forma conjunta con la esencia de cosa
juzgada de los pronunciamientos arbitrales, con este resultado, se establecen recomendaciones para
subsanar estas situaciones y también controlar el surgimiento de otros “medios constitucionales”
que son usados como últimos recursos para cambiar el pronunciamiento de los árbitros.

Abstract: The purpose of the annulment is to carry out a formal review of the fundamental
procedural aspects of the arbitrators' pronouncement contained in the arbitration award. The link
between annulment and the arbitration award also manifests the anachronistic relationship that
may exist between ordinary jurisdiction and arbitration. In this way, it is noted that the arbitral
ruling contained in the award may be questioned in the event that there is some configuration of
violation of procedural rights such as due process; However, otherwise, in the Peruvian legal
framework, there is no possibility that the arbitration award can be changed. In that sense, from the
review of the different legal frameworks in the world, it is verified that in all countries the
application and use of annulment is different, and this is because of the relationship between
arbitration and ordinary jurisdiction. Therefore, there are different treatments to be able to question
that an award has not complied with respecting the corresponding procedural guarantees. Likewise,
in the review of the different legal frameworks it is also noted that the so-called annulment appeal
has a different origin and purpose, which may lead to considering that annulment can appeal an
arbitral ruling. In this context, the guarantees and procedural rights will be weighed together with
the essence of res judicata of the arbitral pronouncements, with this result, recommendations will be

1
Bachiller de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 12

established to remedy these situations and also control the emergence of other "constitutional
means" that are . used as last resorts to change the referees' ruling.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………​12
II. ESTADO SITUACIONAL DEL ARBITRAJE……………………………………………​13
III. EL RECURSO DE ANULACIÓN QUE NO ES RECURSO DE APELACIÓN……....​16
A. El control judicial…………………………………………………………………………​16
B. La anulación de laudo arbitral………………………………………………………….​. 19
IV. PROCEDIMIENTO EN OTROS MARCOS LEGALES, LA ANULACIÓN EN EL
DERECHO COMPARADO………………………………………………………………..…..​21
A. España…………………………………………………………………………………......​21
B. Chile…………………………………………………………………………………….....22
C. Colombia………………………………………………………………………………......​23
D. Francia………………………………………………………………………………...…..23
E. Estados Unidos………………………………………………………………………..…...24
V. EL SURGIMIENTO DEL AMPARO ARBITRAL………………………………………..25
VI. PROPUESTAS…………………………………………………………………………..…. 27
VII. CONCLUSIONES……………………………………………………………………..…..29

I.​ INTRODUCCIÓN

El objetivo de esta investigación es conocer el alcance que la anulación de un laudo arbitral en sede
judicial ante su formulación por diferentes motivos por parte de algún sujeto del proceso de
arbitraje. En esa línea de ideas, la finalidad es la identificación de criterios para el cuestionamiento a
un laudo arbitral y la interpretación que podría expresarse en el procedimiento de la anulación
arbitral y lo desarrollado por los magistrados en la jurisdicción ordinaria. Asimismo, será
imprescindible revisar los diferentes marcos legales sobre los que se cimienta la anulación de laudo
arbitral en distintos países.

En ese sentido, cabe precisar que el laudo arbitral como resultado de un proceso arbitral tiene las
mismas características de una sentencia judicial, no obstante, esta característica no es de
conocimiento o de aceptación por los recurrentes, por lo tanto, ambos productos son luego de
emitidos tienen la condición de cosa juzgada, ello implica que no pueden ser cuestionadas.

Empero, no todas las personas conocen los alcances del arbitraje y tampoco conocen que el arbitraje
es una jurisdicción paralela a la jurisdiccional ordinaria, en nuestro país, el Poder Judicial, por lo
que ante el resultado negativo de un laudo arbitral después de finalizado el proceso arbitral,
solicitan ante sus abogados patrocinantes la apelación de dicho laudo arbitral. Sin embargo, no
existe la posibilidad de apelar o de formular siquiera una apelación contra el laudo arbitral, toda vez
que el arbitraje no determina la oportunidad de la apelación dentro de su proceso.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 13

Por consiguiente, pese que actualmente el arbitraje es una figura de solución bastante eficiente y
mucho más célere y que ha estado alrededor de la sociedad desde hace mucho tiempo como una
manifestación de la humanidad, esta idea anticuada de querer apelar cualquier decisión judicial ante
una decisión no favorable tiene diferentes nociones y orígenes, pero no tiene ningún sustento en los
cimientos del derecho arbitral sino más bien del derecho judicial.

Si bien es cierto el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos bastante

primitivo, este no es de conocimiento popular tanto como lo debería ser al ser también una forma de
administración de justicia. Si alguien pregunta acerca de arbitraje la acepción usada es bastante
distante a los alcances del derecho arbitral sino más bien que el conocimiento popular se encuentra
en una acepción deportiva.

En simples palabras podríamos señalar que, al llevar a cabo un arbitraje debido a su conocida
eficiencia y eficacia, los recurrentes consideran que esta vía es igual que llevar a cabo un proceso
judicial, con la diferencia que la primera es una vía privada y la segunda una pública. Pese que
desde hace 20 años se reconoce de forma constitucional al arbitraje como una forma de administrar
justicia excepcional a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, con el reconocimiento
constitucional del arbitraje surgió en 1996 la primera normativa que legisla los procesos arbitrales, y
por el acelerado ascenso que tuvo el arbitraje se emitió un decreto legislativo que norma el arbitraje.

Por todo lo señalado de forma previa, el presente artículo se encuentra esquematizado a través de un
análisis situacional del arbitraje, una base teórica inicial, revisión de marcos legales extranjeros y
finalmente las conclusiones correspondientes.

II.​ ESTADO SITUACIONAL DEL ARBITRAJE

El arbitraje en el Perú tiene dos caras una historia de éxito y una historia de anonimato debido a que
el proceso arbitral ha tenido una evolución rápida tomando como indicador la cantidad de procesos
arbitrales que existen2 actualmente; sin embargo, el otro lado de la moneda es que el arbitraje es
totalmente desconocido para la mayoría de las personas en el territorio peruano. Sin perjuicio de lo
antes referido, si bien es cierto que el arbitraje no es realmente conocido por la sociedad civil y
teniendo en consideración que su naturaleza es esencialmente comercial, si es conocido en el
ámbito comercial, puesto que permite solucionar conflictos de forma más célere que los engorrosos
procesos judiciales.

Así pues, si bien el arbitraje busca sopesar la deficiencia del sistema judicial peruano, implica
resolver un juicio sin un magistrado, esto es mediante mecanismos alternativos de resolución de
conflictos, y por ello el arbitraje ha tomado relevancia como método opcional para resolver ciertas
controversias. En esa misma línea de ideas, el arbitraje para soluciones contiendas comerciales, y de
contrataciones estatales es la solución a un contexto judicial que no ha sido renovado, y que genera
que no haya mejoras en la resolución de controversias en el Poder Judicial3.
2
LIMAS CALDERÓN, Sherin, Los Fantasmas que nos Persiguen: Judicialización del Arbitraje: ¿Un Problema Latente o
Superado?, Derecho & Sociedad N° 46, pp. 485.
3
BLUME CILLONIZ, María C., El Amparo contra Laudo Arbitral, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima,
sin fecha, disponible en [Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 14

En esa línea de ideas, de forma concreta se ha observado el crecimiento de arbitrajes

internacionales, comerciales, y de contrataciones con el Estado toda vez que se evita la poca
practicidad y ausencia de flexibilidad de la jurisdicción ordinaria. Asimismo, el aumento de los
arbitrajes también se advierte en el incremento de árbitros y de centros de arbitrajes alrededor de
todo el país. Empero, “cantidad no es calidad” por lo que la calidad del arbitraje se ha ido diluyendo
en casi todos los procesos arbitrales y los centros arbitrales creados, en consecuencia, el aumento de
arbitrajes en el mundo jurídico no determina que estos arbitrajes sean eficientes resolviendo
conflictos4.

Empero, por qué la calidad de los arbitrajes no es directamente proporcional con la cantidad de los
arbitrajes. En primer lugar, esto se debe a qué el arbitraje tiene una singular cualidad que atrae a
muchos sujetos esto es que tiene la misma calidad que una sentencia judicial, en consecuencia, este
atractivo ha generado que muchas personas recurren al arbitraje para poner fin a un conflicto de
forma rápida y segura. Por otro lado, en segundo lugar, la calidad de los laudos arbitrales ha
disminuido debido a que se evidencia una constante que contra ellos se formulan los mal llamados
recursos de anulación de laudo arbitral.

En esa línea de ideas, es interesante lo señalado por el Dr. Luis Bustamante Belaunde5 quien refiere
que “Todo arbitraje tiene como propósito central poner fin a una controversia sometida a su
decisión. Y todos los árbitros buscan que esa decisión no solo sea legal y justa, sino que quede
firme y permanente”. Por consiguiente, más allá de todas las bondades que ofrece el arbitraje, una
de las más trascendentales y que la asemeja con el proceso judicial es que el laudo arbitral, producto
del arbitraje, no admite apelaciones en su contra y tiene la calidad de cosa juzgada.

De esa forma, en el arbitraje se emite un laudo arbitral en semejanza a los pronunciamientos

judiciales, enfatizamos que la existencia de circunstancias paralelas entre un pronunciamiento
arbitral y uno judicial, evidencia una diferencia procesal relevante, esta es que, la primera no admite
impugnaciones mientras que la segunda sí. En razón a que el pronunciamiento arbitral no admite
impugnaciones es que, con la notificación del pronunciamiento arbitral finaliza el arbitraje, y
únicamente restaría para las partes la ejecución de este.

Por ende, el artículo 139 de la norma constitucional ratifica que la unidad y exclusividad de la
función jurisdiccional, refiere que el arbitraje es una jurisdicción, mientras que el artículo 62 del
mismo cuerpo normativo refiere que las controversias originadas de vinculaciones contractuales
pueden ser sometidos a sede judicial o arbitral, de conformidad a los instrumentos acordados por las
partes en el ejercicio del derecho a la libertad de contratar6. Así pues, mediante el arbitraje se podrá
obtener una decisión imparcial de derecho que ponga fin a la controversia, siempre en respeto a las
normas de derecho.

4
LIMAS CALDERÓN, “Los Fantasmas que nos Persiguen: Judicialización del Arbitraje: ¿Un Problema Latente o
Superado”, p. 485.
5
WONG ABAD, Julio M. Et al., Estudio de anulación de laudos 2022, Ed. Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima, p. 7.
6
FEIJÓO CAMBIASO, Raúl - REGGIARDO SAAVEDRA, Mario, El amparo arbitral en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Ed. Plaestra N° 1 pp. 12-13.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 15

Por consiguiente, en un mundo ideal finalizado el proceso arbitral con la emisión del laudo éste se
archiva y se dejaría constancia que una de las partes fue la ganadora del proceso. Empero, en alguna
circunstancia las partes podrían considerar la existencia de alguna infracción a la garantía procesal
del debido proceso en el arbitraje o en el fallo, por lo que podrían solicitar una examinación de este
ante la sede judicial mediante la anulación. Por lo tanto, el problema de investigación se
circunscribe en los posibles vicios procesales y cuestionamientos al debido proceso en el laudo
arbitral y su vinculación con la anulación como un control formal de parte del Poder Judicial.

En esa línea de ideas, un estudio efectuado el año 2023 determinó que las Salas Comerciales de
Lima son las instituciones que conocen el número aproximado de demandas de anulación de laudo
arbitral; por consiguiente, se establece que para el año 2022 se habían emitido 444 sentencias de
anulación de laudo emitida por las Salas Comerciales del distrito judicial de Lima7.

Así pues, en la jurisprudencia surge la anulación de pronunciamientos arbitrales como un control

formal de las garantías procesales y no como un medio para impugnar laudos arbitrales. Por lo
tanto, el hecho controvertido en estas circunstancias es que la anulación de laudo es usada con el
objetivo de apelar o impugnar el pronunciamiento de los árbitros contenido en fallos arbitrales, pese
que esto se encuentra prohibido legalmente toda vez que el pronunciamiento final de los árbitros es
inimpugnable y no existe segunda instancia. Sin embargo, la negativa a aceptar el pronunciamiento
final de los árbitros ha generado que algunas partes asocien la anulación de laudo arbitral como
parte final del proceso arbitral como el reconocimiento del laudo arbitral, creando un camino para
intentar anular el laudo arbitral mediante la alegación de vicios procesales.

Por consiguiente, se ha realizado la revisión de jurisprudencia de diferentes sedes judiciales y con

pronunciamientos arbitrales de diferentes centros no advirtiendo un criterio específico y
determinado, empero en los precedentes vinculantes del tribunal constitucional peruano se puede
advertir ciertos criterios que se han sentado como bases para el arbitraje nacional.

De ese modo, tenemos el Expediente 06167-2005-PHC/TC-Lima conocido como el Caso

Cantuarias y el Expediente 00142-2011-PA/TC conocido como el Caso María Julia.

En ese sentido, el Caso Cantuarias fue un proceso de hábeas corpus donde los magistrados
determinaron la naturaleza del arbitraje. Por consiguiente, los magistrados establecieron que el
arbitraje tiene calidad de jurisdicción por lo que no es únicamente propia del derecho privado sino
que también es parte del derecho público. Los magistrados enfatizan que el poder que tienen los
árbitros para resolver una controversia se sustenta en el numeral 1 del artículo 139 de la Carta
Magna.

En el Caso María Julia los magistrados del Tribunal Constitucional hacen referencia al control
difuso en un arbitraje. Por lo tanto, refieren que el artículo 138 de la Constitución Política regula
que de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal los jueces deben
de preferir la primera en razón a la jerarquía de las normas. En consecuencia, el precedente

7
WONG ABAD, Et al., Estudio de anulación de laudos 2022, pp. 13-16.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 16

determina que la regulación del artículo 138 antes referido extiende sus efectos también a la
naturaleza jurisdiccional del arbitraje.

Sobre la cosa juzgada Sherin Limas señala que “la eficacia del arbitraje dentro de nuestro
ordenamiento jurídico se debe a que legislativamente se ha optado por otorgarle al laudo la
categoría jurídica de cosa juzgada”. Por otro lado, respecto a la eficacia del Laudo se debe señalar
que el laudo arbitral es definitivo, queda consentido y puede ser ejecutado cuando no medie sobre
este una anulación, toda vez que tiene el valor de cosa juzgada al igual que una sentencia judicial.
Empero, Bustamante señala que pese que el Laudo tiene la condición de cosa juzgada en la misma
ley se considera la posibilidad que “el laudo —ese mismo laudo que supuestamente había adquirido
la autoridad de cosa juzgada— pueda ser revisado por el Poder Judicial a través del recurso de
anulación”8. En relación a ello, el autor concluye que la característica de cosa juzgada que tenía el
Laudo arbitral no se configuraba con su notificación toda vez que, al ser pasible del recurso de
anulación, el laudo no tiene la característica de no revisable que se supone tiene la cosa juzgada.

III.​ EL RECURSO DE ANULACIÓN QUE NO ES RECURSO DE APELACIÓN

A.​ El control judicial

En esa línea de ideas, el recurso de anulación de laudo arbitral es un recurso que no tiene como
finalidad impugnar un laudo arbitral, sino más bien tiene como finalidad efectuar un control judicial
en el arbitraje. Tal como se ha ido esbozando, la sede arbitral existe de forma paralela a la sede
judicial, empero, la sede judicial tiene prerrogativas adicionales toda vez que debe de ejecutar un
control del respeto de las garantías procesales. Así pues, en sede judicial se hace efectivo el control
formal en la revisión de pronunciamientos arbitrales. Sin perjuicio de que el pronunciamiento de los
árbitros tenga la calidad de res judicata y no quepa la posibilidad de presentar una apelación o
recurrir a una segunda instancia, el control judicial permite ratificar o invalidar el laudo arbitral, con
relación al respeto de las garantías procesales.

Por ende, es importante dejar constancia que existe una diferencia sobre el poder que tiene la
jurisdicción ordinaria y el arbitraje, debido a que el Poder Judicial tiene como características ser
imperativo y no encuentra fronteras sobre las controversias que pueden resolver; sin embargo, el
arbitraje si tiene límites claros toda vez que no se puede resolver sobre cualquier materia, y se
encuentra condicionada a la presencia de una cláusula arbitral9.

En ese marco, la sentencia de fecha 28 de febrero de 2006 contenida en el expediente N°

6167-2005-PHC/TC señala que el control formal se puede evaluar subjetivamente garantizando los
objetivos de los particulares, y de forma objetiva garantizando el dominio de las normas
constitucionales. Sin perjuicio de ello, la sentencia enfatiza que el arbitraje no se limita con los
apartados de su contrato ni con la norma que regula el arbitraje, sino que se transforma en una
8
BUSTAMANTE ALARCÓN Reynaldo, La Constitucionalización Del Arbitraje En El Perú: Algunas Consideraciones En
Torno a La Relación Del Arbitraje Con La Constitución, Los Derechos Fundamentales Y El Estado De Derecho,
.Derecho PUCP, Nº 71, pp. 400.
9
LIMAS CALDERÓN, “Los Fantasmas que nos Persiguen: Judicialización del Arbitraje: ¿Un Problema Latente o
Superado?”, pp. 490.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 17

entidad administradora de justicia acreditada constitucionalmente con todos los derechos

fundamentales.

Por lo tanto, el arbitraje no encuentra sus límites en los convenios arbitrales, sino que sus límites se
encuentran circunscritos en los derechos humanos; por consiguiente, el control formal tiene como
intención proteger los propósitos de los sujetos, pero también proteger los derechos de los mismos.
En consecuencia, el arbitraje no se libra del control jurisdiccional debido a que cómo cualquier otra
figura jurídica tiene que someterse al respecto de los derechos constitucionales. En razón a ello, es
que los magistrados señalan que toda acción que condicione o recorte la práctica de derechos
constitucionales será nula y pasible de sanción, y esta es la finalidad de la anulación de laudo
arbitral en su calidad de recurso.

En efecto el control judicial en el arbitraje se ha manifestado mediante la anulación de laudo, sin

embargo, la interferencia del control judicial también se puede advertir en la necesaria asistencia de
las sedes jurisdiccionales para la validez del arbitraje, pero también para garantizar el respeto a los
derechos procesales fundamentales. En ese sentido, Gonzáles de Cossío concluye que el arbitraje
siempre requerirá el auxilio y la interferencia de las sedes judiciales10,debido a que el arbitraje
carece de ius imperium y una base sobre la que se erija. Por tanto, a juicio del autor el arbitraje
siempre necesitará de la jurisdicción ordinaria, pero bajo diferentes perfiles, toda vez que puede ser
un supervisor mediante el control judicial, o asistente mediante la ejecución, toda vez que sin la
jurisdicción ordinaria el arbitraje no podría alcanzar los efectos que le dan su virtuosidad.

El mismo autor antes citado aporta una perspectiva mucho más realista respecto al proceso arbitral
toda vez que hace una acotación acerca del camino que recorre la anulación en el Poder Judicial.11
En ese marco, refiere que los particulares que hayan decidido ir por la vía de un arbitraje
lamentablemente siempre terminarán en un proceso judicial. El autor refiere que pese que los
particulares disponen llevar su controversia a un proceso arbitral, en razón a que es un proceso que
no permite apelación alguna, se ven inmersos en procesos judiciales que obstaculizan la eficacia del
pronunciamiento arbitral. En otras palabras, con la finalidad de eludir los yoyos procesales, los
amparos, y todas las injerencias que existen en una sede judicial para obstaculizar el proceso, a
consideración del autor los particulares escogen cursar su controversia en un arbitraje, mediante una
única instancia.

Por otro lado, teniendo en consideración que las partes designan los árbitros de parte que serán parte
del tribunal arbitral que verá su propia controversia, infiriendo que estos árbitros serán especialistas
en la materia, se reduce inmensamente la necesidad de buscar un control externo que avale que el
pronunciamiento arbitral se encuentre en armonía con el derecho. Empero, González De Cossío
reitera que la disminución del riesgo antes proyectada se disipa cuando las actuaciones y el
pronunciamiento arbitral son supeditadas al control judicial, en consecuencia, a pesar de todas las

10
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “El arbitraje y judicatura: un binomio necesario en la ecuación de procuración de
seguridad jurídica”, 2007, p. 4.
11
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Procesos Constitucionales y procesos arbitrales: ¿Agua y aceite?” En Revista de
Arbitraje PUCP. N°5, Lima, 2015, p.79.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 18

previsiones determinadas en el arbitraje no existe más escapatoria que acabar en una sede judicial,
pese a haber decidido acudir a un arbitraje.

En ese sentido, otros autores también reiteran que existe una vinculación imprescindible entre el
arbitraje y la sede judicial en razón a los procedimientos de anulación, reconocimiento y ejecución
de un pronunciamiento arbitral tanto en instancias nacionales como internacionales; de ese modo, se
reitera que la parte que pierde el arbitraje y que se transforme de forma común en deudora de su
contraparte, se encuentra facultado, pero no obligado a formular una anulación del pronunciamiento
final de los árbitros12. En efecto, la anulación de laudo, visto en primera instancia como un control
formal residual del laudo arbitral, se va transformando poco a poco en una herramienta que usa la
parte perdedora del arbitraje para apelar o impugnar el laudo sin razón legal.

Desde esa perspectiva, Carmen Senes refiere que no hay duda de la existencia de vinculación de
cooperación entre el arbitraje y la jurisdicción en consecuencia el control judicial no es una
inspección autoritaria, sino que más bien es un control cooperativo con la finalidad de subsanar
ciertos vicios que puedan vulnerar alguna garantía procesal. En este ambiente de cooperación el
concurso la sede arbitral y judicial se expresa en la facultad de coerción del que necesita el arbitraje
y que es indispensable para ejecutar medios probatorios, cautelares, laudos arbitrales y la
supervisión del proceso arbitral13.

En esa medida, Carmen Senes tiene una posición diferente a la de otros autores al señalar que el
control judicial en la anulación del pronunciamiento de los árbitros es la concepción de que el
arbitraje es una instancia única, y que no acepta instancias posteriores ni revisiones externas acerca
de argumentos de fondo del laudo arbitral. La autora explica el control judicial debe concebirse
como algo beneficioso y no como algo perjudicial y negativo toda vez que existe una diferencia
clara entre la asistencia judicial (medidas cautelares, ejecución, medios probatorios) y el control
judicial, en consecuencia, se deben de finalizar los cuestionamientos al arbitraje en favor de la
menor participación de la jurisdicción ordinaria. Es interesante, la posición de la autora toda vez
que es totalmente contraria a la de González De Cossío que antes revisamos, la posición De Cossío
es pesimista toda vez que señala que no existirá ninguna otra alternativa más que el laudo arbitral
pase por sede judicial, empero, Carmen Senes tiene evidentemente una posición más optimista al
señalar que el control judicial es una cooperación beneficiosa dado que permitirá revisar de forma
asistencial que el laudo arbitral no contenga vicios procesales y pueda ser ejecutado de forma cierta
por la parte ganadora.

A la posición precedente se ha adherido el Tribunal Constitucional peruano según lo expresado en

la sentencia del expediente N°00142-2011- PC/TC, donde refiere que la ley que norma el arbitraje
no regula la posibilidad de formular un “amparo arbitral” mientras que si una anulación arbitral; en
consecuencia, la Ley establece la posibilidad de interponer una anulación de fallo arbitral cuando
finaliza el arbitraje empero ello no implica que esta figura sea parte integrante del mismo arbitraje.

12
VILLARROEL SALVATIERRA, Diego A., Arbitraje, Control Judicial y Orden Público, Editorial El País, Bolivia, 2017, pp.
43.
13
SENES MOTILLA, Carmen, La Intervención Judicial en el Arbitraje, Editorial Aranzandi N° 1, Navarra, 2007, pp. 26.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 19

En otras palabras, a consideración del Tribunal Constitucional la anulación de laudo arbitral tiene
como finalidad únicamente defender los derechos constitucionales desde una perspectiva procesal y
como un proceso independiente del proceso arbitral. Por ende, se debe de tener claro que el control
formal manifestado mediante la anulación de laudo arbitral no forma parte del arbitraje, toda vez
que el proceso arbitral tiene una única instancia, y un único proceso. De ese modo, la figura antes
referida, no es bajo ninguna circunstancia parte integrante del proceso arbitral, sino más bien es un
mecanismo ajeno al proceso arbitral mediante el cual el Estado busca asegurar la protección de las
garantías procesales de las partes recurrentes.

B.​ La anulación de laudo arbitral

En esa línea de ideas, tal como se ha ido esbozando de forma preliminar, la anulación del laudo
arbitral es un instrumento de control formal formulado por las partes en sede judicial para solicitar
la revisión de un pronunciamiento de los árbitros, alegando algunas vulneraciones de las garantías
procesales. En ese sentido, es relevante enfatizar que el laudo arbitral no tiene verdadera eficacia
con su notificación sino únicamente cuando ha pasado el plazo correspondiente para que alguna de
las partes formule una anulación, dado que se encuentra latente la formulación de alguna anulación.

Por consiguiente, la finalidad de la anulación como mecanismo de control formal, más allá de todo,
es mantener el orden dentro del ordenamiento jurídico peruano. Desde la perspectiva de mantener la
jerarquización del ordenamiento jurídico, se infiere que la anulación busca de forma precisa que el
arbitraje respete ciertos derechos más importantes, como los son los procesales.

En ese sentido, existen diferentes acepciones para la definición de laudo arbitral, primero que el
único medio impugnatorio contra el laudo; segundo que, no es un recurso sino un medio
extraordinario que busca impugnar el laudo; tercero que es una impugnación rescindente14.

Así pues, si se presenta una anulación contra un laudo arbitral, después que este haya pasado de
forma exitosa el camino de la anulación recién podría el pronunciamiento final de los árbitros tener
efectos jurídicos. Sin embargo, los autores sostienen que el arbitraje es una relación contractual con
efectos jurídicos y, en consecuencia, el único medio para refutar su validez es solicitar la anulación
del fallo arbitral aceptado por las mismas partes15. En esencia, Villarroel concluye que mediante la
anulación se busca efectuar una revisión formal y verificar si el pronunciamiento arbitral es válido o
no, debiendo la recurrente sustentar su solicitud únicamente en los supuestos de anulación reguladas
y determinadas en la norma16. Desde otra perspectiva Villarroel, refiere que la anulación arbitral no
se encuentra identificado como un recurso toda vez que no tiene como finalidad impugnar lo
resuelto en un laudo arbitral, y tampoco es una segunda instancia toda vez que no se revisa el fondo
de la controversia, bajo ninguna perspectiva fáctica ni jurídica.

14
CAMPOS GARCÍA, Héctor, “Apuntes respecto de la validez de los acuerdos procesales que condicionan el acceso a la
anulación de laudo a la Constitución de una garantía en el ordenamiento jurídico peruano”, Lima, THEMIS Revista de
Derecho Nº 76, pp. 336-337.
15
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando - REPETTO, José L., “La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal
Constitucional peruano: Riesgos en el camino”. Forseti. Revista de Derecho N° 2, Lima, pp. 108.
16
VILLARROEL SALVATIERRA, Arbitraje, Control Judicial y Orden Público, pp. 78.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 20

Por su parte Julio Wong refiere que la anulación realiza un examen con el propósito de verificar si
en el pronunciamiento de los árbitros se configura alguna de los supuestos regulados como
infracciones a las garantías procesales en la Ley de Arbitraje, toda vez que resolver la anulación
únicamente puede verse sustentado en que alguno de estos supuestos se configure en el mismo17. En
ese sentido, el Decreto Legislativo N°1071 regula que la anulación se solicita cuando se pruebe: a)
que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, inválido o ineficaz, b) que una de las partes
no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o
no ha podido por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos, c) que la composición del tribunal
arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento
arbitral aplicable o al Decreto Legislativo, d) que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no
sometidas a su decisión, e) que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley,
son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratándose de un arbitraje nacional, f) que según
las leyes de la República, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es
contrario al orden público internacional, tratándose de un arbitraje internacional y, g) que la
controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes.

Desde otra perspectiva, Fernando Vidal indica que la antigua Ley General de Arbitraje en su
apartado 161 regulaba la finalidad de la anulación señalando que versa en examinar si el
pronunciamiento arbitral es válido o no, pero nunca sobre la validez de los argumentos de fondo de
la materia, en consecuencia, el magistrado que revisaba el laudo debía resolver únicamente si esta
era válido o nulo18. Empero, cuando se declara la nulidad de un laudo arbitral, es decir cuando se
declara nulo un laudo arbitral, se priva de los resultados de la decisión en su condición cosa
juzgada, suspendiendo los efectos del laudo arbitral y afectando no solo al laudo arbitral sino
también a todo el proceso arbitral19. La restricción de la anulación de laudo arbitral se encuentra en
la proscripción de los magistrados de emitir un pronunciamiento sobre los argumentos de fondo o el
razonamiento de los árbitros de conformidad a la ley que norma el arbitraje; en consecuencia, esto
implica que los magistrados no cuestionen ni se pronuncien acerca del razonamiento, la valoración,
esquematización, decisión, y planteamiento de los árbitros.

De igual manera, desde la opinión de Caivano en la última etapa del arbitraje, se puede advertir la
aplicación de los elementos del control formal a través del reconocimiento de efectos al
pronunciamiento de los árbitros; caso contrario ante alguna evidencia de vulneración al orden
público se configurará un supuesto de anulación del fallo de los árbitros y en consecuencia, no se
reconocerá de los resultados del pronunciamiento arbitral20. Por consiguiente, desde la perspectiva
del autor argentino la anulación de laudo arbitral tiene un objetivo positivo, toda vez que permite
ratificar que el pronunciamiento de los árbitros no ha transgredido ningún derecho procesal.

Sin perjuicio de lo antes señalado, Sherin Limas refiere que lo más cuestionable respecto al control
judicial es que algunos magistrados que revisan la validez del laudo no conocen de forma cierta

17
WONG ABAD, Julio M, La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo, Jurista Editores, Lima, pp. 84.
18
VIDAL RAMÍREZ, Fernando, Manual de Derecho Arbitral, Gaceta Jurídica, Lima, pp.
19
WONG ABAD, La motivación defectuosa como causal de nulidad del laudo, pp. 86.
20
CAIVANO, Roque. Arbitrabilidad y Orden Público. Foro Jurídico, (12), 2013 pp. 62-78.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 21

cómo funciona el arbitraje y eso repercute en cómo se manifiesta el control judicial21. Sobre la
especialidad o el conocimiento del arbitraje Cantuarias y Repetto22 expresan que la mayoría de los
debates sobre las actuaciones arbitrales y la participación judicial se condicionan en cómo se
interpreta el arbitraje; de forma adicional, la respuesta a estos debates se encuentra vinculada al
origen sobre la naturaleza del arbitraje.

En ese sentido, tenemos que la anulación no es un recurso toda vez que los recursos tienen una
esencia impugnatoria, sin embargo, la anulación del laudo arbitral no tiene como finalidad impugnar
sino examinar. De ese modo, la anulación es una figura de control formal de la sede judicial que
tiene como propósito efectuar una verificación de aspectos formales más no sustanciales, acerca de
la no transgresión de los derechos procesales, o de la protección de las garantías procesales.

Teniendo en consideración el área de revisar a Lima, de un marco de 440 sentencias de anulación

fueron declaradas procedentes únicamente el 91% esto es 399 pedidos, ahora bien de estas
sentencias la mayoría de los magistrados desestima la demanda toda vez que se ha determinado que
de las 399 sentencias únicamente el 18% es declarado fundado esto es 70 sentencias; empero, el
porcentaje de sentencias fundadas es alto si lo comparamos con países como Austria (3,6 %),
Inglaterra (0,89 %),5 Suecia (9 %), Suiza (7,53 %) o China (10,5 %). De ese modo, es posible
cuestionarnos si ahora se están anulando más laudos que antes o es que se están anulando laudos
que no deben ser anulados, los datos estadísticos no nos permiten tener una respuesta clara23,
empero, si es posible tener una aproximación para alcanzar más detalles sobre la situación de los
laudos arbitrales y su anulación. El autor señala que el aumento de los laudos arbitrales anulados
podría deberse a una tendencia “pro anulación” en las cortes judiciales 24, sin embargo, también
podría deberse al aumento de los centros de arbitrajes sin la institucionalidad adecuada, la
sofisticidad correcta en las partes y en el proceso.

IV.​ PROCEDIMIENTO EN OTROS MARCOS LEGALES, LA ANULACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO

Con la finalidad de tener un panorama general respecto al control judicial que efecto la jurisdicción
ordinaria, se procederá a revisar el mecanismo jurídico que aplican diferentes países para examinar
la validez del pronunciamiento arbitral.

A.​ España

De ese modo, en España los procesos arbitrales han sido normados en la Ley de Arbitraje Ley
60/2003 donde se desarrollan todos los ámbitos correspondientes del procedimiento arbitral.
Respecto al laudo, la ley antes señalada enfatiza que no existe un recurso de apelación contra los
laudos arbitrales; sin embargo, tal y como lo regula la normativa los laudos arbitrales pueden ser
anulados o revisados. Por consiguiente, en la referida ley se regula la anulación con seis (6) causales
21
LIMAS CALDERÓN, “Los Fantasmas que nos Persiguen: Judicialización del Arbitraje: ¿Un Problema Latente o
Superado?”, pp. 490.
22
CANTUARIAS SALAVERRY - REPETTO, “La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano:
Riesgos en el camino”. pp. 99.
23
WONG ABAD, Et al., Estudio de anulación de laudos 2022, pp. 13-16.
24
WONG ABAD, Et al., Estudio de anulación de laudos, 2022, pp. 13-16.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 22

determinadas como son la inexistencia de la cláusula arbitral, indebida notificación de un árbitro o

una actuación, no hacer valer sus derechos, pronunciamiento del tribunal sobre temas no sometidas
a su competencia o arbitrales, que el proceso no se haya seguido en armonía a las reglas procesales
y la norma, y que el pronunciamiento arbitral sea opuesto al orden público.

Por otro lado, la misma normativa regula la revisión de laudo arbitral pese a tener la condición de
res judicata. Es imprescindible enfatizar que la normativa española regula que ante el laudo arbitral
únicamente cabe la posibilidad de interponer una acción de anulación, empero, también se puede
solicitar la revisión del pronunciamiento arbitral si se cumple alguno de los supuestos del artículo
510 de la Ley Enjuiciamiento Civil frente a sentencias que han obtenido la calidad de firmes.

Dicho artículo norma que cabe la probabilidad de revisar el pronunciamiento arbitral pese a tener la
condición de sentencia firme cuando surjan nuevas pruebas que no se hubiera podido disponer, que
la resolución haya sido fundamentada en medios probatorios declarados falsos con posterioridad,
que se hubiera configurado cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.

Finalmente es relevante resaltar que la normativa española destaca que el arbitraje no tiene
instancias posteriores, por lo que no cabe la eventualidad de una instancia de apelación, y es en
razón a ello, que la anulación no es llamada recurso de anulación como lo es en otros países. No
obstante, cuando se hace referencia a la revisión de sentencias firmes si se hace referencia al recurso
de revisión de sentencias. Una apreciación adicional sobre ello es que, la magistrada Viera25 en la
conferencia denominada “Un centro de arbitraje para las américas” del Congreso de Arbitraje
Nacional e Internacional explica que el Tribunal de Madrid intenta garantizar el estado de derecho
en las personas que inician un arbitraje y es debido a ello que no solo se tramita la anulación del
pronunciamiento arbitral verificando la no vulneración de los derechos procesales y el orden
público sino que además estudian el fondo del pronunciamiento arbitral cuando advierten que la
sustentación del laudo es incongruente e inmotivado.

B.​ Chile

En Chile, la anulación de laudo se encuentra regulada en Ley N°19971 sobre la conocida Ley de
arbitraje comercial internacional en el Capítulo VII acerca de la impugnación de laudos arbitrales.
En esa línea dicha normativa en el artículo 34 establece que la solicitud de nulidad contra el
pronunciamiento arbitral es el único recurso que se puede formular.

De ese modo, las causales se dividen en dos situaciones causales donde el laudo arbitral únicamente
puede ser objeto de anulación cuando las partes prueben: que una de ellas tenía una incapacidad o
que el pacto arbitral no tiene validez, que ha existido una indebida notificación de las actividades
arbitrales o que no ha ejercido sus derechos, que se han pronunciado sobre materias fuera del
convenio de arbitraje, que las actividades no han seguido el convenio entre las partes. La segunda
situación para requerir la anulación del laudo es cuando los árbitros acrediten que la materia de

25
VIERA HULBERT, Andrea, Control Judicial de Laudos Arbitrajes en Otros Países. Una pincelada del Congreso del CAC
en Bogotá, 01/05/2017, disponible en
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 23

controversia no se encuentra facultada a ser sometida a arbitraje, o que el laudo arbitral es opuesto a
derecho.

Sin perjuicio de lo desarrollado de forma previa, la Ley de arbitraje comercial internacional además
norma la potestad de poder denegar la ejecución de un pronunciamiento arbitral, que en otras
palabras es una forma indirecta para que un laudo arbitral no tenga efectos. Por consiguiente,
algunas de las causales pueden ser la incapacidad de alguna de las partes afectadas, indebida
notificación, arbitrabilidad de las materias. Es valioso revisar que la examinación del
pronunciamiento arbitral en el caso chileno es que se ejerce un doble control de parte de la
jurisdicción ordinaria hacia el laudo arbitral.

C.​ Colombia

Por otro lado, en el caso colombiano, dicho país ha regulado como extraordinario la anulación que
se pueda formular ante un pronunciamiento arbitral. Así pues, de conformidad con la Ley N°1563
sobre el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional, se norma la anulación dándole la calidad de
un recurso extraordinario que debe de ser interpuesta ante los mismos árbitros para que estos
remitan la anulación a la sede judicial correspondiente.

Por consiguiente, los supuestos regulados en la Ley antes señalada son las siguientes: la no
presencia de una cláusula arbitral, caducidad del petitorio, falta de competencia de los árbitros, la
invalidez de la constitución del tribunal, indebida representación, indebida notificación, no haberse
actuado una prueba decretada sin razón, emitir el laudo después del plazo, haber emitido un laudo
de conciencia y no uno de derecho, fundamentos contradictores, errores u omisiones materiales,
resolver sobre materias no sometidas a su competencia.

Por lo cual, para el ex Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia Dr. Carlos Henao26 en la
conferencia denominada “Un centro de arbitraje para las américas” del Congreso de Arbitraje
Nacional e Internacional refiere que durante la revisión de la anulación del pronunciamiento arbitral
se ha advertido que los límites de revisión de garantías procesales se han sobrepasado. Asimismo, el
magistrado agrega que en caso alguno de los recurrentes alegue la infracción de derechos
constitucionales en un recurso de anulación la Corte Constitucional también realiza un segundo
escrutinio del laudo arbitral verificando no sólo el procedimiento sino también de cuestiones de
fondo.

D.​ Francia

En el caso francés el Code de procédure civile en el Libro IV, y el Título Ier del artículo 1442 a
1503 regula el arbitraje interno, en el Capítulo VI, Sección primera regula sobre los remedios o
recursos se regula l'appel, esto es la figura de la apelación. De ese modo, el artículo 1489 refiere en
primer lugar que el pronunciamiento arbitral no es pasible de ser impugnado a excepción de algún
pacto contrario de las partes; de forma posterior se enfatiza que la apelación puede solicitarse la
modificación o anulación de laudo arbitral ante los mismos árbitros.

26
VIERA HULBERT, Control Judicial de Laudo Arbitrales en Otros Países.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 24

Por otro lado, de forma específica la misma normativa en su segunda sección regula los recursos de
anulación señalando que se puede interponer una anulación a excepción que se haya convenio
proceder con la apelación del pronunciamiento arbitral. En este punto es interesante la diferencia
que se hace respecto a la apelación y el recurso de anulación, siendo que este último hace referencia
a la examinación de materias de forma del procedimiento.

En consecuencia, la anulación de un pronunciamiento arbitral en Francia regula las siguientes

causales: que el tribunal arbitral sea incompetente, constituir de forma irregular el tribunal, que los
árbitros no hayan omitidos resolver sobre alguna cuestión, no haya un contradictorio
correspondiente, que el laudo sea contrario a derecho, falta de motivación, no tiene datos requeridos
formales. Por último, es significativo que la misma norma regula que, a excepción de que exista un
pacto en contrario entre las partes, el juez puede pronunciarse sobre el fondo del conflicto durante la
anulación.

E.​ Estados Unidos

En los Estados Unidos de América el arbitraje se encuentra regulado de forma mayoritaria en el

cuerpo normativo denominado Uniform Arbitration Act del año 2000, donde se regula que el
arbitraje es uno de los modos imparciales de escuchar los fundamentos de dos partes para obtener
un pronunciamiento vinculante conocido como “arbitration award”. Es preciso señalar que el
Uniform Arbitration del año 2000 ha sido adoptado por dieciocho estados, mientras que casi otros
treinta y cinco estados adoptaron la versión inicial de Uniform Arbitration Act.

Una diferencia particular en el arbitraje, al igual que en otros marcos legales, es que el arbitraje en
los Estados Unidos de América tiene un derecho de apelación muy restringido. Otra diferencia es
que las normas legales en este país regulan el arbitraje en diversos cuerpos legales, debido a su
división política a grado estatal y federal.

En esa línea de ideas, se advierte que en la sección 20 del cuerpo legal, se regula los supuestos en el
que el árbitro podría modificar o corregir un laudo, entre algunos de los motivos se encuentran
errores aritméticos, o errores de descripciones o redacción, laudar sobre cuestiones no sometidas a
su competencia, temas formales. porque el laudo no es definitivo acerca de la controversias, para
interpretar o aclarar el laudo, Por otro lado, los supuestos para anular un laudo durante el
procedimiento de arbitraje se encuentran reguladas en la sección 23, señalando que existen indicios
de corrupción, fraude u otros indebidos, parcialidad evidente por parte de algún árbitro, mala
conducta o corrupción de los árbitros durante el arbitraje, un árbitro se excedió de sus poderes, no
hubo acuerdo para someter a arbitraje, falta de notificación para el inicio del arbitraje,

En esa línea de ideas, en la sección Nº 28 se regula las apelaciones estableciendo de forma taxativa
las situaciones en que correspondan, una orden que deniegue la ejecución de un arbitraje, una orden
que modifique o deniegue la confirmación del laudo, una sentencia que anula un laudo sin ordenar
una nueva audiencia, una

Asimismo, debido a que es aceptable arbitrar diferentes controversias, el arbitraje en dicho país
admite que diferentes controversias con sus correspondientes marcos legales sean resueltos por
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 25

tribunales arbitrales. En esa línea de ideas, es interesante señalar que en Nueva York se aplica el
artículo 75 de New York Civil Practice Law Rules, donde se regula que “Vacating or modifying
award”, esto es solicitar anular o modificar un laudo dentro de los noventa días después de su
notificación. En esa línea de ideas, se puede anular el laudo entre otros, cuando uno de los derechos
de algunas partes haya sido vulnerado, evidencia de corrupción o fraude, parcialidad de un árbitro
designado. Por otro lado, se puede modificar un laudo, cuando existan errores aritméticos, o
formales, laudos sobre temas fuera de su competencia, errores formales.

Por todo lo expuesto, se puede señalar que la norma arbitral de Estados Unidos de América regula
la apelación en una corte en situaciones muy determinadas y previamente reguladas en el mismo
cuerpo normativo. Sin embargo, siempre se deja constancia que no se podrá volver a resolver sobre
los argumentos de fondo con el objetivo de tener procedimientos de arbitraje eficientes garantizando
la tutela efectiva, y la validez de los laudos.

En ese sentido, el derecho de apelar una decisión o impugnar un pronunciamiento tal como se
encuentra establecido en la doctrina procesal no es un derecho en el arbitraje como en las cortes.
Salvo que alguna de las partes haya determinado este derecho dentro de sus acuerdos arbitrales, el
Centro de Arbitraje elegido tratará esta situación como un nuevo proceso, de conformidad con los
supuestos taxativos para apelar un laudo arbitral.

En suma, después de la verificación del tratamiento de la anulación de laudo arbitral en diferentes

países de América como de Europa, se puede señalar que existen grandes diferencias. En esa línea
de ideas, en algunos países queda claro que contra el laudo arbitral no existe la posibilidad de
interponer una impugnación, a excepción que las partes pacten lo contrario. Lo último, es sin duda
alguna la manifestación más extensa de la soberanía de la autonomía de las partes para poder
establecer las reglas del proceso, esto en el caso de Francia, se puede efectuar tanto para casos
formales como de fondo. Por otro lado, se advierte que en algunos países procede la examinación
del laudo arbitral verificando cuestiones de fondo siempre que se alegue la vulneración a algún
derecho fundamental de las personas relacionadas con las garantías procesales, como el debido
proceso.

V.​ EL SURGIMIENTO DEL AMPARO ARBITRAL

En esa línea de ideas, resulta importante comprender el panorama de todas las circunstancias que
existen alrededor de la procedencia o no de una anulación de laudo arbitral, puesto que está a
consideración de algunas partes sería la única forma y la última forma para poder impugnar la
decisión arbitral por temas formales relacionados con los derechos procesales.

En esa medida, sobre los efectos jurídicos obtenidos por la anulación sostienen que la prueba más
tangible de que pese que se considere que las aguas se han calmado pero que el problema podría
retornar es que alguno de los sujetos inicie alguna acción de amparo contra el fallo arbitral27. En ese
panorama, los derechos y garantías procesales serán examinadas de modo concurrente con la

27
CANTUARIAS SALAVERRY - REPETTO, “La naturaleza jurídica del Arbitraje según el Tribunal Constitucional peruano:
Riesgos en el camino”. pp. 108.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 26

característica de cosa juzgada de las resoluciones arbitrales, con esa solución, se determinan
sugerencias para levantar observaciones y también inspeccionar el nacimiento de otras formas
constitucionales que tengan como objetivo como impugnar en toda instancia los laudos arbitrales.

Si bien la interposición o formulación de un amparo contra un laudo arbitral no se encuentra

determinado en algún cuerpo normativo, esto aún es un tema cuestionado en el arbitraje toda vez
que se considera que este amparo significaría una acción de garantía.

Cabe precisar que el amparo es un proceso cuyo objetivo es tutelar el contenido primordial de los
derechos humanos regulados en la norma constitucional y los adoptados mediante tratados
internacionales también. En ese sentido, la acción de amparo procede ante ciertas situaciones como
hechos u omisiones por parte de un sujeto respecto a la transgresión de los derechos
constitucionales, salvo el de la libertad.

En esa línea de ideas, bajo el principio de legalidad, no se determina de forma literal el amparo
frente a las resoluciones arbitrales, sin embargo, estas han surgido en razón al déficit de respuesta
por parte del Poder Judicial en diferentes controversias. De ese modo, “las discrepancias sobre las
obras que el Estado encargaba no podían esperar años a que el Poder Judicial emitiera una
resolución firme”28, por lo que los sujetos recurrían al arbitraje para poder resolver de forma eficaz
la controversia. Empero, luego de notificado el laudo arbitral la parte perdedora en el proceso
arbitral recurrió ante la anulación de laudo, y aún más la parte que perdía dicha anulación de laudo,
ha estado recurriendo al supuesto de amparo arbitral.

Por ende, “en la tesis constitucional, procede un amparo cuando se violan derechos
fundamentales”29 que no puedan ser reparados bajo ningún modo, así pues, las partes sometían a un
amparo un pronunciamiento arbitral bajo el entendido que en el proceso arbitral se había vulnerado
un derecho fundamental como el debido proceso, entendiendo que esta es una vía absolutamente
excepcional y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional luego de un largo proceso de fallos
contradictorios.

En el año 2006, en el caso Cantuarias, el Tribunal Constitucional señaló claramente, que se puede
cuestionar los laudos arbitrales en la vía del amparo contra laudo, señalando que antes de formular
un amparo debe de agotarse la vía previa. De ese modo, la sentencia del caso Cantuarias señala que
el control judicial sobre los laudos arbitrales debe ser ejercido de forma posterior, es decir, después
de haberse emitido un laudo arbitral, mediante los recursos de anulación de laudo determinados en
la Ley de Arbitraje, de esa forma se evitaría que los jueces interfieran al arbitraje como
consecuencia del principio de inevitabilidad del arbitraje30.

En el año 2011 mediante el caso María Julia, el Tribunal Constitucional corrigió lo dispuesto en el
precedente antes señalado, determinado los supuestos en los que procede un amparo contra un laudo
arbitral, y, además, señaló enfáticamente que el recurso idóneo para cuestionar un laudo es la

28
BLUME CILLONIZ, “El Amparo contra Laudo Arbitral, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima”.
29
BLUME CILLONIZ, “El Amparo contra Laudo Arbitral, Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima”.
30
FEIJÓO CAMBIASO – REGGIARDO SAAVEDRA, El amparo arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pp. 16.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 27

anulación, siendo el Amparo contra Laudo, excepcional. En consecuencia, este precedente,

determina pocas posibilidades de formular un amparo después de ya haber formulado una anulación
de laudo arbitral y haber fallado en contra.

En este precedente se fijan los criterios de procedibilidad de un amparo contra laudo arbitral, por tal
razón, son estos los contenidos aplicables actualmente; además distingue cuando se está ante una
vía previa o una vía igualmente satisfactoria respecto al proceso de amparo31. De ese modo, el
precedente vinculante regula los supuestos de procedencia y también los de improcedencia acerca
de formular un amparo arbitral contra un laudo. En consecuencia, el Expediente
Nº00142-2011-PA/TC caso sociedad Minera de Responsabilidad Limitada María Julia, en su
fundamento 20 determina entre otras reglas las siguientes: el recurso de anulación es una vía
procedimental específica igual de satisfactoria para la protección de derechos constitucionales como
lo es un amparo; no procede el amparo para la protección de derechos como el debido proceso o la
tutela procesal efectiva; cuando no exista un convenio arbitral entre las partes o se haya resuelto
sobre materia no arbitrable, toda vez que corresponde la formulación de una anulación. Por otro
lado, el expediente vinculante antes referido ha determinado que es procedente el amparo arbitral
cuando: se haya vulnerado algún precedente vinculante constitucional; se haya aplicado control
difuso sobre una norma constitucional; sea interpuesto por un tercero que no forma parte del
convenio arbitral.

En ese sentido, el precedente "María Julia" tiene como finalidad desmotivar la formulación
descontrolada del recurso de amparo contra los laudos arbitrales al determinar un catálogo taxativo
de supuestos de admisión para el amparo contra el laudo; empero, luego se han publicado algunas
resoluciones constitucionales que expanden la admisión del amparo arbitral, fijándose nuevos
supuestos que aperturaron la probabilidad de controversiales resoluciones diferentes al laudo
arbitral32. Por consiguiente, la solución del Tribunal Constitucional ha llevado a concebir a la
anulación de laudo como un medio específico igualmente satisfactoria respecto al proceso de
amparo para la tutela de derechos fundamentales vulnerados en un arbitraje; de ese modo, se deja de
lado la tesis inicial de la existencia del agotamiento de la vía previa como parte integrante del
procedimiento arbitral33.

VI.​ PROPUESTAS

Teniendo en consideración todo lo expuesto, de forma previa el panorama actual en el arbitraje es

claro, contra un laudo arbitral únicamente puede ser formulada una anulación, teniendo como
objetivo aplicar el control judicial respecto a la no transgresión de las garantías procesales. En esa
medida, los perdedores en el arbitraje suelen tratar de impugnar el laudo contra todo propósito con
la finalidad de cambiar el pronunciamiento de los árbitros, pese que legalmente no existe
posibilidad alguna de cambiar dicho pronunciamiento.

31
FEIJÓO CAMBIASO – REGGIAARDO SAAVEDRA, El amparo arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pp.
59.
32
FEIJÓO CAMBIASO -REGGIARDO SAAVEDRA, El amparo arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pp. 29.
33
FEIJÓO CAMBIASO - REGGIARDO SAAVEDRA, El amparo arbitral en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pp.
33-34.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 28

Es oportuno señalar que el pronunciamiento arbitral no puede ser modificado debido a que tiene la
calidad de cosa juzgada no hay instancias para impugnar y no hay apelaciones contra el mismo. En
ese sentido, los sujetos suelen usar en primer lugar la anulación, y en segundo lugar últimamente
suelen usar el amparo como una forma de impugnar el pronunciamiento arbitral, tergiversando su
finalidad. En consecuencia, el laudo arbitral está siendo atacado desde diferentes perspectivas con el
objetivo de tener un laudo a su favor, y dejando de lado que en un primer momento se aceptó la
condición de que el laudo no puede ser apelado.

Asimismo, es interesante verificar cómo cambian los intereses en los sujetos, y se apropia de este la
decisión de obtener bajo cualquier circunstancia un laudo a su favor, dejando de lado el
conocimiento del funcionamiento del arbitraje, la condición de cosa juzgada de un laudo arbitral, y
más aún el respeto a la contraparte para poder ejecutar un laudo arbitral que no le ha sido favorable.

En esa línea de ideas, resulta de vital importancia sugerir algunas propuestas para evitar que el
laudo arbitral pueda evitar ser trastocado durante mucho tiempo, y tenga casi una inmediata
ejecución. En esa medida, se puede establecer el escrutinio, como la confirmación exterior o ajena,
de que el Laudo es uniforme y respetuoso de las garantías procesales, un trabajo similar al que
hacen los magistrados de las Salas Comerciales al momento de evaluar la anulación de laudo
arbitral. Por consiguiente, mediante la obligación del escrutinio se reduciría la probabilidad de que
los sujetos puedan recurrir a una instancia judicial para revisar el laudo arbitral, dado que de forma
preliminar se podrían corregir ciertos errores formales y procesales con el objetivo de prever la
subsanación de los mismos de forma anticipada. Así pues, mediante la subsanación de estos errores
procesales por parte del tribunal arbitral, el laudo arbitral sería un pronunciamiento mucho más
pulcro, y podría sin dilación ser ejecutada.

Por otro lado, la determinación de las causales de anulación de laudo arbitral, como el
establecimiento de los supuestos de procedencia para el amparo “arbitral” permite que exista un
catálogo taxativo de situaciones que no pueden ser interpretadas. Así pues, se logrará disminuir la
formulación de anulaciones de laudo o amparos “arbitrales” que no cuenten con fundamentos
fuertes o correctos, que no tenga otra finalidad más que cambiar la decisión del pronunciamiento
arbitral. Sin perjuicio de lo antes referido, sería mucho oportuno ampliar las circunstancias donde se
aplican los supuestos para la anulación y el amparo para que se sepa de forma cierta cuándo procede
o no.

Asimismo, una medida que ha sido bastante cuestionada y contrapuesta en el arbitraje ha sido la
publicidad de laudos arbitrales, dado que choca con la confidencialidad de estos, siendo ambos dos
beneficios en el mundo arbitral que no pueden coexistir al mismo tiempo.

Respecto a la publicidad de laudos se debe señalar que permite definir y fijar los criterios tipo
precedentes vinculantes que ayude a los árbitros y magistrados para resolver de modo coherente y
congruente. Por lo tanto, la recomendación de establecer precedentes arbitrales mediante la
publicidad de laudos establecerá el camino para que se pueda solucionar de forma correcta una
controversia y como se pueda verificar de forma rápida alguna vulneración a las garantías
procesales. De forma adicional, algunos beneficios para esta medida son: el desarrollo del Derecho;
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 29

la certidumbre y seguridad jurídica, consistencia; educación y aprendizaje; calidad de los laudos,

desmonopolización y legitimidad; equidad procesal entre jugadores primerizos y jugadores
repetidos; y transparencia y anticorrupción34.

Por otro lado, la confidencialidad en el arbitraje ha sido definida como uno de los beneficios más
trascendentes para los usuarios, empero, dicha cualidad ha sido objeto de críticas en todo el ámbito
jurídico35, debido al secretismo que existe en la forma de resolver, el resultado al que se llega, y el
razonamiento que se aplica.

Por último, una medida para evitar que exista alguna parte del arbitraje que insista de forma ilógica
con la apelación del laudo, sería la aplicación de acuerdos en las reglas o en el convenio arbitral
para que proceda o no proceda una impugnación contra el laudo arbitral. Respecto a la aplicación de
esta medida, es preciso señalar que no es una novedad, sino que es un acuerdo que suele advertirse
en algunos procedimientos con partes sofisticadas e internacionales, toda vez que permite que el
pronunciamiento final del árbitro sea ejecutado y confirmado cuando este sea notificado a las
partes. Sobre ello, cabe señalar que “no se vulnera el derecho de acceso a la justicia, ni el derecho a
la impugnación, ni el principio de gratuidad de la administración de la justicia”36.

VII.​ CONCLUSIONES

La anulación de laudo es una expresión del control judicial establecido de forma constitucional en
las leyes de cada país donde exista el arbitraje, si bien existen diferentes formas de manifestación de
estas herramientas, todas mantienen similares cualidades, en razón a que el arbitraje de forma
internacional tiene las mismas cualidades en la mayoría de marcos legales. Es oportuno precisar que
la anulación de laudo tiene como finalidad revisar que no se haya transgredido las garantías
procesales, sin que se toque algún argumento de fondo o el razonamiento de los árbitros. Lo antes
señalado no tiene naturaleza impugnatoria sino más bien asistencial, puesto que permite verificar la
existencia de algún vicio procesal que pueda ser subsanado por los árbitros de forma posterior.

Si bien los sujetos tratan de encontrar todas las medidas posibles para poder apelar y cambiar la
decisión de los árbitros en el laudo, contradiciendo su inicial pacto de respetar la validez del laudo
arbitral, el ordenamiento jurídico, y la normativa arbitral, no cabe la posibilidad de que las partes
cuestionen lo resuelto en un laudo arbitral, toda vez que en esta vía no se encuentra regulada la
segunda instancia y mucho menos la apelación. El estándar del control judicial que ejercen los
magistrados de la Sala Comercial del Poder Judicial se encuentra delimitado en primer lugar bajo la
idea de revisar solo aspectos formales del laudo arbitral, y en segundo lugar la prohibición de
revisar aspectos sustanciales del laudo arbitral. En consecuencia, los magistrados se encuentran
restringidos de revisar, analizar, criticar, o cuestionar el razonamiento contenido en el laudo arbitral.

34
BERKEMETER OLAECHEA, Fernando, Publicidad de laudos arbitrales en el arbitraje comercial: ordenando la discusión,
THEMIS Revista de Derecho Nº76 1ra Ed., Lima, pp. 327.
35
BERKEMETER OLAECHEA, Publicidad de laudos arbitrales en el arbitraje comercial: ordenando la discusión, pp. 316.
36
CAMPOS GARCÍA, Héctor, Apuntes respecto de la validez de los acuerdos procesales que condicionan el acceso a la
anulación de laudo a la Constitución de una garantía en el ordenamiento jurídico peruano, THEMIS Revista de Derecho
Nº76, Lima, pp. 359.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 30

De alguna forma el recurso de anulación suspende la eficacia del laudo arbitral, toda vez que hasta
que la parte ganadora no se encuentre segura que su contraparte no ha formulado un recurso de
anulación, no se estará seguro de que pueda ejecutar se forma cierta el Laudo Arbitral. Asimismo,
se suspenden todos los efectos jurídicos que pueda tener un pronunciamiento arbitral hasta que él
haya terminado el plazo para presentar alguna anulación con él. Empero, de forma sucinta también
se ha explicado que aún cuando el plazo para presentar anulaciones ha vencido sin que se haya
formulado alguna, aún no existe calma en la tormenta, toda vez que existe la posibilidad de que
formulen amparos.

Resulta relevante la determinación de calidad de cosa juzgada que tiene el laudo arbitral, toda vez
que no funciona de la misma forma que la calidad de cosa juzgada de las sentencias judiciales; toda
vez que la primera admite de alguna forma la revisión en una segunda instancia, mientras que la
segunda bajo ningún caso la admite. De ese modo, la calidad de cosa juzgada se evidencia diferente
en un laudo y una sentencia.
 ¿ES NECESARIO REGULAR EL THIRD PARTY FUNDING EN
EL PERÚ?
Camila Mendoza1

Resumen - El presente artículo explora el debate sobre la regulación del Third Party Funding en el
arbitraje doméstico peruano. Para ello se analiza el rol que juegan factores como: las distintas
acepciones del término, su uso en el arbitraje peruano y la regulación de la figura en otras
jurisdicciones. De esta manera se concluye que, en el Perú, aún no se han dado las condiciones para
regular esta figura.

Abstract - This article delves into the debate surrounding the regulation of Third Party Funding in
Peruvian domestic arbitration. It examines the roles played by various factors, including the
differing definitions of the term, its application in Peruvian arbitration, and the regulatory
frameworks in other jurisdictions. The analysis concludes that, in Peru, the conditions necessary for
regulating this concept have not yet been met.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………....32
II. ¿QUÉ ES EL TPF?.....................................................................................................................32
III. EL ROL DE LA DEFINICIÓN DEL TPF EN EL DEBATE SOBRE SU
REGULACIÓN…………………………………………………………………………………....33
IV. EL ROL DEL MERCADO DEL TPF EN EL DEBATE SOBRE SU REGULACIÓN…...34
V. LA REGULACIÓN DEL TPF…………………………………………………………………36
A. La regulación del TPF en otras jurisdicciones………………………………………………36
B. El estado actual de la regulación del TPF en el Perú………………………………………-37
C. Los motivos para regular el TPF……………………………………………………………-38
VI. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………..​39

1
Abogada por la Universidad de Lima. Asociada en el área de litigación y arbitraje del estudio Cuatrecasas (Perú).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 32

I.​ INTRODUCCIÓN

El Third Party Funding (“TPF”), también llamado litigation funding, dispute finance, third party
litigation funding o champetry, es, en sus términos más amplios, un mecanismo de financiamiento
por el cual un tercero (entiéndase por este término a quien no es parte en un proceso) asume los
gastos del litigio de una de las partes.

El TPF no es un fenómeno nuevo. Teniendo sus orígenes conceptuales en el litigio de la antigua

Grecia y Roma, el análisis del espacio de esta figura dentro del litigio es vasto. Sin embargo, el uso
de este mecanismo en el arbitraje trae su propia serie de desafíos, específicos a este método
alternativo de solución de controversias, tales como su impacto en el deber de revelación de los
árbitros o el rol que un financiador tiene en el proceso arbitral. Por lo tanto, amerita su propio
desarrollo.

Estando a que hoy en día el TPF es un rasgo de la litigación moderna2, tenemos que su uso es cada
vez mayor en el arbitraje a nivel mundial. De esto se sigue algo inevitable: el debate en torno a la
necesidad de su regulación.

En el presente artículo buscamos aterrizar este debate en el contexto del arbitraje doméstico peruano
para lo cual exploraremos el rol que juegan diferentes factores en el debate respecto a la regulación
del TPF. De esta manera se analizará: (i) el impacto que tienen las distintas acepciones del término
TPF en las discusiones sobre la regulación de la figura; (ii) la existencia de un mercado para el TPF
en el arbitraje peruano; y finalmente, (iii) el estado del debate sobre la regulación del TPF en otras
jurisdicciones y en el derecho peruano.

II.​ ¿QUÉ ES EL TPF?

La doctrina es pacífica en aceptar que no existe una definición estandarizada de esta figura. Si bien
se han realizado esfuerzos para definirla -entre los cuales vale la pena resaltar el del grupo de
trabajo de la Universidad Queen Mary y el Consejo Internacional de Arbitraje Comercial en el
reporte sobre TPF en arbitraje internacional del año 20183- el TPF cuenta con innumerables matices
que hacen de esta una tarea casi imposible. Por ejemplo, Blackaby y Wilbraham, citando a Parks y
Rogers, han identificado hasta 7 tipos de TPF4.

2
Court of Appeal of England and Wales, Civil Division, “Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone Inc & Ors” [2016]
EWCA Civ 1144, Case Nos A3/2015/0443 & A3/2015/0476, 18 noviembre de 2016, Public Source Materials, 1 – 31: 1.
“Third party funding is a feature of modern litigation.”.
3
International Council for Commercial Arbitration, Report of the ICCA-Queen Mary Task Force on Third Party
Funding in International Arbitration, The ICCA Reports Nº 4 (2018): 50.
4
BLACKABY, Nigel - WILBRAHAM, Alex, “Third-party Funding in Investment Treaty Arbitration”, en YANNACA-SMALL,

Katia. (ed), Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues (Second Edition)
(Oxford: Oxford University Press, 2018), 698 – 723: 704-706.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 33

No obstante lo anterior, al desglosar las mismas siglas del TPF encontramos dos elementos que
todas las variantes de TPF tienen en común. En primer lugar, tenemos que el TPF es un
financiamiento. Por lo tanto, es un mecanismo por medio del cual se proporcionan fondos con el
objeto de que se lleve a cabo una actividad. En segundo lugar, tenemos que este financiamiento lo
realiza un tercero, entiéndase este término de manera procesal como quien no es parte. En el marco
del derecho peruano, “parte constituye “la persona que propone la demanda, y la persona contra
quien se la propone”5.

De esta manera, en su acepción más básica tenemos que el TPF es un mecanismo por el cual un
tercero asume, de manera parcial o total, los gastos del arbitraje (tales como honorarios de los
árbitros, de abogados, del centro de arbitraje etc.) de una de las partes.

Existe un tercer elemento del TPF que está presente en muchas de las definiciones que da la
doctrina. Este elemento se refiere a que el financiamiento es sin recurso. Muchos artículos definen
al TPF como un mecanismo a través del cual un tercero financia los gastos del arbitraje de una parte
a cambio de un porcentaje de lo otorgado a dicha parte en un futuro laudo. De esta manera, el
acuerdo de TPF es una suerte de inversión en la que el financiador corre con el riesgo enteramente,
puesto que no se pacta ningún tipo de garantía. Si la posición de la parte financiada es amparada el
tercero recupera su inversión y genera una ganancia, de lo contrario no lo hace.

Yendo un paso más allá, en el TPF sin recurso el financiador suele ser una empresa que se dedica a
prestar el servicio de financiamiento de litigio de manera profesional, aunque nada impide que
pueda ser una persona natural o jurídica que haya identificado la oportunidad de inversión.

III.​ EL ROL DE LA DEFINICIÓN DEL TPF EN EL DEBATE SOBRE SU REGULACIÓN

Existen diversos trabajos en los que se analiza y debate la necesidad de regular el TPF. En su
mayoría, estos empiezan reconociendo que no se cuenta con una definición uniforme de TPF, pero
adoptan una definición que encaja con la del TPF sin recurso, prestada por empresas dedicadas a la
prestación de este servicio.

En el caso del arbitraje de inversión es lógico que el TPF sin recurso y prestado por profesionales
sea el que se presente con más frecuencia. Esto debido a las cuantías en discusión -aunque cabe
señalar que existen casos emblemáticos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones -CIADI en donde se han realizado financiamientos parciales a cargo de

5
PRADO Bringas, R. - ZEGARRA Valencia, O. F. “Litisconsorcio e Intervención de Terceros en el Proceso Civil: Buscando
una Nueva Aproximación”, IUS ET VERITAS, 24(52), 2016, pp. 298-315. Recuperado a partir de
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 34

ONG´s y a manera de “donación”6. Sin embargo, este no es necesariamente el caso en arbitrajes

nacionales.

En el arbitraje peruano el TPF sin recurso y prestado por profesionales no es ajeno. Incluso existe
una gestora de inversiones con sede en Perú y conformada por peruanos que ofrece los servicios de
financiamiento sin recurso, financiamiento por deuda e incluso compra del laudo arbitral7.

Sin embargo, existen otras modalidades de TPF que sospechamos se dan con mayor regularidad en
nuestro mercado:

i)​ El financiamiento por abogados: realizado a través del trabajo pro-bono, honorarios en
los que el pago depende del éxito, y/o honorarios en donde se ofrece un descuento que
posteriormente será reembolsado y aumentado en caso de éxito8;
ii)​ El financiamiento realizado a través del grupo de empresas: realizado cuando una
empresa, que no es parte del proceso, asume el pago de los gastos del arbitraje de otra
empresa que forma parte del mismo grupo empresarial.

De esta manera, en el marco del debate sobre la regulación del TPF es necesario arribar a un
consenso sobre la definición del TPF ya que de ello depende la inclusión o exclusión de
determinadas variantes de esta figura.

IV.​ EL ROL DEL MERCADO DEL TPF EN EL DEBATE SOBRE SU REGULACIÓN

Antes de regular cualquier figura es necesario preguntarse si es que esta es utilizada de manera
suficiente para ameritar su regulación. Es lógico pensar que, si el TPF no se utiliza más que en unos
cuantos casos, no valdría la pena gastar esfuerzos en regularla.

En el Perú, no hemos podido encontrar datos sobre el tamaño del mercado del TPF. Sin embargo,
estos datos si se encuentran para otras jurisdicciones. Por ejemplo, en Estados Unidos tenemos que
el mercado del TPF alcanzó los 2.8 miles de millones en el año 20219 y en el Reino Unido se estima

6
Por ejemplo, véase el caso CIADI ARB/10/7 llevado ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones -CIADI, en el marco del Tratado Bilateral de Inversión entre la República Oriental del Uruguay y la
Confederación Suiza. En este “Campaign for Tobaco Free Kids” apoyó en el financiamiento de la defensa de la
República Oriental del Uruguay en los seguidos por la empresa tabacalera Philip Morris.
7
Lex Finance, “Nosotros” disponible en:
[Link]
8
BLACKABY, Nigel - WILBRAHAM, Alex, “Third-party Funding in Investment Treaty Arbitration”, en YANNACA-SMALL,

Katia. (ed), Arbitration Under International Investment Agreements: A Guide to the Key Issues (Second Edition)
(Oxford: Oxford University Press, 2018), 698 – 723: 704-706.
9
STORM, Roy, “Big Law Warms Up to Litigation Finance as Deals Pot Hits $2.8B”, Bloomberg law, 23/03/22,
disponible en:
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 35

que el mercado del TPF en el 2023 osciló entre 1.5 miles de millones y 4.5 miles de millones de
libras esterlinas10.

Estas cifras, vistas en conjunto con los múltiples artículos que se escriben sobre el TPF y el hecho
de que guías internacionalmente reconocidas como Chambers and Partners elaboran rankings sobre
empresas que ofrecen servicios de TPF específicamente para arbitrajes11, nos permite concluir que,
a nivel mundial, el TPF tiene un mercado de tamaño significativo en el arbitraje.

Si bien no tenemos datos sobre el mercado del TPF en el Perú, sí tenemos datos sobre el mercado de
arbitraje en Perú. En el Perú el arbitraje es “el método alternativo de solución de controversias de
mayor uso en el ámbito empresarial”12. En el 2023 el Centro de Análisis y Resolución de
Controversias de la Pontificia Universidad Católica del Perú, uno de los principales centros de
arbitraje del país, reportó 579 casos nuevos y la mayor cuantía en controversia fue de 89 millones
de soles, mientras que en el 2022 se reportaron 576 casos nuevos y la mayor cuantía fue de 360
millones de soles13. Adicionalmente, tenemos que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio
de Lima, otro de los principales centros de arbitraje del país ha administrado más de 7,000 arbitrajes
a lo largo de su trayectoria14.

Uno de los factores que explican el tamaño del mercado del arbitraje en el Perú es que todas las
controversias derivadas de las contrataciones con el estado que se dan en el marco del Texto Único
Ordenado de la Ley Nº30225, deben resolverse vía conciliación o arbitraje15. Es decir, tenemos un
mandato legal que obliga a que estas controversias se resuelvan en arbitraje en lugar de en el poder
judicial. A esto se le suma que el poder judicial tiende a tardar varios años en resolver controversias
y que, según una encuesta llevada a cabo este año por Datum International, el 85% de peruanos
desconfía del poder judicial, en su mayoría porque sospechan corrupción16.

10
O’NEILL, Emily, “Litigation Funding Overview – United Kingdom”, Deminor, s.f disponible en:
[Link]
11
Litigation Funding: International Arbitration | Litigation Support, Chambers and Partners, disponible en:
[Link]
12
VENTURA, Marianella, “¿Qué sectores hacen más uso del arbitraje en el Perú?” s.f, disponible en:
[Link]
13
Consulta realizada en el foro de transparencia del CARC-PUCP disponible en:
[Link]
14
Consulta realizada en el foro de transparencia del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima disponible
en: [Link]
15
Texto Único Ordenado de la Ley Nº30225, Ley de Contrataciones del Estado, art. 45 inciso 1.
“45.1 Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia,
ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el
reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato
solo pueden ser sometidas a arbitraje.”
16
ORTÍZ, Sebastián, “Encuesta de Datum: 85% de peruanos no confía en el Poder Judicial y el 73% en la fiscalía” Diario
El Comercio, 14/03/2024 disponible en:
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 36

Considerando entonces las circunstancias particulares que hacen que el Perú tenga un amplio
mercado de arbitraje, ello nos da un indicio positivo de que existiría también un mercado interesante
para el TPF. Esto sumado a que existen fondos de TPF en el Perú, tenemos indicios de que este sería
un mecanismo actualmente utilizado.

En base a lo anteriormente expuesto, si bien tenemos indicios de que el TPF si es utilizado en el

arbitraje doméstico peruano, sería útil, antes de proceder a su regulación, contar con cifras y datos
sobre su uso. Para lograr esto sería interesante realizar un estudio sobre la presencia del TPF en los
arbitrajes administrados con los principales centros de arbitraje.

V.​ LA REGULACIÓN DEL TPF

A.​ La regulación del TPF en otras jurisdicciones

Parte indispensable del debate sobre la regulación del TPF en el Perú es observar el manejo de otras
jurisdicciones al respecto.

El Reino Unido es uno de los países en donde el mercado del TPF se encuentra más desarrollado.
De ser una práctica prohibida sobre la base de las doctrinas del maintenance, barretry, y champerty,
a tener un mercado de TPF en los miles de millones, el desarrollo de esta figura en el derecho
británico es de los más extensos. La industria del TPF en este país es una auto regulada, de manera
voluntaria, por organizaciones como la Association of Litigation Funders17. Esta asociación, que en
el contexto peruano podría asimilarse a un colegio profesional, tiene su propio reglamento,
sanciones y código de conducta.

La Unión Europea, si bien aún no cuenta con regulación al respecto, se inclina por regular el TPF.
En el año 2022 el parlamento de la Unión Europea solicitó a la comisión legislar de manera tal que
se asegure un TPF responsable. Ello en tanto que se discutió que, al no encontrarse regulado, se
podría utilizar el TPF para abusar del sistema por lo que se sugirió sentar estándares mínimos y la
inclusión de un sistema de autorización para terceros financiadores, estándares mínimos de
independencia, transparencia, un deber fiduciario de los financiadores respecto a las partes
financiadas, un tope en el porcentaje de la indemnización otorgada por el laudo que el financiador
puede obtener de 25-40%, entre otros18.

[Link]
-y-el-73-no-confia-en-la-fiscalia-noticia/
17
Association of Litigation Funders of England and Wales, “About Us”, disponible en:
[Link]
18
The Bar Council, “Keeping hold of the reins: The challenge of regulating third-party funding of litigation” 7/07/23
disponible en:
[Link]
[Link]#:~:text=In%20countries%20such%20as%20the,the%20Association%20of%20Litigation%20Funders.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 37

Adicionalmente, si bien no se trata de la regulación en otra jurisdicción, consideramos pertinente

resaltar el trato que las directrices de la International Bar Association (“IBA”) sobre conflictos de
intereses en el arbitraje internacional del 2014 le dan al TPF. Ello en tanto que, al ser soft law,
fungen como guía y no es inusual pactar su aplicación en las reglas que se sientan para cada
arbitraje de manera individual en el Perú.

El inciso 6(b) de las mencionadas directrices, leído en conjunto con la explicación al estándar
general 6, nos da una definición del tercero financiador e indican que este debe ser revelado ante los
árbitros para la correspondiente declaración de imparcialidad e independencia19.

B.​ El estado actual de la regulación del TPF en el Perú

En la actualidad, el TPF no se encuentra regulado en el Perú. La ley de arbitraje peruana no

contempla disposición alguna sobre el financiamiento de terceros. Ello no es extraño ya que muy
pocos ejemplos se encuentran sobre países que hayan integrado disposiciones sobre el TPF en su
legislación nacional. Sin embargo, bajo el principio constitucional peruano de que en el derecho
privado todo lo que no está prohibido está permitido20, no existe impedimento alguno para que se
utilice este mecanismo.

No obstante, al revisar los reglamentos de los principales centros de arbitraje del país podemos ver
que CCL21, CARCPUCP22 y el SNA23 no contienen disposición alguna sobre el TPF. Sin embargo,
el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú (“Amcham”) sí
contempla en su Reglamento de Arbitraje24, en vigor desde el 1 de julio de 2021, una disposición
sobre el TPF. El artículo 5 del mencionado reglamento se lee de la siguiente manera:
19
International Bar Association, IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration (Londres:
International Bar Association).
20
Constitución Política del Perú, art. 2.24(a):
“2. Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe.”
21
Reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, disponible en:
[Link]
22
Reglamento de arbitraje de la unidad de arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, disponible en:
[Link]
[Link]
23
Resolución Nº 016-2004-CONSUCODE/PRE, Texto Único Ordenado del Reglamento del Sistema Nacional de
Arbitraje Vigente desde el 16 de enero de 2004, disponible en:
[Link]
_del_Sistema_Nacional_de_Arbitraje.pdf?v=1603162762
24
Reglamento de arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú,
disponible en: [Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 38

Con el fin de contribuir con el deber de revelación de los árbitros, cada parte, oportunamente, deberá
informar la identidad de sus abogados, así como sobre la existencia de sociedades del mismo grupo o
de cualquier persona que tenga control sobre la parte que puedan tener vinculación con los asuntos
controvertidos o interés en el resultado del arbitraje. Asimismo, la parte deberá informar,
oportunamente, sobre la existencia e identidad de cualquier tercero que la esté financiando, total o
parcialmente, para asumir los costos del arbitraje.

Del artículo en cuestión podemos ver que está regulado solamente el deber de revelar la existencia e
identidad del tercero financiador y que esto debe revelarse, aunque el financiamiento sea parcial.

Tal y como está regulado el artículo, podrían surgirles a las partes preguntas como las siguientes:
i)​ Si el abogado de una parte está trabajando con un pago sujeto al éxito ¿debe revelar
esto?
ii)​ Si la parte contara con un seguro de litigios ¿debe revelar esto?
iii)​ Si la empresa matriz asume el pago de los gastos del centro de arbitraje de su filial ¿debe
revelar esto?

Queda claro que si una parte está utilizando un TPF profesional debe revelarlo, pero los casos
mencionados en el párrafo anterior podrían generar dudas. Estas dudas no deben tomarse a la ligera
puesto que, al ser una disposición que forma parte del reglamento arbitral de Amcham, su
incumplimiento es causal de anulación de laudo bajo el derecho peruano. Esto de acuerdo con lo
dispuesto por el artículo 63 inciso c de la ley de arbitraje: “Que la composición del tribunal arbitral
o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral
aplicable (…)”

Es importante reconocer que la disposición contemplada en el reglamento de Amcham sigue la línea

de la disposición contemplada en las directrices de la IBA, por lo que podríamos decir que se
incluyó en dicho reglamento una cláusula estándar. En ese sentido, su inclusión no es algo negativo
o positivo, pero sí nos da la oportunidad de reflexionar sobre el efecto de incluir este tipo de
cláusulas en los reglamentos de arbitraje, la cual de no ser observada podría causar la anulación de
un laudo.

C. Los motivos para regular el TPF

Parte del debate sobre la regulación del TPF también debe incluir un análisis sobre los objetivos de
regular la figura. Estando a que las regulaciones existentes sobre TPF se limitan a ordenar la
revelación de la identidad y existencia de este, es necesario analizar si el marco jurídico peruano
actual permite superar este desafío.

La lógica detrás de ordenar la revelación de la identidad y existencia de un financiador es la de

evitar potenciales conflictos de interés con los árbitros. Sin esta revelación los árbitros no tendrían
manera de conocer que existe un TPF en el arbitraje por lo que no tendrían cómo incluir en sus
revelaciones los vínculos que tuvieran con los financiadores.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 39

Al respecto, si el tercero financiador es el abogado de la parte o una empresa del mismo grupo, los
árbitros conocen la existencia e identidad de ambos por lo que su revelación de independencia e
imparcialidad, de acuerdo con el marco regulatorio peruano25, debería incluirlos. Adicionalmente,
las partes tienen la posibilidad de pactar la inclusión de las directrices de la IBA dentro de las reglas
del arbitraje, las cuales contienen una disposición que obliga a revelar la existencia e identidad del
financiador. Inclusive también, los árbitros podrían proponer la inclusión de una regla en el arbitraje
relativa a revelar la existencia e identidad de un financiador.

De esta manera, tenemos que el marco regulatorio peruano actual permite afrontar un posible
conflicto de interés que se suscite por la existencia de un TPF.

VI.​ CONCLUSIONES

Es importante tener presente que el TPF no cuenta con una definición estandarizada al momento de
debatir su regulación. Existen diversos trabajos que han identificado las principales o más
frecuentes modalidades del TPF que pueden ser utilizadas como guía para entender todo lo que
puede ser considerado TPF. Antes de regular debemos cuestionarnos qué es lo que verdaderamente
estamos regulando.

Es necesario tener datos sobre el mercado del TPF en el peruano, tal como se tienen para otras
jurisdicciones, para así poder saber sí la figura se presenta con suficiente frecuencia para ameritar su
regulación. Si bien el tamaño del mercado de arbitraje peruano y las tendencias mundiales sobre el
TPF nos sirven como indicios de que esta figura es utilizada en el Perú, antes de regular es positivo
tener evidencia clara no solo de que se usa esta figura, sino que se presentan problemas con su uso
que solo pueden ser absueltos con una nueva regulación.

Hemos explicado que el actual marco regulatorio de arbitraje peruano puede hacer frente a la
preocupación a la afectación a la independencia e imparcialidad de los árbitros. Asimismo, hemos
también señalado que existen instrumentos de soft law que pueden aplicarse a los arbitrajes que
también configuran herramientas para hacer frente a los desafíos del TPF.

En ese sentido, culminamos con una respuesta a la pregunta materia del título del presente trabajo:
¿es necesario regular el TPF en el arbitraje peruano? En nuestra opinión no, o por lo menos aún no.
Consideramos que una regulación que no responde verdaderamente a las necesidades de la práctica
hace más daño que ninguna regulación.

25
Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje, art 28, inciso 1:
“28. Motivos de abstención y de recusación.
1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para
ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su
imparcialidad e independencia.”
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 40

Por el momento, son los centros de arbitraje a través de sus reglamentos lo que irán marcando la
pauta al respecto, siendo que si otros centros empiezan a incluir disposiciones acerca del TPF
podremos reevaluar la pregunta sobre si es necesario regular el TPF.
 UNA MIRADA CRÍTICA A LA APLICACIÓN DE RECURSOS
CONSTITUCIONALES EN EL ARBITRAJE
Daniel Heller Videla1

Resumen - La supremacía de la ley, o de la constitución es una de las principales características del

Estado de derecho. Los jueces o magistrados constitucionales que tienen que decidir sobre cualquier
causa deben direccionar sus criterios a que exista una predominancia del espíritu legal de las
instituciones, haciendo que la interpretación de la norma se enfoque en prevalecer los principios
generales del derecho, la constitución y del constitucionalismo.
Pero la facultad coactiva que otorgan las leyes o la misma constitución a las instituciones
establecidas puede generar que se vaya a anteponer una interpretación purista de la norma que no va
a proteger los principios generales del derecho. Aterrizando en el caso específico del arbitraje, esto
puede significar que se pueda invalidar la autonomía de la voluntad de las partes que genera una de
las bases del arbitraje, que es el carácter contractual del acuerdo arbitral.
Actualmente, sobre todo en los países latinoamericanos, existe una alta tendencia de los tribunales o
cortes constitucionales a anular laudos arbitrales, incurriendo en el error de tocar los temas de fondo
de los laudos. Por lo que se da una nula consideración a la competencia y a los criterios empleados
por los árbitros encargados de la emisión de esas decisiones, y se considera aún menos a la voluntad
de las personas de someter sus controversias a arbitraje.
Esta no consideración del principio del pacta sunt servanda, y la anteposición de la justicia
ordinaria no solo representa un posible problema de competencia de las instancias constitucionales.
Sino que implica que los Estados pueden emplear los medios necesarios para que la autonomía y
autodeterminación de las personas para acudir a arbitraje se vea cada vez menos garantizada como
un medio legítimo de solución de controversias. Lo que genera un conflicto entre la facultad
coactiva del Estado, en contraposición del respeto y garantía del consentimiento de las partes para
acudir a arbitraje en el cual se pueden plasmar principios del derecho, incluso propios del
constitucionalismo.
Abstract - The supremacy of the law, or of the constitution in its absence, is one of the main
characteristics of any state where there is a "Rule of Law." Constitutional judges or magistrates
who have to decide on any case must direct their criteria towards a predominance of the legal spirit
of the institutions, making the interpretation of the norm focus on upholding the general principles
of law, the constitution, or constitutionalism.

However, the coercive power granted by laws or the constitution itself to established institutions can
lead to a purist interpretation of the norm being prioritized, which will not protect the
1
Abogado graduado con mención de excelencia por la Universidad Privada Boliviana. Ex mootie de la Competencia
Internacional de Arbitraje durante las gestiones 2019, 2020 y 2021. Sus áreas de especialidad son el derecho
constitucional, derecho administrativo y arbitraje comercial. Ha trabajado en organismos e instituciones dedicados a la
investigación jurídica y política. Actualmente es asociado jr. de firma Sánchez Peña & Asociados y parte del Centro de
Estudios Jurídicos de Libera Bolivia.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 42

aforementioned principles. In the case of arbitration, this could mean invalidating the autonomy of
the will of the parties, which is one of the foundations of arbitration, namely the contractual nature
of the arbitral agreement.

Currently, especially in Latin American countries, there is a high tendency for constitutional courts
to annul arbitral awards, making the mistake of addressing the substance of the awards. This results
in a lack of consideration for the criteria used by the arbitrators responsible for issuing these
decisions, and even less consideration for the willingness of individuals to submit their disputes to
arbitration.

This lack of consideration for the principle of pacta sunt servanda, and the prioritization of
ordinary justice not only represents a potential problem of competence for constitutional bodies but
also implies that states can take the necessary measures to make the autonomy and
self-determination of individuals in resorting to arbitration less and less guaranteed as a legitimate
means of dispute resolution. This leads to a conflict between the coercive power of the state, in
contrast to respect for and guarantee of the consent of the parties to resort to arbitration, where
principles of law or even constitutionalism can be embodied.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………....42
II. CONCEPTO DE ARBITRAJE………………………………………………………………..43
A. Principio Kompetenz – Kompetenz, Competencia de los Tribunales Arbitrales y la garantía
al juez natural………………………………………………………………………………..….44
III. LOS ÁRBITROS, SU COMPETENCIA Y LA GARANTÍA AL JUEZ NATURAL COMO
NOCIÓN CONSTITUCIONAL…………………………………………………………………..46
IV. DERECHO CONSTITUCIONAL, RECURSOS CONSTITUCIONALES Y
ARBITRAJE……………………………………………………………………………………….49
V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS………………………………………​50
VI. RECURSOS PROPIOS DEL ARBITRAJE…………………………………………………​51
VII. MENOSPRECIO DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SU INCORPORACIÓN AL
DERECHO INTERNO……………………………………………………………………………​52
VIII. ANÁLISIS……………………………………………………………………………………​52

I.​ INTRODUCCIÓN
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat es el principio del derecho que establece
que regla es la que expone brevemente la cosa, tal y como es. El Derecho no se toma de la regla,
sino que la regla se hace con arreglo al derecho que hay. 2

2
PAULUS Julius, jurista romano del siglo III d.C, en Digesto 50-17-1: «Lo justo no deriva de la norma, sino que es la
norma la que procede de lo que se considera justo.»
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 43

Al respecto, Friedrich Hayek menciona que, “se ha abierto al hombre un campo de posibilidades
totalmente nuevo y le ha dado un nuevo sentido de poder sobre el propio destino. La discusión
sobre quién debería ejercer este poder, sin embargo, ha dejado indebidamente en la sombra el
problema, mucho más fundamental, relativo a los límites y a la extensión de semejante poder”3.
Muchas veces, en el caso del arbitraje a pesar de la ya prolongada experiencia en su práctica, tanto a
nivel doméstico como internacional, nos encontramos ante una figura donde las personas deciden
dirimir sus controversias y la otorgación de justicia en un ámbito privado. Los resultados y la
eficacia obtenida muestran que es posible y constitucional que el Estado otorgue sus facultades o
competencia de impartir justicia.
Bajo de este supuesto, del ejercicio de libertad que tienen las personas, aplica a lo mencionado por
Hayek, debido a que en el arbitraje el ser humano ha encontrado lo relativo a la extensión del poder
de impartir justicia. Lo que, en muchos casos puede ser utilizado como excusa para pugnar la
facultad impartida, cuando una parte perdidosa así lo requiera, siendo el Estado a través de la
justicia ordinaria el primero en emplear los mecanismos legales para que esto suceda.
Lo que puede representar un problema en el arbitraje, porque en muchos casos se busca la nulidad o
anulación de un laudo arbitral que pudo haberse dictado conforme a derecho, y en base a todos los
principios legales y constitucionales. Lo que representa que se usen mecanismos legales
establecidos en la ley, lo que desde una perspectiva positivista sería correcto, pero incumpliendo
con la finalidad que implica la extensión de la facultad de impartir justicia, que puede entenderse
como un deber ser del derecho.
La consecuencia de todo lo mencionado es que se puede enfrentar a los recursos constitucionales
con el arbitraje. Los medios constitucionales deben ser utilizados para proteger ambos, y no
generar un posible Estado de indefensión del arbitraje y al efectivo reconocimiento de sus laudos.
El presente artículo pretende demostrar que no se deben utilizar los mecanismos procesales
constitucionales en perjuicio del arbitraje. Porque, para su correcto desarrollo y para poder
contemplar los beneficios que genera el mismo, es necesario que los mecanismos constitucionales
protejan su libre desarrollo, siempre que sea realizado conforme a derecho.
II.​ CONCEPTO DE ARBITRAJE
El doctor José Antonio Romero Rodríguez establece que el arbitraje es:
una institución por la cual un tercero, denominado árbitro que no es un juzgador estatal,
resuelve una diferencia que divide a dos o más partes, en ejercicio de la misión
jurisdiccional que le ha sido confiada por las mismas a través de un acuerdo de
voluntades. Dicho acuerdo de voluntades es comúnmente denominado acuerdo de
arbitraje o convenio arbitral4.

3
HAYEK Friedrich, Derecho legislación y libertad, Capítulo IV: Cambios en el Concepto de ley, Unión Editorial,
Argentina, 2006, p. 97-123.
4
MORENO RODRÍGUEZ, José A., “Capítulo XVIII Contrato de Arbitraje”, en MORENO RODRÍGUEZ, Curso de Contratos, Ed.
Intercontinental, 2da Edición, Asunción, 2017, pp. 535-554.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 44

Vale la pena analizar las partes más relevantes de la definición debido a la cantidad de elementos
que se puede diferir de ella, que son característicos del arbitraje. Los cuales ayudarán a ser el
fundamento de la presente investigación por el reconocimiento constitucional de las mismas.
La primera parte menciona la existencia de un tercero denominado árbitro que resuelve una
diferencia o controversia que no es un juzgador estatal. Lo que denota que una de las principales
características diferenciadoras del arbitraje es la extensión de la facultad de impartir justicia a un
tercero.
Para Roque Caivano, el arbitraje representa una suerte de justicia privada, porque se trata de una
actividad jurisdiccional ejercida por particulares que no integran los órganos del Poder Judicial del
Estado5. Para no ser susceptible de apelación, esta figura es reconocida por la constitución, leyes y
tratados internacionales ratificados por los Estados; de esta manera se asegura que es una figura
completamente constitucional.
Respecto a la segunda parte de la definición se encuentra el ejercicio de una misión jurisdiccional
conferida por las partes a través de un acuerdo de voluntades. Los árbitros designados para un
proceso arbitral van a tener la facultad de resolver una controversia, emitiendo un criterio jurídico,
tal y como lo hace un juez ordinario. Lo que significa que la resolución va a tener el valor de cosa
juzgada, cuyo criterio se adecua a los estándares y la legitimidad otorgada por la ley6, por lo que
todo lo dictaminado es reconocido por el Estado y conferido por el propio Estado en un sentido de
garantía del pleno ejercicio de la libertad.
Por último, la definición nos establece la existencia del acuerdo de voluntades o convenio arbitral.
La voluntad es la piedra angular del arbitraje, la cual de acuerdo a la teoría contractual se basa en
que las partes acuerdan resolver sus controversias a través del arbitraje en uso de la autonomía de su
voluntad a través de una cláusula arbitral.
Lo que significa que se somete la controversia a arbitraje y se la retira de la competencia natural del
poder jurisdiccional ordinario. Esta parte de la definición debe ser entendida en dos sentidos; el
primero implica que las personas tienen una facultad reconocida de decidir si someten sus
controversias a arbitraje como un elemento voluntarista de los interesados que así sea. El segundo
es la obligación del Estado de respetar esta decisión, con todos los límites que la misma implica.
La competencia jurisdiccional del arbitraje nace a partir de la voluntad de las partes que deciden
dirimir sus controversias a través del arbitraje. Por lo que es correcto afirmar que el arbitraje tiene
una naturaleza contractual, pero que posee elementos jurisdiccionales reconocidos por el marco
jurídico de cada Estado.
A.​ Principio Kompetenz – Kompetenz, Competencia de los Tribunales Arbitrales y la garantía
al juez natural

5
CAIVANO Roque J., “El Rol del Poder Judicial en el Arbitraje Comercial Internacional”, en MCLEAN - MORENO-VALLE
Coord. Arbitraje Comercial Internacional, pp. 96-115.
6
CAIVANO, El Rol del Poder Judicial en el Arbitraje Comercial Internacional, p. 97.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 45

La presente sección parte bajo el entendimiento que el arbitraje como medio de resolución de
controversias garantiza y respeta todas las garantías constitucionales, a través de distintos
mecanismos, como ser principios, leyes o tratados internacionales. Por lo que carece de sentido
argumentar que el arbitraje no tiene supuestos donde se protege este tipo de cuestiones.
El principio kompetenz-kompetenz establece que los árbitros designados a una posible controversia
arbitral tienen la atribución para decidir acerca de su propia competencia. Este principio surge con
la finalidad de impulsar y garantizar la autonomía del arbitraje frente a los tribunales domésticos, es
decir que es un medio de defensa propio para que la jurisdicción ordinaria no emplee su fuerza
coercitiva en contra del arbitraje7.
Se lo considera como un principio porque permea el derecho arbitral desde una perspectiva
sistémica, lo que deriva en un amplio desarrollo jurisprudencial, normativo y doctrinal. Este
principio va a ser el encargado de generar un equilibrio entre algunas instituciones del arbitraje,
como ser la autonomía de la voluntad o los actos propios, generando un incentivo en el comercio
internacional8.
Respecto a la autonomía de la voluntad, la función del principio es proteger a la voluntad de las
partes de someter un conflicto a través del arbitraje. Esta protección sirve para que solo sean
aplicables las matices dadas por los límites otorgados por el orden público9.
El arbitraje tiene una naturaleza dual, debido a que se pueden presentar características contractuales
como de orden público. Anteriormente se mencionó que la autonomía de la voluntad es la piedra
angular del arbitraje, y que, a partir de la misma, las partes pactan que se pueda dirimir las
controversias en arbitraje.
Por lo que el principio kompetenz-kompetenz se va a encargar de proteger a la autonomía de la
voluntad y consiguientemente al contrato en sí. Pero también se encarga de proteger cual es la
relación existente en la ley que protege al arbitraje y al arbitraje como institución jurídica10.
La naturaleza jurisdiccional de los árbitros no es la misma que la naturaleza jurídica de los
tribunales, cortes o jueces ordinarios. Este elemento es el que abre espacio a las personas a atacar la
competencia o decisiones que surjan del arbitraje, por lo que el principio kompetenz-kompetenz
debe proteger la naturaleza contractual y jurisdiccional del arbitraje11.

7
LUX ACUÑA, Cristina G. El Principio Kompetenz-Kompetenz en Chile. Su aplicación restrictiva como causal de
vulnerabilidad del arbitraje comercial internacional como forma de resolución de conflictos. Santiago de Chile, 2018.
pp. 17-43.
8
LUX ACUÑA, El Principio Kompetenz-Kompetenz en Chile. Su aplicación restrictiva como causal de vulnerabilidad del
arbitraje comercial internacional como forma de resolución de conflictos. pp. 17-43.
9
LUX ACUÑA, El Principio Kompetenz-Kompetenz en Chile. Su aplicación restrictiva como causal de vulnerabilidad del
arbitraje comercial internacional como forma de resolución de conflictos. pp. 17-43.
10
GUZMAN-BARRON Cesar, Arbitraje Comercial Nacional e Internacional, Pontificia Universidad Católica de Lima
Fondo Editorial, Lima, 2017, pp. 51-53.
11
LUX ACUÑA, El Principio Kompetenz-Kompetenz en Chile. Su aplicación restrictiva como causal de vulnerabilidad
del arbitraje comercial internacional como forma de resolución de conflictos pp. 17-43
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 46

Este principio es fundamental para la presente investigación, debido a que actualmente existe una
serie de recursos ordinarios que pueden atacar la competencia o las decisiones de los tribunales
arbitrales. Los cuales son utilizados con el fin de generar una nueva instancia de apelación de un
laudo arbitral, aplicando disposiciones de derecho interno que no necesariamente van a proteger al
contratante, y que contradice lo que las partes inicialmente pactaron, por lo que el arbitraje no es
necesariamente obligatorio en estos casos12.
Como se pudo demostrar en la presente sección, el arbitraje tiene mecanismos propios que le
generan una defensa a la voluntad de las partes respecto a cualquier arbitrariedad que pueda surgir
del derecho público o jurisdicción ordinaria. Al mismo tiempo que los Estados reconocen por varios
mecanismos la protección, obligatoriedad y recursos propios de apelación del arbitraje.
Ya que, al respecto del arbitraje se pueden observar tres cosas: primero, que el arbitraje nace del
acuerdo de voluntades que genera un efecto jurisdiccional en el que se genera una resolución de
controversias. Lo que demuestra un ejercicio efectivo del derecho a la libertad y al acceso a la
justicia efectiva.
Segundo, que todos los elementos que constituyen al arbitraje internacional están dotados de
elementos constitucionales. Entre los que están la garantía al debido proceso, al juez natural, e
incluso al cumplimiento de tratados internacionales que forman parte del ordenamiento interno de
los Estados13.
Tercero, que el arbitraje internacional es regulado por una ley especial interna, por lo que ya existen
mecanismos que van a regular la interposición de recursos propios del arbitraje, como ser el recurso
de nulidad. Por lo que el sometimiento y cumplimiento de una cláusula arbitral ya es de por sí un
tema reconocido dentro del marco jurídico y en la materia constitucional de cada Estado.
De acuerdo a lo mencionado anteriormente, existe la duda sí podría considerarse válida y legítima la
interposición de un recurso constitucional a un laudo arbitral. En caso de ser válido, legal y
legítimo, también debe tomarse en cuenta el momento procesal en el que se pueda interponer el
mencionado recurso. También se necesita esclarecer los recursos constitucionales necesarios o
posibles, en los cuales no se dudaría sobre la legitimación de su interposición.

III.​ LOS ÁRBITROS, SU COMPETENCIA Y LA GARANTÍA AL JUEZ NATURAL COMO NOCIÓN

CONSTITUCIONAL

Como se mencionó en la anterior sección, el arbitraje pone fin al conflicto a través de terceros
imparciales que no son jueces estatales, al que se llega a través de una cláusula compromisoria. Lo
que implica desplazar la jurisdicción del Poder Judicial y poner en su lugar a un tipo de “justicia
privada”.
12
CONEJERO ROOS, Cristián, “La constitución y el arbitraje internacional: ¿hacia un nuevo lenguaje?”, Revista Chilena de
Derecho Privado N° 7, 2006, pp. 235-260.
13
Se puede denotar un ejemplo al respecto en el caso de Bolivia. Que establece en el artículo 259 de la Constitución
Política del Estado Plurinacional que los tratados ratificados mediante los debidos estándares contemplados en la
constitución se elevan a rango de ley. Por lo que forman parte del bloque de constitucionalidad establecidos en el
artículo 401 de la carta magna.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 47

Sin embargo, surge la duda de que la garantía al juez natural no se vea vulnerada por no acudir a la
forma de justicia tradicional que emana de manera natural por la administración de justicia del
Estado. Al respecto, no hay que olvidar que el propio aparato estatal es el que reconoce y admite las
facultades jurisdiccionales de particulares en el arbitraje.
Existe una facultad jurisdiccional de los árbitros debido a una competencia que es otorgada por el
imperium de los Estados, a través de la ratificación de tratados, o a través de la redacción,
aprobación y promulgación de leyes internas, usando siempre los mecanismos constitucionalmente
establecidos para lograr estos objetivos14.
Al respecto es importante tomar el ejemplo de la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento
y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras en el año 1958, la cual establece en su artículo 1.3
que:
En el momento de firmar o de ratificar la presente Convención, de adherirse a ella o de
hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base
de reciprocidad, declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la
ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado Contratante
únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios
surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su
derecho interno15.

Lo que representa que de acuerdo a la Convención de Nueva York, los Estados tienen pautas y
parámetros que son empleados en uso de su soberanía para reconocer esta convención y ejecutar los
laudos arbitrales emitidos en el extranjero. Por lo que no existe una contradicción con los preceptos
constitucionales básicos, ni mucho menos con la separación de poderes, por lo que la aplicación de
estos criterios se termina convirtiendo de cumplimiento obligatorio.
Al respecto de la Convención de Nueva York, es importante mencionar que la ejecución de laudos
extranjeros está regulada por los propios Estados. Por lo que existe un criterio de cooperación entre
el tribunal doméstico y constitucional, en uso del marco jurídico propio de los Estados.
Las leyes nacionales también establecen el reconocimiento de la competencia de los árbitros. Como
es en el caso boliviano con el artículo [Link] de la Constitución Política del Estado, que: “Toda
competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado,
que podrá transferirla o delegarla por Ley”. Criterio que es reconocido por la Ley No. 708 de 25 de
junio de 2015, que en su marco de competencias estipulado en el artículo 2 se fundamenta en el
precepto constitucional mencionado.
Además, la Constitución Política del Estado de Bolivia, al igual que la de muchos Estados
latinoamericanos, reconoce a los tratados internacionales como parte de su marco jurídico. Así lo
establece la Constitución Política en su artículo [Link]:
La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de
primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad
14
CONEJERO ROOS, La constitución y el arbitraje internacional: ¿hacia un nuevo lenguaje?, pp. 235-260.
15
Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958, Art. 1.3.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 48

está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos

Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de
las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de
las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de
legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos

correspondientes16.

Por lo que se genera una obligatoriedad en el cumplimiento, o ejecución de sentencias en los casos
en los que se haya ratificado la Convención de Nueva York. Generando, de esta forma, que no tenga
cabida que ningún recurso interno que contradiga los preceptos establecidos en la constitución.
Todo lo mencionado en esta sección surge a partir de la facultad que es otorgada por el propio ius
imperium de los Estados; es decir que tiene un rango de reconocimiento constitucional. Pero para
aclarar este punto me referiré inicialmente al principio de legalidad, que es el fundamento principal
para el accionar del Estado en materia legislativa.
El principio de legalidad implica que todos los actos de la administración pública deben estar
sujetos a la ley. Este principio es aquel que controla la aplicación de normas adjetivas y sustantivas,
ya que el Estado moderno interviene de forma reiterada, intensa y generalmente contundente en
muchas áreas de la vida de los gobernados. Este accionar afecta sus derechos, incluso aquellos que
son básicos para su subsistencia, porque el Estado legisla, dicta y emite actos que trascienden el
estatus de cada uno, o que carecen de respaldo legal o del respaldo legal adecuado o suficiente17.
El Estado, a través del poder legislativo, es el encargado de redactar, aprobar y promulgar leyes.
Esta facultad genera que las personas tengan el derecho de solo obedecer las disposiciones que la
ley otorga, y no así los que la ley no disponga.
Es por este motivo que, cuando se aplica este principio y se respeta el Estado de derecho, no existe
mecanismo aplicable que no reconozca la validez y la obligación de respetar los arbitrajes. Ya que
los propios Estados a través de sus actos propios van a otorgar el reconocimiento que corresponde al
arbitraje, y va a generarse la obligación de respetar las leyes que de él emanen.

16
Constitución Política del Estado (Bolivia), Art. 410.
17
ISLAS MONTES, Roberto, “Sobre el Principio de Legalidad”, Anuario de derecho constitucional latinoamericano 97
año XV, Montevideo, 2009, p. 97 – 108.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 49

IV.​ DERECHO CONSTITUCIONAL, RECURSOS CONSTITUCIONALES Y ARBITRAJE

El estudio del derecho constitucional se encarga de la interpretación, creación y aplicación de las

normas y principios que rigen la estructura, funcionamiento y relaciones entre los poderes del
Estado. Así como también de regular los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos.

Por lo que el Derecho Constitucional se divide en tres partes principales: el derecho constitucional
sustantivo, que es el que debe de regular los derechos fundamentales de los ciudadanos. El derecho
constitucional orgánico es el encargado de la organización del Estado. Y en tercer lugar se tiene al
Derecho Procesal Constitucional, tiene que regular el procedimiento constitucional.

Profundizando un poco más en el tercero, al tratarse de un artículo que analiza los recursos
constitucionales internos, es importante considerar que la finalidad del Derecho Procesal
Constitucional es la protección de los derechos constitucionales materiales de manera efectiva. Lo
que implica que se enfoquen, en especial, en los derechos que pueden verse afectados en el campo
del proceso.
La tutela que otorgan los recursos constitucionales18 pueden ser un objeto de choque entre el
arbitraje y la jurisdicción ordinaria. Como el Derecho Procesal Constitucional es el encargado de
otorgar los recursos y mecanismos necesarios para que la jurisdicción constitucional se inmiscuya
en el arbitraje, es necesario describir cuales son los recursos a los que se puede recurrir para
solicitar la anulación de un arbitraje. Los cuales son tres en específico: la acción de amparo, el
recurso de queja y los recursos de nulidad en materia constitucional.

El recurso de amparo constitucional tiene la finalidad de garantizar los derechos de toda persona
natural o jurídica, contra actos ilegales u omisiones que amenacen, restrinjan o amenacen de
restringir derechos fundamentales. En muchos casos, esta acción tiene como primer requisito el
principio de subsidiariedad, lo que implica que las personas tienen la finalidad de proteger derechos
que se vean afectados o vulnerados por una acción equívoca dentro del proceso.
Por otro lado, el recurso de queja o solicitud inhibitoria son los recursos que se interponen ante una
falta o abuso grave por parte de un árbitro en un proceso. Pero lo que resulta curioso al respecto, es
que para interponer este tipo de recursos se debe considerar al árbitro como un juez o como parte
del proceso judicial.
El principio del juez natural es una parte fundamental del arbitraje, debido a que los árbitros tienen
la facultad de decidir sobre una controversia, y las personas tienen el derecho a acceder a un árbitro
como juzgador de un conflicto. Esto puede representar que el arbitraje se vea afectado, ya que al
incurrir en una falta así lo establece la jurisprudencia del caso Venezolana de televisión C.A
c/Electrónica industriales S.P.A19.

18
Un recurso constitucional es el recurso encargado de tutelar los derechos de las personas que se hayan visto
vulnerados dentro de cualquier proceso.
19
Venezolana de televisión C.A v. Electrónica industriales S.P.A, 05/04/2006, Resolución No. 00855.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 50

Respecto a la ejecución de laudos extranjeros se puede ver el caso Consorcio Barr CA c/ Four
Seasons20, en el cual se menciona que la existencia de un arbitraje en el extranjero no afectaba el
derecho de acceso a la justicia estatal. Por lo que se podría poner una objeción a la cláusula arbitral
por la vía constitucional.
Por último, el recurso de inconstitucionalidad puede afectar de manera negativa al desarrollo del
arbitraje, debido a que este recurso, en teoría volvería inconstitucional la norma con la que se regula
el arbitraje en un Estado. Sin embargo, al enfocarse más en los recursos que pueden afectar los
laudos específicos, no se intentará profundizar más en el tema.
La doctrina procesal constitucional establece que todas las declaraciones constitucionales son fútiles
si no existen remedios procesales que aseguren su funcionamiento real. Pero la pregunta que surge,
después de haber descrito los recursos constitucionales aplicables, es si son el único recurso
disponible, o si existen otros recursos disponibles.
Un ejemplo es el recurso del amparo de constitucionalidad. Que busca reparar daños que se podrían
haber ocasionado por una actuación incompetente.

V.​ RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS

Existen disposiciones en Tratados Internacionales que disponen esto, por ejemplo, el artículo V de
la Convención de Nueva York21 como el mismo artículo de la Convención de Panamá (o
Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional del año 1975)22 refuerzan esta
obligatoriedad ponderando una presunción de ejecutabilidad de las sentencias extranjeras al
disponer la inversión de la carga probatoria. Así, el actor que solicita no aplicar una sentencia debe
probar que a la misma le faltan requisitos para su reconocimiento y/o ejecución.
En primer lugar, la Convención de Nueva York establece lo siguiente en su artículo V:
1. Sólo se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, a instancia de
la parte contra la cual es invocada, si esta parte prueba ante la autoridad competente del
país en que se pide el reconocimiento y la ejecución:
a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo II estaban sujetas a alguna
incapacidad en virtud de la ley que les es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en
virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este
respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o
b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente
notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido,
por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa; o
c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria, o contiene decisiones
que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no

20
Consorcio Barr CA v. Four Seasons, 13/11/2008, Resolución. RC. 00760.
21
Convención de Nueva York, Art. 5.
22
Convención de Panamá, Art. 5.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 51

obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al

arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado
al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del
tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se
ha efectuado el arbitraje; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida
por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa
sentencia.
2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si
la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución,
comprueba:
a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución
por vía de arbitraje; o
b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público
de ese país.

De lo mencionado por este artículo es importante tomar en cuenta que la Convención de Nueva York
ya fue reconocida por muchos Estados, a través de los procedimientos que sus constituciones exigen.
Por lo que ya son parte del marco jurídico de los mismos, y ya reconocen supuestos de ir contrario a
la ley o al orden público, además de contemplar vicios o elementos que comprometen a la cláusula
arbitral.
Esto implica que a pesar de que en el arbitraje se otorgue competencia jurisdiccional a los árbitros, el
poder judicial sigue reteniendo cierta jurisdicción. Por lo que, en un caso sometido a arbitraje, existe
una revisión y una cooperación entre las partes23.

VI.​ RECURSOS PROPIOS DEL ARBITRAJE

La premisa de la presente sección es que carece de sentido aplicar algún recurso constitucional de
manera directa, si es que existen mecanismos propios del arbitraje que son aplicables, y reconocidos
por la norma.
El recurso encargado de impugnar los laudos arbitrales es el recurso de nulidad. Por ejemplo, en el
caso del Perú se tiene el artículo 62 del DL 1071 el cual establece que el recurso de nulidad
constituye la única vía de impugnación de un laudo24.
La ley boliviana también reconoce lo mismo; ya que se establece en el artículo 111 que: “Contra el
Laudo Arbitral dictado, sólo podrá interponerse recurso de nulidad del Laudo Arbitral. Este
recurso constituye la única vía de impugnación del Laudo Arbitral”25.

23
CAIVANO, El Rol del Poder Judicial en el Arbitraje Comercial Internacional, pp. 96-115.
24
Decreto Legislativo que norma el arbitraje 1071 (Perú), Art. 62.
25
Ley 708 de 25 de junio de 2015 (Bolivia), Art. 111.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 52

Como se mencionó anteriormente, la Convención de Nueva York en su artículo V ya reconoce el

recurso de nulidad. Por lo que ya se tiene presente que el arbitraje ya tiene sus procedimientos
internos, pero que también puede ser denegado por la jurisdicción ordinaria.

VII.​ MENOSPRECIO DEL DERECHO INTERNACIONAL Y SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO

En la presente sección se analizará que existe una obligatoriedad del cumplimiento de las
disposiciones internacionales sobre arbitraje, por lo que los Estados no pueden excusarse en su
derecho interno para no acatar un tratado internacional.
Es importante mencionar que en muchos Estados latinoamericanos los tratados internacionales
debidamente ratificados son parte de su normativa interna. Tal como sucede en el caso boliviano,
por ejemplo, donde los tratados tienen rango de ley; la Constitución Política del Estado establece en
su artículo 256.I que “Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento
jurídico interno con rango de ley”. Las constituciones de países como Chile, Ecuador, Colombia o
Argentina, entre muchos otros, reconocen los tratados internacionales como parte de la legislación
interna.
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena), es un
instrumento de derecho internacional que se encarga de regular la aplicación de los tratados en los
Estados contratantes. Esta convención establece en el artículo 27 que las partes que la suscriben no
pueden invocar el derecho interno de los Estados para incumplir un tratado.
Existen ejemplos como en la jurisprudencia del caso Fibrara Constructora S.C.A c/ Comisión
técnica mixta de Salto Grande26 en el que el tribunal constitucional da preferencia mayor a un
tratado internacional antes de la propia constitución. Por lo que se insta al Estado a cumplir con el
Tratado Internacional para cumplir con el tratado de arbitraje.
A partir de lo establecido por la Convención de Viena se reconocen los principios de remisión
judicial, en aplicación de la Convención, y control de los laudos arbitrales. Actuar conforme a los
tratados internacionales implica respetar la legislación interna de los Estados. Por lo que, al cumplir
con lo determinado por un laudo arbitral, se están garantizando el cumplimiento armónico de la
constitución y de todos los aspectos legales de la legislación interna de los Estados, porque se
estaría buscando la legitimidad del ámbito interno.

VIII.​ ANÁLISIS

Para comenzar es necesario referirse a una jurisprudencia que sirva como ejemplo sobre cómo
deben fallar los tribunales o cortes constitucionales sobre arbitrajes, limitando su competencia de
acuerdo a lo referido a lo largo de este artículo. La cual es la Sentencia Constitucional No.

26
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fibrara Constructora S.C.A c/ Comisión técnica mixta de Salto Grande”,
19/06/2010. Un perito contador interpuso recurso extraordinario federal contra la decisión del Tribunal Arbitral de Salto
Grande, el cual fue rechazado en razón de la inmunidad de jurisdicción que goza la organización intergubernamental.
Contra dicho pronunciamiento, el apelante dedujo recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que
fue desestimado
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 53

1105/2017 – S3 del 20 de octubre de 201727 que falló respecto a la interposición de una acción de
amparo constitucional contra un laudo arbitral emitido por los miembros del tribunal arbitral del
Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Industria y Comercio “CAINCO”.
La parte accionante consideró que se le estaba vulnerando su derecho al debido proceso en su
elemento de valoración de la prueba, a la defensa y al “orden público”. Esto se debió a que el
tribunal arbitral declaró improbada su demanda de indemnización de riesgo de una compensación
de seguros del asegurado. El accionante consideró que la decisión era arbitraria, ya que no se
tomaron en cuenta los medios de prueba presentados, y pretendía que se cambie el fondo del laudo
en la instancia constitucional, volviendo nulo el laudo mencionado.
El tribunal constitucional denegó la tutela, fundamentando que la autonomía de la voluntad es el
poder de querer jurídicamente, y que el mismo debe ser protegido socialmente. Que ese querer
puede traducirse en un convenio, el cual surte efectos idénticos a la ley. Por lo que la potestad de los
árbitros de resolver controversias, encuentra su fundamento en la libertad y autonomía de la
voluntad de las partes traducidas en un convenio arbitral.
Además, estableció que el arbitraje ya tiene un propio recurso de nulidad. Por lo que menciona que
la autoridad puede anular un laudo por las causales establecidas en la propia ley específica de
arbitraje, pero que no puede modificar el fondo de un laudo arbitral.
Como se puede apreciar, la utilización de recursos constitucionales para determinar la nulidad de un
laudo puede considerarse como legal, razón por la cual se otorgó el derecho a la parte accionante a
acudir a una instancia constitucional. Pero el hecho que la legislación interna de los Estados permita
y garantice estos derechos, no significa que este recurso que deba aplicarse en todos los casos, y que
la tutela constitucional sea otorgada en su totalidad.
Por lo que el Tribunal Constitucional boliviano, comprendió de manera positiva la naturaleza del
arbitraje, y falló conforme a lo que se espera razonablemente. Por lo que respetó, en primer lugar, la
competencia del tribunal arbitral, la convencionalidad del arbitraje, y reconoció que existen medios
de impugnación propios de la materia arbitral que deberían haber sido tomados en cuenta. Lo que se
generó fue una decisión y un precedente constitucional que demuestra que la limitación del accionar
estatal en el arbitraje garantiza de mejor manera los derechos de las personas que recurren al
mismo.
Los Estados tienen el deber de buscar la legitimidad de sus actos, antes que realizar una aplicación
pura y dura del derecho positivo, y una evaluación donde se priorice la búsqueda de justicia. Por lo
que los mecanismos tienen que ser utilizados en respeto de la libertad de las personas de contratar,

27
Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, Sala Tercera Especializada, SC. 1105/2017-S3, 20/10/2017,
“POPLAR CAPITAL Sociedad Anónima (S.A.) sucursal Bolivia v. J.G.N.”, Juez Público Civil y Comercial
Decimosegundo de la Capital del departamento de Santa Cruz; y miembros del Tribunal Arbitral del Centro de
Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Industria y Comercio (CAINCO). Jurisprudencia que versa sobre la
interposición de un amparo constitucional contra un laudo arbitral de fecha 27 de julio de 2017. A pesar de ser un
arbitraje de seguros, es importante tomar en cuenta como el Tribunal Constitucional boliviano pone límites a su
competencia para modificar materia de arbitraje.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 54

entendiéndose como un derecho que las mismas poseen, y reconocer el acceso efectivo a la justicia,
que es uno de los elementos que caracterizan al arbitraje.
Por lo que la aplicación de los recursos constitucionales debería realizarse en caso de que dentro del
proceso arbitral haya existido una verdadera vulneración que amerite la interposición de este tipo de
recursos. Pero en el caso que no se pueda determinar este supuesto de manera clara y consecuente,
un tribunal o corte no puede permitir esta aplicación en todos los casos. Lo que genera una correcta
aplicación e interpretación de las leyes, tratados y convenciones ratificados por los Estados que son
parte del marco jurídico de los mismos.
Por esta razón se inicia el presente artículo con la aplicación del principio de Non ex regula ius
sumatur, sed ex iure quod est regula fia. Debido a que el Derecho no se toma de la regla, sino que
la regla se hace con arreglo al derecho que hay, lo que representa que, en casos como los que se trae
a colación en el presente artículo, los Estados deben actuar conforme a justicia y en respeto de la
voluntad de las partes, de la legislación interna y de la competencia de los tribunales facultados a
fallar de una forma determinada.
Como lo afirma Hobbes, antes del Estado no se reconocía diferencia entre lo justo e injusto; en fin,
que en el pacto social en el que enajenamos todos los derechos para que el Estado, a través de la
dominación legal, nos garantizará la igualdad y libertad en el ejercicio, cierto o seguro de ellos. Por
lo que el actuar en justicia, en el caso del arbitraje, debe ir en búsqueda de la actuación en justicia,
siendo el Estado el principal autor en este fin.
 ARBITRAJE DE INVERSIÓN EN EL SECTOR ELÉCTRICO DE
GUATEMALA: REFLEXIONES SOBRE EL CASO IBERDROLA
Farah Valdez1
Resumen- La prestación de servicios públicos, especialmente de energía, es crucial para el
desarrollo de Guatemala, facilitando la inversión extranjera y el crecimiento económico. La
interacción entre el Estado y la iniciativa privada puede generar tensiones y disputas, especialmente
cuando decisiones políticas afectan las expectativas de inversión. Es por eso por lo que el arbitraje
se presenta como un método eficaz para resolver conflictos entre inversores y Estados. En
Guatemala este servicio es de suma importancia y llega a ser fundamental para garantizar un
suministro eléctrico eficiente y sostenible. Por lo que el arbitraje de inversión se ha vuelto una
forma para dirimir conflictos y disputas relacionadas a este servicio. Es por eso, que se toma de
referencia el caso Iberdrola contra Guatemala, donde la empresa demandó al Estado por 672
millones de dólares tras decisiones regulatorias que afectaron sus expectativas de inversión. El
CIADI falló a favor de Guatemala, marcando un precedente en la relación entre inversores y el
Estado en el sector eléctrico.
Abstract- The provision of public services, particularly energy, is essential for Guatemala's
development, fostering foreign investment and economic growth. The interaction between the State
and private sector can lead to tensions and disputes, especially when political decisions influence
investment expectations. Arbitration thus emerges as an effective method for resolving conflicts
between investors and States. In Guatemala, this service is critical and becomes fundamental to
ensuring an efficient and sustainable electricity supply. Consequently, investment arbitration has
become a key avenue for settling conflicts and disputes related to this service. A prominent example
is the case of Iberdrola v. Guatemala, where the company sued the State for $672 million due to
regulatory decisions that impacted its investment expectations. ICSID ruled in favor of Guatemala,
establishing a precedent in investor-State relations within the energy sector.

I. INTRODUCCIÓN: ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS……………………...56

II. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN ESTATAL………………………….56
A. La importancia del Sector Eléctrico en Guatemala………………………………………….57
III. BREVE CONCEPTO DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN……………………………….58
IV. LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ELÉCTRICOS……………………………………………………………………………………..58
V. CASO IBERDROLA VS. GUATEMALA…………………………………………………….60
A. Impacto del Caso Iberdrola………………………………………………………………….61
VI. CONCLUSIÓN Y REFLEXIÓN……………………………………………………………..62

1
Estudiante de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Rafael Landívar de Guatemala, con un
interés en particular por el arbitraje internacional y la resolución de disputas. Ha participado activamente en
competencias internacionales, como la Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión (CAII) edición 2024.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 56

I.​ INTRODUCCIÓN: ARBITRAJE EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La prestación de servicios públicos es fundamental para que una nación funcione y pueda
desarrollarse en armonía. Los servicios públicos responden a las necesidades básicas de la
población, estos pueden adaptarse y evolucionar conforme el paso del tiempo. Habiendo dicho esto,
la prestación eficiente de estos servicios, particularmente el de energía o electricidad, se convierten
en una prioridad estratégica para el Estado abriendo puertas para la comercialización y la inversión
extranjera.
En Guatemala a través de los años, se ha visto la necesidad de impulsar el crecimiento económico y
social por medio de los servicios públicos y el de energía ha sido uno de gran importancia. Sin
embargo, la interacción entre el Estado y la iniciativa privada en la gestión de estos servicios puede
dar lugar a tensiones y disputas, especialmente cuando las decisiones políticas afectan las
expectativas de inversión. En este sentido la interacción entre el sector público y privado se ha
vuelto cada vez más relevante, abriendo a nuevas formas y mecanismos que promueven la equidad
y eficiencia en la distribución de estos.
La importancia del sector eléctrico es crucial para impulsar la industria, el comercio y la
conectividad en el mundo cada vez más industrializado. Sin una estructura eléctrica eficiente y
sostenible, las oportunidades de expansión y de productividad nacional se ven afectadas
drásticamente, lo que impacta directamente en la calidad de vida de la población. Por ello en este
sector se normaliza la adopción de inversión extranjera con una aportación de capital, una
expectativa de ganancia, un riesgo inminente a la misma para el inversionista, demostrado un
interés en cooperar con las obligaciones que debe de tener el Estado con los habitantes del país.
Es ahí donde surge el arbitraje como un método de resolución de conflictos en el ámbito de
servicios públicos, este mecanismo ofrece un enfoque alternativo para abordar disputas entre
inversionistas y Estados, promoviendo un ambiente de confianza y seguridad jurídica. A medida en
que la inversión extranjera se vuelve indispensable para el desarrollo de infraestructuras, el arbitraje
es el recurso para garantizar la estabilidad en las relaciones de las partes. En este contexto, en el
presente artículo se analizará como el arbitraje tiene la capacidad para dirimir disputas entre
inversores y Estados enfocado a la distribución de los servicios públicos, en especial en Guatemala
en el sector eléctrico.

II.​ LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN ESTATAL

Los servicios públicos nacen como respuesta a la evolución, adaptándose a las necesidades
cambiantes de la población y la necesidad de brindarlos. La forma en la que estos servicios deben
de ser proporcionados depende en gran medida de diversas corrientes o tendencias contemporáneas,
como la economía, que influye en la viabilidad financiera y la gestión de recursos por parte de la
administración pública, la innovación, que redefine la manera en la que se pueden dar o brindar
estos servicios para el consumo de los habitantes y la conectividad global que plantea nuevos
desafíos y oportunidades de acceso a la calidad de los servicios. Juntas estas dinámicas interactúan
para garantizar la efectividad de los servicios.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 57

Los servicios públicos se pueden definir como: “El conjunto de bienes y actividades básicos,
brindados directa o indirectamente por entes estatales o privados, para garantizarle a toda su
población un mejor nivel de vida, promoviendo la igualdad de oportunidades y los derechos de
ciudadanía”2. El objeto final o finalidad de un servicio público, es la actividad directa para
satisfacer una necesidad pública colectiva. El autor Gordillo señala que no solo la administración
pública puede brindar este servicio: “Cuando la ley crea un ente, o autoriza la constitución de un
ente, y le confiere el ejercicio de una parte de la función administrativa, tal función se ejerce
precisamente en forma indirecta, es decir, por órganos distintos de los directamente encargados por
la Constitución para realizarla”3. Brindando apoyo y coadyuvando a cumplir con la necesidad
pública.
Directamente, en Guatemala los servicios públicos se pueden prestar por el mismo Estado,
entidades privadas o entidades de carácter mixto. El Art. 118 de la Constitución Política de la
República de Guatemala regula: “Cuando fuere necesario, el Estado actuará complementando la
iniciativa y la actividad privada, para el logro de los fines expresados”4. Dichos fines versan en
lograr la utilización de los recursos naturales y el potencial humano, incrementar la riqueza y tratar
de lograr un pleno empleo de la mano de la equitativa distribución del ingreso nacional.
A.​ La importancia del Sector Eléctrico en Guatemala

El sector eléctrico es fundamental para el desarrollo económico y social de Guatemala, ya que

proporciona la energía necesaria para el desarrollo de actividades diversas como la industria y el
comercio. La electricidad es esencial para mejorar la calidad de vida de la población en general, sin
un suministro eléctrico óptimo y confiable, se limitan las oportunidades de desarrollo para la
nación. De igual forma la Constitución en el Art. 129 establece referente al servicio de electricidad
y: “Se declara de urgencia nacional, la electrificación del país, con base en los planes formulados
por el Estado y las municipalidades, en la cual podrá participar la iniciativa privada”5. El fin
principal que emana de esta norma es brindar electricidad a todo el territorio nacional y satisfacer la
demanda de esta.
Dicho esto, es indispensable contar con una infraestructura eléctrica eficiente y sostenible. La
colaboración entre el Estado y la iniciativa privada debe alinearse con los planes nacionales,
garantizando que la electricidad llegue de manera eficiente a todos los sectores estratégicos. De este
modo, se podrá impulsar de forma efectiva el desarrollo económico y social de Guatemala,
cumpliendo con lo establecido en la normativa y las necesidades de la población.

2
GUIOTTO Luciana – MÜLLER Bettina, “Servicios Públicos en la mira: Los impactos del régimen de protección de
inversiones en el sector de servicios públicos en América Latina y el Caribe”, Internacional de Servicios Públicos (ISP),
Friedrich Ebert Stiftung y Transnational Institute (TNI), s.f/04/2023, disponible en:
[Link]
3
GORDILLO, Agustín A., Tratado de derecho administrativo y obras selectas: Teoría general del derecho administrativo,
1ª ed., Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2013, p. 403.
4
Constitución Política de la República. Asamblea Nacional Constituyente, 1986.
5
Constitución Política de la República. Asamblea Nacional Constituyente, 1986.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 58

III.​ BREVE CONCEPTO DEL ARBITRAJE DE INVERSIÓN

Los conflictos siempre han sido constantes en el desarrollo de la humanidad, lo que ha llevado a la
necesidad de encontrar soluciones que ayuden a armonizar las relaciones sociales. Con el tiempo se
han ideado prácticas novedosas hasta dar origen a instituciones como el arbitraje y la conciliación.
El arbitraje, en particular, surge como un método alternativo de resolución de conflictos mediante el
cual las partes someten una controversia presente o futura a una tercera persona, llamada árbitro,
quien debe resolver el conflicto a través de un laudo arbitral el cual las partes se obligan a cumplir.
Nace de la necesidad de buscar prontas soluciones y eficaces para las partes involucradas, evitando
así el empleo de mecanismos agresivos para resolver controversias. De la misma forma el tratadista
Cabanellas define esta práctica como: “La solución justa de una controversia sin lesionar buenas
relaciones entre las partes”6. De los conflictos entre los estados e inversionistas extranjeros, se
persigue en la práctica el arbitraje de inversión como producto de la evolución del comercio
internacional y el proceso de globalización; ya que existe una inversión de por medio.
El autor Cabanellas igualmente define inversión como: "El acto mediante el cual se destina un
capital a una actividad económica determinada, con el fin de obtener ganancias, es el empleo de un
capital en algún tipo de actividad o negocio con el objetivo de incrementarlo"7. Al hablar de
inversión se debe de hacer referencia a los dos sujetos principales, el inversionista y el Estado
receptor de la inversión. Para el inversionista la inversión constituye en la forma de maximizar sus
ganancias, consolidar alianzas y expandir el mercado, en cambio, para el Estado constituye un
medio de desarrollo dentro del país. El arbitraje de inversión puede entenderse como aquel que se
lleva a cabo entre un inversionista extranjero y el Estado receptor de la inversión, en base a un
acuerdo internacional de inversión firmado entre el estado receptor de la inversión y el estado del
cual se origina el inversionista.

IV.​ LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS ELÉCTRICOS

Con el crecimiento de los Tratados Internacionales de Inversión (TBI) y Acuerdos de Inversión, se

ha impulsado el uso del arbitraje de inversión como un recurso y mecanismo eficaz que permite
resolver disputas basadas en políticas públicas del Estado. Conforme a los años se han firmado
diversos tratados internacionales que protegen la inversión extranjera y otorgan a los inversionistas
extranjeros derechos que incluyen la capacidad de los inversionistas a demandar a los Estados ante
tribunales internacionales cuando consideran que sus ganancias han sido afectadas de alguna
manera por las acciones de los gobiernos.
Asimismo, cabe resaltar el conjunto de estándares que regulan la inversión, como reglas que debe
de cumplir el Estado para tratar al inversionista y no recaer en actitudes o medidas discriminatorias,
injustas o expropiatorias. Estos deben de tomarse en cuenta para que la interacción entre el Derecho
interno y los tratados internacionales se encuentren en sintonía para cumplir con lo pactado, lo que
directamente está vinculado a los servicios públicos fundamentales de una nación.
6
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario jurídico elemental, p. 87.
7
CABANELLAS DE TORRES, Diccionario jurídico elemental, p. 220.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 59

Como establece el autor Fernández:

El arbitraje internacional se ha erigido en la solución preferida de los inversores cuando
tienen que buscar una solución a su diferencia con el estado receptor de su inversión. Para
un inversor es de gran atractivo contar con un mecanismo de solución de controversias
que logra decisiones finales mediante un procedimiento rápido, flexible y donde las
partes tienen un considerable control sobre el mismo. A ello debe añadirse además que la
iniciación de un procedimiento arbitral se facilita enormemente para un inversor debido a
las especiales características de la prestación del consentimiento por parte del estado
receptor de la inversión8.
De esa manera, la facilidad que el arbitraje ofrece para tanto inversionista como Estado para poder
resolver sus controversias lo ha convertido en el método de preferencia para afrontar conflictos de
esta índole. El creciente reconocimiento del arbitraje internacional como la solución preferida para
las controversias entre inversores y estados receptores no solo se refleja en la práctica global, sino
que también encuentra un paralelo significativo en el contexto de América Latina.
Solo en América Latina señala Hébréard y Fortín: “Existen más de 600 tratados bilaterales de
inversión y acuerdos de inversión que incluyen el arbitraje como el método más utilizado para
resolver conflictos”9. Estos acuerdos han facilitado la ejecución de proyectos de gran escala y a
largo plazo, especialmente en el sector eléctrico. Algunos países han adoptado marcos legales
favorables para el arbitraje, lo que resulta esencial para que los inversionistas extranjeros firmen
contratos importantes con los Estados o entidades públicas. Esto, sin olvidar el crecimiento
emergente de instituciones arbitrales locales que reflejan el impulso estructural hacia la
consolidación del arbitraje y la promoción de este como una alternativa confiable al sistema judicial
nacional.
Es este orden de ideas en los últimos años los arbitrajes enfocados a los servicios públicos,
especialmente servicios eléctricos han sido objeto de análisis. El inversionista de primera mano o en
colaboración estatal busca cumplir con este servicio, de tal forma que, en la necesidad de
resolverlos, nace una nueva rama del derecho internacional público que, como bien los autores
Ramírez y Jasoo explican, en la práctica internacional se denomina “Derecho Internacional de la
Inversión Energética (International Energy Investment), del cual se han creado diversos tratados
Internacionales en esta materia, como el tratado de la Carta de Energía, el cual refleja un enfoque
regulatorio en las relaciones de inversión”10. Por ende, estas disputas cuentan con características
diferentes y problemáticas contractuales diversas que necesitan otro tipo de soluciones estratégicas.

8
FERNÁNDEZ MASÍA, Enrique, El arbitraje Internacional como mecanismo de protección de las inversiones energéticas
en Latinoamérica. El caso de las inversiones provenientes de la república popular china, en Inversiones extranjeras en
el sector energético en Latinoamérica, C. Esplugues Mota (ed.), Ciudad de México, Tirant lo Blanch, 2016, p. 49.
9
HÉBRÉARD, Patrick – FORTIN Juliette, “Latin America, a fertile land for energy Arbitration”, Global Arbitration Review,
29/07/2022, disponible en:
[Link]
-energy-arbitration
10
RAMÍREZ MATUS, Lenin – JASSO RODRÍGUEZ, Arturo Enrique, “El Arbitraje de inversión en materia energética del ius
imperio al ius gestionis”, Revista Ciencia Jurídica y Política, Vol. IV, N°7, 2018, p. 54.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 60

El servicio eléctrico, siendo un pilar muy importante en la economía mundial, es el que más sufre.
Dado que este sector en particular es tan esencial y con un entorno cambiante e inestable, los
inversionistas que se ven involucrados no solo se enfrentan a los riesgos derivados a la inversión del
capital realizado en el país, sino también a la inestabilidad y contexto político que llega a tener un
impacto la normativa interna. Por lo que buscando su propia seguridad el inversionista busca el
arbitraje como un refugio imparcial que vele por sus intereses y reconozca sus derechos, sin
importar el peso que signifique brindar luz, electricidad y conectividad a todo un país.

V.​ CASO IBERDROLA VS. GUATEMALA

En el Caso Iberdrola c. Guatemala11, la Empresa Eléctrica de Guatemala, Sociedad Anónima

(EEGSA) se convirtió en objeto de una licitación internacional el 30 de julio de 1998. Con la
intención de privatizar completamente el servicio de distribución eléctrica. En total, se vendió el
80% de la empresa, cuyo valor se estimaba en un monto de 250-300 millones de dólares. Los
postores iniciales fueron Electricidad de Caracas en colaboración con Houston Industries, AES
Americas Inc. de Arlington, Coastal Power Co. de Honduras e Iberdrola desde España con Teco
Powers Services (TPS). Como resultado, Iberdrola Energíay Teco Power Services, junto con la
Electricidad de Portugal compraron 80 % de EEGSA al gobierno que, en términos exactos, era
alrededor de 172 millones de acciones. La empresa fue adquirida por el grupo por 520 millones de
dólares, una aproximación mucho más alta que los 200 millones que el gobierno supuestamente
esperaba.
En 1 de agosto de 2008, la Comisión Nacional de Energía Eléctrica (CNEE) estableció un valor
agregado de distribución. Por lo tanto, EEGSA redujo las tarifas para los usuarios de media tensión
de US$11.36 por kW al mes en el período de 2003-2008 a US$4.24 por kW para 2008-2013. La
tarifa para los usuarios de baja tensión disminuyó de US$9.19 por kW a US$8.22 por kW. EEGSA
propuso un impuesto de distribución de $24.80 para las pequeñas y medianas empresas y $17.45
para los usuarios residenciales. Estas tarifas fueron rechazadas por la CNEE, quién acordó crear una
Comisión Pericial. Sin embargo, CNEE emitió la resolución sin apenas considerar el informe de sus
expertos, lo que EEGSA consideraba una violación de su contrato el pliego tarifario sin tener que
escuchar a los peritos propuestos por EEGSA.
El caso fue llevado ante un Juzgado de Primera Instancia Civil, que falló a favor de EEGSA. Sin
embargo, la CNEE apeló ante la Corte de Constitucionalidad, que falló en su favor, indicando que la
Comisión actuó dentro de sus facultades legales al establecer, Sin embargo, CNEE emitió la
resolución sin apenas considerar el informe de los expertos, por lo que EEGSA consideraba una
violación a lo pactado anteriormente en relaciona a las tarifas locales sin tener que escuchar a los
peritos propuestos por EEGSA. En este proceso el segundo voto razonado, sostiene que la CNEE
debió considerar el informe pericial de EEGSA, ya que no hacerlo vulnera derechos
constitucionales de la empresa.

11
ICSID Iberdrola Energía S.A. v. Republic of Guatemala Case [Link]/09/5.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 61

Se debe resaltar que antes de que la Corte de Constitucionalidad emitiera sentencia al respecto,
Iberdrola quien era socio mayoritario de EEGSA, interpuso una demanda arbitral contra el Estado
de Guatemala por 672 millones de dólares, alegando que las decisiones de la CNEE limitaron sus
expectativas en la inversión. Guatemala argumentó ante el CIADI que no había competencia para
conocer la disputa, porque Iberdrola no era nacional del DR-CAFTA. No obstante a lo anterior el
CIADI determinó que, por un tratado bilateral entre Guatemala y España, era competente para
conocer el caso.
En conclusión, el CIADI falló a favor del Estado de Guatemala el 18 de agosto de 2012, afirmando
que no hubo denegación de justicia y condenó a Iberdrola a pagar 5.3 millones de dólares en costos
legales. El laudo en concreto se convirtió en un precedente para Guatemala, ya que fue la primera
vez en que el CIADI falló a favor del país. Convirtiéndose en un hito en la relación entre el
inversionista y el Estado cuando se busca brindar servicios públicos que beneficien a la población.
La decisión más reciente en el caso de Iberdrola contra Guatemala fue emitida en septiembre de
2020, cuando el tribunal arbitral aplicó el principio de res judicata (cosa juzgada). Esto impidió que
Iberdrola procediera con un nuevo arbitraje bajo las reglas UNCITRAL, dado que ya había iniciado
un procedimiento similar previamente en el CIADI. El tribunal concluyó que el intento de iniciar un
segundo arbitraje abordando los mismos problemas jurídicos violaba el principio de res judicata,
cerrando así la puerta a una reconsideración del caso a través de otra vía arbitral​12.
A.​ Impacto del Caso Iberdrola

La privatización de EEGSA en 1998 es el momento exacto en el que Iberdrola se convirtió en el

accionista mayoritario. Las decisiones regulatorias posteriores, como la reducción de tarifas por
parte de la Comisión Nacional de Energía Eléctrica, generaron tensiones entre la empresa y el
Estado de Guatemala es aquí donde particularmente se evidencia cómo las decisiones políticas y
regulatorias pueden impactar en las expectativas de inversión y la sostenibilidad financiera de las
empresas que buscan invertir en el sector eléctrico. Tomándolo como ejemplo, estas actitudes son
las que se deben de evitar, debe de existir una comunicación directa entre las partes. La decisión de
Iberdrola de demandar a Guatemala por 672 millones de dólares resalta la importancia del arbitraje
internacional como un medio para resolver disputas ya que si bien, el fallo del CIADI a favor de
Guatemala en 2012 establece un precedente significativo, al ser la primera vez que un tribunal
decide a favor de Guatemala en materia de inversiones. Aun así, con el resultado obtenido, esto
refuerza la idea de que el arbitraje puede servir como un mecanismo eficaz para salvaguardar los
intereses de los involucrados.

VI.​ CONCLUSIÓN Y REFLEXIÓN

El arbitraje de inversión es una vía estratégica y viable cuando existen temas relacionados a los
servicios públicos entre un Estado. En cuanto a Guatemala, este mecanismo ha sido usado y

12
BALLANTYNE Jack, “Iberdrola barred from bringing second claim against Guatemala”, Global Arbitration Review,
03/09/2020, disponible en:
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 62

reconocido como una forma alterna, puede ser costosa, pero es un mecanismo que respeta la
imparcialidad de las situaciones.
Es innegable que el arbitraje en materia eléctrica supone diversos retos y que se encuentra aún en
una etapa de evolución. A pesar de ello, se tiene que reconocer que esta rama es un fenómeno que
cada día crece más en la esfera jurídica internacional. De esta forma, laudos como el expuesto con
anterioridad, reflejan una creciente tendencia de favorecer el arbitraje en materia de inversión y
energía sobre otros métodos de resolución de conflictos. Asimismo, este laudo refleja importancia
para Guatemala, tanto por su decisión como por sus efectos. Por lo que dicha materia merece
especial estudio y atención en cuanto a su constante evolución.
 LA INVASIÓN DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA EN EL
ARBITRAJE. EL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN COMO
ELEMENTO DIFERENCIADOR TÍPICO
Gabriel Morales1

Resumen - Las circunstancias a través del tiempo han generado un gran y por demás acertado auge
de la denominada jurisdicción arbitral. Sin embargo, su coexistencia con la jurisdicción ordinaria ha
traído una serie de discusiones acerca de lo inoportuno que resulta para el arbitraje la intervención
de la jurisdicción ordinaria a través de la anulación de los laudos. El principio del doble grado de
jurisdicción es un elemento nítido diferenciador entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria.

Abstract - Circumstances over time have generated a great and highly successful rise of the
so-called arbitral jurisdiction. However, its coexistence with the ordinary jurisdiction has led to a
series of discussions about the inopportune nature of the intervention of the ordinary jurisdiction
through, for example, the annulment of awards. The principle of dual jurisdiction is a clear
differentiating element between arbitration and ordinary jurisdiction.

I. EL PRINCIPIO DEL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN. SUS ELEMENTOS

DEFINITORIOS…………………………………………………………………………………..63
A. El reparto de competencias jerárquicas naturales de los órganos de administración de
justicia. El juicio rescindente y el rescisorio……………………………………………………64
B. La imposición normativa del Estado vs. la libre autonomía de la voluntad de las partes en
Arbitraje………………………………………………………………………………………...66
C. La implementación de figuras procesales ordinarias análogas en los procesos arbitrales. La
impugnación opcional del laudo………………………………………………………………..67
II. CONCLUSIONES Y CONSIDERACIONES FINALES……………………………………71

I.​ EL PRINCIPIO DEL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN. SUS ELEMENTOS DEFINITORIOS

El principio de doble grado de jurisdicción, definido como el modelo de disciplina jurisdiccional

según el cual, los conflictos intersubjetivos sometidos a la consideración de los órganos
jurisdiccionales deben ser objeto de un doble examen de fondo, debiendo prevalecer lo que se
dictamine en el segundo sobre el primero, en razón del reparto natural de competencias jerárquicas
establecido por el ordenamiento jurídico.

1
Abogado venezolano egresado de la Universidad Católica Andrés Bello en el año 2010, especialista en Derecho
Mercantil y en Derecho Procesal.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 64

En la fase cognitiva del proceso, rige este principio como una de las garantías mínimas del derecho
a la defensa y al debido proceso, materializada en el ejercicio de medios de impugnación en poder
de las partes, lo que muchas veces ha sido visto como una pretensión y correlativo derecho optativo
en ejercer una actividad impugnativa de naturaleza sustitutiva.

Resulta oportuno hacer referencia a lo que la doctrina de más reciente y autorizada factura establece
sobre este modelo de disciplina que marca la gran diferencia existente entre la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción alternativa, ambas objeto de este estudio:

(…) Si bien el principio de doble instancia y doble grado de jurisdicción tienen marcadas
diferencias conceptuales, para efectos del presente trabajo, se les entenderá como sinónimos.
Sobre dicho particular, el profesor Alsina ha precisado que “es discutida en doctrina la
naturaleza jurídica de este recurso. ¿Importa un nuevo examen o constituye un nuevo juicio? El
distingo tiene importancia, porque, en el primer caso, el material sobre el cual debe trabajar el
tribunal de apelación es nada más que el acumulado en la primera instancia, en tanto que en el
segundo pueden aducirse nuevas defensas y ofrecerse nuevas pruebas. Para nosotros es nada
más que un doble examen, pues el tribunal de apelación solo puede fallar sobre lo que es
materia del recurso. Eso no quiere decir que el juez esté subordinado al tribunal, ni esté
vinculado al pronunciamiento del inferior, porque [...] el tribunal de apelación extiende su
examen a los hechos y al derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción. Tampoco
impide que excepcionalmente puedan proponerse nuevas defensas [...], hechos nuevos
(posteriores al auto de prueba de primera instancia, o anteriores, pero desconocidos), ni que se
produzca prueba respecto de hechos alegados en la primera instancia, cuya prueba no se realizó
sin culpa de las partes (…)2.

En concordancia con lo anterior, el doble grado de jurisdicción como modelo de disciplina

jurisdiccional, va más allá de un simple ejercicio de una actividad recursiva en busca de un
juzgamiento sustitutivo, por lo que debemos analizar los elementos que reputamos como
definitorios de este instituto.
A.​ El reparto de competencias jerárquicas naturales de los órganos de administración de
justicia. El juicio rescindente y el rescisorio

En primer lugar, destacamos que, en el ámbito de la resolución de conflictos intersubjetivos, no

todos los juzgamientos van a ser proferidos en atención a una debida observancia a las garantías
procesales otorgadas a las partes, de una correcta aplicación o interpretación normativa, ni tampoco
serán forzosamente justas.

En tal virtud, el perfecto diseño de la fase cognitiva del proceso garantiza que una controversia debe
estar inexorablemente sometida en principio (decimos en principio por la naturaleza facultativa de
los recursos) a dos exámenes por parte de dos órganos jurisdiccionales distintos.

Entre estos dos órganos jurisdiccionales, existe una relación de dependencia jerárquica o
subordinación, pues el segundo examen (examen de segundo grado) realizado por el superior
jerárquico (segunda instancia o segundo grado), debe prevalecer siempre sobre el primero.

2
ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Tomo IV. Buenos Aires: Ediar. 1961. p.
207.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 65

Los ordenamientos jurídicos prevén de diversas formas la distribución de competencias jerárquicas,

en donde por regla general, luego de un pleno examen de fondo del órgano jurisdiccional que actúa
en el procedimiento como primera instancia y ejercidos los recursos pertinentes, le corresponde a un
segundo órgano jurisdiccional realizar un nuevo examen –también de fondo- sobre la controversia.

Este segundo examen, de acuerdo al ordenamiento jurídico del cual se trate, es realizado con apoyo
en determinadas competencias que por ley le son otorgadas a cada órgano de administración de
justicia, donde, por ejemplo, en el segundo grado no es admisible promover nuevas pruebas en un
ordenamiento jurídico específico, mientras que en otro se le otorgan facultades probatorias al
órgano superior en este un nuevo examen.

Oportuno destacar que los exámenes de instancia, bien sea de primero o segundo grado, se centran
en la valoración de las pruebas aportadas por las partes, por un cumplimiento de la carga alegatoria,
lo que conduce a establecer un hecho alegado como cierto o como falso.

Lo determinante en esta relación de dependencia jerárquica o de subordinación, es la verificación de

los juicios rescindente y rescisorio de forma concurrente en el órgano jurisdiccional superior.

La atribución de estas dos facultades jurisdiccionales al órgano superior, es lo que determina la

existencia del doble grado de jurisdicción, en donde un tribunal superior jerárquicamente respecto al
juzgado de primer grado, realiza un segundo examen –en teoría definitivo- sobre la controversia,
pudiendo sustituir en todas y cada una de sus partes el juicio emitido por el órgano de primer grado.

Debemos tener cuidado al referirnos al reparto de competencias jerárquicas, pues a nuestro modo de
ver, ello no siempre implica mayor conocimiento, ni mayor experiencia de los juzgadores de
segundo grado, sino que conlleva a una prevalencia del segundo pronunciamiento sobre el primero.

Retomando los elementos definitorios del principio de doble grado de jurisdicción, es oportuno en
este estado referirnos por separado al juicio rescindente y rescisorio como elementos típicos de la
actividad jurisdiccional de segundo grado.

El juicio rescindente, no es más que la anulación y destrucción total del fallo recurrido, lo que nos
deja ver que el recurso de apelación no es un medio de control de la actividad del juez de primera
instancia, sino que su ejercicio es el acceso a un segundo examen obligatorio del fondo de la
controversia.

Luego, se presenta el juicio rescisorio, que es la sustitución del fallo recurrido por uno nuevo, en
donde se justifican las razones de hecho y de derecho por las que se revoca el examen realizado por
el juzgado de primer grado y se sustituye por uno nuevo.

Es importante observar que, la actividad jurisdiccional de segundo grado se despliega en base a

competencias que le permiten al juzgador sustituir en todas y cada una de sus partes el juicio
realizado en primera instancia, a través de la emisión de un nuevo fallo, el cual sustituirá al de
primera instancia y será definitivo en la fase cognitiva.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 66

No podemos pasar por alto que los efectos anteriormente referidos surgen única y exclusivamente
cuando las partes activan los mecanismos de impugnación con el ejercicio de la actividad recursiva
prevista en la Ley, lo que también debe examinarse con detenimiento a continuación.

B.​ La imposición normativa del Estado vs. la libre autonomía de la voluntad de las partes en
Arbitraje

Hablar de la imposición de medios recursivos por parte del Estado, responde a una necesidad
legislativa de reglar la actividad jurisdiccional proveyendo a las partes los recursos necesarios para
garantizar una tutela judicial efectiva, un debido proceso y asegurar la integridad de la Constitución.

Cuando señalamos de “imposición” a las normas adjetivas dispuestas por el legislador, nos
referimos a la existencia de un conjunto de normas en base a las cuales va a regir un proceso
jurisdiccional determinado, en caso de que las partes decidan efectivamente acudir a los órganos de
administración de justicia estatales.

Aquí, comenzamos a ver que las normas dispuestas para la jurisdicción ordinaria, tienen rasgos
optativos o voluntarios para las partes, en especial en materia recursiva.

Lo anterior, tiene una gran relación con la prohibición de no suplir el incumplimiento de las cargas
procesales de las partes intervinientes en un conflicto intersubjetivo, que es sometido a la resolución
de la jurisdicción ordinaria.

Entonces, delimitamos dos rasgos optativos de la jurisdicción ordinaria; el primero constituido por
la decisión de primer término que toman las partes de acudir a la jurisdicción ordinaria, es decir, es
sólo decisión de las partes resolver sus conflictos intersubjetivos en la jurisdicción ordinaria (salvo
excepciones en las que se le permite a los jueces actuar de oficio); y el segundo de los rasgos
constituido por la naturaleza optativa y voluntaria del ejercicio de los medios recursivos o de
impugnación previstos en la normativa adjetiva.

Debemos centrar nuestra atención en el segundo rasgo, pues conlleva a establecer que las partes no
se encuentran obligadas legalmente a ejercer los medios recursivos o de impugnación ordinarios,
situación que se convierte por el contrario en una simple carga procesal del litigante. Ahora bien, si
ello es así en el terreno de la jurisdicción ordinaria ¿por qué no aceptar mecanismos impugnativos
en Arbitraje cuando así lo deseen las partes?

Vemos con claridad que, así como las partes tienen la opción de acudir a la jurisdicción ordinaria en
el marco de un conflicto intersubjetivo, por voluntad expresa de ellas –consistente en la
interposición formal de una demanda ante tribunales ordinarios-, pueden pactar que ciertos
conflictos que surjan durante la vigencia de relaciones obligatorias, sean resueltos mediante
Arbitraje, como manifestación típica de la libre autonomía de la voluntad, por lo que en principio no
resultaría un problema que se pactaren medios de impugnación.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 67

Ha sido objeto de mucho debate la admisión o no de medios recursivos en materia arbitral, pues
como acertadamente lo sostiene gran parte de la doctrina, ello no está previsto en la Ley, además de
que, no se deberían utilizar medios ordinarios para resolver conflictos intersubjetivos sometidos a
Arbitraje, toda vez que a medida que se permita esta suerte de invasión de la jurisdicción ordinaria,
el Arbitraje podría dejar de ser un medio de resolución de conflictos verdaderamente alternativo.

No podemos perder de vista que ya tenemos supuestos en los que la jurisdicción ordinaria
interviene de forma negativa en la jurisdicción alternativa, a saber, la nulidad de los laudos dictada
por la Corte Suprema de Justicia.

Esta denominada “invasión de la jurisdicción ordinaria” debe verse a profundidad, pues pensamos
que ninguna postura que se asuma sobre este supuesto debe ser absoluta. Por ello, debemos analizar
de una forma incluso crítica, la implementación de figuras procesales análogas en los procesos
arbitrales, para así comenzar a proponer soluciones a tantas discusiones que se han presentado en
este ámbito.

C.​ La implementación de figuras procesales ordinarias análogas en los procesos arbitrales. La

impugnación opcional del laudo

Hemos acusado que sostener posiciones absolutas en el tema objeto de estudio, podría no ser del
todo acertado, pues nos alejaría de la expectativa plausible de instrumentar soluciones para alejar al
arbitraje toda intervención de la jurisdicción ordinaria, manteniendo incólume su naturaleza
alternativa y su efectividad.

Uno de los casos a los que le dedicamos análisis, fue la necesidad y constitucionalidad del control
difuso arbitral, pues representa un supuesto en el cual los árbitros a través de la aplicación del
control difuso, aseguran la integridad de la Constitución, lo que en consecuencia aleja y mitiga la
producción de un supuesto de nulidad por los motivos taxativamente establecidos en la Ley de
Arbitraje y Mediación del Paraguay.

Sin embargo, podría surgir una interrogante de ineludible y franca respuesta ¿Es el arbitraje un
proceso garantista del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva a pesar de no regir el principio
de doble grado de jurisdicción? La respuesta es sin ápice de duda afirmativa.

Una de las grandes críticas que se le puede hacer a la jurisdicción ordinaria, es el escenario
potencial de abuso recursivo de las partes, supuesto en el cual, se ejerce de manera muy prolongada
todos y cada uno de los recursos previstos en las normas adjetivas, lo que desvía con creces la
materialización de la firmeza e inmutabilidad del fallo:

“(...) Al respecto, el profesor Priori ha señalado que “un tema muy relacionado con la
pluralidad de instancias es la demora de los procesos judiciales, lo que hace que la justicia
que tarda no sea justicia. Ello es meridianamente cierto desde que, en nuestro sistema, no
sólo existe la posibilidad de interponer recurso de apelación, sino poder recurrir a la Corte
Suprema en vía de casación. Con ello, lo sabemos todos, tenemos que la duración de un
proceso puede hacerle un muy flaco favor a la garantía de una mejor justicia. Ello puede
agravarse más aún, desde que el Tribunal Constitucional (TC) ha abierto la posibilidad –por
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 68

cierto excepcional, como lo dice el propio TC– de poder iniciar procesos de amparo contra
resoluciones judiciales no sólo por ser afectados los derechos fundamentales de naturaleza
procesal, sino cualquier otro derecho fundamental (derecho a la propiedad o al honor, por
ejemplo) (...)”3

Al hablar de un alejamiento de la firmeza e inmutabilidad del fallo, hablamos de un incumplimiento

en garantizar seguridad jurídica a las partes, por cuanto esta certeza requerida puede volverse
ilusoria por la tramitación dilatada de innumerables recursos a través de un período de tiempo
indeterminado, más no a corto plazo, razón además que ha inspirado la implementación del control
casatorio.

Lo anterior, afecta perjudicialmente la esfera de derechos subjetivos de los justiciables, pues al no

obtener esa firmeza e inmutabilidad del fallo, no sólo está en suspenso el contenido y extensión de
sus derechos, sino que además el transcurso del tiempo sin la tutela demandada menoscaba la
relación jurídico material objeto de juicio y aquellos derechos y prerrogativas que se derivan.

En este estado, no cabe duda que podría existir la necesidad de flexibilizar un poco el uso de
determinadas figuras procesales de forma análoga, sobre todo cuando ello optimizaría y fortalecería
sin lugar a dudas a la jurisdicción alternativa.

Destacamos un ejemplo muy particular, como lo es el contenido de la sección VI del Reglamento

General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas de la República Bolivariana de Venezuela,
referido a la impugnación del laudo.

Para mayor nitidez en nuestro análisis, nos permitimos transcribir lo que establece el artículo 77 del
Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas de la República Bolivariana
de Venezuela:

Artículo 77. Impugnación opcional del laudo. Si en el acuerdo de arbitraje, o en cualquier

momento posterior, las partes lo hubiesen pactado, cualquiera de ellas podrá impugnar ante el
CACC el laudo definitivo que recaiga en el procedimiento.

La impugnación del laudo sólo podrá fundarse en una infracción manifiesta de las normas
aplicables al fondo de la controversia o en un error grosero en la apreciación de los hechos por
parte del tribunal arbitral, siempre que una u otro hayan sido determinantes para el laudo.

A partir del sometimiento a la impugnación del laudo, las partes se obligan a no instar la
ejecución en tanto su impugnación no se decida, dejando a salvo el derecho de las partes de
interponer el recurso de nulidad del laudo ante tribunales competentes una vez sea decidida la
impugnación4

Es importante resaltar de la anterior disposición que, no representa un recurso de apelación tal y

como se encuentra establecido en las normas adjetivas ordinarias, pues no se trata del acceso a un
segundo examen de la controversia, se trata más bien de un especialísimo mecanismo de

3
PIORI POSADA, Giovanni. Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción. Advocatus, (009), 2003, pp. 405-422.
4
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 69

impugnación que, a pesar de poder ser establecido por las partes, sus causales precisas, lo hacen
extraordinario.

Debemos destacar que la impugnación del laudo tal y como está prevista en el Reglamento General
del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, es otra manifestación más de la libre autonomía de
la voluntad de las partes, toda vez que es por acuerdo expreso de las partes en la cláusula
compromisoria que puede efectivamente activarse este mecanismo de impugnación del laudo.

Como habíamos anotado anteriormente, existen dos motivos específicos en base a los cuales las
partes pueden pactar y acceder a la impugnación del laudo: a) Infracción manifiesta de las normas
aplicables al fondo de la controversia; b) Error grosero en la apreciación de los hechos por parte del
tribunal arbitral.

Salta a la vista que estos dos motivos por los que puede ser procedente la impugnación de un laudo,
son infracciones específicas sobre la aplicación normativa (falta y falsa aplicación normativa) y
sobre normas que regulan el establecimiento de los hechos.

Vemos pues, como el doble grado de jurisdicción como modelo de disciplina jurisdiccional no rige
al procedimiento arbitral, esto, por la especialidad de la impugnación de los laudos, lo que
correlativamente indica que dicha figura no es el acceso a un nuevo examen definitivo del fondo de
la controversia, pues por ejemplo, excepcionalmente el tribunal arbitral podrá ordenar se practiquen
ciertas pruebas, sin embargo, no es un medio recursivo extraordinario donde se va a renovar
automáticamente el examen del fondo de la controversia tal y como sucede con el ejercicio del
recurso ordinario de apelación.

Otro de los supuestos que deben ser objeto de consideración es lo establecido en el último aparte del
artículo 82 del Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, también
atinente a la impugnación del laudo, “(…) El tribunal arbitral de impugnación podrá confirmar o
modificar los términos del laudo, incluida su parte dispositiva, y asignará las costas del
procedimiento.”5

Es muy importante hilar con extrema prudencia lo que dice este último aparte, pues en nuestro
criterio no contempla revocatoria del laudo, es decir, no se contempla expresamente un juicio
rescindente –no permite al tribunal arbitral de impugnación destruir, anular ni casar el laudo- por lo
que sólo puede confirmar o modificar directamente los términos del laudo sin que se le otorgue la
posibilidad, repetimos, de destruir, anular ni casar el laudo.

Este último supuesto trae consigo un necesario análisis sobre lo que en realidad ocurre con las
facultades que le son otorgadas el tribunal arbitral de impugnación, toda vez que, bajo nuestra
óptica, no tiene facultades anulatorias como tiene un órgano jurisdiccional de segundo grado.

Estimamos que este postulado, debemos sustentarlo en una comparación con la apelación de la
jurisdicción ordinaria, para así delimitar las diferencias que existen en ambos supuestos.

5
Reglamento General del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 70

Con el ejercicio del recurso ordinario de apelación, se entiende que es voluntad del recurrente
someter la controversia a un segundo examen, por lo que el juzgado superior tiene la facultad plena
de emitir un nuevo juzgamiento sobre el fondo de la controversia, supuesto que le permite anular
totalmente el fallo para producir uno nuevo.

Un nuevo examen de la controversia supone volver a analizar todos y cada uno de los elementos de
convicción presentes en el juicio para determinar si en efecto el examen realizado por el órgano
jurisdiccional de primer grado es correcto, legal y justo.

No podría suceder lo mismo en un arbitraje de impugnación, pues el órgano encargado de ello no

puede volver a examinar todos los elementos inherentes a la controversia –podría proponerse para
este supuesto una prohibición de doble juzgamiento-, lo que excluye totalmente la posibilidad de
que pueda afirmarse que se realiza un nuevo examen de la controversia, destinado a procurar la
anulación del laudo.

Es clara la norma cuando establece que solamente puede activarse el arbitraje de impugnación
acordado por las partes, cuando existan infracciones relativas a una aplicación normativa o
infracciones sobre el establecimiento de los hechos, quedando excluidos de ello otros supuestos que
configuren una causal potencial de nulidad prevista en la Ley de Arbitraje y Mediación.

Lo anterior quiere decir que, el arbitraje de impugnación le otorga facultades tan individualizadas al
órgano encargado, que podría existir un motivo de nulidad y no ser objeto de impugnación por ser
sus causales restrictivas, por lo que no abarcan el resto de los elementos de manera tal que pueda
considerarse un nuevo examen.

Aunado a lo anterior, rescatamos el supuesto de reparto de competencias jerárquicas típico del doble
grado de jurisdicción, en donde el órgano de segundo grado guarda una relación de superioridad
respecto al de primer grado, no así sucede en el arbitraje de impugnación, donde no existe un
reparto de competencias jerárquicas entre el tribunal arbitral que dicta el laudo y el tribunal arbitral
de impugnación.

Al no existir en la jurisdicción alternativa esa relación de subordinación por una ausencia de

distribución de competencias jerárquicas, debe concebirse al arbitraje de impugnación como un
nuevo proceso arbitral, en el que las partes bajo determinadas causales atacan y combaten
especialísimas infracciones cometidas por el tribunal arbitral que dictó el laudo.

En tal virtud, el tribunal arbitral de impugnación no tiene competencia alguna para realizar un
segundo examen, pues su actividad se circunscribe única y exclusivamente a las denuncias que sean
efectivamente acusadas por las partes.

Clara la diferencia con el recurso ordinario de apelación, en donde el órgano jurisdiccional de

segundo grado confirma o revoca el fallo apelado, sustituyéndolo por uno nuevo dada la
potestad-función de juzgar nuevamente sobre la controversia.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 71

II. CONCLUSIONES Y CONSIDERACIONES FINALES

Esta aproximación que hemos propuesto, denota que existen posibilidades de evolucionar en
materia de jurisdicción alternativa, pues estimamos que es una muestra de que asumir posturas
absolutas podría truncar atractivas opciones.

Sin lugar a duda, no puede permitirse que la jurisdicción ordinaria invada a la jurisdicción
alternativa, pues ya representa un presupuesto perjudicial que esté en cabeza de la jurisdicción
ordinaria la posibilidad de anular los laudos arbitrales, por lo tanto, debe explorarse la conveniencia
de implementar instituciones procesales de forma análoga sin que ello implique que el Arbitraje
deje de ser una jurisdicción verdaderamente alternativa.

Vemos ejemplos de cómo se ha logrado implementar mecanismos garantistas conservando la

esencia del arbitraje, pues lo que va a definir siempre a la jurisdicción ordinaria es la prevalencia del
doble grado de jurisdicción como un modelo de disciplina jurisdiccional, lo cual no representa un
elemento definitorio de la jurisdicción alternativa.

Acusamos de elemento diferenciador y definitorio de la jurisdicción ordinaria al doble grado de

jurisdicción en virtud de que, es por este principio que se da en pleno la potestad-función del órgano
de segundo grado de efectuar el juicio rescindente y rescisorio simultáneamente sobre el fallo
recurrido, no así en la jurisdicción alternativa.

Evidentemente existen muchos otros elementos sobre los cuales puede realizarse aproximaciones
acerca de este tema, sin perjuicio de ello, vemos con una tamaña claridad que a pesar de que no
debe admitirse que el doble grado de jurisdicción como un modelo de disciplina arbitral, si pueden
adoptarse ciertos elementos pertenecientes a la jurisdicción ordinaria para fortalecer a la
jurisdicción alternativa.

Dejamos como última reflexión el hecho de que hemos reputado al arbitraje de impugnación como
un proceso arbitral autónomo, sin embargo, existe una situación práctica muy puntual que debe
llamar al debate.

En caso de que las partes en la cláusula compromisoria de arbitraje establezcan que las
controversias deben tramitarse de conformidad con un reglamento específico contempla el arbitraje
de impugnación ¿es suficiente con que se mencione el reglamento que contenga la figura de
impugnación o se debe hacer mención específica en la cláusula compromisoria?.
 CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN LOS
LAUDOS ARBITRALES
Gerardo Nieto Quintero1

Resumen- El propósito de este artículo es analizar si en aplicación del poder jurisdiccional otorgado
a los árbitros, estos pueden aplicar el Control Difuso de la Constitucionalidad en los Laudos
Arbitrales. Siendo el arbitraje uno de los medios alternativos de solución de disputa no sólo tiene
como finalidad dirimir conflictos de una manera imparcial, autónoma e independiente, mediante un
proceso contradictorio, sino que a través de ellos se producen sentencias que se convierten en cosa
juzgada, -en el caso del arbitraje, el laudo arbitral- y, por tanto, es parte de la actividad
jurisdiccional y del sistema de justicia. En tal sentido, el arbitraje no puede ser considerado como
una institución ajena al logro de una tutela jurisdiccional verdaderamente eficaz, socialmente
concebida, constitucionalmente reconocida, que responde a la voluntariedad o autonomía de la
voluntad de las partes que deciden someterse a él para la resolución de controversias que puedan
surgir de una relación jurídica contractual. Teniendo como conclusión principal que existe la
obligación de la aplicación extensiva a los árbitros del deber de asegurar la integridad de la
Constitución en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en las Constituciones
Nacionales en la ley, mediante el ejercicio del control difuso siempre que consideren que una norma
jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal), colidiere o es incompatible con alguna disposición
constitucional, debiendo aplicar ésta con preferencia.

Abstract - The purpose of this article is to analyze whether, in application of the jurisdictional
power granted to arbitrators, they can apply Diffuse Control of Constitutionality in Arbitration
Awards. Since arbitration is one of the alternative means of dispute resolution, its purpose is not
only to resolve conflicts in an impartial, autonomous and independent manner, through a
contradictory process, but through them sentences are produced that become res judicata, - in the
case of arbitration, the arbitral award - and, therefore, it is part of the jurisdictional activity and the
justice system. In this sense, arbitration cannot be considered as an institution unrelated to the
achievement of truly effective jurisdictional protection, socially conceived, constitutionally
recognized, which responds to the voluntariness or autonomy of the will of the parties who decide to
submit to it for resolution. of disputes that may arise from a contractual legal relationship. Having
as a main conclusion that there is the obligation of extensive application to the arbitrators of the
duty to ensure the integrity of the Constitution within the scope of their powers and in accordance
with the provisions of the National Constitutions in the law, through the exercise of diffuse control

1
Abogado Consultor, Litigante con 30 años de experiencia, Árbitro y Mediador Comercial Internacional. CEO del
Escritorio Jurídico Gerardo Nieto Quintero. Doctor en Derecho. Magíster en Derecho de Empresas. Profesor
Universitario de Pregrado, Postgrado y Maestría de varias Universidades de Venezuela. Profesor Universidad
Latinoamericana de Ciencias Jurídicas (Miami USA). Director Académico del Instituto de Altos Estudios Jurídicos y de
Capacitación Gerardo Nieto Quintero (IALJURCGNQ). Director Ejecutivo del Centro de Arbitraje y Mediación de San
Cristóbal DISPUTE BOARDS (CARCSAC). Director Académico de la Escuela de Altos Estudios en Medios
Alternativos de Solución de Conflictos de IALJURCGNQ. Maestrante de la Maestría en Derecho Internacional Público
de la Universidad Bolivariana de Venezuela. Diplomado en Introducción al Arbitraje de la Universidad Latinoamericana
de Ciencias Jurídicas (Miami EEUU). Email nietoquinterogerardo@[Link].
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 73

always who consider that a legal norm of any category (legal, sublegal), conflicts or is
incompatible with any constitutional provision, and must apply it with preference

I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………73
II LA POTESTAD JURISDICCIONAL DEL ÁRBITRO……………………………………...76
III. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE………………………………………..79
IV. MOTIVACIÓN ADECUADA DEL LAUDO………………………………………………...81
V. LOS ÁRBITROS Y EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD……………​81
VI. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES……………………………………………………...83​
A. Venezuela……………………………………………………………………………………..83
B. Perú…………………………………………………………………………………………..84
VII. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………86

I.​ INTRODUCCIÓN

Siendo el arbitraje un mecanismo alternativo de solución de conflictos donde las partes otorgan
transitoriamente la facultad a un tercero para que decida la controversia suscitada se han planteado
interrogantes en cuanto a la aplicación del control de constitucionalidad en materia arbitral, pues
este control y el arbitraje son instituciones de naturaleza distinta.

La tesis de que los derechos fundamentales sólo son exigibles frente al Estado dejó hace mucho
tiempo de ser proclamada en el derecho constitucional y la vinculación y eficacia de los derechos
fundamentales frente a particulares es un presupuesto esencial de su efectividad de todo estado de
derecho.

El criterio imperante en todas las legislaciones es la Supremacía Constitucional, que podría

definirse como la base del control de constitucionalidad, de acuerdo con el cual la Constitución es la
norma suprema del ordenamiento jurídico, que establece las reglas, principios y valores que
someten al resto de ese ordenamiento jurídico.2

El control de constitucionalidad es, por lo tanto, el sometimiento de la normatividad específica a la

norma general que es la Constitución, a fin de que aquella se enmarque en los parámetros
consagrados por esta, tanto en su forma como en su contenido3.

2
QUINCHE RAMÍREZ, Manuel F., “El control de convencionalidad”, Bogotá, Temis, 2014 en GARCÍA JARAMILLO. Boletín
Mexicano de Derecho Comparado 2014, XLVII (141), disponible en
[Link]
3
CASTRO, L. P. Control Difuso de la Constitucionalidad y de Convencionalidad por Tribunales Judiciales y Arbitrales.
Poder Judicial del Estado de México, Escuela Judicial del Estado de México, (5), 111-127. 2016.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 74

También podría definirse como una garantía de la Constitución, pero sobre todo de los derechos
fundamentales, ya que es un mecanismo contra mayoritario que pretende impedir que las libertades
de los individuos, y sobre todo de las minorías, queden al albur de la política de turno.4

El sistema de justicia constitucional comprende: el control concentrado de la constitucionalidad, el

control difuso de la constitucionalidad y el amparo constitucional o Acción de Tutela, eso es así en
toda Latinoamérica y como consecuencia de ello todo juez de la República debe velar por el
cumplimiento de la Constitución. En el caso particular de Venezuela así lo establece el artículo 7º de
su Constitución la cual enuncia que ella es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento
jurídico. Mientras que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el máximo y
último intérprete de la Constitución5.

Recordemos que el control difuso de constitucionalidad es de origen norteamericano y dispone que

la defensa y el control de la Constitución corre a cargo de todos los despachos judiciales, sin
importar su jerarquía en el sistema, es decir, todos fiscalizan la vigencia de la Constitución.

En este sentido los órganos que pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad son todos
los jueces de la República, incluyendo todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia como lo
señala el artículo 334 de la Constitución política venezolana. En este sentido, el Constituyente le dio
rango constitucional al control difuso en el artículo 334 del Texto Fundamental indicando que:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a

lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la
integridad de la Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo
a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente. Corresponde
exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como
jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos
que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución
o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Este artículo de la Constitución contiene los dos métodos para preservar la constitucionalidad, uno
que se denomina control difuso de la constitucionalidad que consiste en que cualquier juez debe,
incluso de oficio, desaplicar cualquier norma, que no sea compatible o que sea contraria a la
Constitución. El otro es el control directo o concentrado de la constitucionalidad que está reservado
a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 336), que consiste en declarar la
nulidad total o parcial de una norma, bien sea legal o administrativa que contradiga la Constitución.

Por ello y para explicar su naturaleza jurídica lo más preciso es acudir a la definición que sobre este
instituto jurídico dio el jurista italiano Mauro Cappelletti, quien señaló, en resumidos términos, que

4
BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2005 (2 ed. ) . ISBN 978-84-259-1302-0.
5
LOVERA DE SOLA, Irma, Control difuso de la constitucionalidad y arbitraje en materia de arrendamiento comercial.
Anuario venezolano de arbitraje Nacional e Internacional N° 1 2020 disponible en:
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 75

el control difuso es un poder-deber de todos los jueces de desaplicar normas inconstitucionales que
en principio son aplicables a casos concretos que les corresponde conocer y decidir, y aplicar
preferentemente la Constitución6.

El control difuso de la constitucionalidad se ejerce en Venezuela de la misma forma que, en

términos generales se ejerce en el Derecho Comparado. Por ello, para explicar la forma como se
ejerce el control difuso en Venezuela nos permitiremos citar la explicación que al respecto dio el
autor italiano Mauro Cappelletti:

(...) se razona, en sustancia, de la siguiente manera: los jueces están obligados a

interpretar las leyes a fin de aplicarlas a los casos concretos que cotidianamente se
someten a su decisión; uno de los cánones más obvios de la interpretación de las leyes, es
aquel según el cual, cuando dos disposiciones legislativas contrastan entre sí, el juez debe
aplicar la que tenga preeminencia; tratándose de disposiciones de igual fuerza normativa,
la preeminencia será indicada por los usuales criterios tradicionales: Lex posterior
derogat legi priori; Lex specialis derogat legi generali, etc., pero estos criterios carecen
de validez cuando el contraste se presenta entre disposiciones de diversa fuerza
normativa; y así, la norma constitucional, cuando la Constitución es ‘rígida’, más bien
que ‘flexible’, prevalece siempre sobre la disposición ordinaria contrastante, del mismo
modo, por ejemplo, que la propia ley ordinaria prevalece sobre el reglamento, es decir, en
la terminología alemana, las Gesetze (Leyes) prevalecen sobre los Verordnungen
(reglamentos); ergo, se concluye, que cualquier juez, encontrándose en el deber de decidir
un caso en el cual tenga relevancia una norma legislativa ordinaria opuesta a la norma
constitucional, debe desaplicar la primera, y aplicar, por el contrario, la segunda.

En virtud de lo anterior el control difuso de la constitucionalidad no puede considerarse como una

facultad discrecional de los jueces.

A continuación, nos referiremos a las normas que pueden ser objeto del control difuso de la
constitucionalidad:

1. Leyes u otras normas jurídicas de rango legal Pueden ser objeto del control difuso de la
constitucionalidad todas las leyes y normas jurídicas de rango legal, tales como leyes
nacionales, decretos leyes, leyes estadales y ordenanzas municipales.

2. Reglamentos y otros actos normativos de rango sub-legal

3. Leyes derogadas

4. Leyes afectadas de inconstitucionalidad sobrevenida

5. Normas contractuales

6
CAPELLETTI, Mauro, El Control Judicial de la Constitucionalidad de las Leyes en el Derecho Comparado. Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1966, pp. 39.
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II.​ LA POTESTAD JURISDICCIONAL DEL ÁRBITRO

En este punto es necesario traer a colación el concepto de jurisdicción del maestro Couture (1981).
Para este autor, la jurisdicción es la función mediante la cual se determina el derecho de las partes
con acto de juicio, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica,
mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución.

El arbitraje ha alcanzado un importante desarrollo debido entre otras razones a su flexibilidad y

rapidez para la solución y prevención de conflictos de naturaleza patrimonial en comparación con el
tradicional proceso judicial, teniendo múltiples facetas como las relaciones con el Estado siendo el
caso de los arbitrajes de inversión y de contratación estatal.

Según las Estadísticas de la Carga de Casos de 2023, publicadas por el Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias Relativas de Inversiones (CIADI), se registraron 57 casos en el año 2023 en
virtud de sus reglas. Esta representa la tercera cifra más alta de casos registrados en un solo año —y
representa un incremento significativo respecto de los 41 casos en el año 2022.

Los arbitrajes en virtud del Convenio del CIADI representaron la mayor parte de los nuevos casos
(53 casos), seguidos de los arbitrajes que aplicaron el Reglamento del Mecanismo Complementario
del CIADI (tres casos). El CIADI también registró un caso de conciliación en el año 2023.

Al 31 de diciembre de 2023, el CIADI había registrado un total de 967 casos en virtud del Convenio
del CIADI y del Reglamento del Mecanismo Complementario. Otros 20 casos fueron administrados
en virtud de otras reglas procesales distintas a las del CIADI. La mayoría de éstos (14 casos)
aplicaron el reglamento de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI).7

A continuación, reflejaremos en gráficos lo antes expuesto discriminados así: El gráfico 1 muestra

el número de casos CIADI registrados en el año fiscal 2024.

[Link]
2023
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 77

El gráfico 2 muestra un desglose de todos los Casos CIADI registrados según las normas aplicables.

El gráfico 3 muestra el número total de casos CIADI registrados por año calendario.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 78

Finalmente, el Cuadro 4 muestra un desglose de los casos CIADI registrados por año calendario y
normas aplicables.

8
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 79

De estos casos que concluyeron en el año 2023, el 69% fueron decididos por un tribunal y
el 31% se resolvieron por avenimiento o se terminaron por otros medios. Esto es similar a
los resultados de casos de años anteriores.

Entre los casos decididos por tribunales en el año 2023, el 55% de los laudos acogieron
parcial o totalmente las reclamaciones del inversionista, el 31% de los laudos rechazaron
la totalidad de las reclamaciones del inversionista sobre el fondo, y el 14% de los laudos
declinaron jurisdicción. Estos resultados equilibrados también son típicos de las
tendencias a largo plazo del CIADI.9

Todo esto se debe entre otras razones a la naturaleza del arbitraje que es sui géneris, es decir, que no
se agota en la naturaleza contractual, que no solo marca el inicio del procedimiento, sino también
las reglas aplicables lex fori, y la competencia del Centro de Arbitraje en caso de que se trate de un
Arbitraje institucional; ni en la jurisdiccionalidad del mismo que no extingue la autonomía de la
voluntad sino por el contrario se reconoce hoy en día como una alternativa para la resolución de
conflictos, con una naturaleza autónoma, singular y distintiva, ya que le otorga a los árbitros el
poder jurisdiccional de decisión bien sea por mandamiento Constitucional o legal.

En ese sentido, el arbitraje, al poseer una función jurisdiccional, debe velar por la protección y
garantía de los derechos de los particulares que acceden a este medio para dirimir sus
controversias; si bien la fuente principal de protección de derechos se encuentra en las instituciones
del Estado, este mecanismo ha demostrado la alternatividad del derecho y de las instituciones
encargadas de administrar justicia, que al mismo tiempo debe coexistir y relacionarse con la
actividad propia del arquetipo estatal para cumplir su fin.

III. CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ARBITRAJE

En la actualidad, la facultad de someter a arbitraje una disputa está protegida y garantizada por una
inmensa mayoría de textos constitucionales latinoamericanos, así tenemos los siguientes casos:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 253 y 258, establecen:

Artículo 253. (…) El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de
Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría
Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o
funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los
ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley
y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio.

Artículo 258. “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros
medios alternativos para la solución de conflictos.”

La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 190 consagra que: “Se reconoce el
arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos

[Link]
2023
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 80

procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se
pueda transigir”.

La Constitución de la República de Colombia, en su artículo 116 establece lo siguiente: (…)

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar

justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de
árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los
términos que determine la ley.

La Constitución de la República de Costa Rica, establece en su artículo 43, lo siguiente: “Toda

persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aún
habiendo litigio pendiente”.

La Constitución de la República del Perú, en sus artículos 62 y 139, consagran:

Artículo 62°.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la

función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe
ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la
arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Como se ha señalado, el arbitraje en sí mismo, es concebido dentro del derecho constitucional

latinoamericano como un derecho fundamental potestativo. Pues así, para aquellos interesados en
dirimir sus controversias siempre debe existir la posibilidad de acudir a la justicia arbitral, así como
a la justicia ordinaria por mandato constitucional.

La constitucionalización del arbitraje constituye efectos jurídicos que impulsan la institución, pues
de este fenómeno nace la promoción del arbitraje, junto con los medios alternativos de resolución
de conflictos; y como consecuencia, el arbitraje toma una fuerza distinta y se posiciona como una
libertad que es difícil de negar, surgiendo así el principio pro-arbitraje, como tampoco resulta
extraño que sea tan característico que el arbitraje es exclusivo y excluyente de la jurisdicción
ordinaria10.

En ese sentido, el arbitraje se colocará como una figura de derecho que, al estar constitucionalizada,
implica que en el interés del Estado se encuentra el desarrollo y plena vigencia de esa institución.

Ahora bien, la constitucionalización del arbitraje no solo lo ha concebido como un derecho

fundamental, sino que lo ha integrado al ordenamiento jurídico de tal forma que se encuentra
protegido por una garantía institucional.
10
ZABALETA, Sebastián J. – RUIZ AGUIRRE, Raúl, “El Fenómeno de la Constitucionalización del Arbitraje: Un examen
sobre sus efectos”, AVANI N° 4, 2023, pp. 277 – 312.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 81

Con el reconocimiento del arbitraje como un derecho autónomo que guarda una estrecha relación
con el libre desenvolvimiento de la personalidad individual se reconoce implícitamente la libertad
de disponer de los mismos. A tal efecto, se evidencia la interdependencia e interrelación del derecho
al arbitraje como derecho en sí mismo y como proceso en coordinación con la realización de una
amplia gama de derechos materiales y sustantivos, en conjunto con la justicia ordinaria.

Al reconocer que los derechos y garantías de los individuos están garantizados por el Estado y que
se cruzan con la justicia arbitral, estos hacen acto de presencia desde tres perspectivas distintas:

1.​ La realización de los derechos de los individuos dentro del proceso arbitral;
2.​ El deber del Estado de garantizar y respetar el derecho al arbitraje y, por tanto, de los
demás derechos que concurren en el proceso; y
3.​ La obligación de respeto y garantía de los derechos de los individuos que no acordaron ir
a arbitraje.

IV. MOTIVACIÓN ADECUADA DEL LAUDO

En vista de que el control difuso supone un silogismo lógico-jurídico que deriva en un juicio de
ponderación y considerando el resultado del control difuso no puede ser el producto de la mera
voluntad o querer de quien efectúa ese control, es decir, una simple consecuencia de su subjetividad
o de su particular apreciación del ordenamiento jurídico, pero tampoco puede ser el producto de un
razonamiento absurdo o defectuoso.

Por el contrario, el control difuso debe ser acompañado de un razonamiento correctamente expuesto
a través de una motivación muy bien fundamentada, es decir, de una motivación que no sea
aparente, defectuosa o inexistente, además de una argumentación que exponga en forma clara,
lógica y suficiente los fundamentos que justifican esa medida o decisión. Esto con el propósito de
que los destinatarios o interesados conozcan las razones y los intereses por las cuales se optó por tal
o cual decisión al efectuar el control y darle al laudo tal fortalezca que se valga por sí solo y supere
satisfactoriamente las revisiones jurisdiccionales a los que sea sometido.

V.​ LOS ÁRBITROS Y EL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

Sin dudar de la importancia que ha ido obteniendo el arbitraje a lo largo de los últimos años, aún
existen diversos vacíos e insuficiencias según algunos autores que no permiten que esta figura
jurídica pueda desarrollarse plenamente. De manera especial, se han planteado diversas
interrogantes y cuestionamientos acerca de la legitimidad y la facultad que tienen los árbitros para
poder aplicar el Control Difuso de Constitucionalidad sobre los distintos conflictos que son
sometidos a su competencia11.

11
HARO GARCÍA, José V. “El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestión”,
Provincia, 2005, pp. 283-315.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 82

En este sentido, cabe mencionar las opiniones de autores como: Roca (1992), Gonzales (2006),
Rubio (1999), García (2013), Ledesma (2014) y Chirinos (2017), quienes cuestionan la llamada
“jurisdicción arbitral”. Esto se debe a que sostienen que única y exclusivamente son los jueces del
Poder Judicial quienes ejercen función jurisdiccional al momento de administrar justicia de acuerdo
a lo ordenamiento jurídico. Asimismo, conciben el arbitraje como una institución jurídica regida por
la voluntad de las partes y que cuenta con una competencia particular o privada, instituida como una
alternativa de solución de conflictos diferente al Poder Judicial; por lo que, no resulta viable la
postura que equipara a jueces y árbitros. Además, resulta importante considerar también la opinión
de Sar (2020), quien cuestiona la posibilidad de que los árbitros apliquen control difuso, ya que no
se ha establecido adecuadamente un procedimiento para su aplicación efectiva y válida. En este
sentido, surge la interrogativa de sí verdaderamente deben los árbitros ejercer el control difuso o no.

Las facultades que asisten a los árbitros constituidos como tribunal arbitral son ejercidas con la
misma circunspección y responsabilidad con que las ejercen los jueces, es decir, interpretar las
normas a ser aplicadas armonizándolas con el principio constitucional, considerándolas como
inconstitucionales cuando hubiese lugar a ello, siendo esta una facultad restringida y de carácter
excepcional, sin la cual no podría ser útil el pronunciamiento del laudo. Siendo así la aplicación del
control difuso de constitucionalidad no es una facultad de los árbitros, sino un deber, y que su no
aplicación implicaría la intervención de la justicia constitucional.

Es necesario recalcar que el conocimiento de un conflicto a la competencia de un tribunal arbitral

puede tener un origen contractual o convencional y la función que este desempeñará será de
carácter eminentemente jurisdiccional, ya que así es su naturaleza jurídica.

En este sentido, el arbitraje representa un sistema de resolución de conflictos con carácter

jurisdiccional, toda vez que procura la observancia de las pautas necesarias para el desarrollo del
debido proceso legal, y porque los árbitros tienen la potestad de hacer actuar la voluntad de la ley
para crear la norma individual denominada Laudo que decida una determinada contienda
(iuris-dictio).

Una desventaja de los árbitros a diferencia de los jueces del Poder Judicial es que no se encuentran
integrados en una institución permanente tribunal arbitral, según criterios de jerarquía,
complementariedad y coordinación; situación que dificulta la generación de mecanismos que
procuren la uniformidad de las decisiones arbitrales o que permitan revisarlas, evitando soluciones
contradictorias ante casos sustancialmente idénticos.

Ante esta desventaja tenemos que recordar que todo laudo es recurrible y/o revisado por la
jurisdicción ordinaria mediante el Recurso de Nulidad de este produciendo una sentencia que puede
ser recurrida por las partes ante el Tribunal o Corte Suprema de Justicia que si emiten un criterio
vinculante según sea el caso.

Que los árbitros declaren la inconstitucionalidad de la norma no afecta el orden público; en

definitiva, se limita al caso, sin pretensión de generalidad; tal como sucede con la
inconstitucionalidad declarada por los jueces.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 83

El ejercicio del control difuso de constitucionalidad en sede arbitral sólo podrá ejercerse sobre una
norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea posible
obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de
un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes.

VI.​ CRITERIOS JURISPRUDENCIALES

Veamos algunas sentencias emanadas de Tribunales y/o Cortes Suprema de Justicia.

A.​ Venezuela

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela (“TSJ”), ha seguido la tesis
de que el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de los jueces. Entre las diversas
sentencias que se han pronunciado en este sentido cabe resaltar la número 620/2001 de fecha 2 de
mayo de 2001, recaída en el caso Industrias Lucky Plas, C.A.

Otra explicación útil por su claridad para describir cómo funciona el control difuso de la
constitucionalidad en Venezuela está contenida en la sentencia de la Sala Constitucional número
833/2001 de fecha 25 de mayo de 2001, recaída en el caso Instituto Autónomo Policía Municipal de
Chacao. En la referida sentencia esta Sala Constitucional señaló que el control difuso de la
constitucionalidad es ejercido por los jueces de la siguiente forma: cuando un juez en un caso
concreto que le corresponde conocer y decidir se percata de que una norma que en principio debe
aplicar a ese caso concreto colide con una norma o principio constitucional, debe desaplicar la
norma legal en referencia y aplicar, en su lugar, la norma o principio constitucional.

Con fundamento en lo anterior, puede acotarse que el control difuso de la constitucionalidad debe
ser ejercido por los jueces de la República luego de un análisis detenido de la norma legal objeto de
control y de las normas o principios constitucionales en relación con los cuáles se hace su examen12.
Ese análisis debe comprender un ejercicio de interpretación de la norma legal que pueda hacerla
compatible con la Constitución, pero, si es imposible hacer esa interpretación sin forzar el propio
contenido y sentido de la norma legal, debe procederse a su desaplicación por la vía del control
difuso. Por lo que, la decisión en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad debe ser
una decisión expresa y motivada en la que se haga un examen de la norma legal y de las razones por
las cuales se desaplica a un caso concreto.

En base a lo ya expuesto presento los siguientes criterios jurisprudenciales:

1.​ En la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“T.S.J.”) No.
8833/2001 de fecha 25 de mayo de 2001 recaída en el caso Instituto Autónomo Policía Municipal
de Chacao, los tribunales arbitrales también pueden ejercer el control difuso de la
constitucionalidad.

GUTARRA MEDIANA, Mercedes J., “El control de fondo del laudo arbitral en el Estado Constitucional de Derecho”,
12

Continental, 2018.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 84

2.​ En la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“T.S.J.”) Nº 702,
de fecha 18 de octubre de 2018, Se admitió que los árbitros pueden realizar control difuso de la
constitucionalidad mediante la desaplicación de normas que consideren contrarias a la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV).13
3.​ En la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“T.S.J.”) Nº 347,
de fecha 11 de mayo de 2018. En consulta sobre control difuso de constitucionalidad a que se
refiere el artículo 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, resulta aplicable también
a los laudos arbitrales definitivamente firmes en los que se realice dicha desaplicación.14
4.​ En la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (“T.S.J.”) Nº
0971, de fecha 27 de julio de 2023. Sentenció conforme a derecho la desaplicación efectuada por el
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, en el laudo arbitral dictado el 6 de
febrero de 2015, del artículo 55 del Decreto Legislativo 602 y del artículo 41 literal j del Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Regulación del Arrendamiento Inmobiliario para el Uso
Comercial.15

B. Perú

En el Derecho Comparado los efectos de la decisión en control difuso de la constitucionalidad son

inter-partes. Ese mismo efecto se le ha reconocido en el Derecho venezolano a la decisión que
ejerce el control difuso. Así lo ha señalado la Sala Constitucional mediante sentencia número
833/2001 de fecha 25 de mayo de 2001 recaída en el caso Instituto Autónomo Policía Municipal de
Chacao. En dicha sentencia se señaló lo siguiente:

(…) el juez que ejerce el control difuso no anula la norma inconstitucional,

haciendo una declaratoria de carácter general o particular en ese sentido, sino que se
limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consideró que los artículos de la ley
invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitución.

Lo mismo fue ratificado por la sentencia número 1717/2002 de fecha 26 de julio de 2002 recaída en
el caso Importadora y Exportadora Chipendele C.A. Mediante sentencia número 1717/2002 de la
Sala Constitucional de la República del Perú ratificada por sentencia número 2975/2003 de fecha 4
de noviembre de 2003 recaída en el caso Pizza 400 C.A.

Este mismo criterio relativo al control difuso de la constitucionalidad de las leyes, es decir, con el
poder-deber de los jueces está contemplado en el artículo 138° de la Constitución de la República
del Perú, el cual atribuye a los jueces para no aplicar, al caso concreto, la norma legal que resulte
incompatible con la Constitución16.

13
[Link]
14
[Link]
15
[Link]
16
PRIORI POSADA, Giovanni F. “El control de constitucionalidad de laudos arbitrales en el Perú, a la luz de lo señalado en
el Precedente Vinculante 142-2011-PA/TC”, Arbitraje PUCP N° 2, 2012. pp. 26-33.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 85

El Tribunal Constitucional de la República del Perú en el precedente vinculante contenido en la

STC Nº 142-2011-PA/TC, ha establecido que los árbitros pueden y deben ejercer ese tipo de
control17. Lo explica de esta manera:

Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente […], y debiendo toda jurisdicción

poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es
consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad,
prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución pueda también ser
ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 138° no puede ser
objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la
jurisdiccional ordinaria o constitucional.

Para tal efecto, además de instituir como precedente vinculante que el control difuso en sede arbitral
se rige por el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional peruano18, así
como por la jurisprudencia sobre este tipo de control dictada por aquel alto Tribunal (parámetro que
fue desarrollado en el punto anterior), seguidamente ha establecido, con el mismo carácter de
precedente vinculante, que.

(…) sólo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad sobre una norma
aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo arbitral, siempre que no sea
posible obtener de ella una interpretación conforme a la Constitución y además, se
verifique la existencia de un perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las
partes.

Sobre esa base, los parámetros constitucionales que, según la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional19, que rigen el ejercicio del control difuso en sede arbitral son los siguientes:

i.​ El control difuso debe realizarse en armonía con la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
ii.​ La norma objeto de control debe ser relevante para la solución del caso y suponer un
potencial perjuicio, claro y directo, para alguna de las partes.
iii.​ El control difuso es residual: se debe inaplicar la norma incompatible con la Constitución
solo si no es posible reconducirla a través de la interpretación constitucional.
iv.​ El control difuso requiere aplicar el test de ponderación.
v.​ La exigencia de una motivación adecuada.
vi.​ La revisión judicial de la decisión arbitral frente al ejercicio indebido del control difuso.

17
PRIORI POSADA, “El Control de Constitucionalidad de Laudos Arbitrales en el Perú, a la Luz de lo Señalado en el
Precedente Vinculante 142-2011-PA/TC”, pp. 26-33.
18
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y
laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in
toto””. Revista Peruana de Arbitraje, (4), 27. 2007, p. 6.
19
BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo.” El control difuso en sede arbitral: Los parámetros constitucionales que se deben
seguir según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Forseti Revista de Derecho Volumen 7 N° 10, 2019.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 86

VII.​ CONCLUSIONES

Teniendo como conclusión principal que existe la obligación de la aplicación extensiva a los
árbitros del deber de asegurar la integridad de la Constitución en el ámbito de sus competencias y
conforme a lo previsto en las Constituciones Nacionales en la ley, mediante el ejercicio del control
difuso siempre que consideren que una norma jurídica de cualquier categoría (legal, sublegal),
colidiere o es incompatible con alguna disposición constitucional, debiendo aplicar ésta con
preferencia.

El arbitraje como Medio Alternativo de Solución de Conflictos, se ha constitucionalizado en la

mayoría de los países de Latinoamérica al haber sido incorporado en la Constitución o desarrollado
por medio de la jurisprudencia. Siendo así el control de constitucionalidad por parte los tribunales
arbitrales encuentran su fundamento en la protección de la Constitución Política, a la cual no solo
están sometidos los jueces, sino también los árbitros. Ignorar la aplicación de este control implicaría
enfrentarse a la justicia constitucional.
 EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ Y EL
CONSENTIMIENTO PARA ARBITRAR
Ivan Tomasevich Castañeda1

Resumen: El arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de disputas. El campo de

aplicación en el que el arbitraje tiene mayor alcance y desarrollo es en el derecho corporativo. El
presente artículo explora la relación entre el arbitraje y el derecho corporativo, en específico el
consentimiento para arbitrar bajo el estatuto de una sociedad anónima, la Ley General de
Sociedades y la Ley de Arbitraje del Perú.

Abstract: Arbitration is an alternative mechanism of dispute resolution. The application field in

which commercial arbitration has more boundaries and development is in corporate law. The
present article explores the relationship between arbitration and corporate law, in specific the
consent to arbitrate under the bylaws of a corporation, the Peruvian Companies Act and the
Peruvian Arbitration Act.

I. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………87​
II. MARCO REGULATORIO DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ……………88
A. Arbitrabilidad Objetiva dentro del Arbitraje Societario…………………………………….90
B. Arbitrabilidad Subjetiva dentro del Arbitraje Societario……………………………………92
III. EL PROBLEMA DEL CONSENTIMIENTO EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL
PERÚ: ¿REALMENTE UN PROBLEMA?..................................................................................93
A. ¿Los accionistas primigenios y los posteriores deben estar incluidos en el convenio
arbitral?........................................................................................................................................94
B. ¿Los accionistas que votaron en contra de la inclusión del arbitraje societario deberían estar
vinculados al arbitraje?...............................................................................................................95
C. ¿Los gerentes, directores y representantes de la sociedad deben estar obligados a
arbitrar?.......................................................................................................................................99
IV. REFLEXIONES FINALES………………………………………………………………….101

I.​ INTRODUCCIÓN
La globalización implica un cambio de paradigma en el comercio internacional, específicamente en
lo referente a las transacciones y la resolución de conflictos. Ante este panorama, el Derecho no
puede ser una disciplina estática y esperar a que la realidad se adapte a las normas. Por el contrario,
debe ser una herramienta dinámica que se hace al andar y no debe quedarse estancada.

1
Abogado por la Universidad del Pacífico. Asociado del Estudio Fernández Gates (Perú).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 88

La constante globalización y el dinamismo del Derecho no es ajeno al “Derecho Societario”.

Enrique Normand Sparks, quien fue presidente de la Comisión Redactora de la Ley General de
Sociedades peruana, vigente a la actualidad, sostiene lo siguiente: “la dinámica del Derecho
Societario exige una movilidad mucho más rápida, mucho más activa”2. Del mismo modo, los
autores españoles Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez reconocen que:

La globalización de la economía ha influido en el Derecho Mercantil [...] creado por los

propios operadores del comercio, en el que los conflictos no se someten a los Jueces o
Tribunales nacionales sino a Cortes arbitrales de gran prestigio3.

En virtud de ello, podemos encontrar que el derecho debe ser constantemente dinámico, pero aún
más en temas transaccionales, como el derecho societario, y en la forma de resolver los conflictos,
como el arbitraje. Así, el arbitraje termina siendo el mecanismo elegido por los empresarios para
solucionar sus conflictos, dado que necesitan una forma de resolver conflictos que se sustente en la
rapidez, especialización, costos y confidencialidad.

En este sentido, en el presente trabajo exploraremos uno de los problemas del arbitraje societario
actual y es quiénes deberían estar obligados a arbitrar en virtud de la cláusula arbitral establecida en
el estatuto de una sociedad. El propósito de ello es evaluar si en realidad se está haciendo camino al
andar; o, por el contrario, el arbitraje societario se encuentra estancado.

Para cumplir con dicho propósito, el presente trabajo estará dividido en dos secciones. En la
primera sección sostendremos el marco normativo del arbitraje societario en la Ley General de
Sociedades y la Ley General de Arbitraje con el fin de conocer cómo se regula dicha figura en el
ordenamiento jurídico peruano. Posteriormente, en la segunda sección del presente trabajo veremos
el problema del consentimiento en el arbitraje societario con el propósito que el arbitraje siga
haciendo camino al andar y ser una fuente confiable de resolución de conflictos para los
empresarios ante la globalización.

II.​ MARCO REGULATORIO DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ

Como hemos explicado en nuestra introducción, la primera sección busca detallar cuál es el ámbito
normativo que regula el arbitraje societario en el Perú. La finalidad de ello es conocer desde dónde
parte el arbitraje societario en el Perú y en qué camino se encuentra con el propósito de ser un
mecanismo idóneo para resolver conflictos en el ámbito societario.

De una revisión a la regulación peruana, en la actualidad tenemos dos menciones al arbitraje

societario en el ordenamiento jurídico. La primera se presenta en la Sexta Disposición

2
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. Et al., “Mesa Redonda: Reforma de la Ley General de Sociedades en el Perú”. THEMIS
Revista de Derecho, N ° 72 .2017. p. 238.
3
URÍA, Rodrigo – MENÉNDEZ, Aurelio. “Curso de Derecho Mercantil Tomo I.: Concepto de Derecho Mercantil”,
Editorial Civitas. Madrid. 2006. p. 37.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 89

Complementaria de la Ley General de Arbitraje (en adelante, “LGA”) y la segunda mención se

encuentra en el Art. 48 de la Ley General de Sociedades (en adelante, “LGS”):

NORMATIVA DEL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ

Sexta Disposición Complementaria de la LGA Art. 48 de la LGS

Puede adoptarse un convenio arbitral en el Los socios o accionistas pueden en el pacto o

estatuto de una persona jurídica para resolver las en el estatuto social adoptar un convenio
controversias entre la persona jurídica y sus arbitral para resolver las controversias que
miembros, directivos, administradores, pudiera tener la sociedad con sus socios,
representantes y funcionarios o las que surjan accionistas, directivos, administradores y
entre ellos respecto de sus derechos u representantes, las que surjan entre ellos
obligaciones o las relativas al cumplimiento de respecto de sus derechos u obligaciones, las
los estatutos o la validez de los acuerdos. relativas al cumplimiento de los estatutos o la
validez de los acuerdos y para cualquier otra
situación prevista en esta ley.
El convenio arbitral alcanza a todos los El convenio arbitral alcanza a los socios,
miembros, directivos, administradores, accionistas, directivos, administradores y
representantes y funcionarios que se incorporen a representantes que se incorporen a la
la sociedad, así como a aquellos que al momento sociedad, así como a aquellos que al momento
de suscitarse la controversia hubiesen dejado de de suscitarse la controversia hubiesen dejado
serlo. de serlo.
El convenio arbitral no alcanza a las El convenio arbitral no alcanza a las
convocatorias a juntas, asambleas y consejos o convocatorias a juntas de accionistas o socios.
cuando se requiera una autorización que exija la
intervención del Ministerio Público. El pacto o estatuto social puede también
contemplar un procedimiento de conciliación
para resolver la controversia con arreglo a la
ley de la materia.

Ahora bien, de una comparación a lo expresado en ambos artículos, podemos encontrar las
siguientes diferencias:

a)​ La LGA hace mención a la “persona jurídica”, mientras que la LGS hace mención a la
“sociedad”. Esta distinción nos parece acertada, puesto que el concepto de persona jurídica
incluye al concepto de sociedad y sus tipos societarios. Pero, además, incluye aquellas formas de
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 90

organización reguladas por el Código Civil. Esto en tanto, que nuestra LGS sólo regula las
formas societarias con fines de lucro y nuestro Código Civil a las personas jurídicas sin fines de
lucro.

Sin perjuicio de ello, existe un error en la normativa dispuesta en la Sexta Disposición

Complementaria de la LGA antes mencionada, pues en el segundo párrafo se hace mención a la
“sociedad” sin realizar ninguna mención a la “persona jurídica”.

Al respecto, consideramos que hubiese sido conveniente incluir el término “persona jurídica” en
lugar de “sociedad”, pues como ya mencionamos es el modo de establecer tanto sociedades con
fines de lucro como aquellas sin fines de lucro.

En este sentido, el presente inconveniente podría llevar al error de considerar que el convenio
arbitral no alcanza a los administradores, asociados de las personas jurídicas que no tengan fin de
lucro y que en consecuencia quienes se incorporen luego de constituida la persona jurídica no serán
alcanzados por el convenio arbitral.

En efecto, un administrador nombrado luego de constituida la persona jurídica, puede cometer actos
en contra del patrimonio de la persona jurídica o apropiarse del patrimonio de la asociación. Esto
último produce que pueda esgrimirse el argumento que nuestra LGA no agrupa dentro de las
personas que menciona el convenio arbitral a los administradores que se incorporaron a la persona
jurídica luego de constituida.

b)​ La segunda diferencia entre lo regulado en la LGA y la LGS es la mención a que el convenio
arbitral no alcanza materias que requieran una autorización del Ministerio Público. Sin embargo,
por lo expresado anteriormente, consideramos que dicha autorización incluye a las sociedades,
pues el concepto de la LGA es más amplio que el establecido en la LGS.

Una vez establecidas estas diferencias, procederemos a explorar a qué se refiere el contenido similar
de ambas normativas que se encargan de regular el arbitraje societario en el Perú.

Así, procederemos a analizar sus alcances con el propósito de explorar el problema del
consentimiento. Para este fin, analizaremos la arbitrabilidad objetiva y arbitrabilidad subjetiva del
arbitraje societario.

A.​ Arbitrabilidad Objetiva dentro del Arbitraje Societario

La arbitrabilidad objetiva hace referencia a las materias sobre las cuales se puede arbitrar, siempre
que se encuentre establecido en el estatuto de la sociedad.

De esta manera, nuestra LGA ha establecido que cualquier materia de libre disposición es arbitrable
en el contexto de un arbitraje societario. Al respecto, como bien sostiene Francisco González
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 91

Cossío: una materia de libre disposición implica si es que aquel derecho puede ser renunciable o es
un derecho sobre el cual las partes puedan transigir4.

A partir de la definición antes expuesta podemos encontrar que el primer limitante al arbitraje se
encuentra en la propia ley, pues en caso no nos encontremos ante derechos renunciables o de libre
disposición, entonces la controversia no podrá resolverse mediante un arbitraje. De este modo,
cuestiones relacionadas a delitos, faltas, capacidad civil de las personas, patentes, marcas,
reestructuración patrimonial no son posible de ser resueltas dentro de un arbitraje.

En la misma línea, dentro del ámbito del arbitraje societario, José Montoya Alberti ha establecido
diversas materias que podrían considerarse como arbitrables dentro del derecho societario, sin
considerarse un numerus clausus:

1. Los que surjan respecto al derecho de los accionistas, tales como los referentes a las
transferencias de acciones, el derecho a los dividendos, oposición a reorganizaciones
societarias, etc.​ ​ ​ ​
2. Los que surjan del cumplimiento de los estatutos o validez de acuerdos, societarios y
para societarios, así mismo lo relacionado a los actos ultra vires.​
3. Las controversias que la sociedad pueda tener con sus socios o accionistas, como
aumentos de capital, exclusión del socio, así también es de aplicación a los conflictos
producidos sobre el derecho de suscripción preferente.​ ​
4. Los que surjan de las actividades de la sociedad, relacionadas con su objeto social5.

Así, existen multiplicidad de situaciones que son consideradas como de libre disposición; y, por
ende, arbitrables. Siempre y cuando, la sociedad haya pactado en su estatuto que la vía para resolver
cualquier controversia sea el arbitraje.

Por ejemplo, el convenio arbitral puede estipular que cualquier pretensión contra la validez de un
acuerdo social pueda ser llevado a un arbitraje, como lo sería la nulidad o la impugnación de un
acuerdo de reorganización societaria.

Del mismo modo, podrían existir conflictos societarios respecto al reparto de dividendos, pues el
monto a distribuir no siguió lo establecido en el estatuto, la propia normativa o no es el monto
adecuado pues no se han respetado los derechos de los accionistas. Incluso, podría discutirse la
exclusión de accionistas de la sociedad o el ejercicio del derecho de separación por parte de un
accionista.

Como podemos observar, las materias que se pueden desarrollar en un arbitraje societario son
amplias. Ante ello, las partes pueden dar solución a una inmensidad de disputas, dejando de lado al
sistema judicial. A su vez, es importante anotar que nada prohíbe que solo determinadas materias
sean arbitrables y otras no, puesto que las partes son libres de identificar qué materias quieren que
se disputen en un arbitraje.
4
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, Arbitraje, Porrúa, México, 2011, pp. 205.
5
MONTOYA, José, “El Arbitraje Societario”, Revista Jurídica Docencia e Investigatio, Vol. 18. 2016. p. 40.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 92

Del mismo modo, como adelantamos previamente, la LGA también establece una limitación de
arbitrabilidad por parte de una sociedad, esto es que cuando se exija la intervención del Ministerio
Público, esto implica como bien mencionan Cecilia O’ Neill & Melissa del Pino lo siguiente:

En contraste, la ley establece limitaciones al sometimiento a arbitraje en los casos de las

convocatorias a juntas, asambleas y consejos o cuando se requiera una autorización que
exija la intervención del Ministerio Público. Esta restricción del alcance del convenio
implica que tales materias no son arbitrables. Aun cuando en el convenio arbitral del
estatuto se establezca que las controversias sobre esos asuntos se resolverán mediante
arbitraje, dicho pacto no será válido por contravenir la Ley de Arbitraje6.

A su vez, la LGA establece una limitación absoluta a la arbitrabilidad de convocatoria de juntas,

esto implica que en un arbitraje no se podrá discutir o solicitar que se convoque a una junta de
accionistas, con lo cual este aspecto tiene que irremediablemente ser solicitado ante el Poder
Judicial.

En la doctrina nacional no existe mayor discusión sobre esta limitación. Al respecto Enrique Elías
precisa que:

Las circunstancias y la finalidad motivan que algunos procedimientos sean reservados al

Poder Judicial, tales como el pedido del accionista a una convocatoria judicial o la
expedición de una copia certificada de la junta de accionistas de una sociedad anónima7.

De este modo, podemos ver que dentro del criterio de arbitrabilidad objetiva, la legislación peruana
establece un numerus apertus a las materias que pueden ser controvertidas en un arbitraje
societario.

Sin embargo, establece tres límites, siendo el primero con respecto a aquellas materias en que la ley
exija la autorización del Ministerio Público. En segundo lugar, el caso de las convocatorias a las
juntas, las cuales deben ser resueltas irremediablemente por el Poder Judicial. Finalmente, el
tercero, son aquellos casos en donde la ley establezca que es una materia no arbitrable.

B.​ Arbitrabilidad Subjetiva dentro del Arbitraje Societario

Luego de establecer la arbitrabilidad objetiva del arbitraje societario, debemos precisar cuál es la
arbitrabilidad subjetiva. La arbitrabilidad subjetiva hace referencia a las partes que se encuentran
obligadas a arbitrar en virtud de un convenio arbitral.

De esta manera, podemos observar que tanto la LGS como la LGA se encargan de establecer un
amplio espectro de sujetos que se encuentran obligados a arbitrar cuando la sociedad tiene una
cláusula arbitral en su estatuto.

6
O´NEILL, Cecilia – DEL PINO, Melissa, “Arbitraje y terceros legitimados en la impugnación de acuerdos societarios en el
Perú”, THEMIS Revista de Derecho, N° 77. 2020. p. 195.
7
ELÍAS LAROZA, Elías. Derecho Societario Peruano: Tomo I. Gaceta Jurídica. 2015. p. 203.
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En ese sentido nuestra regulación establece una amplia lista de personas que se encuentran
vinculadas al arbitraje, como podemos ver de los artículos de la LGS y la LGA. En efecto, los
socios, directores, gerentes, representantes e incluso socios que hayan dejado de pertenecer a la
sociedad cuando la controversia hubiese tenido origen pueden verse obligados a arbitrar cuando la
sociedad adopte al arbitraje como un método de solución de conflictos en su estatuto.

A nuestra consideración es una lista amplia de sujetos que se ven obligados a arbitrar y sobre los
cuales existen dudas si deberían estarlo. Sobre dicho aspecto, nos referimos más adelante como el
problema actual del consentimiento en el arbitraje societario.

Sin embargo, sí debemos mencionar que nos encontramos de acuerdo con el listado, pues todos los
sujetos que se mencionan son aquellos que se encuentran vinculados al manejo cotidiano de la
sociedad. Por ejemplo, el apoderado, que puede realizar determinados contratos o representar a la
sociedad; el gerente, que puede realizar trámites bancarios; el accionista, que puede incumplir algún
aspecto del estatuto; o, el directorio, que puede tener algún grado de responsabilidad si es que va en
contra de sus deberes fiduciarios.

Así, dichos individuos terminan siendo como bien precisa Francisco González, “las personas que se
comprometen a ventilar sus controversias mediante un arbitraje”8. De este modo, veremos si en
efecto, las controversias de dichos individuos deben ser arbitrables o no deben ser incluidos en un
arbitraje societario.

III.​ EL PROBLEMA DEL CONSENTIMIENTO EN EL ARBITRAJE SOCIETARIO EN EL PERÚ: ¿REALMENTE UN

PROBLEMA?

Una vez realizado un análisis al marco normativo peruano sobre el arbitraje societario, debemos
evaluar si realmente existe un problema con el consentimiento arbitral en el ámbito societario.

Como hemos establecido en el apartado anterior, la arbitrabilidad subjetiva radica en la capacidad

de las partes para obligarse a arbitrar en el supuesto que exista un conflicto. Mientras que, la
arbitrabilidad objetiva radica en que solo se podrán discutir sobre las materias contenidas en el
convenio arbitral. En otras palabras, esto se refiere a que las partes de un convenio arbitral hayan
dado su consentimiento para arbitrar y sobre qué materias arbitrar.

De este modo, tanto nuestra LGA como LGS han establecido un amplio grupo de individuos que se
encuentran involucrados en un arbitraje. Sin embargo, en la actualidad se discute si determinadas
personas deben quedar obligadas a arbitrar.

En ese sentido, en la actualidad se discute, si es que el consentimiento es la piedra angular del

arbitraje, entonces por qué determinados sujetos que no han dado su consentimiento para arbitrar,

8
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Arbitraje, pp. 208.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 94

deberían hacerlo. En efecto, en la presente sección analizaremos si determinados sujetos debieran

estar incluidos en la cláusula arbitral, cuando no dieron su consentimiento.

A. ¿Los accionistas primigenios y los posteriores deben estar incluidos en el convenio arbitral?
Como hemos mencionado anteriormente, existe un amplio margen de sujetos que se ven obligados a
arbitrar en virtud de una cláusula arbitral contenida en el estatuto de la sociedad. En ese sentido, en
el presente acápite analizaremos al primer grupo que establece tanto la LGA como la LGS: los
accionistas primigenios y los posteriores a la constitución de una sociedad que estableció un
convenio arbitral en su estatuto.

En otras palabras, estamos ante la situación en que los accionistas primigenios de la sociedad
suscribieron en el acto constitutivo de la sociedad que cualquier controversia interna sea resuelva
vía arbitraje.

Al respecto, sobre el grupo antes mencionado, José Tam & Gonzalo Chirinos establecen lo
siguiente:​ ​

Respecto de los socios, la primera impresión que uno obtiene al leer ambas disposiciones
es que el acuerdo no solamente alcanza a los socios y accionistas primigenios de la
sociedad, sino a toda aquella persona que se incorpore o retire posteriormente de la
misma. Esto se justifica en la affectio societatis común de todos los socios primigenios
que tomaron aquella decisión. Los demás, quienes entran después a la sociedad, se
deberán ajustar a las reglas de juego ya fijada9.​
​
Al respecto, compartimos la opinión expresada por los autores antes citados. Sobre los accionistas
que establecen el arbitraje societario como modalidad para dirimir conflictos al momento de
constituirse la sociedad, es donde se puede observar con claridad el consentimiento prestado por las
partes para someterse a un arbitraje. Esto debido a que, la cláusula arbitral es impuesta al momento
de constitución de la sociedad y donde no podría existir discordia, porque si no la sociedad no se
constituiría o el accionista que no quiere aceptar dicha cláusula, se apartaría de la sociedad.

De igual modo, en el caso de los accionistas que se incorporen a la sociedad, cuando existe un
convenio arbitral en el estatuto, encontramos acertada la posición de los autores antes mencionados.
En efecto, los nuevos accionistas pudieron evaluar si existía un convenio arbitral a través de los
Registros Públicos y no aceptar incorporarse a la sociedad en caso no quisiese dirimir cualquier
clase de conflicto en un arbitraje.

En otras palabras, es la parte que adquiere la condición de socio que a través de la búsqueda de la
información de la sociedad puede reducir los costos de transacción, para que de este modo no siga
negociando o, en todo caso, considerarlo como un factor de riesgo.

9
TAM, José – CHIRNOS, Gonzalo, “La relación entre el arbitraje estatutario y el consentimiento”, Revista Peruana de
Derecho de la Empresa: Temas Actuales de Derecho Arbitral, N° 75, 2021, p. 29.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 95

En en el caso de los socios que se hubiesen retirado de la sociedad consideramos que aquí,
evidentemente, existe un límite sobre bajo qué circunstancias pueden ser llevados a un arbitraje,
puesto que esto solo podrán ir a arbitraje sobre materias que se hubiesen originado al momento que
estos fueran accionistas de la sociedad y no por conflictos que fuesen posteriores a su salida de la
sociedad, pues no tenían ningún vínculo con la sociedad.

En efecto, un accionista no podrá ser vinculado a un arbitraje sobre una materia que sucedió luego
que haya transferido sus acciones, haya sido excluido de la sociedad o hubiese ejercido su derecho
de separación, pues el no era accionista de la sociedad. Por ende, nosotros consideramos que en
dicha circunstancia existirá un límite para que el accionista pueda ser demandado, o pueda ejercer
realizar alguna reclamación.

Por el contrario, si un accionista vende sus acciones y tuviese un conflicto con otro socio o la
sociedad le reclama determinada prestación a la cual estuviese obligado y el vende sus acciones,
ejerce su derecho de separación o es excluido de la sociedad, sí consideramos que se encuentra
obligado a arbitrar, pues es un hecho anterior a la venta de las acciones, separación o exclusión.

B. ¿Los accionistas que votaron en contra de la inclusión del arbitraje societario deberían estar
vinculados al arbitraje?
La segunda posición que expresan los autores antes citados se refiere a la inclusión del arbitraje
societario vía la modificación del estatuto de una sociedad. La presente situación puede ser
resumida de la siguiente manera: se trata de una sociedad que en un primer momento no establece al
arbitraje como un mecanismo de solución de conflictos. Sin embargo, posteriormente mediante la
celebración de una Junta General de Accionistas, se decide la incorporación de la cláusula arbitral
mediante la modificación del estatuto.

Ahora bien, lo relevante para nuestro análisis, es cómo se tomó la decisión, pues si todos los
accionistas estaban de acuerdo con la decisión que exista una cláusula arbitral en el estatuto,
entonces no existirá mayor problema.

Sin embargo, los autores antes citados, se refieren al interesante caso que un grupo de accionistas
voten en contra de la implementación de la cláusula arbitral en el estatuto, pero aun así la
modificación se apruebe en la Junta General de Accionistas por mayoría de votos, en específico
establecen lo siguiente:

Pero, ¿qué pasa cuando los socios no incorporan el pacto del arbitraje estatutario al
momento de constituir la sociedad? Aquí surge una situación interesante, que puede poner
en entredicho el valor del consentimiento. Si una sociedad es constituida sin que su
estatuto prevea el arbitraje estatutario, naturalmente sus conflictos se solucionarán ante la
jurisdicción ordinaria: el Poder Judicial. Sin embargo, como los lectores saben, la Junta
General de Accionistas de una sociedad puede modificar el estatuto. Para la modificación
de un estatuto la LGS ha fijado reglas de quórum y mayorías especiales.

¿Qué ocurre si los socios modifican el estatuto incorporando al arbitraje estatutario como
forma de solucionar los conflictos sociales? Por imperio de la LGS, a diferencia de la
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 96

affectio societatis original, ahora ya no será necesario que todos estén de acuerdo. Podrán
existir socios que, a pesar de estar en contra, se vean obligados a recurrir al arbitraje.
¿Dónde quedó el consentimiento? Esto es particularmente problemático si se tiene en
cuenta que, frente a otras situaciones que ocasionan cambios estructurales en la sociedad,
en desmedro de un grupo reducido de accionistas, la Ley prevé mecanismos de protección
a su favor10.

Ante esta posible situación, los autores antes mencionados establecen que los accionistas que
votaron en contra de la modificación del estatuto no deben ser alcanzados por el convenio arbitral, o
en todo caso, los accionistas que votaron en contra deberían tener la posibilidad de separarse de la
sociedad:

Según la LGS, hay acuerdos societarios que son considerados de tal relevancia que
permiten que los accionistas se aparten de la sociedad, en caso dichas decisiones sean
adoptadas y ellos no presten su consentimiento. Casos como el cambio de objeto social y
la creación de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, permiten a los
accionistas el ejercicio de este derecho11.

Discrepamos respetuosamente de los argumentos expuestos por los autores antes citados. Desde
nuestra perspectiva, la inclusión de la cláusula arbitral vía modificación en el estatuto no debe dar la
posibilidad de separarse al accionista que votó en contra del acuerdo. Nuestra posición se sustenta
en que es diferente la situación de inclusión del arbitraje vía modificación del estatuto con las
situaciones de derecho de separación que se encuentran reguladas en el art. 200 de la LGS como
son: el caso de limitación de transferencia de acciones, cambio del objeto social y cambio de
domicilio al extranjero de la sociedad.

Con respecto a la limitación de transferencia de acciones, la finalidad de esta figura es que la

sociedad siga una organización por un periodo determinado, sea por conocimientos técnicos o por
conocimientos en un sector de la industria. Así, el accionista tendrá una afectación a su patrimonio,
pues puede existir una prohibición de máximo 10 años para vender sus acciones o, en todo caso,
debe seguir un procedimiento de venta de acciones que puede involucrar un mayor tiempo para la
venta de acciones.

En cambio, desde nuestra perspectiva ocurre lo contrario con la estipulación de un arbitraje

societario vía modificación del estatuto de la sociedad, pues lo que busca es salvaguardar a la
sociedad, dado que no debemos olvidar que el objetivo de un arbitraje es que se establezca una
especialidad y una resolución rápida de los problemas. Como bien menciona Fernando Cantuarias:

La solución de los conflictos en la vía arbitral suele ser más rápida que en la judicial, no
solo porque los plazos son más breves sino porque, además, los árbitros se dedican a
resolver pocos casos [...] Además, conviene tener presente que la institución del arbitraje

10
TAM – CHIRNOS, “La relación entre el arbitraje estatutario y el consentimiento”, p. 30.
11
TAM – CHIRNOS, “La relación entre el arbitraje estatutario y el consentimiento”, p. 31.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 97

permite que actúen como árbitros expertos en la materia en discusión, a diferencia del
proceso en el que al juez muchas veces se le obliga a ser un todista12.

Si bien podría considerarse que los costos de un arbitraje son elevados, consideramos que el tiempo
de duración de un juicio, la falta de confidencialidad existente en el Poder Judicial o la
inexperiencia en determinados temas que no tienen los jueces en determinados asuntos jurídicos,
termina por reducir este problema, pues si bien pueden ser honorarios mayores se obtendrá una
decisión más eficiente.

Así, consideramos que al no existir una afectación patrimonial al accionista y que los perjuicios de
incurrir en los gastos del Poder Judicial son mayores, no debe el existir derecho a separarse, pues
como bien menciona Enrique Elías lo que busca el derecho de separación es “La protección a los
minoritarios ante algunos acuerdos trascendentales de la mayoría, que modifican reglas básicas de
la sociedad, en forma tal que sea arbitrario obligarlos a permanecer como socios”13.

En ese sentido, el acuerdo que adopta la sociedad donde se establece el arbitraje societario no es ni
un acuerdo que vulnere los derechos de los minoritarios ni es un acuerdo trascendente que en gran
medida modifique las reglas básicas de la sociedad. Por el contrario, este cambio resulta beneficioso
para la sociedad al obtener decisiones más especializadas y en un menor tiempo.

Por otro lado, la modificación sustancial del objeto social da el derecho de separación en tanto que
esto involucra un nuevo riesgo para el empresario, por lo que hace que la sociedad sea diferente a lo
que antes significaba para el accionista14.

En efecto, si el accionista tenía en mente desarrollar el negocio de pastelería y luego mediante una
modificación del objeto social se establece que se desarrollará el negocio de minería, el accionista
puede o no tener interés en el negocio y verse obligado a invertir en algo en lo que no tiene
conocimiento y/o no utilizar su dinero en un negocio que le interese o para el cual sí tenga
conocimientos.

Desde nuestra perspectiva, el riesgo que corre el accionista ante un cambio sustancial en el objeto
social es que pierde el manejo de sus inversiones. Sin embargo, esto no ocurre en el supuesto de
inclusión de una cláusula arbitral en el estatuto de una sociedad.

En efecto, el accionista no corre el riesgo de perder su inversión o que la sociedad no se desarrolle

de la manera prevista o como estaba concebido el negocio, sino que ahora tendrán un beneficio, al
incluir un mecanismo ágil de resolución de conflictos como hemos explicado previamente.

Por ello, nosotros consideramos que una causal que dé el derecho de separación a un accionista
debe establecerse porque se considera como una medida de protección a los derechos de los
12
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Arbitraje Comercial y de Inversiones. Fondo Editorial de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas. Lima. 2007. pp. 8-9.
13
ELÍAS LAROZA, “Derecho Societario Peruano: Tomo I”, p. 609.
14
ELÍAS LAROZA, Derecho Societario Peruano: Tomo I, p. 691.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 98

minoritarios. Desde esa perspectiva, no consideramos que la inclusión de una cláusula que implique
resolver los conflictos mediante arbitraje sea de alguna forma un perjuicio.

Por otro lado, con respecto al traslado del domicilio al extranjero, esta es una modificación que
afecta el ejercicio de los derechos del accionista, pues hace sumamente complicado que el
accionista pueda ejercer sus derechos de concurrencia, participación y fiscalización, cuando la
sociedad se traslada al extranjero.

En efecto, si la sociedad tenía como domicilio Lima y se acuerda que su nuevo domicilio sea
Miami, evidentemente un accionista puede encontrar dificultades en seguir el rumbo de la sociedad.
En otras palabras, esto involucra un perjuicio para el accionista, quien no podrá seguir la gestión de
la empresa.

En comparación con la incorporación de la cláusula de arbitraje societario, esto no involucra un

cambio sustancial en el manejo de la sociedad como es que se traslade al extranjero, sino por el
contrario involucra una posibilidad para que los accionistas gestionen mejor sus conflictos internos.

Por estos motivos consideramos que no es correcto dar el derecho de separación a los accionistas en
caso se incluya una cláusula arbitral en el estatuto de la sociedad, pues no encontramos un perjuicio
al patrimonio, inversiones y/o los derechos de los accionistas que votaron en contra.

Adicionalmente a ello, tampoco consideramos que el accionista que votó en contra del acuerdo no
deba ser afectado por la inclusión de la cláusula arbitral en el estatuto por dos factores adicionales:
el primero es el principio de mayorías y el segundo es el riesgo de procesos paralelos.

En efecto, nosotros consideramos que el principio de mayorías representa un mecanismo que

involucra que un acuerdo adoptado por la sociedad afecta a todos sin importar si se votó a favor o
en contra del acuerdo.

Por ello, si se acepta el arbitraje mediante una modificación del estatuto es porque la sociedad en
base al principio de mayorías toma un papel relevante, siendo que los accionistas se ven obligados a
seguirla, salvo que el acuerdo sea nulo. Así, el principio de mayorías es un mecanismo que permite
a la sociedad tomar acuerdos, incluso con votos en contra, si no fuese así nunca se adoptaría una
decisión dentro de una sociedad.

Por ello, si bien el consentimiento de los accionistas que votaron en contra no existe. De igual
forma queda en segundo grado cuando se habla del principio de mayorías, puesto que como sostiene
Galgano citado por José Antonio Payet:

Regla básica del ordenamiento interno de la sociedad por acciones es el principio de la

mayoría, pues los socios deciden, reunido en asamblea, por mayoría de votos [...] y las
decisiones tomadas por la mayoría obligan a todos los socios, aun cuando no hayan
intervenido o sean disidentes15.

15
PAYET, José A., “Empresa, Gobierno Corporativo y Derecho de Sociedades: Reflexiones sobre la Protección de
Minorías”, THEMIS Revista de Derecho, N° 82. 2003. p. 82.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 99

En base a ello, podemos ver como el consentimiento para arbitrar toma un segundo grado en el caso
del arbitraje societario y este es dado por el principio de las mayorías, en donde todos los
accionistas se ven afectados por la decisión de la sociedad.

En segundo lugar, establecer una cláusula que permita la separación de los accionistas ante la
inclusión de un convenio arbitral en sus estatutos, crearía un riesgo de procedimientos paralelos,
dado que un acuerdo impugnado por un socio puede irse a arbitraje, pero si el acuerdo es
impugnado por el accionista que votó en contra, tendrá que sustentar su demanda ante el Poder
Judicial. Por lo que, se termina generando una inseguridad jurídica sobre el manejo de conflictos, lo
cual es un fundamento que busca desarrollar el arbitraje. En efecto, la inseguridad jurídica se genera
cuando existe la posibilidad que ocurran fallos contradictorios ante una similitud de hechos.

En consecuencia, no debemos olvidar que la finalidad de una sociedad es realizar un negocio en

conjunto con la finalidad de obtener beneficios. Si la mayoría de la sociedad ha establecido que
cualquier conflicto, siempre que sea materia arbitrable, sea resuelto por un arbitraje, quienes
votaron en contra deben ser afectados por esta cláusula, pues en las sociedades mercantiles rige el
principio de mayorías y el supuesto contrario nos dejaría expuestos a procesos paralelos y riesgos
para los empresarios.

C.​ ¿Los gerentes, directores y representantes de la sociedad deben estar obligados a arbitrar?
A parte de los socios la LGA y la LGS incluyen dentro de los sujetos obligados a arbitrar a los
gerentes, directores y representantes, quienes se ven obligados a arbitrar a pesar de que no dieron su
consentimiento.

Al respecto, Jose Tam & Gonzalo Chirinos precisan los siguientes interesantes argumentos:

Los administradores, gerentes (distintos del gerente general) y representantes de la

sociedad. ¿Cómo y de qué manera prestaron su consentimiento para someter sus disputas
a arbitraje? ¿Se puede asumir, siquiera que estuvieron en una situación razonable para
representarse dicho consentimiento implícito? Este es un caso claro de opción legislativa.
Al momento de redactar el sistema legal vigente para el arbitraje estatutario, el legislador
decidió dejar el consentimiento de lado. La experiencia práctica nos enseña que,
razonablemente, ninguna de las personas antes mencionadas recibe para su evaluación y
posterior suscripción los documentos de constitución o cualquier modificación de los
estatutos. Todas estas personas tienen vínculos que exceden lo societario. Son
trabajadores, en su gran mayoría, y en el caso de los representantes, su vínculo proviene
del derecho civil.
La ausencia de relación entre arbitraje y consentimiento respecto de este tipo de personas,
entonces, es evidente. Es imposible hablar de consentimiento si, como ocurre en las
relaciones laborales, estamos frente a una relación asimétrica, desigual, de subordinación.
Mientras, en el caso de la relación civil, ni siquiera existe una manifestación de voluntad
del representante para sujetarse a las normas que rigen la sociedad16.

16
TAM – CHIRNOS, “La relación entre el arbitraje estatutario y el consentimiento”, p. 32.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 100

Así, para los autores debe revisarse la capacidad para arbitrar de los directores, gerentes (distintos al
gerente general) y representantes que pertenecen a la sociedad, puesto que su relación con la
sociedad es de carácter civil y de ningún modo han brindado su consentimiento para arbitrar.

Al respecto, a nuestra consideración estos sí deben estar obligados a someterse a un arbitraje, puesto
que deben seguir las reglas establecidas por la sociedad al momento de aceptar dicho cargo.

En efecto, al igual que en el primer grupo, ellos pueden evaluar si desean incorporarse a la sociedad
a partir de lo establecido en los Registros Públicos. Bajo esa perspectiva, los potenciales
administradores, gerentes o apoderados pueden ingresar a las Partida Electrónica de la sociedad en
Registros Públicos y evaluar el estatuto de la sociedad, con el fin de observar si una sociedad
incluye en sus estatutos la cláusula arbitral y en base a ellos decidir pertenecer a la sociedad.

Ahora bien, qué sucede con los directores, gerentes, gerentes distintos al gerente general y
representantes de la sociedad cuando se modifica el estatuto y recién se incorpora la posibilidad de
ir a un arbitraje.

Sobre ello, consideramos que estos últimos se encuentran obligados al arbitraje, pues si bien ellos
no tomaron la decisión de modificación del estatuto, ya que quienes la adoptan son los accionistas,
no debemos olvidar que ellos forman parte de la vida cotidiana de la sociedad y en caso de no estar
de acuerdo, pueden renunciar a la sociedad. En efecto, como bien sostiene Miguel Ángel Pérez:

Lo que se busca propiciar es la efectividad del arbitraje societario, siempre en el

entendimiento de que existe una pluralidad de sujetos involucrados en el que- hacer
social, y de los cuales su presencia se constituye en ineludible para la solución de una
controversia arbitral.17

Así, el hecho que no vayan a arbitraje implicaría desconocer que de una u otra manera los
apoderados, que tienen facultades de representación, bancarias y/o comerciales; los gerentes, que
celebran contratos que obligan a la sociedad; o, los directores que tienen deberes fiduciarios con la
sociedad se encuentran vinculados a la vida cotidiana de la sociedad y al desarrollo de sus negocios.

De esta manera, la sociedad que toma la decisión de adoptar el arbitraje como mecanismo de
solución de controversias, lo hace con el propósito que los conflictos se resuelvan de un modo
rápido y especializado. Por ello, consideramos acertada la disposición de nuestra LGS y LGA al
incluir a este grupo de personas, dado que al final estos se encuentran vinculados a la toma de
decisiones de la sociedad. Por lo tanto, si el directorio, apoderado, representante y/o gerente actúan
en contra de los intereses de la sociedad, deben estar vinculados al arbitraje. Así este último se
hubiese pactado después de incorporados a la sociedad.

En consecuencia, por las razones antes mencionadas consideramos que los directores, gerentes y
representantes deben estar vinculados al arbitraje, no en razón de su consentimiento, sino porque

17
PÉREZ, Miguel A., “El convenio arbitral en el arbitraje societario y sus efectos en la sociedad”, Actualidad Mercantil
N° 299, 2018, p. 184.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 101

están vinculados a la cotidianidad de la sociedad y al desarrollo de sus negocios. Por lo tanto, al

ocurrir un problema al momento de tomar sus decisiones deben asumir la responsabilidad del
mismo que la sociedad lo ha dispuesto.

IV.​ REFLEXIONES FINALES

A lo largo del presente trabajo hemos observado como la regulación del arbitraje societario debe
seguir el desarrollo de los empresarios, para superar obstáculos y abrirse camino al andar.

En efecto, tanto en la LGA como en la LGS se hace camino al andar al establecer una arbitrabilidad
objetiva que permite una amplia gama de situaciones donde se puede establecer un arbitraje
societario; y, a su vez, se establece una arbitrabilidad subjetiva, precisando un amplio espectro de
sujetos que pueden ir a arbitraje.

Ante ello, hemos expuesto cómo se hace camino al andar al establecer que los accionistas, tanto los
primigenios, los que entran luego de constituida de la sociedad y los que no sigan vinculada a la
sociedad son obligados a arbitrar. De igual manera, al precisar que los directores, gerentes y
representantes que, si bien no brindaron su consentimiento, deben arbitrar dada su labor en la
cotidianidad de la sociedad.

Así nosotros consideramos que la regulación actual en el Perú para el arbitraje societario es una
muestra que se hace camino al andar, y que el camino que está recorriendo el arbitraje societario en
el Perú es el correcto ante la globalización.
 ACERCA DE LA INTERPRETACIÓN DEL “COOLING-OFF” EN
EL ARBITRAJE DE INVERSIONES
Jorge Giampieer Alarcon Paucar1

Resumen: El presente artículo busca profundizar en el análisis de la naturaleza del periodo de

reflexión en el Derecho de Inversiones, así como la manera en la que este recurso es aplicado por
las partes de un acuerdo de inversión para solucionar pacíficamente sus controversias.

Se deben considerar las dos posturas existentes alrededor de esta figura: (i) como obligación de las
partes de cumplir el periodo de enfriamiento como una disposición contractual vinculante o, (ii)
como una facultad de las partes de cumplir o no la estipulación sin consecuencias legales.

Asimismo, trataremos de manifestar de una manera concisa una postura respecto del “cooling-off
period” en base a la experiencia arbitral y las opiniones de expertos, para finalmente brindar alguna
solución para esta problemática.

Abstract: Present article seeks to analyze about nature of cooling off period in the Investment
Arbitration and way in this resource is being applied for Parties` Investment Treat to solve
peacefully their issues.

It must consider two standpoints around cooling off: (i) as obligation of the parties to obey this
period like one binding contractual disposition or (ii) as faculty of complying – or not – the
stipulation of treat without legal consequences.

Likewise, it will try to show of concise manner one position around this figure considering
arbitration expertise and different opinions for finally give some solutions of this issue.

I.
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………103
II. UNA APROXIMACIÓN AL “COOLING OFF PERIOD” EN EL ARBITRAJE DE
INVERSIONES……………………………………………………………………………………10
3
III. DIVERGENCIAS EN RELACIÓN A LA APLICABILIDAD DEL PERIODO DE
REFLEXIÓN………………………………………………………………………………………10
5
A. El período de enfriamiento como opción para resolver amigablemente una disputa……...106
b. El período de enfriamiento como un requisito de admisibilidad o jurisdiccional………….107
IV. UN ENFRIAMIENTO OBLIGATORIO … ¿Y OTRAS NO?.............................................109
A. Cuando una palabra ¿modifica la naturaleza? Del período de enfriamiento……………...110
b. Cuando las circunstancias impiden “enfriar” una controversia…………………………...113
V. LA PENALIZACIÓN PECUNIARIA COMO REMEDIO ÓPTIMO ANTE EL

1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Lima, Perú). Correo:
giampieeralarcon@[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 103

INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO DEL PERIODO DE ENFRIAMIENTO…………116

VI. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………119

I.​ INTRODUCCIÓN

La importancia que ha adquirido el arbitraje desde su popularización ha creado mayores

interrogantes acerca de la manera correcta - o menos torpe – en la que debe instrumentalizarse; sin
embargo, antes de llegar a ello, resulta más que necesario dirigir la atención a lo pre arbitral.

Antes de enfrentar una disputa ante un tribunal de arbitraje, las partes del conflicto deben ser lo
suficientemente perspicaces y estratégicas para abordar una defensa fructífera, lo cual toma tiempo,
del cual muchas veces las partes disponen por un mandato contractual.

Este tiempo post conflicto y pre arbitraje es conocido como “trato directo” o en otras tierras como
“cooling off period” (periodo de enfriamiento), descrito como el lapso con que las partes cuentan
para ¿alistar sus armas a usar en el campo arbitral o para evitar que esto suceda?

Con una presencia cuasi obligatoria, los periodos de enfriamiento de disputas son pactados en los
Tratados Internacionales de Inversión o en los contratos de esta naturaleza2, en busca que los
Estados e Inversores encuentren una salida pacífica para resolver sus diferencias, sin enfrascarse en
una lucha sumamente onerosa, como lo es un arbitraje de inversión.

No obstante, el uso de este tiempo pre arbitraje ha sido centro de opiniones diversas que lo
catalogan como un periodo de obligatorio cumplimiento o un tiempo cuyo correcto empleo
dependerá de la intención del Estado e Inversor.

Definitivamente, una clara redacción de una cláusula que establece un periodo de enfriamiento es
vital, por lo que las consideraciones de los efectos ex post deben ser sumamente observados antes
de anotarlos.

No es un misterio que tan solo una palabra mal empleada en un documento puede alterar el sentido
que las partes quisieron darle. Como lo diría el refrán anglosajón “el diablo está en los detalles” o,
en los detalles podría estar la solución.

II.​ UNA APROXIMACIÓN AL “COOLING OFF PERIOD” EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES

La importancia de los mecanismos pre arbitrales es sumamente relevante para la solución de un

conflicto.

2
No se tiene certeza total respecto a la cantidad de tratados de inversiones incluyen esta cláusula, ya que el porcentaje
varía del 70% al 90%. KESSEDJIAN, Catherin, et al. “Mediation in Future Investor-State Dispute Settlement´. En: Foro
académico sobre el CIADI. POHL, Joachim. (2012). « Dispute Settlement Provisions in International Investment
Agreements: A large simple Survey» OECD International Investment Working Paper No. 2012/2.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 104

En opinión del reconocido profesor Gary Born3, si el objeto de un mecanismo alternativo de

solución de disputas que antecede al arbitraje es colaborar con la solución eficiente de un conflicto,
evitando la pérdida de dinero y tiempo; y en el caso de las inversiones, la ruptura de lazos
económicos entre Estados u otra consecuencia que afecte las relaciones entre ambos, no puede ser
tomado como un aspecto sin relevancia.

En el caso de los Tratados de Inversión, cada disposición responde a un fin justificado, uno
sustancial, considerando que se trata de un instrumento de relación internacional y soberano.

Como una disposición de esta naturaleza, el periodo de enfriamiento es el plazo estipulado que
establece que las partes, en caso de surgir un conflicto, no deben acudir directamente al foro
arbitral, sino que deben (o pueden) intentar resolverlos de manera amistosa4.

Sin ingresar a detalle en relación con la naturaleza obligatoria o facultativa de estos periodos, y
previo a adentrarse en el debate, este trato directo representa posibilidades para el Estado e Inversor
de arreglar sus desavenencias en un tiempo y gastos sumarísimos en comparación con los costos del
arbitraje de inversión5, por lo que debe ponderarse el resultado considerando estos puntos.

Desde una mirada psicológica, con el inicio del trato directo se forma una conciencia de reflexión
respecto a las ventajas y desventajas que representaría llegar a una solución de un conflicto a través
de conversaciones, en el que las partes son las únicas que tienen el poder de decidir su conflicto,
rehuyendo de someter sus intereses de un tercero imparcial como lo serían los árbitros.

Por supuesto, la intención del trato directo no es sólo que las partes esperan que se agote el periodo
de enfriamiento; además, se exige que las partes manifiesten verdaderas intenciones de conciliar
entre ellas6.

Las características más comunes que presentan estos periodos de enfriamiento son:

3
BORN, Gary - SYEKIY, “Requisitos procesales previos al arbitraje: Un pantano lúgubre” En: TRIANTAFILOU, Epaminontas
E. y COHEN, Abby. Practicing Virtue: Inside International Arbitration. Oxford, pp. 227-262.
4
FERNÁNDEZ PÉREZ, Ana, “Cláusulas escalonadas multifunción en el Arreglo de Controversias Comerciales
Internacionales”. Cuadernos de Derecho Transaccional, pp. 99-124.
5
Por ejemplo, la presentación de una solicitud de arbitraje ante el CIADI tiene una tarifa de USD 25,000, con un cargo
administrativo de USD 42,000. Asimismo, las partes deben costear los gastos de reuniones de los árbitros o el trabajo
durante el proceso arbitral que cuesta aproximadamente un USD 3,000. Lo anterior, claro está, varía de acuerdo a la
complejidad, cuantía y duración del procedimiento arbitral. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Acuerdos
Relativos a Inversiones. Costo del Procedimiento CIADI.
[Link] [fecha de visita 19 de abril de 2024].
6
Las tratativas durante el periodo de enfriamiento pueden incluir la participación de un tercero. Tratado de Libre
Comercio Bilateral China-Nueva Zelanda, suscrito el 07 de abril de 2008 y vigente desde el 01 de octubre de 2008.
Articulo 152; Acuerdo de Libre Comercio Perú-Australia, suscrito el 12 de febrero de 2018 y vigente desde el 11 de
febrero de 2020. Artículo 18.9.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 105

(i)​ La duración oscila entre los 3, 6 y 9 meses, aunque existen algunos Tratados de
Inversión que han estipulado un plazo mayor a un año7;

(ii)​ La invocación del inicio del trato directo se materializa a través de una comunicación
remitida por la parte interesada (Estado o Inversor) que solicite la activación de la
cláusula y detalle las materias controvertidas que se buscan resolver8; y

(iii)​ Las partes deben mantener un contexto idóneo que permita emprender una dirección
correcta para llevar a cabo estas negociaciones pre-arbitrales.

Por último, y lo que ha sustentado las discusiones entorno a la naturaleza obligatoria u opcional de
estos periodos, es la redacción que se emplea en el documento de inversión, lo que hace depender
su aplicación en cada supuesto concreto. ​

III.​ DIVERGENCIAS EN RELACIÓN A LA APLICABILIDAD DEL PERIODO DE REFLEXIÓN

Habiendo explorado de manera breve los aspectos básicos del cooling off period, es necesario
indicar que el mismo no está exento de polémicas que han ocasionado un mayor análisis de sus
principales aplicaciones, algunas que aún se encuentra en un debate doctrinario y hasta casuístico.

Una de las discusiones más rebatidas sobre los periodos de enfriamiento es la obligatoriedad de su
exhaustivo cumplimiento, el cual repercute en aquellos arbitrajes de inversiones que ya han
iniciado. Solamente si estimamos lo expuesto por la doctrina, encontramos posiciones divergentes
sobre la observancia de esta disposición:

(i)​ En primer lugar, existe la postura que el no cumplimiento de esta disposición no tendría
por qué afectar al arbitraje que ya ha sido iniciado por una de las partes.

La base de esta posición se sustenta en el “respeto” a la jurisdicción arbitral sobre la

estipulación de un mecanismo alternativo de solución de controversias de menor rango
en el Tratado de Inversión.

7
Tratado sobre Promoción y Protección Reciprocas de Inversiones Alemania-Argentina. suscrito el 09 de abril de 1991
y vigente desde el 08 de noviembre de 2013. Artículo 10.2-3; Tratado sobre Promoción y Protección de Inversiones EE.
UU-Ecuador, suscrito el 27 de agosto de 1993 y vigente desde el 11 de mayo de 1997. Artículo VI.2; Tratado Bilateral
de Inversión Austria-Kazajistán; suscrito el 15 de diciembre de 2010 y vigente desde el 1 de febrero de 2012. Artículo
20.1, entre otros Tratados Bilaterales de Inversión.
8
Por ejemplo, en Goetz v Burundi, el Tribunal Arbitral, en observancia de los requisitos de admisibilidad del Acuerdo
de Inversión Belga-Burundi, resolvió que ciertas controversias solicitadas por los inversionistas que no fueron
notificados en la carta de iniciación del periodo de enfriamiento eran inadmisibles y solo resolvería sobre las
controversias que fueron detallas en la carta que dio inicio a dicho período anterior al arbitraje. CIADI N° ARB/95/3
“Antonie Goetz et consorts c. République du Burundi”, 1998, 90.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 106

(ii)​ En segundo lugar, existe una posición férrea que defiende la consecuencia perjudicial
frente a los incumplimientos de esta disposición contractual.

Aquí se prioriza el estricto cumplimiento de las disposiciones pactadas en el Tratado de

Inversión, defendiendo la soberanía estatal manifestando desde el momento de su
suscripción.

Por otro lado, en lo que respecta a la práctica arbitral, se pueden encontrar casos donde los
tribunales arbitrales de inversión han declinado su competencia por encontrar que no se cumplió el
paso previo de acuerdo con lo pactado9. Por su parte, algunos tribunales arbitrales, menos radicales,
declararon la inadmisibilidad de la demanda arbitral o suspendiendo el arbitraje para que las partes
cumplan con el paso previo arbitral10 y, consecuentemente, en caso de que las partes no hayan
resuelto la controversia, se retoma el arbitraje.
A continuación, analizaremos a fondo cada una de las posiciones expuestas en los párrafos
anteriores de este acápite.

A.​ El período de enfriamiento como opción para resolver amigablemente una disputa

Esta posición defiende que el periodo de enfriamiento que otorga el Tratado de Inversión a las
partes representa una facultad que posibilita negociar la disputa antes de derivarla a los tribunales
arbitrales de inversión, pero sin ninguna coerción para cumplir con este paso.

Lo expuesto en el párrafo anterior ha sido reconocido en emblemáticas decisiones, tal es el caso

“Biwater Gauff [Link]”11, donde el tribunal arbitral del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) resolvió lo siguiente:

(…) este período de seis meses es de naturaleza procesal y de directorio, en lugar de

jurisdiccional y obligatorio. Su propósito subyacente es facilitar oportunidades para una
solución amistosa (…) no es impedir u obstruir el procedimiento arbitral, cuando tal
arreglo no sea posible.

El incumplimiento del plazo de seis meses no impide que este Tribunal Arbitral proceda.
Si lo hiciera, la disposición tendría efectos curiosos, entre ellos: (i) impedir la tramitación
de una reclamación y obligar al reclamante a no hacer nada hasta que hayan transcurrido
seis meses, incluso cuando las negociaciones posteriores sean obviamente inútiles o el
arreglo sea obviamente imposible por cualquier motivo; y, (ii) obligar al demandante a
reiniciar un arbitraje iniciado demasiado pronto, incluso si el plazo de seis meses ha
transcurrido en el momento en que el Tribunal Arbitral considera el asunto.

9
CIADI N° ARB/13/31 “Antin Infraestructure Services Luxembourg and Antin Energia Termosoloar v. The Kingdom Of
Spain“, Laudo Final del 15 de junio de 2018, pp. 354-358.
10
CIADI N° ARB/01/13 “Antonie Goetz c. Burundi, pp. 90; SGS c. Pakistan”, Laudo de Jurisdicción del 6 de agosto de
2003. p. 184; CNUDMI “Ronald Lauder c. República Checa” Laudo Final del 3 de septiembre de 2001.
11
CIADI N° ARB/05/22 “Biwater Gauff Ltd Claimant v. República Unida de Tanzania”, Laudo Final del 24 de Julio del
2008, pp. 343-344.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 107

El criterio arbitral señalado ha sido ratificado en otros casos celebrados bajo las reglas de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI); diversos
tribunales arbitrales han concluido que existen casos, dependiendo de los hechos concretos y el
Tratado de Inversión invocado, que no necesitan cumplir con el cooling off period, especialmente si
el Estado e Inversor infieren objetivamente que las tratativas para solucionar amistosamente sus
diferencias no traerían utilidad alguna12.

Hay argumentos válidos para tomar por lógica la postura descrita, exaltando la efectividad y
celeridad de la justicia mediante el acude inmediato al foro jurisdiccional como el arbitraje,
reduciendo el tiempo de la emisión de un laudo que resuelva definitivamente el conflicto.

No obstante, el considerar al periodo de enfriamiento como opcional, sin vinculatoriedad o efecto

adverso, resta eficacia a la disposición específica del Tratado de Inversión, otorgando al Estado y al
Inversor la facultad de respetar íntegramente el plazo u obviando el cumplimiento de este periodo y
arbitrar inminentemente.

Por lo tanto, si bien el requisito de conducirse de buena fe y bajo intenciones marcadas de encontrar
una eficiente solución no necesariamente deben concluir en un acuerdo total o parcial respecto de
las controversias que surjan, es pertinente que tanto el Estado como el Inversor consideren la
instrumentalización de este mecanismo y hagan uso de esta disposición con el objeto de aliviar su
diferencia, respetando la investidura que otorga este derecho.

B.​ El período de enfriamiento como un requisito de admisibilidad o jurisdiccional

Contraria a la flexible postura ventilada en el acápite anterior, el radicalismo de esta segunda indica,
grosso modo, que el incumplimiento del periodo de enfriamiento resulta en que el tribunal arbitral
de inversiones carezca de jurisdicción; aunque también se ha resuelto de manera menos rígida
disponiendo sólo la inadmisibilidad de la demanda arbitral13.

La Corte Internacional de Justicia (CIJ) se ha pronunciado sobre la naturaleza del cooling off
period, siendo de la resolución que este paso previo a la jurisdicción no puede ser omitido o
violentado por las partes14 debido a que esto podría dar pie a considerarlo como un incumplimiento
grave del Tratado de Inversión. En ese sentido, al tratarse de un documento de alcance
transfronterizo, cada estipulación ubicada en estos tratados debe ser cumplidos bajo diversos

12
CNUDMI “Ethyl Corporation v. Canada”, Laudo de Jurisdicción del 24 de junio de 1998. p. 85; CIADI N°
ARB/07/31 “Hochief c. Argentina”, Laudo de Jurisdicción del 24 de octubre del 2011, p. 51; CIADI N° ARB/09/21
“Teinver v. Argentina”, Laudo de Jurisdicción del 21 de diciembre de 2012, p. 126.
13
CRAWFORD, James. Brownlie's Principles of International Law, Oxford Vol 8, 2012, pp.693.
14
Corte Internacional de Justicia “Georgia v. Federación Rusa”, Sentencia sobre Excepciones Preliminares del 1 de
abril de 2011., pp. 123-141.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 108

principios, tales como la buena fe, la obligatoriedad de los tratados internacionales15 y la finalidad
internacional del Tratado16.

Asimismo, los tribunales arbitrales del CIADI han resuelto bajo un criterio similar al CIJ. En el
reconocido caso “Murphy vs Ecuador”, el tribunal arbitral en mayoría desestimó la demanda del
Inversor debido a que advirtió que la controversia no había sido sometida al periodo de
enfriamiento establecido en el Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Estados Unidos y
Ecuador.

La decisión de la mayoría de los magistrados que conformaban el tribunal se basó en los hechos que
Murphy no había siquiera intentado conciliar con el Estado ecuatoriano, alegando que las
“negociaciones habrían sido inútiles” 17, ante lo cual se resolvió que “la obligación de negociar es
una obligación de medios, no de resultados (…) si hubieran tenido éxito o no, las partes debieron
iniciarlo primero (…)”18.

Si bien lo que muestra las decisiones en arbitraje de inversiones en ese sentido respecto del
cumplimiento del periodo de enfriamiento por las partes, es que la misma no se presenta como una
cláusula cualquiera sin fuerza imperativa, el denegar la participación de las partes en un arbitraje sin
haberse cumplido este plazo puede afectar el derecho al debido proceso, a la tutela jurisdiccional y
otros conexos.

No es pertinente que, en todos los casos, ante el incumplimiento de este periodo, los tribunales
arbitrales de inversiones nieguen su jurisdicción para decidir sobre una materia, o determinen la
inadmisión de una demanda a la vez que se exige que vuelva a presentarse la reclamación luego de
haberse cumplido con el periodo de enfriamiento, sino que es preciso que se valore la productividad
de esperar tal periodo para iniciar un arbitraje y las circunstancian que atañen esta inobservancia.

Aunque diversos autores han indicado que entre admisibilidad y jurisdicción se presenta una
ambigüedad que muchas veces puede confundir la decisión respecto a la impugnación de la
competencia del arbitraje, algunas decisiones emblemáticas han indicado que las objeciones

15
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969.
16
Uno de los principios del Derecho Internacional es el “effet utile”, principio que determina que todo documento
internacional debe ser interpretado de acuerdo al objetivo y fin que sustentó su creación, buscando la real interpretación
de cada disposición. Arbitraje Ad Hoc “Eureko V.B. v. Polonia”, Laudo de Jurisdicción del 19 de agosto de 2015, p.
248; CIADI No. ARB/03/13 “Pan American Energy LLC and BP Argentina Exploration Company v. Argentina”,
Decisión sobre las Objeciones Preliminares del 27 de julio de 2006, p. 132.
17
CIADI No. ARB/08/4 “Murphy Exploration and Production Company International c. República del Ecuador”
Laudo de Jurisdicción del 13 de noviembre de 2013, pp. 132.
18
La decisión adoptada por el tribunal arbitral en mayoría fue criticada por el árbitro Grigera Naón por considerar que la
misma se catapultó como un “menoscabo al derecho de acceso a la justicia” de Murphy. ALLEN – OVERY, “Waiting
period enforced in Investment treaty dispute”, 2010.
[Link]
dispute [Fecha de visita el 18 de abril de 2024].
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 109

relativas a las condiciones previas del arbitraje son cuestiones solo de admisibilidad de la demanda,
mas no de jurisdicción19.

Ya sea la declaratoria de carencia de jurisdicción de un tribunal arbitral o la admisibilidad de la

demanda, esto puede afectar la naturaleza del consentimiento de las partes para someter sus
controversias a un arbitraje de inversiones, nacidas del mismo tratado que estipula el cooling off
period o la oportunidad en la que se consigue este pronunciamiento jurisdiccional, puesto que no
sería conveniente postergar la decisión del tribunal arbitral de inversión hasta que se cumpla con un
periodo de reflexión que sería improductivo.

IV.​ UN ENFRIAMIENTO OBLIGATORIO … ¿Y OTRAS NO?

Hasta este punto, se ha explorado de manera breve aquellas dos (2) posiciones recurrentes que se
han seguido en la casuística de arbitrajes de inversiones con relación al cooling off period.

La primera postura se revela como una alternativa, quizás, demasiado flexible sobre la aplicación
del periodo de enfriamiento al conflicto inter-partes, restándole importancia al cumplimiento de esta
cláusula en los Tratados de Inversión.

Todo lo contrario, es la segunda perspectiva, la cual surge como una opción radical que, en su
intento por respetar cada término de los tratados, podría llegar a limitar el acceso a la justicia
internacional tanto para el Inversionista como el Estado.

Sin perjuicio de lo expuesto, podría decirse lo siguiente sobre la aplicación de los periodos de
enfriamiento: (i) la obligatoriedad de este periodo podría depender de la redacción de la disposición,
junto con (ii) las circunstancias de cada caso en particular.

Como se adelantó en algún pasaje, el periodo de enfriamiento es una inclusión casi total en los
Tratados de Inversión, pero no solamente debemos enfocarnos en lo que indica el papel, sino
también en la finalidad de las partes para agregar dicho contenido y de cómo esto podría afectar su
relación procesal y sustancial20.

19
WEHLAND, Hanno. “Jurisdicción y Admisibilidad en Procedimientos bajo el Convenio del CIADI y las Reglas del
Mecanismo Complementario del CIADI. Convenio del CIADI después de 50 años: Cuestiones pendientes. Kluwer Law
International, 2017, pp. 227-247.
20
En otros trabajos sobre el colling off period, algunos han sostenido que, a veces, el “plazo de enfriamiento” termina
siendo el óptimo y que esto puede considerarse como una disposición sin demasiada utilidad. Naciones Unidas,
“Investor-State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration. United Nations Conference on Trade and
Development”, 2010. Disponible en [Link] [Fecha de
visita 20 de abril de 2022].
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 110

A.​ Cuando una palabra ¿modifica la naturaleza? del período de enfriamiento

El lenguaje que se emplea en todo tipo de disposición es el paso más importante para materializar la
intención de la negociación entre las partes, ya que esto es la regirá la relación entre ellas y de cómo
actúan actuando bajo el cumplimiento de lo pactado21 (pacta sunt servanda).

Sólo la redacción del periodo de enfriamiento puede inclinar la balanza, ya sea para considerarla
como obligación procesal o paso previo al arbitraje22, o una facultad de las partes que podrían
ejercer si lo consideran conveniente.

Las opiniones sobre lo que comprende un periodo de enfriamiento y el objetivo que persigue de
finiquitar una disputa parcial o totalmente sin necesidad de un procedimiento es abundante, sobre
todo en decisiones arbitrales de los principales centros de arbitraje especializados en Derecho de
Inversiones, pero se puede ir incluso más atrás del inicio de este lapso, enfocando en la forma en la
que se encuentra redactada esta cláusula y de cómo podríamos hallar un factor diferenciador entre
un Tratado de Inversión y otro.

Para explicar lo anterior, tomemos en cuenta dos (2) ejemplos de redacción de las cláusulas de
periodos de enfriamiento en Tratados de Inversión:
​ ​
Ejemplo 1

Artículo X- Solución de controversias entre las partes contratantes

​
1.​ Cualquier controversia que surja entre las partes contratantes en
relación con la interpretación y aplicación del presente convenio deberá, en la
medida de lo posible, ser resuelta amigablemente a través de canales
diplomáticos.

2.​ En caso que la controversia no pueda ser resuelta amigablemente

dentro de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la cual una de las
partes contratantes notifique por escrito a la otra parte contratante, ésta, a
solicitud de una de las partes contratantes, será elevada ante un tribunal de
arbitraje ad hoc según lo estipulado en el presente artículo.

21
UÇARYILMAZ, Talia, “El Principio de Buena Fe en el Derecho Internacional Público” Revista de Estudios de Deusto,
Vol. 68 (N° 1), 2020, pp. 43-59.
22
En el Derecho Internacional Privado se ha precisado la diferencia entre los pasos previos del arbitraje internacional
respecto del periodo de reflexión, catalogando a la primera de ellas como reglas propias del Derecho Internacional y a
las segundas como “ideales” o “posibilidades” de aliviar la controversia a conocerse en sede arbitral. Casos:
“Elettronica Sicula S.P.A”., 1989, “United States of America v. Italy”; “The Finnish Ships Arbitration”, 1934; “Finland
v. United Kingdom"; “The Ambatielos Claim, ”Greece v. United Kingdom”, 1956, pp. 12-83. DODGES, W., « National
Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata under Chapter 11 of NAFTA. HI&CL”,
2000, pp. 357-361.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 111

El término “deberá” determina una obligación o deber de las partes a intentar negociar o conciliar
sus altercados. Denota un paso preliminar obligatorio para las partes antes del arbitraje. Si se
interpreta el inciso citado anteriormente, lo que busca una redacción imperativa es que las partes
asuman lo pactado en el Tratado de Inversión, desenvolviendo sus mayores esfuerzos durante el
plazo fijado, evitando cualquier conducta inactiva23.

Lo anterior tendría sentido si analizamos la disposición del periodo de enfriamiento como parte de
una cláusula escalonada de arbitraje24 que fija pasos anteriores al foro jurisdiccional.

En los documentos de inversión que presenten un lenguaje obligatorio similar al citado25, el

cumplimiento de cooling off period está previsto como una obligación de las partes de buscar mejor
y más eficaz solución a sus controversias. Atendiendo a este tipo de cláusulas, los suscriptores del
Tratado de Inversión habrían querido estipular una “bifurcación” en la resolución de diferencias,
estipulando al arbitraje de inversión como el recurso final.

Surge la duda de si existen supuestos donde el periodo de enfriamiento, constituido como un paso
previo, es o será eficaz, tomando en cuenta la relación entre las partes y la actitud con la que
asumen las negociaciones de buena fe. Aquí surge la pregunta de si el salto de esta disposición debe
colocar al arbitraje en una cuerda floja26.

Bajo la perspectiva de este artículo, no siempre la omisión de estos periodos de enfriamiento deriva
en la afectación del arbitraje de inversión ya iniciado, sino que el mismo debe ser estudiado
considerando las circunstancias especiales de cada relación Estado-Inversor y si será fructífero.

Ejemplo 2:

Artículo Y. - Controversias entre las partes contratantes

23
Por ejemplo, el Tribunal de Apelaciones de Suecia denegó una solicitud de anulación de laudo arbitral dictado por el
Centro de Arbitraje de Estocolmo planteada por el Estado de Kazajistán por no haberse cumplido las condiciones
previas del arbitraje, ante lo cual sostuvo el Tribunal de Apelaciones, el cumplimiento de las negociaciones activas se
habrían dado por parte de los demandantes, siendo que esto representó una oportunidad para el Estado de negociar la
disputa. Centro de Arbitraje de Estocolmo. Caso N° 116/2020, “Anatolie y Gabriel Stati v. Kazajistan” Laudo de
Jurisdicción del 19 de diciembre de 2013, p. 821.
24
FRIEL, S., “Chapter 3: Arbitration in Context” En: LEW, Julian et al. “Arbitration in England, with chapters on
Scotland and Ireland”, Kluwer Law International, 2013. pp. 31-50.
25
Acuerdo sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre España y Etiopia, suscrito el 17 de marzo de
2009. Artículo 11(1); Acuerdo sobre la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Suiza y Hungría,
suscrito el 22 de diciembre de 1998. Artículo 10(1); Tratado Bilateral de Inversiones entre India y Rumania, suscrito el
16 de febrero de 2009 y vigente desde el 21 de octubre de 2009. Artículo 9.
26
En el caso, “SGS c. Pakistán” el tribunal compuesto bajo las reglas del CIADI consideró que el incumplimiento del
requisito del periodo de enfriamiento no equivale a una suspensión de la jurisdicción. Decisión sobre las objeciones a la
jurisdicción del 6 de octubre de 2013. CIADI N° ARB/01/13 (SGS v. Pakistán).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 112

1.​ Las controversias entre las partes contratantes relativas a

interpretación y aplicación de este convenio, debería, en la medida de lo
posible, ser resueltas a través de negociaciones entre las partes contratantes.

2.​ Si una controversia no puede ser resuelta dentro de tres meses desde
el inicio de la negociación, esta será sometida, a solicitud de cualquiera de las
partes contratantes, a un tribunal de arbitraje.

A diferencia del primer ejemplo, en este segundo se emplea una expresión menos ruda cuando se
refiere a la posibilidad de solucionar amistosamente un conflicto en el periodo de enfriamiento de la
disputa27.

Si tomamos en cuenta la naturaleza del término “debe” y “debería”, vemos que el primero indica
una obligación que debe ser cumplida por las partes de desempeñar actitudes que busquen una
resolución genuina al conflicto durante el plazo brindado como cooling off period, no pudiendo
transgredir esta cláusula.

Con respecto a la segunda expresión, la palabra “debería” no estima una obligación, más pareciera
que solo brinda la posibilidad que, en primer lugar, consideren resolver sus diferencias sin acudir
necesariamente al fuero arbitral. En este segundo supuesto, el desacato de esta posibilidad no traería
consigo algún efecto negativo para el arbitraje de inversión iniciado, ya que la instrumentalización
de este lapso dependería de las valoraciones de cada parte al momento de considerar un arreglo
amistoso28.

Sin embargo, el hecho que la redacción de un periodo de enfriamiento catapulte a las negociaciones
de buena fe solamente como una facultad u opción cuyo incumplimiento podría eludir al no existir
consecuencias negativas que deriven de ella no justifica su inobservancia.

A nuestro modo de ver, si tal disposición se encuentra dentro de un Tratado de Inversión, formando
parte de la cláusula de solución de disputas no puede estar exenta de efectos si se hace caso nulo a
su requerimiento29, puesto que de concluir esto se estaría menospreciando en cierto aspecto una
disposición internacional que, en algunos casos, podría desencadenar una interpretación antojadiza
cada vez que se retoce el cumplimiento del resto de cláusulas.

Por lo tanto, si bien la fuerza imperativa de un cooling off period depende también de la redacción
que se haya empleado al momento de consignarla, independientemente de este aspecto, la misma

27
Tratado sobre Fomento y Protección Recíproca de Inversiones entre Estados Unidos y Ruanda, suscrito el 19 de
febrero de 2008. Artículo 23, Sección B.
28
CIADI N° ARB/06/11 “Occidental Petroleum y Occidental Exploration c. Ecuador” Laudo de Jurisdicción del 17 de
agosto de 2007, el Tribunal Arbitral resolvió que la solicitud de arbitraje puede darse antes de la finalización del tiempo
de enfriamiento si de los hechos se deduce que no se hubiera arribado a una solución amigable entre las partes.
29
BALTAG, Crina, “Not Hot Enough: Cooling-Off Periods and the Recent Developments under the Energy Charter
Treaty”. Indian Journal of Arbitration Law Vol 6 (N° 1), 2017, pp. 190-196.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 113

debe ser aprovechada por los Estados y los Inversores con la finalidad de salvaguardar su propia
estabilidad.

B. Cuando las circunstancias impiden “enfriar” una controversia

Otro de los factores que podrían llegar a establecer cuando las negociaciones para remediar un
conflicto durante el periodo en enfriamiento deben ser estrictamente o pueden ser abandonadas es lo
fructífero que resultan las tratativas entre las partes durante este tiempo.

Pueden existir circunstancias en las que el incumplimiento del cooling off period podría justificarse
si su omisión responde a una situación objetiva que determina que no se logrará arribar a una
solución amistosa30.

Sin perjuicio de reafirmar nuestra idea de que cada estipulación de un Tratado de Inversión reviste
la misma importancia, incluida la del periodo de enfriamiento, no somos seguidore extremistas del
cumplimiento riguroso de este paso previo.

Algunos autores han indicado con anterioridad que un tribunal arbitral carecería de jurisdicción si
las partes no han cumplido lo dispuesto previo a un arbitraje31; no obstante, cabe preguntarse
también si un paso previo al arbitraje como un cooling off period siempre resultarán aprovechables
o si podrían ser vistas como escalones innecesarios antes de llegar al foro jurisdiccional.

Imaginemos un caso simple: Dos (2) Estados (República X – República Z) celebran un Tratado
Bilateral para la Protección de Inversiones. Algunos años posteriores a la entrada en vigencia de
este tratado, un Inversionista Y, nacional del Estado Z, comienza a realizar actividades de inversión
en territorio del Estado X.

Durante el desarrollo de las actividades del Inversionista Y, se emite una ley que altera el contexto
inicial en el cual se venía realizando la inversión, creando una serie de controversias. Consciente de
su situación actual, el Inversionista Y decide que iniciaría un arbitraje en CIADI contra el Estado X,
para lo cual revisa el artículo del tratado relativo a la solución de controversias que estipula lo
siguiente:

30
Sobre este punto, manifestamos nuestro desacuerdo con la postura asumida por el profesor Juan Pablo Hugues, el cual
expresa que el consentimiento a arbitrar nacido de una oferta contenida en un tratado de inversión no existiría si las
partes no cumplen con los pasos previos pactados, tales como el “cooling off”, ya que asumir dicha posición limitaría la
jurisdicción del arbitraje en materia de inversiones y limitaría el derecho a un pronunciamiento justo y final a favor del
Estado o el inversor al verse imposibilitados de acudir al foro arbitral para resolver las disputas que no habrían podido
ser resueltas en los pasos previos al arbitraje.
31
HUGUES ARTHUR, Juan P., “El valor legal de los pasos previos al arbitraje en el derecho internacional de la inversión
extranjera: dos enfoques (¿diferentes?), un resultado”, Anuario Mexicano de Derecho Internacional (N° 1), 2015, pp.
449-491.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 114

(…) 1. Las controversias entre las partes contratantes relativas a interpretación y

aplicación de este convenio, debería, en la medida de lo posible, ser resueltas mediante
activas negociaciones entre las partes contratantes.

2. Si una controversia no puede ser resuelta dentro de ocho meses desde el inicio de la
negociación, esta será sometida a un tribunal de justicia del Estado sede de la Inversión.

3. Las partes sólo podrán acudir a un Tribunal Internacional para resolver sus diferencias
si perdura la controversia entre las partes aún después de emitida la sentencia del tribunal
de justicia del Estado sede de la Inversión.

A fin de resolver el conflicto de manera célere y eficaz, el Inversionista Y notifica al Estado X una
carta donde relata la naturaleza de las controversias que deben solucionarse de manera precisa; sin
embargo, el Estado contesta la comunicación indicando que, a su consideración, la emisión de la ley
no afecta en ningún aspecto la actividad de inversión que venía realizando el inversionista,
recalcando que su posición no se modificaría, ya que los principales expertos en materia de
inversiones del Estado llegaron a la conclusión que la actividad de inversión de Y se mantenía igual
a pesar de la emisión legislativa. Atendiendo a esto, el Inversor Y consideró que sería inútil dilatar
el tiempo en negociaciones que serían infructíferas.

Durante este mismo periodo, aparecieron múltiples noticias sobre la corrupción en los tribunales de
justicia del Estado X, lo que derivó en constantes revocaciones de magistrados que se vieron
empañados por esta onda corrupta. Lo mismo sucedió con el Poder Legislativo de dicho país y los
constantes conflictos que ocasionaba la promulgación de diversas normas y leyes con empresas
nacionales e internacionales que también desarrollaban actividades de inversión.

Considerando esto, el Inversionista Y acudió directamente al CIADI, y es en esta sede donde el

tribunal de arbitraje debe responder la siguiente pregunta: ¿Tiene jurisdicción para resolver el fondo
de la controversia aun habiéndose omitido el cumplimiento de los pasos previos? A nuestro
entender, lo tendría. Si tomamos en cuenta cada una de las circunstancias del caso, es justificable
que el inversor del caso brindado como ejemplo haya recurrido sin más tapujos al arbitraje.

En primer lugar, el hecho de haber intentado un comienzo de negociación pacifica con el Estado
sobre las disputas resalta el ánimo del Inversor de cumplir con el periodo de enfriamiento; sin
embargo, fue el mismo Inversor que dio cuenta que su pretensión de negociar un acuerdo de buena
fe no podría haber llegado debido a buen puerto por la renuente posición estatal. En este caso,
esperar 12 meses para hallar una solución amistosa sería ineficaz; ya vistas la posición del Estado,
se puede inferir que la espera sería inútil.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 115

La interrogante que surge es por qué la espera de tantos meses para buscar un auxilio a la situación
controversial y no acudir a un mecanismo de resolución de conflictos sería necesaria32. No debe
olvidarse que la obligación de negociar la disputa corresponde tanto al Inversor como al Estado, por
lo que la renuencia a cumplirla por parte de una de ellas afectaría el cumplimiento de la otra.

De la misma manera, respecto al paso previo de acudir a un tribunal de justicia del Estado sede de la
inversión, desde nuestro punto de vista, esto puede ser evadido siempre que existan razones
justificables para ello.

En el ejemplo dado, el contexto legislativo y judicial del país no era el óptimo debido a los
constantes problemas de corrupción y pasados conflictos que afrontaba, lo cual, indudablemente,
crea un ambiente turbulento que puede generar una consciencia de poca o nula confianza en las
decisiones adoptadas por este Estado.

Si consideramos que todo pronunciamiento judicial debe sustentarse bajo derechos fundamentales
como el debido proceso o la correcta tutela jurisdiccional, entonces puede haber situaciones que
dichos principios se vean menoscabados de alguna manera, por ejemplo, situaciones de corrupción
o no idoneidad de los magistrados33.

Por lo tanto, si bien las partes de un Tratado de Inversión deben observar y cumplir cada detalle de
este instrumento internacional, lo cierto es que existen situaciones en que el cumplimiento del
periodo de reflexión se vuelve improductivo, y hasta estorboso34, cuya omisión justificada no puede
restringir el acceso a la jurisdicción arbitral.

Recalcamos con mayor énfasis que no se trata de omitir el cumplimiento de este periodo por meras
motivaciones personales sin asidero jurídico, ya que debe exigirse el cumplimiento de estas
disposiciones y requerir a todas las partes involucradas el máximo esfuerzo por seguir cada paso
establecido en un tratado; sin embargo, si dicha exigencia no es posible y cuyo cumplimiento solo

32
Contamos con 2 ejemplos sobre casos donde se declaró la imposibilidad de cumplir con los recursos previos al
acudimiento a un tribunal. Comunicación N° 8 de 1977 sobre decisiones del Comité de Derechos Humanos, pág. 48; y
Comunicación N° 44 del 1979 sobre decisiones seleccionadas del Comité de Derechos Humanos, págs. 77 y 79.
33
Otras de las circunstancias que podrían volver inútil el proceso judicial interno antes de acudir a un arbitraje
internacional podrían ser las crisis económicas en el país sede de la inversión o el tiempo que los tribunales internos
resuelven un caso. Una situación similar ocurrió en Argentina donde el Estado se vio forzado a suspender los procesos
judiciales contra el país debido a una crisis en la economía nacional, la cual también provocó diversos enfrentamientos
con los inversores extranjeros. Léase: ÁLVAREZ José - KHAMSI Kathrym, “La crisis argentina y los inversores
extranjeros”, Institute for International Law and Justice, 2008, Disponible en
[Link]
egime/ [Fecha de visita 21 de abril de 2023].
34
Para Jan Paulsson, los recursos internos antes de acudir a una resolución de disputa internacional no pueden ser
exigidos cuando dichos pasos no colaboran con la eficiencia del remedio jurídico. Véase: PAULSSON, Jan, “Denial of
Justice in International Law”, Cambridge University Press, 2005, pp. 100-103.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 116

afectaría la jurisdicción o admisibilidad de las pretensiones, entonces, solo en estos casos, es

permisible que se recurra directamente al arbitraje35.

V.​ LA PENALIZACIÓN PECUNIARIA COMO REMEDIO ÓPTIMO ANTE EL INCUMPLIMIENTO INJUSTIFICADO

DEL PERIODO DE ENFRIAMIENTO

Desde nuestra postura, una solución racional ante el incumplimiento injustificado del periodo de
enfriamiento debe estar dirigida a una penalización pecuniaria: la parte que incumple el cooling off
period debe ser penalizada económicamente manifestada en los costos y costas del arbitraje.

Un arbitraje de inversión no resulta poco oneroso para las partes, al contrario, debido a las materias
que se discuten y el estándar de las cuantías, es un mecanismo de solución de controversias
altamente caro, por eso mismo, si un arbitraje de inversión resulta ser un enfrentamiento que
afectará los bolsillos del Inversiones y las arcas del Estado, se infiere prima facie que ambas
procurarán evitarlo y desembolsarán sus máximos esfuerzos para negociar una solución no necesite
la decisión de un tribunal arbitral sino tan solo de los protagonistas.

¿A quién le resultaría positivo gastar demasiado dinero para que un tercero solucione su conflicto
en lugar de ahorrarse estos costos para arreglarlos amistosamente? Nadie en su sano juicio evitará
negociar un remedio a un conflicto cuando esta opción le representa mejores opciones de cuidar, no
solo su dinero, sino su prestigio y, en el caso del Estado, cuidar los fondos con los que cuenta y que
son constantemente un tema sensible para la población.

Por supuesto, dependiendo del resultado de las negociaciones durante el periodo de enfriamiento
otorgado, puede que las partes no consigan todo el monto que pretenden, pero es mejor tener un
poco de algo que todo de nada.

Incluso para la parte menos favorecida con el cooling off period, el hecho de tener que desenvolver
dinero para hacerle frente al acuerdo privado siempre será menor que el dinero a entregar en caso se
pierda un arbitraje de inversión, ya que en este tendrían que asumir los costos y costas arbitrales,
más los gastos legales.

Que un tribunal arbitral condene a una parte que incumplió con negociar la disputa de manera
previa al arbitraje podría estar permitido. Los árbitros podrían considerar la situación descrita como
uno de los hechos que formaron parte de la amplia gama de hechos que derivaron en el inicio del
arbitraje para discutir la controversia.

35
La demostración de inutilidad de los pasos previos al arbitraje debe ser demostrados, primeramente, por el
demandante, lo que no obsta que existan casos donde ambas partes tengan la carga de probar o el deber de mostrar
evidencias que conllevaron a concluir que estas exigencias preliminares eran innecesarias. Véase, AMERASINGHE,
Chittharanjan, “Evidencia en la Litigación Internacional”, Leiden Martinus Nijhoff, 2005, pp. 232-235. Así también:
CIADI N° ARB/94/2, “Tradex Hellas Sociedad Anónima v. Argentina” Decisión sobre jurisdicción del 24 de diciembre
de 1996, pp. 280.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 117

Por ejemplo, el artículo 52 de las Reglas de Arbitraje del CIADI36 indica lo siguiente sobre la
decisión relativo a los costos del arbitraje:

Regla 52. - Decisión sobre Costos

(…)

(2) Si el Tribunal emite un laudo en virtud de la Regla 41(3), otorgará a la parte que
prevalezca los costos razonables, a menos que el Tribunal decida que existen
circunstancias especiales que justifiquen una distribución de costos diferente.

(3) El Tribunal podrá adoptar una decisión provisional sobre costos en cualquier
momento, de oficio, o a solicitud de una de las partes.

De una interpretación de este artículo se puede arribar a la conclusión que un tribunal arbitral
tendría el poder de imponer los costos y costas arbitrales a una parte si considera que existen
“circunstancias especiales” que ameriten esta decisión37. Los incumplimientos de las negociaciones
durante el periodo de enfriamiento forman parte de aquellas situaciones que podrían considerarse
para decidir sobre los costos y costas.
Una decisión de esta naturaleza puede ser adoptada por el tribunal arbitral al momento de emitir el
laudo que resuelve la controversia o en un momento anterior, incluso al momento mismo de tomar
conocimiento del hecho, procurando que la evasión de este periodo de enfriamiento no quede
impune.

La penalización del incumplimiento del periodo de reflexión, desde nuestro modo de ver, se
posiciona como la opción más salomónica para sancionar a la parte renuente a cumplir con esta
disposición sin afectar el derecho de defensa y al debido proceso de la parte que busca una solución
eficaz a la controversia.

Esta medida es la menos complicada y más fácil de aplicar en los arbitrajes de inversión, puesto que
no comprende una dilatación del procedimiento ni un retroceso para las partes hasta el momento de

36
Las nuevas reglas de Arbitraje del CIADI fueron aprobadas el 21 de marzo de 2022 y entraron en vigencia el 01 de
julio de 2022. Léase: “El CIADI revisa y aprueba nuevos reglamentos y reglas que modernizan el arbitraje de
inversiones”, 2022, Disponible en
[Link]
1.1.10.202201191812 [Fecha de visita 27 de abril de 2023]
37
Artículo 42 inciso 1, Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI: “Las costas del arbitraje serán a cargo de la parte
vencida o las partes vencidas. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear cada uno de los elementos de estas
costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.”
Disponible en
[Link]
[Fecha de visita 27 de abril de 2022].
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 118

la negociación de la disputa, sino que el mismo busca compensar la falta de cumplimiento de la

disposición a través de la sanción económica.

Claro que la determinación del monto que debe compensarse a favor de la parte que cumplió o
intentó cumplir con el periodo de enfriamiento es una situación compleja, aunque el mismo debe
estar sustentado, por ejemplo, en los gastos que asumieron las partes para abogados, peritos o
expertos, así como la cantidad de dinero que gastaron para llevar adelante el arbitraje de inversión.

La determinación anterior no depende de las posibilidades que existen de arribar a un acuerdo

durante las negociaciones que comprende el periodo de congelamiento porque esto sería un pilar
bastante difuso y complicado de aterrizar, sino que deben sustentarse en los montos fijados como
costos arbitrales o un porcentaje de estos, basado en el resultado de las pretensiones discutidas en el
arbitraje.

Consideramos que la posición que defiende la incompetencia del tribunal arbitral para resolver una
disputa de inversiones al no cumplirse el enfriamiento de la disputa afecta el derecho al debido
proceso de la parte interesada en resolver su disputa, puesto que existen casos donde el
cumplimiento de este paso previo se torne imposible o sin alguna utilidad.

Negarle un foro de resolución de conflictos a una parte es un supuesto grave que, en lugar de
defender, atenta contra los derechos. No olvidemos que ambas partes han querido someter a
arbitraje sus diferencias, por lo que el consentimiento al mismo existe y no podría ser revocado o
menoscabado al no cumplirse un paso previo38, aunque importante, no es útil a efectos de solucionar
algún aspecto sustancial.

Igual de grave seria que se declare la inadmisibilidad de la demanda cuando se omite el periodo de
congelamiento. Si bien el demandante al ser la parte interesada debería, inicialmente, esforzarse por
cumplir con esta disposición, también es posible que durante la relación que haya mantenido con el
Estado haya arribado a una conclusión lógica que cualquier negociación para solucionar un
enfrentamiento no tendría productividad, por lo que decide directamente arbitrar la disputa sin
demorar sus requerimientos.

Pueden existir casos donde el demandante haya incumplido con el periodo de enfriamiento en los
que el tribunal suspenda el procedimiento arbitral y otorgue un tiempo a la parte interesada para
cumplir con esta disposición39, siempre que existan posibilidades efectivas de que la disputa sea
solucionada, considerando comportamientos de las partes durante el inicio del arbitraje que

38
SOLER REYES, Mario, “El consentimiento para recurrir al CIADI como base de la jurisdicción de los Tribunales
Arbitrales constituidos en conformidad al Convenio de Washington. Análisis de algunos de sus fallos”, Tesis para optar
al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile, 2005.
39
CIADI N° ARB/04/2002 “Western Enterprise Fund v. Estado de Ucrania”, Orden Procesal del 26 de marzo del 2006,
pp. 5-9.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 119

colaboren con esta conclusión. Sin embargo, esto no sería producente si la parte interesada intentó
iniciar negociar la disputa sin conseguir resultados alentadores.

Este segundo supuesto puede ser, quizás, menos flexible que el primero, pero si se ve el terreno
completo, puede que las materias que pretende resolver la demandante requieran un
pronunciamiento célere o una medida provisional para mantener el status quo, por lo tanto,
declararse inadmisible una demanda para que necesariamente se cumpla este periodo de
enfriamiento puede devenir en una alteración de la situación para la parte interesada que será
obligada a negociar una disputa ante una contraparte que no tendría interés en hacerlo.

Nuestra posición se enfoca en defender la observancia y aplicación del periodo de enfriamiento en

los Tratados de Inversión que estipulen tal acuerdo, pero que esta defensa no afecte los derechos de
las partes que buscan una solución a sus problemas en el arbitraje, ya que muchas veces es este
medio el más idóneo para la resolución de un conflicto.

El que una parte pretenda hacer caso omiso a lo dispuesto en un instrumento internacional como lo
es un tratado es merecedor de una sanción. En este caso, el desviar negociar una disputa durante un
periodo de enfriamiento podría ser tratado como un atentado contra el derecho de acceso a la
justicia de aquella contraparte que buscaba ser escuchada y exponer su posición con los medios
probatorios suficientes para otorgar veracidad a sus afirmaciones40.

Al ser un supuesto de daño, la parte infiel de esta disposición debe asumir las consecuencias del
daño generado contra este derecho, procurando posicionar a la parte que si cumplió – o tenía
intenciones de cumplir – con el periodo de enfriamiento en una situación en la que el daño no habría
sido generado y dicha parte habría podido negociar.

En base a todo lo expresado, concluimos que la mejor manera de hacerle frente a la omisión del
cooling off de la disputa es que aquella parte que incumplió asuma los costos del arbitraje en su
totalidad o en su mayoría, dependiendo de las circunstancias del caso en concreto, sin la necesidad
de dilatar el tiempo del arbitraje innecesariamente buscando forzosamente que las partes arreglen
sus diferencias de manera amistosa cuando esto no sea posible.

VI.​ CONCLUSIONES

Un periodo de reflexión tiene la utilidad que las partes le pretenden brindar. Así en simple. La
posibilidad de solucionar su controversia de una manera veloz y ahorrándose miles de dólares o
euros se encuentra materializada en este periodo de tiempo que las partes pueden utilizar para dejar
sus rencillas de lado y comportarse de acuerdos a estándares de buena fe y legalidad para negociar

40
CIADI. Laudo del 31 de mayo de 1990. Caso CIADI N° ARB/81/1 “Anco Asia Corporation, Pan American
Development Limited and P.T. Amco Indonesia v. Indonesia”, pp. 174.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 120

un acuerdo que sea de provecho para ambas. Este periodo no solo es una hoja de papel con palabras
vacías.

Para nosotros, el enfriamiento de la disputa no es una obligación cuyo incumplimiento desemboca

en la no jurisdicción de un tribunal arbitral o en la inadmisibilidad de la demanda, y mucho menos
un simple tiempo donde las partes solo deban planear su estrategia legal para hacerle frente a un
arbitraje que solo está en sus manos evitar.

Una negociación durante el periodo de enfriamiento es una obligación de medios que no puede ser
violentado por las partes solo porque si, sino que debe brindarse una razón suficientemente válida
para evitar dicho pacto.

Claro que hay situaciones donde, a pesar de los esfuerzos, las partes se mantienen firmes en su
posición de no ceder los requerimientos de la contraparte – aunque estén equivocados- y, solamente
en estos casos, dicho periodo puede ser obviado para dejar la decisión en manos de un tribunal
arbitral.

La violación de una disposición internacional como lo es la cláusula de un Tratado de Inversión no

puede estar exenta de consecuencias para las partes, pero, en ánimos de simplificar la disputa y
defender el derecho al debido proceso y acceso a la justicia de las partes, consideramos que una
sanción económica para la parte incumplidora puede resarcir cualquier daño que se cometa contra
dicho derecho.

Los tribunales arbitrales cuentan con el poder para ordenar que la parte que ha omitido cumplir con
este periodo asuma los costos y costas del arbitraje, todo como parte de mostrar que dicho paso
previo, si bien inobservado no impide el acceso a la justicia, trae consecuencias.

Lamentamos no poder abordar otros temas afines a la naturaleza y aplicación del cooling off, como,
por ejemplo, la aplicación de la cláusula de la Nación Más Favorecida o las obligaciones
internacionales de los Estados para cumplir los tratados internacionales, que nos tomarían otras
hojas adicionales; no obstante, consideramos que lo expuesto en este artículo resultará de gran
utilidad para seguir comprendiendo esta interesante figura.
 ENERGÍA Y RENOVACIÓN HOLDING, S.A. V. GUATEMALA:
UNA REFLEXIÓN SOBRE LAS AFECTACIONES A LAS
LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DE LOS INVERSORES
PROVOCADA POR LA FALTA DE REGULACIÓN RESPECTO DE
LA CONSULTA POPULAR DEL CONVENIO 169 DE LA
ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
José Arturo Choriego Ayala1

Resumen - El artículo examina la falta de regulación del procedimiento de consulta previa como un
elemento fundamental en materia de inversiones en Guatemala, tomando como punto de partida el
arbitraje de inversión promovido por Energía y Renovación Holding, S.A. en su contra. La falta de
regulación respecto a dicho procedimiento afecta la certeza de los inversores y sus legítimas
expectativas, lo que puede perjudicar las futuras inversiones en el país.

Abstract - The article examines the lack of regulation of the prior consultation procedure as a
fundamental element in investment matters in Guatemala, taking as a starting point the investment
arbitration promoted by Energía y Renovación Holding, S.A. against it. The lack of regulation with
respect to this procedure affects the certainty of investors and their legitimate expectations, which
may harm future investments in the country.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..122
II. ANTECEDENTES……………………………………………………………………………122
A. De los hechos relacionados al proyecto hidroeléctrico Pojom II…………………………..122
B. De los eventos y hechos violentos en las aldeas de Pojom e Ixquisis………………………123
C. De las acciones constitucionales relacionadas al proyecto hidroeléctrico………………...124
D. Del arbitraje de inversión promovido por Energía y Renovación…………………………124
III. SOBRE EL DERECHO DE CONSULTA………………………………………………….124
A. Fundamento legal y concepto………………………………………………………………124
a. Elementos……………………………………………………………………………….125
1. La consulta debe realizarse con carácter previo…………………………………….126
2. La consulta no se agota con la mera información…………………………………..126
3. La consulta debe ser de buena fe dentro de un proceso que genere confianza entre las
1
Estudiante de sexto año de la Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales en la Universidad Rafael Landívar de
Guatemala, con especial interés en el arbitraje internacional y la resolución de controversias. Ha participado en
competencias internacionales, como la Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión (CAII) 2024, donde obtuvo
el premio al Mejor Orador de la Competencia, y la Contienda de Arbitraje CIACBLP-UDEP, alcanzando estar entre los
8 mejores equipos. Tiene experiencia como asistente legal en Litigios y Resolución de Controversias, donde ha
trabajado en áreas del derecho civil, mercantil, constitucional, administrativo y minería. Actualmente es asistente legal
en el área de derecho bancario y financiero.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 122

partes…………………………………………………………………………………..126
4. La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas
indígenas……………………………………………………………………………….126
5. La consulta debe ser sistemática y transparente…………………………………….126
6. El alcance de la consulta busca el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de
las decisiones…………………………………………………………………………..127
b. Estándar Interamericano………………………………………………………………...127
c. La susceptibilidad de afectación como un elemento fundamental en el derecho de
consulta…………………………………………………………………………………………….129
B. El derecho de consulta en Guatemala………………………………………………………130
a. Ausencia de regulación………………………………………………………………….130
b. Del procedimiento de consulta respecto a proyectos hidroeléctricos determinado por la
Corte de Constitucionalidad……………………………………………………………….131
1. La consulta debe ser previa…………………………………………………………132
2. La consulta debe ser informada…………………………………………………..…132
3. La consulta de buena fe……………………………………………………………..133
IV. DE LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DE LOS INVERSORES EN MATERIA
HIDROELÉCTRICA EN GUATEMALA……………………………………………………...134
A. Concepto de legítimas expectativas………………………………………………………...134
B. De las violaciones a las legítimas expectativas de los inversores en materia hidroeléctrica en
Guatemala……………………………………………………………………………………..135
V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: SOBRE LA NECESIDAD LATENTE DE
REGULAR EL PROCESO DE CONSULTA EN
GUATEMALA……………………………………………………………………………………137

I.​ INTRODUCCIÓN
Las legítimas expectativas de los inversores son un concepto amplio debido a su vínculo intrínseco
con las inversiones y la protección de la cual estas están revestidas. Los Estados, al suscribir los
tratados de inversión, adquieren la obligación de velar por el cumplimiento de las expectativas que
sus acciones generan a los inversores extranjeros.

II.​ ANTECEDENTES
A.​ De los hechos relacionados al proyecto hidroeléctrico Pojom II

La entidad panameña Energía y Renovación Holding, S.A. (“Energía y Renovación”), a través de

sus subsidiarias las Generadora San Mateo, Sociedad Anónima (“San Mateo”) y Generadora San
Andrés, Sociedad Anónima (“San Andrés”), inició, en 2010 el desarrollo del proyecto
hidroeléctrico Pojom II en el departamento de Huehuetenango ante el Ministerio de Energía y
Minas (“MEM”) y el Ministerio de Ambiente y Recursos Naturales (“MARN”). En el mismo año,
el Consejo de Desarrollo Comunitario de Desarrollo Urbano y Rural de la aldea Ixquis y la
asociación Colectivo Ecologista Madre Selva, presentaron oposición al proyecto, alegando la
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 123

supuesta falta de consulta previa e informada a la población afectada, la cual fue rechazada por el
MARN. El 4 de mayo de 2011, el estudio de impacto ambiental presentado por San Mateo ante el
MARN fue aprobado por la Dirección General de Gestión Ambiental y Recursos Naturales, por
medio de la resolución 848-2011/DIGARN/ECM/hapc.

Consecuentemente, San Mateo solicitó a la Dirección General de Energía del MEM la autorización
definitiva para la utilización de bienes de dominio público durante 50 años para el desarrollo del
proyecto hidroeléctrico. Por medio del Acuerdo Ministerial 252-2011 de fecha 3 de diciembre de
2011, el MEM otorgó la autorización definitiva sobre la concesión para la utilización de bienes de
dominio público.

B.​ De los eventos y hechos violentos en las aldeas de Pojom e Ixquisis

El descontento por el otorgamiento de la autorización para la concesión otorgada por el MEM por
algunos miembros de las comunidades provocó que, el 5 de mayo de 2014 una turba de más de 400
personas se presentara al lugar donde se construía la central hidroeléctrica y destruyera las
instalaciones y maquinaria del proyecto, iniciando una serie de actos violentos que impedirían el
avance de este. Derivado de estos hechos, el 24 de julio de 2014, el MEM emitió la resolución
2465-2014, por medio de la cual declaró la procedencia de las causas de Fuerza Mayor invocadas
por San Mateo en virtud de los eventos ocurridos en Pojom II.

No obstante, el 18 de noviembre del mismo año, volvieron a suceder hechos violentos en contra del
proyecto, que provocaron la muerte de 2 personas, además de múltiples heridos, lo que aumentó el
temor y la incertidumbre de los comunitarios del área. Debido a los múltiples obstáculos que
enfrentaba el proyecto, el MEM emitió el acuerdo Ministerial 113-2016, que modificaba el plazo
para completar la construcción de Pojom II. Los actos de violencia continuaron, ya que en 2016 una
organización denominada Fuerzas Armadas Campesinas (“FAC”), amenazó con tomar medidas en
contra del proyecto y sus trabajadores, además de difundir un video llamando a luchas contra las
empresas subsidiarias de Energía y Renovación. El 24 de marzo de ese mismo año fue colgada en el
parque central de San Mateo Ixtatán una manta con amenazas a los trabajadores del proyecto, la
cual se identificaba con el logotipo de FAC.

El 4 de abril de 2016 las comunidades indígenas de la región solicitaron apoyo a las autoridades
municipales para frenar los actos de violencia, la cual no fue respondida. Días después fue
publicado un video en el cual se ven personas utilizando máscaras y portando armas de fuego,
quienes, en nombre de FAC dirigieron amenazas contra los trabajadores de San Mateo y San
Andrés. Finalmente, el 17 de enero de 2017, un grupo de aproximadamente 200 personas se
manifestaron en contra del proyecto hidroeléctrico, dirigiéndose al área de balsa de este para
incendiar maquinaria y disparar contra las instalaciones de Pojom II, lo que provocó la reiteración
de la solicitud de apoyo por parte de los pobladores a las autoridades estatales. El proyecto se
encontró ante una imposibilidad material de continuar con su desarrollo debido a la creciente ola de
violencia a la que enfrentaban sus trabajadores y comunitarios.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 124

C.​ De las acciones constitucionales relacionadas al proyecto hidroeléctrico

El descontento de las comunidades indígenas involucradas en estos hechos derivó en el

planteamiento de un amparo en contra de la emisión de la licencia ambiental identificada como
3850-2015/DIGARN, categoría A, del Proyecto denominado “Hidroeléctrica Pojom II”, por parte
del Director General de Gestión Ambiental y Recursos Naturales del MARN, argumentando
supuestas violaciones a sus derechos, entre los cuales enuncian el derecho a una consulta libre,
previa e informada a los pueblos indígenas, así como la contravención a la preeminencia de los
tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos.

Dicha acción fue tramitada ante la Sala Primera del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que
denegó la protección constitucional solicitada por considerar que no se configuraban las violaciones
alegadas.

Asimismo, San Mateo y San Andrés interpusieron acción de amparo en contra del Presidente de la
República de Guatemala, el Ministro de Gobernación y el Director General de la Policía Nacional
Civil por la actitud pasiva e indiferente en cuanto a los hechos violentos ocurridos en las aldeas de
Pojom e Ixquisis del municipio de San Mateo Ixtatán, Huehuetenango, en busca de salvaguardar sus
derechos, los de sus trabajadores y los de los comunitarios ante la incertidumbre y falta de orden
público en la zona.

El amparo fue presentado ante la Corte de Constitucionalidad (“CC”) el 17 de septiembre de 2019,

y dicha corte denegó la protección solicitada, exhortando, sin embargo, a las autoridades de
Guatemala a que en el ámbito de sus atribuciones de ley, promovieran una rápida resolución a la
conflictividad social acaecida en San Mateo Ixtatán, departamento de Huehuetenango. Este exhorto
no fue atendido por las autoridades, ya que la conflictividad social continuó e impidió el correcto
desarrollo del proyecto hidroeléctrico.

D.​ Del arbitraje de inversión promovido por Energía y Renovación

En noviembre de 2022, y derivado de la inactividad e indiferencia del Estado de Guatemala ante los
múltiples hechos respecto del proyecto hidroeléctrico, Energía y Renovación promovió un arbitraje
de inversión ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
invocando el Tratado de Libre Comercio Panamá – América Central de 2002. El tribunal arbitral
está conformado por los profesores Diego P. Fernández Arroyo, Guido Santiago Tawil y Raúl E.
Vinuesa. Dicho proceso aún se encuentra en trámite.

III.​ SOBRE EL DERECHO DE CONSULTA

A.​ Fundamento legal y concepto

El artículo 6.1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos
Indígenas y Tribales (“Convenio 169 OIT”), en su inciso a), establece que al momento de que los
gobiernos apliquen las disposiciones contenidas en dicho instrumento, deberán:
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 125

a)​ consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en

particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.2

Dicha disposición impone una obligación clara a los estados, la de acudir mediante un
procedimiento a los pueblos en caso exista susceptibilidad de afectación, lo que constituye en un
elemento de vital importancia en alcanzar el propósito fundamental del Convenio 169 OIT, que es,
en palabras de López Vyhmeister y de Mohr Aros, el “reconocimiento de la diversidad cultural”3.
Y es que el derecho de consulta guarda una estrecha relación con los demás derechos que amparan a
los pueblos indígenas y tribales, tales como el consentimiento en aquellos casos en de traslado o
reubicación, las medidas tanto de reparación como aquellas que combaten la discriminación, la
protección de la niñez indígena ante la explotación, el derecho a la reparación, su consentimiento en
cuanto a la utilización de las tierras indígenas, la utilización de tierras para actividades militares, y,
respecto a su consentimiento libre, previo e informado así como a los proyectos que puedan afectar
las tierras y territorios, entre otros4.

El derecho de consulta es más que una facultad de hacer o exigir algo establecido a favor de los
pueblos tribales indígenas, sino que es un mecanismo de defensa de los derechos consagrados no
solo en el Convenio 169 OIT sino en los demás instrumentos en materia de derechos humanos que
les amparan. Este representa la vía por medio de la cual se defiende la democracia y la pluralidad
como un elemento fundamental de la unidad de una nación. Y es que no basta con reconocer la
existencia de la diversidad, sino que se debe dar a los pueblos las herramientas necesarias para
hacer valer sus derechos cuando existe un riesgo de afectación a los mismos. James Anaya hace
hincapié en la obligación estatal de celebrar consultas como un mecanismo de reconocimiento a la
diversidad cultural en el Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y
las libertades fundamentales de los indígenas, al establecer que:

El deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas, así como los
diversos componentes normativos de dicho deber, se basan en el reconocimiento
generalizado, como se manifiesta en la Declaración, de las características distintivas de
los pueblos indígenas y de la necesidad de medidas especiales que permitan corregir sus
condiciones desfavorecidas5.

a.​ Elementos

De acuerdo con el Diagnóstico sobre la situación de los Pueblos Indígenas en América Central,
elaborado por la Oficina Regional del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos
Humanos (“Diagnóstico ACNUDH América Central”), existen 6 elementos que permiten
2
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Art. 6.
3
LÓPEZ VYHMEISTER, Rodrigo – MOHR AROS, Tomás, “Susceptibilidad de afectación directa en la consulta previa del
Convenio 169. Análisis de Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho?”, Revista de
Derecho (Valdivia), Vol. XXVII, No 1, 2014, pp. 105-126.
4
THOMPSON, José, “El derecho a la consulta previa, libre e informada: una mirada crítica desde los pueblos indígenas”,
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 2016.
5
ANAYA, James, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de
los pueblos indígenas James Anaya, A/HRC,12/34, 2009.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 126

estandarizar el derecho de consulta para facilitar la vela del cumplimiento de las obligaciones
estatales frente a dicha responsabilidad6.

1.​ La consulta debe realizarse con carácter previo

Esto permite que los pueblos tengan conocimiento de las medidas a tomarse con anterioridad a la
ejecución de estas, facilitando, por tanto su participación en la toma de las decisiones y permitiendo
que la consulta cumpla con su principal objetivo desde las primeras fases.

2.​ La consulta no se agota con la mera información

Atendiendo al propósito tanto del derecho de consulta, como del mismo Convenio 169 OIT, no
basta con trasladar la información respecto de las medidas a los pueblos susceptibles de afectación,
sino que es menester fomentar el diálogo entre las partes involucradas, así como la participación de
las comunidades.

3.​ La consulta debe ser de buena fe dentro de un proceso que genere confianza entre las
partes
La consulta celebrada no debe ser visto ni utilizado como un prerrequisito formal previo
únicamente, sino que se debe buscar atender a las necesidades de cada comunidad, velando por sus
derechos y garantizando el reconocimiento de sus condiciones, respetando y reconociendo la
diversidad. Tal y como estableció el comité a cargo de examinar la reclamación presentada por el
Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal respecto al incumplimiento del Estado de Brasil de las
obligaciones contenidas en el Convenio 169 OIT, la consulta popular debe ser un “verdadero
instrumento de participación”7.

4.​ La consulta debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas
El objetivo del Convenio 169 OIT es velar por la defensa y promoción de la diversidad, y, conforme
a esto, se debe dar participación a los pueblos a través de sus representantes y autoridades, ya que
son ellos quienes pueden realmente defender los intereses de la comunidad, permitiendo que el
diálogo al que se sometan las decisiones sea objetivo y atienda a todas las necesidades comunitarias.

5.​ La consulta debe ser sistemática y transparente

Para garantizar la cooperación de todos los involucrados, así como la participación efectiva en el
procedimiento de consulta, esta debe regirse a un protocolo preestablecido, el cual delimite las
condiciones en las cuales se desarrollará el ejercicio del derecho, así como garantice la
transparencia total de las partes, protegiendo así el Estado de Derecho.

6
Instancia Consultiva Regional de Pueblos Indígenas de la Oficina Regional para América Central del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos
de los pueblos indígenas de América Central, 2009.
7
Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Brasil del Convenio sobre
Pueblos Indígenas y Tribales, 1989 (Num. 169), Informe presentado en virtud del artículo 24 de la Constitución de la
OIT por el Sindicato de Ingenieros del Distrito Federal (SENGE/DF), 2009.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 127

6.​ El alcance de la consulta busca el entendimiento mutuo y el consenso en la toma de las

decisiones
El Diagnóstico ACNUDH América Central establece que “los procesos de consulta y
consentimiento no dan lugar a que los mismos pueblos indígenas impongan su voluntad sobre el
resto de la sociedad cuando estos otros tengan intereses legítimos e importantes en juego”8. Es
decir, la consulta no busca beneficiar a los pueblos tribales e indígenas ni limitar el desarrollo de
proyectos o la toma de decisiones, sino que promueve el diálogo para que las mismas beneficien a
la sociedad y no únicamente a un grupo limitado de individuos.

b. Estándar Interamericano
Tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“CoIDH”), como la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos (“CIDH”) se han pronunciado en varias ocasiones respecto del derecho de
consulta que ampara a los pueblos indígenas, así como las condiciones y características que le
revisten.

En la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam (“Saramaka v. Surinam”), la CoIDH
estableció que:

Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una
comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a
través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un
acuerdo. (…) Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o
de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka,
el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe
obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y
tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en
este contexto requiere de mayor análisis9.

Dicho criterio fue reiterado en el caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador (“Pueblo
Kichwa v. Ecuador”), donde, además indicó que es evidente la obligación estatal de llevar a cabo
procesos de consulta diferenciados ante la futura afectación de los intereses de los pueblos, desde el
respeto del sistema particular de cada comunidad, “para que pueda entenderse como un
relacionamiento adecuado y efectivo con otras autoridades estatales, actores sociales o políticos y
terceros interesados”10. Asimismo, delimitó los parámetros a considerar al momento de analizar el
cumplimiento estatal de la garantía al derecho de consulta, siendo los siguientes: 1) el carácter

8
Instancia Consultiva Regional de Pueblos Indígenas de la Oficina Regional para América Central del Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Diagnóstico sobre la situación de los derechos humanos
de los pueblos indígenas de América Central, 2009.
9
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam”, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28/11/2007, Serie C No. 172
10
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador”, Fondo y
reparaciones, Sentencia de 27/06/2012, Serie C No. 245.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 128

previo de la consulta; 2) la buena fe y la finalidad de llegar a un acuerdo; 3) la consulta adecuada y

accesible; 4) el estudio de impacto ambiental, y 5) la consulta informada11.

La CoIDH también ha establecido la importancia de contar un procedimiento preestablecido, que

permita el avance gradual y por fases ordenadas de la consulta. Dentro del caso Comunidad
Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs. Honduras (“Punta de Piedra v. Honduras”), indicó
que:

Sobre la consulta previa, este Tribunal ha señalado que el Estado debe garantizar la
misma, mediante la participación en todas las fases de planeación y desarrollo de un
proyecto que pueda afectar el territorio sobre el cual se asienta una comunidad indígena o
tribal, u otros derechos esenciales para su supervivencia como pueblo. En este sentido,
estos procesos de diálogo y búsqueda de acuerdos deben realizarse desde las primeras
etapas de la elaboración o planificación de la medida propuesta, a fin de que los pueblos
indígenas o tribales puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopción
de decisiones, de conformidad con los estándares internacionales pertinentes12.

El tratamiento de la corrupción juega un papel fundamental en el procedimiento de consulta, ya que,

si se detectara alguna irregularidad corrupta en el proceso, este carecería de legitimidad e
incumpliría con los elementos necesarios para su validez. Así lo estableció la CoIDH en Pueblo
Kichwa v. Ecuador, al indicar que:

[…] la misma consulta de buena fe es incompatible con prácticas tales como los intentos
de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la
corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por
medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son
contrarias a los estándares internacionales13.

En dicha sentencia, la CoIDH condena enérgicamente la actitud estatal de delegar a terceros la

responsabilidad de dirigir y supervisar el proceso de consulta, así como la ruptura entre las
reuniones y acciones practicadas con los comunitarios y el verdadero propósito de este. Asimismo,
indicó que una consulta que se desenvuelve en estas condiciones no es “un diálogo genuino como
parte de un proceso de participación con miras a alcanzar un acuerdo”14.

El estándar interamericano resulta fundamental en cualquier procedimiento de consulta que se

celebre en los países miembros del sistema regional, ya que permite que los Estados garanticen no
solo la participación de los pueblos, sino una comunicación efectiva y de buena fe, orientada a
informar. Delimita, además, la óptica bajo la cual se debe observar y supervisar el procedimiento,

11
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador”, Fondo y
reparaciones, Sentencia de 27/06/2012, Serie C No. 245.
12
Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus miembros Vs.
Honduras”, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 08/10/2015, Serie C No. 304.
13
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador”, Fondo y
reparaciones, Sentencia de 27/06/2012, Serie C No. 245.
14
Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador”, Fondo y
reparaciones, Sentencia de 27/06/2012, Serie C No. 245.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 129

haciendo hincapié en la transparencia que debe prevalecer y en la accesibilidad de este a todos los
comunitarios. Esto lo vuelve un estándar sumamente protector de los derechos de las comunidades,
que impone a los Estados la responsabilidad de velar por este derecho, y no a terceros interesados
en el desarrollo de los proyectos que pueden provocar afectaciones a los pueblos indígenas y
tribales.

c. La susceptibilidad de afectación como un elemento fundamental en el derecho de consulta

El artículo 6.1 del Convenio 169 OIT contempla la susceptibilidad de afectación no solo como un
elemento del derecho de consulta, sino también como un límite a este, ya que refiere a los pueblos
al ejercicio de este cuando haya “medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”15. Es decir, el ejercicio del derecho de consulta está estrechamente vinculado a la
posibilidad latente de que haya un impacto negativo en las comunidades.

Cuando nos referimos a megaproyectos, como lo son las hidroeléctricas, estos conllevan
implicaciones positivas y, en algunos casos, negativas para los pueblos indígenas y tribales de la
región donde se ejecutará el mismo, se debe consultar previa e informadamente a estos, si y solo si
existe un riesgo de afectación directa, ya que, de lo contrario, se estaría interpretando erróneamente
el artículo 6.1 del Convenio 169 OIT, desvirtuando el ejercicio de dicho derecho.

Es de vital importancia que los Estados hagan la diferenciación consciente entre consulta y
consentimiento, ya que estos, según los matices sociales y políticos de cada comunidad y cada
proyecto, pueden derivar en impedimentos innecesarios a la ejecución de los proyectos.

Ahora bien, es de vital importancia establecer cuál es el parámetro bajo el cual se debe medir la
susceptibilidad de afectación de los pueblos, ya que, de lo contrario, se está ante una situación de
incertidumbre respecto a cuándo se debe o no llevar a cabo un procedimiento de consulta. La
existencia de una referencia respecto a la susceptibilidad permite que los Estados y demás actores
involucrados identifiquen de mejor manera los riesgos y/o beneficios que un proyecto conlleva,
dándoles herramientas para el cumplimiento de sus obligaciones. James Anaya se refiere al respecto
dentro del Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales de los indígenas, al establecer que:

Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con
los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica
literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda
afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un
Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual
que al resto de la población16.

Resulta, por tanto, de vital importancia hacer la diferenciación entre una afectación “común”, a la
cual es susceptible el resto de la población, de una afectación directa a los derechos de los pueblos

15
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales, Art. 6.
16
ANAYA, James, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de
los pueblos indígenas James Anaya, A/HRC,12/34, 2009.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 130

indígenas y tribales, quienes pueden ejercer su derecho de consulta cuando el deterioro o

menoscabo a sus derechos deriva de su diversidad. Por afectación común, se entenderá a todo aquel
impacto en los habitantes de un país, sin importar su condición. En cambio, la afectación directa
supone una influencia, usualmente negativa, de la que son únicamente susceptibles grupos
específicos dentro de la comunidad.

Esto presupone un límite notable al procedimiento de consulta ya que, de no existir una verdadera
susceptibilidad de afectación, el procedimiento de consulta resulta innecesario. López Vyhmeister y
Mohr Aros lo explican estableciendo que se debe atender a la capacidad de ser afectado, siendo ello
consecuente con:

i) la especial protección que se pretende dar a los pueblos indígenas y a la diversidad

cultural; ii) el plano de cierta postergación que han sufrido los pueblos indígenas,
cuestión que dificultaría que acrediten en sede judicial o administrativa cómo les afecta
una determinada medida; iii) que no siempre los pueblos indígenas conocerán con certeza
todos los alcances y efectos de una medida que pueda afectarles, de modo que justamente
se hace necesario realizar la consulta previa y desplegar los esfuerzos para la acabada
comprensión del punto, tanto desde la perspectiva del Estado como de los propios
pueblos indígenas; y iv) el texto del Convenio 169 y lo sostenido por el Relator en cuanto
a que se trate de medidas que puedan afectar a los pueblos indígenas17.

Se puede concluir, por tanto, que el procedimiento de consulta es una herramienta que permite a los
Estados proteger la diversidad y los derechos de los pueblos indígenas y tribales desde mecanismos
que permitan fomentar el diálogo informado y de buena fe, a fin de preservar el entendimiento
mutuo por medio de un sistema transparente y libre de corrupción. El ejercicio del derecho
contenido en el Convenio 169 OIT está sujeto al carácter previo de la consulta, así como al
entendimiento mutuo por medio de una consulta informada, adecuada y de fácil acceso para las
comunidades, limitándose a una interpretación concreta respecto de la susceptibilidad de afectación,
que obedece a la posibilidad concreta y tangible de un menoscabo a los derechos comunitarios.

B. El derecho de consulta en Guatemala

a.​ Ausencia de regulación

El artículo 66 de la Constitución Política de la República de Guatemala establece que:

Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos
indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de
vida, costumbres, tradiciones, formas de organización social, el uso del traje indígena en
hombres y mujeres, idiomas y dialectos18.

17
LÓPEZ VYHMEISTER, Rodrigo – MOHR AROS, Tomás, “Susceptibilidad de afectación directa en la consulta previa del
Convenio 169. Análisis de Normas Previstas y de su trato en la Jurisprudencia. ¿Una cuestión de derecho?”, Revista de
Derecho (Valdivia), Vol. XXVII, No 1, 2014, pp. 105-126.
18
Constitución Política de la República de Guatemala, Art 66.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 131

El reconocimiento expreso de la diversidad, contenido en la Carta Magna, representa un

compromiso del Estado al respeto y vela de los derechos de todos los grupos étnicos. Este, fue
revalidado por Guatemala el 5 de junio de 1996, cuando ratificó el Convenio 169 OIT. Con la
ratificación de dicho instrumento, y, para garantizar el cumplimiento de su contenido y de lo
establecido en la Constitución Política de la República, el Estado adquirió obligaciones respecto a
las comunidades, entre estas, la de regular el procedimiento de consulta según lo ordenado en el
artículo 6.1 del Convenio 169 OIT.

Sin embargo, en Guatemala aún no existe un decreto o ley que regule el procedimiento de consulta
a realizarse al momento de la toma de decisiones que pueden afectar a las comunidades indígenas
del país. El desarrollo de megaproyectos en el interior del país requiere, en la mayoría de las
ocasiones, acudir al procedimiento de consulta debido a que Guatemala es un país multiétnico y
pluricultural, por lo que muchos de estos proyectos son susceptibles de causar afectaciones a los
pueblos indígenas de la región donde se pretende expandir el proyecto. Esto consolida la necesidad
de normar el procedimiento que se debe seguir, para garantizar el respeto a los derechos de todos, e
incentivar el crecimiento económico del país.

b.​ Del procedimiento de consulta respecto a proyectos hidroeléctricos determinado por la Corte
de Constitucionalidad

El 11 de diciembre de 2015, se interpuso ante la Corte Suprema de Justicia, una acción de amparo
en contra de las resoluciones emitidas por el Ministro de Energía y Minas por medio de las cuales
otorgó autorización para la concesión de bienes de dominio público sobre los ríos Oxec y Cahabón,
que permitirían la implementación de los proyectos hidroeléctricos Oxec y Oxec II, sin consultar a
la comunidad indígena q’eqchi por la alegada violación a los derechos a la vida, a la salud, al medio
ambiente y equilibrio ecológico, al agua y de consulta de los pueblos indígenas, así como ar
principio jurídico de legalidad.

La Corte Suprema de Justicia otorgó la protección constitucional solicitada, al considerar que

existían agravios según lo alegado por las partes. Consecuentemente, suspendió el otorgamiento de
las licencias de los proyectos hidroeléctricos Oxec y Oxec II, restituyó a las comunidades la
situación jurídica previa a dicho otorgamiento y ordenó al ministro resolver conforme a derecho,
respetando los derechos y garantías de las comunidades. Dicha sentencia fue apelada por el
Ministerio de Energía y Minas y las entidades titulares de las licencias, las entidades Oxec,
Sociedad Anónima, y Oxec ll, Sociedad Anónima, respectivamente.

Al momento de resolver dicha apelación, la CC definió los parámetros a considerar al momento de

llevar a cabo el procedimiento de consulta, en concreto, desde la óptica de un proyecto
hidroeléctrico susceptible de afectar a comunidades indígenas. Dicha sentencia (“sentencia Oxec”)
ha servido como guía y como punto de partida para regular el procedimiento de consulta en
Guatemala. Es importante, además, resaltar que en dicha sentencia, la CC ordena a los Diputados
del Congreso de la República de Guatemala a que, en el plazo de un año a partir de la notificación
de la sentencia, tomen las acciones necesarias para garantizar la aprobación y entrada en vigor de la
normativa legal que regule el derecho de consulta, lo cual no ha sido cumplido aún.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 132

En el fallo ya mencionado, la CC reconoce que existe el soporte normativo a la obligación estatal de

Guatemala de consultar a los pueblos indígenas acerca de medidas que puedan provocarles
afectaciones, Menciona el Convenio 169 OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y la Declaración de Naciones Unidas
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, instrumentos ratificados por Guatemala, forman parte
del bloque de constitucionalidad guatemalteco y, por tanto, representan el sustento que permite la
garantía de los derechos humanos en Guatemala. Además, recalca la importancia del
reconocimiento de la consulta previa, indicando que “demanda del Estado de Guatemala en
general, la realización de cualesquiera modificaciones estructurales que sean necesarias, en sus
instituciones y legislación interna, para darle eficaz cabida en el contexto nacional”19. También
delimita las circunstancias de procedencia de la consulta a los pueblos, al establecer que:

Es necesario que concurran dos componentes: por un lado, el encuadramiento de

determinadas acciones o decisiones del poder público como medidas administrativas o
legislativas, y por otro, la circunstancia de que pueda razonablemente preverse que el
proyecto, operación o actividad cuya autorización se pide originará afectación directa de
poblaciones indígenas20.

Esta sentencia resulta de vital importancia para Guatemala, ya que sirve como la modalidad por
medio de la cual la CC se permite superar omisiones constitucionales a través de un fallo atípico,
una macro sentencia. Partiendo de estas omisiones en cuanto al derecho de consulta, la CC, en un
amplio pero correcto uso de sus facultades de ley establece las pautas para realizar toda consulta a
los pueblos indígenas de Guatemala, lo que ha permitido, desde entonces, tener una guía establecida
que garantice la transparencia y la vela de sus derechos. Dichas pautas, contienen acciones
específicas que deberá tomar el Estado de Guatemala respecto a su procedimiento de consulta,
siendo las siguientes:

1.​ La consulta debe ser previa

Y para el efecto, la CC parte del estándar interamericano establecido en Saramaka v. Surinam, para
indicar que la consulta deberá llevarse a cabo durante la fase exploratoria o de planificación, con
suficiente tiempo mediando entre la consulta y el comienzo de las actividades de ejecución del
proyecto.

2.​ La consulta debe ser informada

Para dar estricto cumplimiento a dicho criterio, el Estado de Guatemala deberá, según lo establecido
por la CC:

adoptar todas las medidas necesarias, incluidos estudios científicos independientes

para que las comunidades y sus miembros estén plenamente informadas de todos
los impactos y beneficios que en sus vidas, cultura, espiritualidad, medio
19
Corte de Constitucionalidad (Guatemala), Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, 26/05/2017.
20
Corte de Constitucionalidad (Guatemala), Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, 26/05/2017.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 133

ambiente y su desarrollo puedan afectar la puesta en marcha de las hidroeléctricas

de mérito; y, solo cuando este requisito esté satisfecho a plenitud las comunidades
indígenas consultadas podrán dar su respuesta at Estado21.

3.​ La consulta de buena fe

Atendiendo a lo establecido por la CoIDH y por el Relator Relator Especial sobre la situación de los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, la CC estableció, como mínimo,
que cumpla con todos los estándares y criterios en materia de consulta, que establezca un clima de
confianza mutua, sea transparente y se asegure que los pueblos indígenas den su consentimiento
libre e informado. Asimismo, resalta la importancia de evitar presiones o engaño, así como indicar
que se debe prevenir la desintegración de la cohesión social y la prohibición de negociaciones
secretas con líderes individuales22. Para garantizar esto, establece las siguientes pautas23:

1.​ El MARN deberá trasladar el expediente administrativo correspondiente al Estudio de

Evaluación de Impacto Ambiental (“EIA”) al MEM, incluyendo un informe sobre las
afectaciones ambientales.
2.​ El MEM deberá convocar a todos los actores relevantes tanto en español como en la lengua
propia de la comunidad, utilizando medios de comunicación diversos.
3.​ Deberá incluir en dicha convocatoria a:
a.​ Al Concejo Municipal.
b.​ A las comunidades mayas en la zona de influencia a través del Consejo
Departamental de Desarrollo Urbano y Rural.
c.​ Al Ministerio de Cultura y Deportes y al Ministerio de Ambiente y Recursos
Naturales.
d.​ A la junta directiva de la comunidad lingüística, a través de la Academia de las
Lenguas Mayas de Guatemala.
e.​ A los Consejos Comunitarios de Desarrollo.
f.​ A quienes están a cargo del desarrollo del proyecto.
4.​ También deberá incluir en el procedimiento a:
a.​ Un representante del Procurador de los Derechos Humanos y un suplente.
b.​ Representantes de las universidades locales y sus suplentes.
5.​ Un periodo de preconsulta, en el cual se acreditarán a los representantes de todos los
involucrados en el proceso, así como la fase preparatoria donde se presente la información
del impacto del proyecto desde una óptica objetiva.
6.​ Se deberán establecer los procedimientos para llegar a un consenso, mediante medios de
comunicación que sean accesibles para todas las partes. Dichos procedimientos deberán
sujetarse a plazos que sean razonables.

21
Corte de Constitucionalidad (Guatemala), Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, 26/05/2017.
22
Corte de Constitucionalidad (Guatemala), Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, 26/05/2017.
23
Corte de Constitucionalidad (Guatemala), Expedientes Acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017, 26/05/2017.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 134

7.​ El proceso de consulta propiamente dicho deberá iniciar en el plazo determinado, y, de ser
solicitado, el Procurador de los Derechos Humanos facilitará dicho procedimiento para
llegar a un consenso.
8.​ Las autoridades, para garantizar el cumplimiento, deberán definir y autorizar los
mecanismos que sean necesarios dentro de un plazo de 12 meses, para asegurar el diálogo
intercultural.

La sentencia dictada por la CC dentro de los expedientes acumulados 90-2017, 91-2017 y 92-2017,
relativa a los proyectos hidroeléctricos Oxec y Oxec II, representa un punto de referencia crucial en
el ejercicio del derecho de consulta de las comunidades indígenas de Guatemala, ya que no solo
establece una guía para las autoridades y actores sobre cómo proceder, sino que remarca la
importancia de llevar a cabo un procedimiento adecuado para que la consulta cumpla con su fin
legítimo. Asimismo, ordena a las autoridades gubernamentales a tomar las acciones necesarias para
la vela de los derechos de los pueblos indígenas en Guatemala.

IV. DE LAS LEGÍTIMAS EXPECTATIVAS DE LOS INVERSORES EN MATERIA HIDROELÉCTRICA EN GUATEMALA

A.​ Concepto de legítimas expectativas

Las legítimas expectativas son un concepto que, si bien ha sido ampliamente discutido por los
tribunales arbitrales en materia de inversiones, y parece haber un consenso general sobre a que se
refieren y lo que abarcan, varía mucho según el caso, el tratado aplicable, las acciones del Estado y
otras circunstancias que tienen injerencia directa en lo que el inversor puede o no esperar. Las
legítimas expectativas son consideradas como uno de los pilares del estándar de trato justo y
equitativo, definiéndose como las proyecciones o anticipaciones del inversionista que se generan a
partir de actos estatales consistentes, que los conducen a realizar y ejecutar la inversión a su
territorio. Las legítimas expectativas nacen de la suposición, derivada del trato que le da el Estado a
las inversiones, que estas gozarán de un trato consistente, apegado a ley, transparente y sobre todo,
claramente definido. Schreuer y Kriebaum explican que:

La protección de las expectativas legítimas está ahora firmemente arraigada en la práctica

arbitral. El propósito de proteger las expectativas legítimas es permitir que el inversor
extranjero tome decisiones comerciales racionales basadas en las representaciones hechas
por el Estado anfitrión. Las expectativas legítimas están estrechamente vinculadas a los
requisitos de estabilidad y previsibilidad. Sin embargo, no toda expectativa sobre la cual
se toma una decisión comercial está protegida por el derecho internacional de
inversiones24.

Las expectativas del inversor, sin embargo, deben ser legítimas y razonables para que este pueda
solicitar la protección que proporcionan los tratados de inversión. Es por esto por lo que no toda
expectativa forma parte del alcance del trato justo y equitativo de los tratados. En el caso Duke
Energy Electroquil Partners y Electroquil S.A. v. República de Ecuador (“Duke v. Ecuador”), el

24
SCHEUER, Christoph – KIEBAUM, Úrsula, “At what time must legitimate expectations exist”, A liber amicorum: Thomas
Wälde, CMP Publishing Ltd, Londres, 2009, p. 265.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 135

tribunal, reiterando los criterios sostenidos en Southern Pacific Properties (Middle East) y Southern
Pacific Properties Ltd. v. la República Árabe de Egipto y en LG&E c. la República Argentina,
estableció que:

Para evaluar esa razonabilidad o legitimidad, deben tenerse en cuenta todas las
circunstancias incluyendo no sólo los hechos que rodean a la inversión, sino también las
condiciones políticas, socioeconómicas, culturales e históricas imperantes en el Estado
receptor. Además, esas expectativas deben surgir de las condiciones que el Estado haya
ofrecido al inversionista y, este último, debe haberse basado en ellas al decidir la
realización de la inversión25.

Asimismo, es de vital importancia considerar el momento en que se generan las legítimas

expectativas, ya que esto permite la determinación de las condiciones ofrecidas por el Estado al
inversor. El tribunal del caso AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The
Republic of Hungary determinó que solo se pueden dar al momento de iniciar la inversión,
reiterando además lo establecido en el caso Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. Estados
Unidos Mexicanos (“Tecmed vs. México”), indicando que el principio de buena fe que opera el
derecho internacional exige que se proporcione a los inversores un trato que no cause afectaciones
en las proyecciones básicas consideradas por estos al momento de realizar la inversión26.

Por tanto, pese a ser un concepto flexible y sujeto a las variantes específicas de cada caso, las
legítimas expectativas se pueden definir como aquellas expectativas derivadas de los actos del
Estado que ofrecen al inversor la idea de un retorno razonable, que lo conduce a materializar su
inversión. Para determinar la razonabilidad de dichas proyecciones se debe atender al contexto y
circunstancias propias del Estado y del caso, ya que las condiciones sociales, políticas y culturales
juegan un papel fundamental en estas.

B.​ De las violaciones a las legítimas expectativas de los inversores en materia hidroeléctrica
en Guatemala

Las legítimas expectativas en Guatemala, referentes a los proyectos hidroeléctricos que se

desarrollan en nuestro país, se configuran desde el momento en que el Estado admite para su trámite
la solicitud administrativa de la obtención de la autorización definitiva. La Ley General de
Electricidad y su Reglamento establecen claramente cuáles son los pasos que deben seguir los
titulares para llegar a alcanzar la autorización solicitada, es decir, existen legítimas expectativas ya
que Guatemala, por medio de su legislación ofrece a los inversores la posibilidad de desarrollar un
proyecto hidroeléctrico si se cumple con los procedimientos establecidos en la ley.

Obedeciendo a lo establecido por el tribunal arbitral de Tecmed vs. México, que estableció que el
Estado no debe alterar las condiciones que condujeron al inversor a tener una expectativa de retorno

25
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Caso No. ARB/04/19, Duke Energy
Electroquil Partners y Electroquil S.A. v. República de Ecuador, Laudo, 18/08/2008.
26
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Caso No. ARB/07/22, AES Summit
Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, Laudo, 23/09/2009.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 136

y, consecuentemente, a realizar la inversión27. El tribunal enfatiza que el Estado deberá actuar de

forma coherente y transparente, permitiéndole al inversor planificar el desarrollo de su proyecto con
apego a “no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las
políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son
relevantes”.

Es fundamental para el correcto desarrollo de los proyectos hidroeléctricos en Guatemala, por tanto,
que el Estado ponga a disposición del inversor no sólo los cuerpos normativos que van a regir la
evolución de este, sino las prácticas y las directrices de los procedimientos que tienen injerencia en
su despliegue. El procedimiento de consulta no solo tiene un impacto directo en el desarrollo de los
proyectos, sino que, además, representa una de las aristas fundamentales para el éxito de estos. La
CC ha establecido claramente el interés legítimo de los titulares de los proyectos sobre estos, sino
que ha remarcado la participación y el rol que estos juegan en dicho procedimiento, el cual debe ser
conducido y establecido por el Estado para garantizar su éxito y la vela de los derechos
comunitarios.

La no regulación del procedimiento dentro de la normativa legal aplicable a estos proyectos

constituye en una violación grave a las legítimas expectativas de los inversores, ya que representa
una imposibilidad material de continuar con el desarrollo de los proyectos pese a cumplir con lo que
solicita la ley guatemalteca. Además, supone una amenaza a la ejecución de las actividades diarias
que se desarrollan en el sitio, siendo que expone a represalias por parte de las comunidades y demás
agentes que pueden oponerse al crecimiento de estos. Esto último queda expresado en el Informe
del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de
los indígenas, donde se estableció que:

El Relator Especial ha observado que, sin la adhesión de los pueblos indígenas,

conseguida mediante consultas en las primeras etapas adhesión de los pueblos indígenas,
conseguida mediante consultas en las primeras etapas de la elaboración de las iniciativas
gubernamentales, la eficacia de los programas gubernamentales, incluso los que se
proponen beneficiar específicamente a los pueblos indígenas, puede verse menoscabada
desde el comienzo. Al parecer la falta de una consulta apropiada lleva siempre
menoscabada desde el comienzo. Al parecer la falta de una consulta apropiada lleva
siempre a situaciones conflictivas en que los indígenas manifiestan su cólera y su
desconfianza y que, en algunos casos, han degenerado en actos de violencia28.

Los actos de violencia y la imposibilidad de desarrollar adecuadamente los proyectos representan

obstáculos a los retornos esperados por los inversores al momento de realizar la inversión,
expectativas que, son legítimas en virtud de generarse de las condiciones que el Estado de
Guatemala ofrece al titular por medio de la Ley de Electricidad y su Reglamento, así como los
hechos que rodean a la inversión y las condiciones que imperan en el Estado. Esto implica una

27
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Caso No. ARB (AF)/00/2, Técnicas
Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, Laudo, 29/05/2003.
28
ANAYA, James, Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y libertades fundamentales de
los pueblos indígenas James Anaya, A/HRC,12/34, 2009.
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violación a las obligaciones adquiridas por medio de los múltiples tratados de inversión y constituye
en una violación a las legítimas expectativas, lo que afecta el panorama de las inversiones en
Guatemala.

V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES: SOBRE LA NECESIDAD LATENTE DE REGULAR EL PROCESO DE

CONSULTA EN GUATEMALA

El derecho de consulta es fundamental en la defensa de la democracia de un Estado y el

reconocimiento a la diversidad en el mismo, por lo que su vela y protección debe ser una prioridad
para Guatemala, atendiendo a que dicho derecho se encuentra protegido por el bloque de
convencionalidad y por las obligaciones estatales en materia de derechos humanos según lo ha
establecido la CC.

Las obligaciones adquiridas al ratificar el Convenio 169 OIT implican que el Estado de Guatemala
debe realizar las modificaciones que sean necesarias tanto en su legislación como
institucionalmente, para que se garantice un procedimiento de consulta previo, informado,
consensuado y sobre todo, transparente. Esto no solo representa un cumplimiento en materia de
derechos humanos, sino que además, promueve el crecimiento económico guatemalteco y fomentan
la inversión, al convertirse en un Estado amigable con el desarrollo de megaproyectos.

Las acciones del Estado de Guatemala invitan a los inversores a iniciar el desarrollo de proyectos
hidroeléctricos, presentando una fachada atractiva que puede representar una generación de
legítimas expectativa al momento de iniciar los procedimientos regulados en ley para la obtención
de autorizaciones, lo cual se ve gravemente obstaculizado por las consecuencias de no poder
ejecutar un procedimiento de consulta acorde a los parámetros generalmente aceptados
internacionalmente y a lo indicado por la CC. Es necesario que el MEM, en conjunto con el resto de
las entidades que participan en el proceso, atiendan a lo ordenado por la CC en la sentencia Oxec
para disponer de un instrumento legal completo, que atienda a las necesidades de todas las partes y
permita la vela y protección de los pueblos indígenas y de los elementos que configuran su
diversidad.

Normar el procedimiento de consulta en Guatemala es fundamental para no solo garantizar la

participación y la promoción de la voz de las comunidades indígenas, sino que permite el desarrollo
por medio de proyectos que fomentan el crecimiento del área donde estas residen. Además,
promueve la transparencia y la justicia en relación con las decisiones que tienen impacto en la vida
de las comunidades, permitiendo el crecimiento económico y una mejora en sus condiciones de vida
por medio de inversiones que atiendan al bienestar del país. Establecer normas coherentes a los
estándares internacionales y la jurisprudencia sentada por la CC, la cual ya es doctrina legal por
haber más de 3 fallos contestes y consecutivos, permite la defensa de un Estado de Derecho, de la
democracia y a la prevención de los conflictos sociales que resultan en impedimento para el
desarrollo de proyectos que favorecen tanto a Guatemala como a las comunidades.

Finalmente, es necesario que se regule el procedimiento para cumplir con las obligaciones
internacionales del país, tanto en materia de derechos humanos como en materia de inversiones. El
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Convenio 169 OIT representa una serie de obligaciones para el Estado de Guatemala, que, además,
representa un refuerzo a la seguridad jurídica del país, lo que permite atraer y mantener las
inversiones, respetando las legítimas expectativas de los inversores y cumpliendo con las
obligaciones adquiridas por medio de los tratados bilaterales de inversión. El respeto a las
obligaciones contraídas y la correcta regulación en la materia permite un desarrollo prometedor para
el país, y, por tanto, mejores condiciones de vida para sus habitantes y un futuro mejor.
 ÚLTIMA OPORTUNIDAD PARA FORMULAR NUEVAS
DEMANDAS EN ARBITRAJE INTERNACIONAL
​ Mario Bariona 1
Resumen: En el concepto tradicional del procedimiento contradictorio ante la justicia estatal, la
parte demandante tiene un límite muy preciso en cuanto al momento procesal en el cual puede
presentar nuevas alegaciones o formular nuevas demandas. Igual tratamiento recibe la parte
demandada, quien encuentra su última oportunidad en la contestación a la demanda.
En el arbitraje, el tratamiento de las nuevas alegaciones y demandas es radicalmente distinto,
permitiéndose la presentación de tales solicitudes hasta etapas avanzadas del proceso, inclusive, en
algunos casos, hasta la audiencia de conclusiones.
Prácticamente en todas las legislaciones y reglamentos de centros de arbitraje que analizaremos, la
aceptación de nuevas alegaciones y demandas se hace depender de la buena pro de los árbitros,
colocando de esta manera una inmensa responsabilidad en cabeza del tribunal arbitral.
El objetivo central de nuestro trabajo será un honesto y humilde intento de proporcionar al lector
ciertos parámetros confiables a la hora de enfrentar una situación procesal como la que acabamos de
analizar.
Trataremos de dar respuesta a las siguientes preguntas: ¿Si hay contradicción entre las partes y una
de ellas no aceptare la propuesta de nuevas demandas, o, peor aún, si se tratare de un arbitraje con
multiplicidad de partes, quien puede decidir si tales alegatos novedosos serán aceptados?
O más delicado aún: ¿Cómo tratar la materia probatoria relativa a las nuevas demandas?
La amplitud con que son redactadas las normas relativas al tema tratado en nuestro artículo obliga a
un análisis detallado de los principios del arbitraje que será el principal norte para los árbitros en la
toma de esta decisión, usualmente de gran dificultad.
Abstract: In the traditional concept of adversarial proceedings before the state courts, the plaintiff
has a very precise limit as to the procedural moment in which can be filed new allegations or
formulate new claims. The same treatment is given to the defendant, who finds his last opportunity
in the answer to the claim.
In arbitration, the treatment of new allegations and claims is radically different, allowing the
presentation of such requests until advanced stages of the process, including, in some cases, until
the hearing of conclusions.
In almost all of the arbitration laws and regulations of arbitration centers that we will analyze, the
acceptance of new allegations and claims is made dependent on the good will of the arbitrators,
thus placing an immense responsibility at the head of the arbitral tribunal. The center of our work

1
Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello de Caracas, 1984. Ex presidente de la Sociedad Venezolana de
Derecho Mercantil. Vicepresidente de la Asociación Venezolana de Arbitraje. Profesor de postgrado de la Universidad
Central de Venezuela y de la Universidad Católica Andrés Bello.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 140

will be constituted by the attempt to provide the reader with certain reliable parameters when
facing a procedural situation such as the one we have just analyzed.
We will try to answer the following questions: If there is a contradiction between the parties and
one of them does not accept the proposal of new claims, or, even worse, if it is an arbitration with
multiple parties, who can decide whether such novel allegations will be accepted?
Or even more delicate: How to deal with the evidentiary matter related to the new lawsuits? The
breadth with which the rules relating to the subject matter dealt with in our article are drafted
requires a detailed analysis of the principles of arbitration, which will be the only guide for
arbitrators in making this decision, which is usually of great difficulty.

I. ANÁLISIS DEL PROCESO CIVIL ESTATAL: NUESTRO PUNTO DE PARTIDA…….141

A. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Argentina)...............................................142
B. Código General del Proceso (Colombia)...............................................................................142
C. Código de Procedimiento Civil (Venezuela).........................................................................143
II. DE ALGUNAS LEYES DE ARBITRAJE Y REGLAMENTOS…………………………..143
III. REGULACIÓN DE ESTE TEMA EN NORMAS DE RANGO LEGAL………………..145
A. Comencemos nuestro estudio por la Ley Modelo UNCITRAL……………………………..145
B. La Ley Argentina de Arbitraje Comercial Internacional…………………………………..145
C. Ley Española del Arbitraje…………………………………………………………………146
D.- Ley General de Arbitraje del Perú………………………………………………………...146
E. Ley de Arbitraje de Colombia………………………………………………………………146
IV. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ÁRBITROS……………………………………...148
V. ANÁLISIS DE ALGUNOS REGLAMENTOS DE CENTROS ARBITRALES SOBRE
ESTE TEMA……………………………………………………………………………………...148
A. Reglamento de Arbitraje ICC 2021…………………………………………………………148
B. Reglamento de Arbitraje CEMARC (CÁMARA ARGENTINA DE COMERCIO Y
SERVICIOS)...............................................................................................................................148
C. Reglamento AMCHAM Lima……………………………………………………………….149
D. Reglamento CIAM CIAR……………………………………………………………………149
E. Reglamento CEDCA………………………………………………………………………..150
F. Reglamento CACC…………………………………………………………………………..150
VI. DE LA PRUEBA DE LAS ALEGACIONES POSTERIORES A LA CONTESTACIÓN A
LA DEMANDA ARBITRAL……………………………………………………………………151
VII. DISTINTAS POSIBILIDADES DE NUEVAS ALEGACIONES………………………..151
A. Nuevas demandas basadas en hechos nuevos………………………………………………151
B. Nuevas demandas basadas en hechos ya alegados y probados…………………………….151
C. Nuevas demandas basadas en mero derecho……………………………………………….152
D. Nuevas pruebas sobre hechos ya alegados…………………………………………………152
VIII. ¿POSIBLES RECUSACIONES EN EL HORIZONTE?..................................................152
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 141

IX. PROPUESTA DE PARÁMETROS A SER CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL

ARBITRAL……………………………………………………………………………………….152
A. Atención a lo pactado por las partes……………………………………………………….152
B. Atención a los criterios establecidos en leyes y reglamentos………………………………153
C. Atención a los principios del arbitraje……………………………………………………..153
a. Buena fe procesal………………………………………………………………………..153
b. Audiencia………………………………………………………………………………..154
c. Contradicción……………………………………………………………………………154
d. Equilibrio Procesal……………………………………………………………………...154
e. Economía Procesal………………………………………………………………………154
X. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………….155

I. ANÁLISIS DEL PROCESO CIVIL ESTATAL: NUESTRO PUNTO DE PARTIDA

Cuando pensamos en un procedimiento contradictorio ante la justicia estatal, inevitablemente
acudimos al concepto de la trabazón de la litis2 donde el demandante ejerce la acción a través de la
demanda e inicia de esta manera el recorrido procesal. Se dice que ocurre la trabazón o traba de la
litis cuando el demandante ha agotado su posibilidad de reformar la demanda y el demandado ha
dado contestación a la misma o a precluido la oportunidad para darla.
El demandado tiene entonces el derecho y la carga de contestar la demanda en lo que se considera la
consagración del principio del contradictorio y equilibrio procesal.
Iguales principios se aplicarán, ahora en orden inverso, en el caso que el demandado proponga
contrademanda o reconvención la cual podrá ser contradicha por el demandante.
Ocurre en este momento procesal lo que se llama la traba de la litis3.
Según se regula de manera constante en diversas leyes de procedimiento, una vez trabada la litis, en
el proceso civil estatal, no será posible traer nuevas demandas ni defensas. Es un momento
preclusivo para las partes de estricta y rígida observancia.
Couture establece en su obra que la preclusividad consiste en que las diversas fases del proceso se
desarrollan en forma sucesiva mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el
regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados, donde la preclusión se
define generalmente como la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal4.
En todos los casos lo que se persigue es la aplicación del contradictorio y del equilibrio procesal
entre las partes.

2
Diccionario Panhispánico del Español Jurídico. Traba de la Litis Disponible en:
[Link]
3
CARNELUTTI, Francisco. Sistema de Derecho Procesal Civil, Tomo I (Buenos Aires: UTEHA Argentina, 1943), 44-45.
4
COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Depalama Tercera edición, Buenos Aires, 1981, pp.
194-196.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 142

Se entenderá por principio del contradictorio la consagración de todos aquellos recursos procesales
que permitan a las partes, dentro de los límites del orden y etapas del proceso, refutar los hechos y
las pretensiones de la parte contraria.
No debe confundirse el principio del contradictorio con el equilibrio entre las partes. Aunque con
ciertas similitudes, pretenden amparar bienes jurídicos fundamentales diferentes siendo, en el caso
del equilibrio procesal, la protección de la igualdad de oportunidades en todos los momentos de
ataque o defensa, sin preponderancia o ventajas de una parte en desmedro de la otra.
Como parte inicial y esencial del presente trabajo, analizaremos de seguidas la regulación en
diversos países respecto a la oportunidad para reformar la demanda, es decir, la posibilidad de traer
nuevas alegaciones o peticiones al proceso, refiriéndonos siempre a la disputa ventilada ante el
poder judicial en contraposición al proceso arbitral.
A.​ Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Argentina)5
Art. 331. - El actor podrá modificar la demanda antes de que ésta sea notificada. Podrá,
asimismo, ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos
plazos o cuotas de la misma obligación. Se considerarán comunes a la ampliación los
trámites que la hayan precedido y se sustanciará únicamente con un traslado a la otra
parte.
Si la ampliación, expresa o implícitamente, se fundare en hechos nuevos, se aplicarán las
reglas establecidas en el artículo 365.
B.​ Código General del Proceso (Colombia)6
Artículo 93. Corrección, aclaración y reforma de la demanda.​
El demandante podrá corregir, aclarar o reformar la demanda en cualquier momento,
desde su presentación y hasta antes del señalamiento de la audiencia inicial.
La reforma de la demanda procede por una sola vez, conforme a las siguientes reglas:
1.​ Solamente se considerará que existe reforma de la demanda cuando haya alteración de las
partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o
se pidan o alleguen nuevas pruebas.
2.​ No podrá sustituirse la totalidad de las personas demandantes o demandadas ni todas las
pretensiones formuladas en la demanda, pero sí prescindir de algunas o incluir nuevas.
3.​ Para reformar la demanda es necesario presentarla debidamente integrada en un solo
escrito.
4.​ En caso de reforma posterior a la notificación del demandado, el auto que la admita se
notificará por estado y en él se ordenará correr traslado al demandado o su apoderado por
la mitad del término inicial, que correrá pasados tres (3) días desde la notificación. Si se
incluyen nuevos demandados, a estos se les notificará personalmente y se les correrá
traslado en la forma y por el término señalados para la demanda inicial.
5.​ Dentro del nuevo traslado el demandado podrá ejercitar las mismas facultades que
durante el inicial.

5
Ley 17.454 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. (Argentina).
6
Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso. (Colombia).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 143

​ ​
C. Código de Procedimiento Civil (Venezuela)7
Artículo 343: El demandante podrá reformar la demanda, por una sola vez, antes que el
demandado haya dado la contestación a la demanda, pero en este caso se concederán al
demandado otros veinte días para la contestación, sin necesidad de nueva citación.
Artículo 364: Terminada la contestación o precluido el plazo para realizarla, no podrá ya
admitirse la alegación de nuevos hechos, ni la contestación a la demanda, ni la
reconvención, ni las citas de terceros a la causa.
Cerramos este capítulo concluyendo que en el proceso civil que generalmente conocemos,
aplicable a nuestro sistema procesal, la demanda y la contestación no podrán ser reformadas una vez
trabada la litis.
Analizaremos de seguidas lo que ocurre en relación con el procedimiento arbitral, nuevamente
refiriéndonos a la mayoría de las regulaciones existentes al respecto, sin poder asegurar que nuestro
análisis sea perfecto ni omnicomprensivo siendo que lo basamos en leyes y reglamentos
comúnmente tratados por el autor, pero sin que tal proceso de investigación abarque la totalidad de
los cuerpos normativos.

II. DE ALGUNAS LEYES DE ARBITRAJE Y REGLAMENTOS

Antes de comenzar el presente capítulo, queremos hacer algunas precisiones que, confiamos en ello,
ayudarán al lector a seguir nuestra modesta explicación.
Estableceremos, en primer lugar, algunas distinciones entre alegatos, demandas o peticiones y
prueba de las mismas.
Y la distinción toma sentido por cuanto un alegato, una petición o demanda y una prueba, cuando
sean presentados en un momento atípico del proceso arbitral, tendrán un tratamiento diferente.
Nos referimos como atípico a cualquier momento posterior al acta de misión o acta de términos de
referencia. No podemos llamarla presentación extemporánea por cuanto, lo veremos más adelante,
está dentro del lapso posible, aunque no sea lo normal.
También deberá tomarse en consideración si la presentación tardía de un argumento, prueba o
demanda se debe a estrategia procesal de una de las partes o al hecho que la parte efectivamente
ignoraba, hasta ese momento, el alegato o prueba y por ende su derecho a formular ciertas
peticiones.
Establecidas las precisiones anteriores, pasamos a reproducir los textos de las principales leyes y
reglamentos donde es normada la presentación de nuevas demandas8 en el arbitraje.

7
Gaceta Oficial No 4.209 Extraordinario del 18 de septiembre de 1990. (Venezuela).
8
Por ello hicimos la distinción entre nuevos alegatos, nuevas demandas o peticiones y nuevas pruebas. Es importante
precisar que nuestra modesta opinión está dirigida principalmente al tratamiento de nuevas demandas, postuladas en un
arbitraje con posterioridad a la solicitud de arbitraje y a la contestación de la misma.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 144

Nuevamente, nos atrevemos a detener la continuidad de la lectura para distinguir entre dos
momentos concretos a los cuales hacen referencia leyes y reglamentos que serán analizados de
seguidas.
El primero, quizás el más utilizado en las diversas normas relacionadas con el punto en estudio, es
el acta de misión o acta de términos de referencia.
Como señalamos anteriormente, al comparar la jurisdicción ordinaria con el arbitraje, encontramos
un elemento diferenciador en cuanto a la última oportunidad, dentro del proceso, para presentar
nuevas demandas.
Cuando ciertas leyes y reglamentos se refieren a que esta última oportunidad está limitada por la
suscripción por las partes del acta de misión o de términos de referencia, encontramos cierto alivio,
puesto que aún dentro de la sorpresa de recibir el planteamiento de nuevas demandas aún después
de la presentación de la solicitud de arbitraje y de la contestación a la misma, vemos esta
posibilidad contenida por un momento procesal de gran precisión cual es el acta de misión o de
términos de referencia.
Normalmente este momento procesal cierra el ciclo de alegaciones y respuestas y antecede la etapa
probatoria, que, necesariamente deberá estar vinculada a los hechos invocados por cada parte como
originadores de la contienda arbitral.
Es el principio de la pertinencia de la prueba que implica que la actividad probatoria deberá tener
conexión con lo alegado y el derecho que se pretende aplicar, puesto que, de lo contrario podría ser
calificada como una prueba impertinente, es decir que, aunque sea una prueba técnica y legalmente
válida no será útil para probar elementos propios de la contienda y por ende, no influirá en la
convicción de los árbitros para la adjudicación del derecho contendido.
De manera que, una primera determinación sobre el momento en el cual se pueden presentar nuevas
demandas consiste en limitar tal posibilidad a cualquier momento anterior a la suscripción del acta
de misión o términos de referencia.
Sin embargo, entran en este punto diversas normas contenidas en leyes y reglamentos que extienden
la oportunidad para presentar nuevas demandas, hasta la conclusión de la etapa de instrucción.
No entraremos en este momento del análisis a considerar los elementos que deben confluir para que
las nuevas demandas puedan ser admitidas en un procedimiento arbitral, en un momento posterior
al acta de misión. Más adelante podremos ver como la admisión de nuevas demandas o defensas en
cualquier momento posterior al acta de misión o de términos de referencia esta condicionada al
cumplimiento de ciertas condiciones y, finalmente a la decisión de los árbitros. Su estudio en esta
etapa del trabajo no haría sino confundir al lector.
Concluimos sin embargo anticipando que, este primer elemento de límite y contención de nuevas
demandas en el proceso arbitral se ve desdibujado por numerosas normas de rango legal y
reglamentos de centros de arbitrajes que permiten -aunque de manera condicionada- la postulación
de nuevas peticiones o defensas hasta la conclusión de la etapa de instrucción.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 145

III. REGULACIÓN DE ESTE TEMA EN NORMAS DE RANGO LEGAL

A. Comencemos nuestro estudio por la Ley Modelo UNCITRAL9:
En la Ley Modelo UNCITRAL es tratado el tema de las nuevas demandas en forma positiva, es
decir, que se permite en todo momento la alteración de la demanda y de la contestación.
Los límites a esta facultad aparentemente ilimitada son: i) Que las modificaciones se presenten
dentro de las “actuaciones arbitrales”, las cuales debemos entender como aquella fase del
procedimiento arbitral donde no ha existido aún un pronunciamiento del tribunal arbitral dando por
concluida la fase de sustanciación; ii) Que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración
en razón de la demora con que se ha hecho.
El artículo establece como condición fundamental que las partes no hayan pactado en contrario a la
ampliación o modificación de la demanda o contestación aún después de la oportunidad
procedimental prevista para ello.
Artículo 23. Demanda y contestación
1.​ Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el
demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos
controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los
extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa
respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente
contener. Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos
que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan
a presentar.

2.​ Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales
cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos
que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con
que se ha hecho.
B. La Ley Argentina de Arbitraje Comercial Internacional10:
Continuamos el estudio del tema planteado mediante el análisis de la Ley Argentina de Arbitraje
Comercial Internacional.
Es de resaltar que, al igual que la Ley Modelo UNCITRAL, la Ley Argentina de Arbitraje posee
una regulación expresa sobre el tema objeto de nuestro estudio.
Es relevante señalar que la redacción es idéntica a la de la Ley Modelo UNCITRAL, por lo cual
daremos por aquí reproducidos los comentarios que aportamos a la regulación contenida en esta.
Quizás sea útil al lector que recordemos que los actos procesales contemplados en estas dos leyes
son la modificación o ampliación de la demanda o de la contestación.
Art. 70.- Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral,
el demandante deberá alegar los hechos en que se funda la demanda, los puntos
9
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial. Disponible en:
[Link]
10
Ley 27.449 de Arbitraje Comercial Internacional. (Argentina).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 146

controvertidos y el objeto de la demanda, y el demandado deberá responder a los

extremos alegados en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa
respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente
contener.
Las partes podrán aportar, al formular sus alegaciones, todos los documentos que
consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a
presentar.
Art. 71.- Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales
cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos
que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con
que se ha hecho.
C. Ley Española del Arbitraje11:
Continuamos nuestra exploración por las leyes más relevantes analizando de seguidas la regulación
contenida en la Ley Española del Arbitraje.
Nuevamente nos encontramos con una redacción idéntica a la de la Ley Modelo UNCITRAL.
Artículo 29. Demanda y contestación.
1.​ Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por los árbitros y a menos que
las partes hayan acordado otra cosa respecto del contenido de la demanda y de la
contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las
circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula, y el demandado podrá
responder a lo planteado en la demanda. Las partes, al formular sus alegaciones, podrán
aportar todos los documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a los
documentos u otras pruebas que vayan a presentar o proponer.

2.​ Salvo acuerdo en contrario de las partes, cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su
demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los
árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho.
D.- Ley General de Arbitraje del Perú12:
Artículo 39.- Demanda y contestación.
1.​ Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral y a menos
que las partes hayan acordado algo distinto respecto del contenido de la demanda y de la
contestación, el demandante deberá alegar los hechos en que se funda, la naturaleza y las
circunstancias de la controversia y las pretensiones que formula y el demandado deberá
establecer su posición respecto a lo planteado en la demanda.
2.​ Las partes, al plantear su demanda y contestación, deberán aportar todos los documentos
que consideren pertinentes o hacer referencia a los documentos u otras pruebas que vayan
a presentar o proponer.
3.​ Salvo acuerdo en contrario, en el curso de las actuaciones, cualquiera de las partes podrá
modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere
que no corresponde permitir esa modificación en razón de la demora con que se hubiere
hecho, el perjuicio que pudiera causar a la otra parte o cualesquiera otras circunstancias.

11
Ley 60/2003 de Arbitraje (España). BOE 309 del 26/12/2003. Disponible en:
[Link]
12
Ley 26572 General de Arbitraje (Perú). Disponible en:
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 147

El contenido de la modificación y de la ampliación de la demanda o contestación,

deberán estar incluidos dentro de los alcances del convenio arbitral.
La ley peruana acoge en gran parte la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL pero agrega algunos
elementos de relevancia que deben ser analizados:
Para admitir la ampliación o modificación de las posiciones procesales, la norma en estudio obliga a
los árbitros a considerar si la conducta procedimental de quien amplía o modifica su demanda o
contestación, según sea el caso:
a.​ Fue hecha con demora sin justificación válida.
b.​ Que admitir tal reforma causaría un perjuicio a la otra parte.
c.​ Cualquier otra circunstancia que, a juicio del tribunal arbitral podría impedir su
admisión.
d.​ Excede los límites del convenio arbitral.
E. Ley de Arbitraje de Colombia13:
Especial mención requiere la Ley de Arbitraje colombiana puesto que es una ley dualista donde el
arbitraje doméstico y el arbitraje internacional reciben un tratamiento radicalmente diferente.
En efecto, el artículo 22 referido exclusivamente al arbitraje nacional que se desarrolle bajo ley
colombiana restringe al máximo la posibilidad de reforma de la demanda, tal y como si
estuviéramos en el ámbito de un proceso civil.
Artículo 22. Reforma de la Demanda
Notificado el demandado del auto admisorio de la demanda, esta podrá reformarse por
una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley.
En cambio, el artículo 96, referido esta vez al arbitraje internacional, reproduce casi sin alteraciones
la previsión de la Ley Modelo UNCITRAL de Arbitraje.
Artículo 96. Demanda y Contestación
Dentro del plazo convenido por las partes o determinado por el tribunal arbitral, el
demandante deberá presentar su demanda, indicando los hechos en que se funda, los
puntos controvertidos y el objeto de ella. El demandado, al responderla, deberá referirse a
los distintos elementos de aquella, a menos que las partes hayan acordado otra cosa. El
demandante en su demanda y el demandado en su contestación podrán aportar los
documentos que consideren pertinentes o hacer referencia a documentos u otras pruebas
que pretendan hacer valer.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales
cualquiera de ellas podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos
que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la
tardanza con que se haya hecho.

13
Ley 1563 de 2012. República de Colombia. Disponible en:
[Link]/senado/basedoc/ley_1563_2012.html
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 148

IV. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ÁRBITROS

Queremos rescatar, a estas alturas de nuestro estudio que, de haber un elemento común a todos los
cuerpos normativos, es la inmensa responsabilidad que colocan en cabeza del tribunal arbitral, pues
serán ellos, los árbitros quienes decidirán si un nuevo alegato o una nueva demanda debe ser
admitida.
Sería fatuo este análisis si nos limitáramos a un análisis exegético de las normas legales sin
proponer algunos parámetros básicos de conducta para el árbitro que enfrente una situación similar.
Vemos que se coloca una gran responsabilidad sobre los hombros del tribunal arbitral que es quien,
en última instancia va a decidir si es procedente la ampliación o reforma de las posiciones
procesales de las partes. Pero la decisión de los árbitros en este sentido adolece de líneas de
conducta precisa, de parámetros concretos para tomar una decisión.
Y no podía ser de otra manera, puesto que la solución debe ser tratada de manera absolutamente
casuística siendo los principios del derecho arbitral, como veremos más adelante, los principales
rectores de la decisión arbitral.

V. ANÁLISIS DE ALGUNOS REGLAMENTOS DE CENTROS ARBITRALES SOBRE ESTE TEMA

A.​ Reglamento de Arbitraje ICC 202114
Artículo 19:
4.​ Una vez firmada el Acta de Misión, o aprobada por la Corte, ninguna de las partes podrá
formular nuevas demandas que estén fuera de los límites fijados en ella, salvo
autorización del tribunal arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la
naturaleza de las nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el arbitraje y las demás
circunstancias que sean pertinentes.
B.​ Reglamento de Arbitraje CEMARC15 (CÁMARA ARGENTINA DE COMERCIO Y
SERVICIOS):
Artículo 28. Modificación o ampliación de pretensiones
Hasta la audiencia del Artículo 31, o en su defecto, hasta que los puntos en litigio sobre
los que el tribunal arbitral deberá laudar hayan sido acordados por las partes y aceptados
por el Tribunal Arbitral, las partes podrán en cualquier momento enmendar o ampliar las
pretensiones ejercidas en la demanda o reconvención, y las defensas planteadas en las
contestaciones correspondientes, siempre que: (i) la cuestión se funde en o se vincule con
la misma relación jurídica; (ii) la controversia sea materia comprendida en el acuerdo
arbitral; y (iii) el Tribunal Arbitral no considere inoportuna o inconveniente dicha
enmienda o ampliación. En caso de ser aceptada, dará lugar al traslado durante el plazo
que determine el Tribunal Arbitral.

14
Reglamento de Arbitraje Cámara Internacional de Comercio. Disponible en:
[Link]
15
Reglamento de Arbitraje del Centro de Mediación y Arbitraje Comercial de la Cámara Argentina de Comercio y
Servicios. Disponible en:
[Link]
rbitraje%[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 149

C.​ Reglamento AMCHAM Lima16

Artículo 35: Cierre de las actuaciones 1 Concluidas las audiencias, el tribunal arbitral puede
solicitar a las partes, en el plazo y forma que determine, la presentación de los costos y
gastos arbitrales.
El tribunal arbitral declara el cierre de las actuaciones cuando considere que las partes han
tenido la oportunidad razonable para exponer y probar su caso. Después de esa fecha no
puede presentarse ningún escrito, alegación ni prueba, salvo requerimiento o autorización
del tribunal arbitral.
D.​ Reglamento CIAM CIAR17
27. Facultades de los árbitros
1.​ Con sujeción a lo dispuesto en el presente Reglamento, los árbitros dirigirán el
procedimiento arbitral del modo que consideren apropiado en cada caso, evitando retrasos
o gastos innecesarios, a fin de asegurar una resolución rápida y eficiente de la disputa,
observando siempre el principio de igualdad de las partes y dando a cada una de ellas
suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.

2.​ Sin carácter exhaustivo, esta potestad de los árbitros comprende las siguientes facultades:
a)​ Decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, pudiendo excluir de
forma razonada las pruebas irrelevantes, inútiles, reiterativas o que por cualquier otro
motivo considere improcedentes.
b)​ Decidir sobre el momento y la forma en que las pruebas deben ser presentadas, así como
sobre su práctica.
c)​ Valorar las pruebas y distribuir las cargas probatorias, incluyendo la determinación de las
consecuencias para el caso de que una parte no presente las pruebas admitidas por los
árbitros.
d)​ Modificar motivadamente el calendario procesal y abreviar o extender cualquier plazo
establecido en el presente Reglamento, concertado por las partes o fijado por los árbitros,
incluso cuando el plazo haya expirado. Por lo que respecta al plazo para dictar el laudo se
estará a lo dispuesto en el artículo 48.
e)​ Decidir sobre la bifurcación del procedimiento.
f)​ Resolver, como cuestión previa y, a su criterio, mediante laudo, o bien mediante orden
procesal, tanto las objeciones a la competencia de los árbitros conforme al artículo 32.4
del presente Reglamento como aquellas pretensiones o excepciones que de forma
manifiesta sean jurídicamente infundadas, adoptando para ello las medidas
procedimentales que consideren apropiadas.
g)​ Dirigir las audiencias del modo que consideren apropiado.
h)​ Decidir sobre la admisibilidad del complemento, ampliación o modificación de las
alegaciones de fondo de las partes, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el
momento procesal en que pretendan realizarse.
i)​ Determinar las normas aplicables al procedimiento, aunque no hayan sido alegadas por
las partes, siempre que se les conceda la oportunidad de pronunciarse sobre la
aplicabilidad de éstas.
j)​ Ordenar a cualquiera de las partes que aporte documentos o copias de los documentos que
obren en su poder y que tengan relación con la causa.

16
Reglamento de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Americana de Perú. Disponible en:
[Link]
17
Reglamento de Arbitraje del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid. Producto de la integración del Centro
Internacional de Arbitraje de Madrid y del Centro Iberoamericano de Arbitraje. Disponible en:
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 150

k)​ Tomar cualquier medida apropiada para permitir el cumplimiento de investigaciones

periciales o de inspecciones in situ, incluido ordenar la puesta a disposición a una parte,
un experto o un tercero de cosas muebles o inmuebles o el acceso a instalaciones u otros
sitios.
l)​ Adoptar medidas para proteger secretos industriales o cualquier otro tipo de información
confidencial.
m)​ Adoptar medidas para preservar la integridad del procedimiento, incluyendo la
amonestación verbal o por escrito de los abogados.
Veremos como el reglamento CIAM CIAR recoge magistralmente en este artículo cuyo título
(facultades de los árbitros) no refleja a cabalidad el inmenso contenido de esta norma.
En efecto, además de estatuir las facultades de los árbitros impone una serie importante de deberes,
dictando las pautas para un correcto cumplimiento de esos deberes.
En el literal h) se regula el deber de los árbitros de pronunciarse sobre la admisibilidad del
complemento ampliación o modificación de las alegaciones de fondo de las partes.
Al mismo tiempo, se dictan los parámetros esenciales para la toma de decisiones por parte de los
árbitros, consistiendo en: Evitar retrasos o gastos innecesarios y garantizando siempre el principio
de igualdad entre las partes.
E.​ Reglamento CEDCA18
En Venezuela, el Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje ha dispuesto en su reglamento:
Artículo 35. Nuevas demandas Una vez que los términos de referencia hayan sido
aprobados, ninguna de las partes podrá formular nuevas demandas, principales o
reconvencionales a menos que la parte interesada haya sido autorizada a ese efecto por el
Tribunal Arbitral el cual, al decidir al respecto, deberá tener en cuenta la naturaleza de las
nuevas demandas, la etapa en que se encuentre el procedimiento arbitral y las demás
circunstancias que sean pertinentes.
F.​ Reglamento CACC19
De igual manera, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas ha regulado en su
reglamento:
Artículo 60. Imposibilidad de formulación de nuevas peticiones. Una vez que el acta de
misión haya sido firmada por los árbitros y las partes, o se haya cumplido lo dispuesto en
el artículo anterior si alguna de ellas se rehusara a firmarla, ninguna de las partes podrá
formular nuevas peticiones sobre el mismo asunto, salvo que el tribunal arbitral así lo
autorice, tomando en cuenta las circunstancias que sean pertinentes.

18
Reglamento del Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje adscrito a la Cámara Venezolano Americana de
Comercio. Disponible en:
[Link]
19
Reglamento del Centro de Arbitraje de la Camara de Comercio, Industria y Servicios de Caracas. Disponible en:
[Link]
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 151

VI. DE LA PRUEBA DE LAS ALEGACIONES POSTERIORES A LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ARBITRAL

Aunque nuestro análisis esté referido al procedimiento arbitral, donde, lo sabemos, la elasticidad del
proceso se impone sobre la rigidez de la contención ante tribunales del estado, no podemos escapar
del principio de que lo alegado debe ser probado para lograr con ello la convicción de los árbitros y
la consiguiente adjudicación de derecho.
Ello implica un orden lógico de los eventos, siendo el primero de ellos la etapa de alegaciones
donde las partes deben tener las mismas oportunidades de argumentar y contra argumentar en aras
del principio de equilibrio e igualdad, seguido de un periodo probatorio donde las partes
desplegarán los elementos de demostración de los hechos en los cuales basan sus pretensiones.
Mencionamos hace pocas líneas que tanto la fase de alegación como la fase probatoria, deben estar
cobijadas por la igualdad entre las partes y el equilibrio procesal.
Pero al mismo tiempo, siguiendo los parámetros que hemos identificado en los diversos
reglamentos y leyes analizadas, los árbitros deberán evitar retrasos o gastos innecesarios, lo cual
requiere una gran ponderación en la toma de decisiones del tribunal arbitral.
Esta afirmación complica mayormente la labor de los árbitros al recibir nuevas demandas con
posterioridad a la suscripción del acta de misión o acta de términos de referencia.

VII. DISTINTAS POSIBILIDADES DE NUEVAS ALEGACIONES

Queremos plantear al lector algunas posibilidades, al menos las principales, que puede contemplar
el plantear nuevas demandas o defensas.
Para ello, seguimos la distinción planteada en capítulos anteriores donde aproximamos algunas
definiciones de hechos, alegatos, pruebas y peticiones.
A.​ Nuevas demandas basadas en hechos nuevos
Es posible que durante el procedimiento arbitral ocurran hechos novedosos que, conservando
conexión con el acuerdo arbitral y las partes del arbitraje, puedan originar nuevos pedimentos o
defensas.
En aras a la economía del proceso, es probable que las partes los quieran someter al conocimiento
del mismo tribunal arbitral en virtud de la posible conexión con la demanda o defensa original.
B.​ Nuevas demandas basadas en hechos ya alegados y probados
Sabemos que los hechos alegados y probados producen consecuencias jurídicas. Desde el momento
que tales hechos encajen con el supuesto de hecho y consecuencia jurídica de una norma pueden
desencadenar el pedimento de la parte actora o las defensas de la demandada. Es decir, el Tribunal
Arbitral deberá tener en cuenta que ya fueron probados ciertos hechos, pero que ahora, una de las
partes desea atribuir ulteriores o distintas consecuencias jurídicas a tales hechos.
Con mucha prudencia para no proporcionar elementos para una recusación, el tribunal arbitral
deberá decidir si permite la entrada de nuevas peticiones al procedimiento.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 152

C.​ Nuevas demandas basadas en mero derecho

Deben anticipar los árbitros la posibilidad que alguna de las partes presente nuevas demandas o
defensas, pero, esta vez, basados en el mero derecho sin que medie necesidad de prueba alguna.
Esta es quizás la situación procesal más sencilla de resolver para el tribunal arbitral puesto que, si
bien deberá asegurar la posibilidad de la otra parte de contradecir los argumentos, no estará
obligado a abrir un nuevo lapso procedimental para pruebas.
D.​ Nuevas pruebas sobre hechos ya alegados
Este evento procedimental ha sido profundamente estudiado tanto para los casos judiciales que se
ventilan ante la justicia estatal, como para los procedimientos arbitrales.
El punto de partida para esta posibilidad es siempre e indiscutiblemente que la prueba que se
presenta y evacúa fuera del lapso previsto para ello, era totalmente desconocida hasta ese momento
para la parte promovente.
La labor del tribunal arbitral consistirá en dar el pase a esta o estas pruebas garantizando el
contradictorio y el control de la prueba. Los árbitros deberán sopesar el admitir la prueba presentada
fuera del lapso previsto para ello, aunque no se pronuncien sobre la pertinencia de la misma
difiriendo tal momento para cuando dicten el laudo20.

VIII. ¿POSIBLES RECUSACIONES EN EL HORIZONTE?

Es inevitable mencionar, a este punto de nuestro estudio, la irresistible tentación de las partes de
considerar la admisión de alegatos o pruebas presentados de forma tardía como una pérdida de la
imparcialidad de los árbitros y solicitar en consecuencia su recusación.
Este impropio, pero previsible razonamiento, será más frecuente y probable en la mente del letrado
habituado al juicio en sede jurisdiccional o estatal, puesto que atenderá a su estructura procesalista
donde no es posible tal reforma, una vez dada contestación a la demanda.
Es una dificultad adicional que deberán afrontar los árbitros, quienes, allende atender los
parámetros de ley y reglamentarios se verán también en la necesidad de no proporcionar argumento
alguno al litigante artero que verá una posibilidad más de torpedear el proceso arbitral.
Tal peligro se conjurará con la emisión de una orden procesal debidamente motivada y
estrictamente ajustada a los parámetros de cada reglamento o ley arbitral.

IX. PROPUESTA DE PARÁMETROS A SER CONSIDERADOS POR EL TRIBUNAL ARBITRAL

A.​ Atención a lo pactado por las partes
En párrafos anteriores vimos como el acuerdo de las partes es de primordial observancia por los
árbitros. Cualquier análisis del tribunal arbitral debe comenzar por identificar los pactos de las
partes.
20
REDFERN Alan, Et al. “Teoría y práctica del Arbitraje Comercial Internacional”. Thomson Aranzadi, 4a Edición, p.
462.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 153

Sin embargo, estos pactos pueden ser claros y precisos como pueden ser vagos e insuficientes para
regular una situación futura desconocida. Deberán los árbitros en esos casos atender a la verdadera
voluntad de las partes e interpretar los acuerdos oscuros imprecisos o vagos.
La labor arbitral viene a complicarse en el momento que la noción de orden público asuma un rol
decisivo en el análisis del acuerdo de las partes. Si lo pactado contraviene en alguna manera el
orden público, deberán entonces los árbitros dar preponderancia a lo que una determinada
legislación o el ordenamiento internacional definen como insoslayable, como indisponible por las
partes.
La noción de orden público posee una gran variedad de acepciones que hacen imposible aproximar
un concepto único y unívoco. Tomemos pues la aproximación de orden público más cercana a
nuestro trabajo y será aquella que excluya los acuerdos entre las partes, tomados en contra de
alguna norma o principio inderogable por los privados.
No es difícil imaginar que si una de las partes, al limitar o excluir nuevas alegaciones en un
procedimiento arbitral, sea cual sea su naturaleza, pretende imposibilitar el derecho a la defensa o
al debido proceso de la otra en el futuro, estaría contraviniendo un principio de orden público
internacional.
Lo anterior se resume en una pregunta: Si las partes, en un determinado momento del recorrido
procedimental acuerdan que no se podrán promover ni evacuar nuevas pruebas, pero en un
momento posterior surge una prueba desconocida, cabe plantearse ¿Es válido impedir que la parte
promovente de la prueba la evacúe, en base al pacto previo de las partes? ¿Es legal, es procedente?
¿O será violatorio de la noción de debido proceso?
De esta manera llegamos a una ulterior conclusión de nuestro estudio: Es cierto que las
estipulaciones de las partes pueden ser una valiosa guía para los árbitros al admitir nuevas
demandas o defensas con posterioridad al acta de misión, dichas estipulaciones deben pasar por el
esencial tamiz del orden público y, nuevamente serán los árbitros quienes decidirán si tales
estipulaciones deben ser respetadas pies puntillas o, por el contrario deben ser morigeradas o
inclusive eliminadas por los árbitros al contravenir el orden público.
B.​ Atención a los criterios establecidos en leyes y reglamentos

Después de atender y analizar los acuerdos de las partes en lo que respecta a las reformas de la
demanda y contestación, el tribunal arbitral debe atender los parámetros fijados por la lex arbitri
aplicable y por el respectivo reglamento del caso.
C.​ Atención a los principios del arbitraje
a.​ Buena fe procesal
El tribunal arbitral en su deliberación sobre la admisión de reformas a la demanda o a la
contestación deberá dar especial atención a que detrás de la conducta de alguna de las partes no
haya mala fe procesal en el planteamiento de la reforma.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 154

Esta mala fe tomaría forma, a veces, en un intento de prologar el recorrido del arbitraje y retardar la
toma de una decisión; otras veces podría concretarse en la presentación de una prueba tardía y así
acortar los tiempos de análisis de tal prueba e impedir una acertada estrategia para su control.
b.​ Audiencia
Entendiendo tal principio21 como el derecho de cada parte de ser escuchada y la obligación del
tribunal arbitral de permitir que se efectúen alegaciones sin restricciones indebidas, pero siempre
dentro de los parámetros fijados en el calendario procesal y en la eventual orden procesal.
c.​ Contradicción
Naturalmente, ante el anuncio de una eventual reforma de la demanda o de la contestación, los
árbitros deberán asegurar a las partes el principio del contradictorio, dando oportunidad a cada una
de ellas de replicar los argumentos de la otra.
Este principio deberá siempre ser equilibrado por los principios de celeridad y economía procesal.
La repetición indefinida de alegaciones, réplicas y contrarréplicas atentará contra la celeridad que
las partes buscan en el arbitraje y obligará a la producción de escritos de las partes con el
consiguiente aumento en las cargas de honorarios de los abogados de cada parte.
d.​ Equilibrio Procesal
El permitir la reforma de la demanda o de la contestación después de la firma del acta de misión
puede alterar el equilibrio procesal y este es uno de los elementos que deben ser tomados en cuenta
por los árbitros para permitir o impedir tales reformas.
Pero tal principio no puede ser analizado tan solo desde el punto de vista de que ambas partes
tengan iguales oportunidades de alegar y probar. También debe abarcar, y esta quizás es la tarea más
difícil para los árbitros, el análisis de si la presentación tardía de la reforma implica una desmejora
en la posición de una de las partes.
Sin llegar a planteamientos absolutamente desleales, pensemos en una parte que, a sabiendas de la
desaparición de alguna prueba esencial para la otra parte, plantea una reforma de la demanda que,
hasta ese momento, no hubiera sido de fácil conquista por su parte, pero que en ausencia de dicha
prueba concluye que se ha allanado para ella el camino procedimental.
Deberán los árbitros atender a este principio, conjugándolo con el de buena fe, para que una
posibilidad tan extraordinaria como la de presentar reformas en cualquier estado y grado del
procedimiento arbitral no se convierta en una disminución injusta de la capacidad de defensa de una
de las partes.
e.​ Economía Procesal
Probablemente la reforma presentada después de la firma del acta de misión o acta de términos de
referencia altere los parámetros económicos del arbitraje, por lo cual los árbitros deberán prestar
especial atención a tales consecuencias.

21
VICTORIA-ANDREU, Francisco. “Libro Homenaje a Bernardo Cremades e Ives Derain”. Coordinadores SOTO COAGUILA,
Carlos - REVOREDO MARSANO DE MUR, Delia. Instituto Peruano de Arbitraje, Tomo II, Lima Perú, 2013, p. 903.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 155

Es claro el reglamento CIAM CIAR cuando advierte que en las decisiones de los árbitros debe estar
siempre presente el evitar retrasos o gastos innecesarios.

X. CONCLUSIONES
En la mayoría de las leyes de arbitraje y reglamentos de centros de arbitraje se acepta la reforma de
la demanda y de la contestación a la demanda hasta etapas avanzadas del procedimiento arbitral,
inclusive hasta las últimas actuaciones de la fase de instrucción.
Hay tres momentos emblemáticos que fijan la potestad de las partes de presentar sus alegaciones o
reformarlas: Un primer momento es aquel designado propiamente para la presentación del memorial
de demanda y el de contestación. El segundo momento es el lapso que transcurre entre la
presentación de la demanda y contestación y la firma del acta de misión o acta de términos de
referencia. El tercer momento es el periodo que transcurre entre la firma del acta de misión y el
cierre de la instrucción del procedimiento, habiendo éste último, tenido mayor preponderancia en
nuestro estudio.
Establecido como quedó, que las partes pueden aportar reformas a la demanda y contestación, aun
en el lapso que transcurre entre la suscripción del acta de misión o acta de términos de referencia,
analizamos si tal posibilidad es ilimitada y priva de restricciones, o si, por el contrario, al ser una
posibilidad excepcional debe pasar anteriormente por algún tamiz procesal.
Concluimos en nuestro trabajo que efectivamente hay algunas limitaciones a la presentación de
reformas de la demanda o contestación, si se hacen después de la suscripción del acta de términos
de referencia o acta de misión.
El principal foco de nuestro estudio fue establecer que, al no tener una regulación precisa y tajante
en cuanto a las limitaciones señaladas, se coloca en cabeza del tribunal arbitral una enorme
responsabilidad dado que, y así quedó establecido, los árbitros tendrán la última palabra sobre la
admisión o improcedencia de reformas a la demanda o a la contestación.
Establecimos igualmente que dichas limitaciones se pueden agrupar según los siguientes criterios:
Deberá atenderse en primer lugar a la limitación o prohibición que hayan establecido las partes para
presentar reformas; en segundo lugar, a las limitaciones establecidas por la propia ley de arbitraje
aplicable según la lex arbitri; en tercer lugar, si los árbitros no han encontrado respuesta en las
primeras dos fuentes de solución, deberán recurrir a los principios aplicables al procedimiento
arbitral.
Termina nuestro estudio con una breve reseña de los principios arbitrales aplicables y la razón por la
cual los consideramos aplicables al tema analizado.
Era nuestro deseo, y esperamos que el lector sea quien defina si el objetivo se logró o no,
proporcionar tanto a los abogados de parte como a los árbitros, una modesta guía de análisis para
cuando deban proponer o decidir, según sea el caso, reformas a la demanda o a la contestación.
 EL PERITO DEL TRIBUNAL ARBITRAL EN EL ARBITRAJE
INTERNACIONAL – CONSAGRACIÓN EN LATINOAMÉRICA Y
DESAFÍOS PRÁCTICOS
Martín Álvarez1

Resumen: La necesidad de las partes de contar con asesoría técnica en sus disputas ha dado lugar a
dos grandes respuestas según la tradición jurídica que se siga: el perito designado por el tribunal y
el perito designado por las partes. Este artículo analiza el uso que se le ha dado en el arbitraje
internacional a la primera de ellas, especialmente enfocado desde la perspectiva latinoamericana, y
los desafíos prácticos que suscita. Con dicho fin, se analiza su consagración legal y reglamentaria
en diversas jurisdicciones latinoamericanas; el estándar de independencia e imparcialidad al cual se
encuentra sometido el perito nombrado por el tribunal; las ventajas y desventajas respecto del perito
de parte; y los criterios para determinar cuándo procede recurrir a esta particular figura.

Abstract: The need for technical input in disputes has led to two main responses, depending on the
legal tradition followed: the tribunal-appointed expert and the party-appointed expert. This article
focuses on how the former of these two has been used in international arbitration, especially from a
Latin American perspective, and the challenges it poses. To this end, this article analyses its
establishment in laws and arbitration rules in various Latin American jurisdictions; the standard of
independence and impartiality to which tribunal-appoint experts are subjected; its advantages and
disadvantages over party-appointed experts; and the criteria to determine when it is necessary to
resort to this particular figure.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………157
II. EL PERITO DEL TRIBUNAL ARBITRAL EN LATINOAMÉRICA………………….157
III. EL PERITO DEL TRIBUNAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL……………159
IV. ¿ES EL ESTÁNDAR DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD PARA EL
PERITO DE PARTE EL MISMO QUE PARA EL PERITO DEL TRIBUNAL?.................161
V. PREFERENCIA DE PERITO EN EL ARBITRAJE……………………………………...164
VI. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DEL PERITO DEL
TRIBUNAL ……………………………………………………………………………………. 164
VII. CONCLUSIONES………………………………………………………………………... 166

1
Abogado y licenciado en derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor del Departamento de
Derecho Internacional en la misma Universidad. Asociado del Estudio Jurídico Claro & Cía. Co-autor del capítulo
chileno sobre arbitraje en “The Guide to Arbitration in Latin America” (Global Arbitration Review – Latin Lawyer).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 157

I.​ INTRODUCCIÓN

La experiencia y capacitación de los árbitros suele postularse como una de las principales ventajas
del arbitraje como método de resolución de disputas. En virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, las partes son libres para diseñar el tribunal arbitral que resolverá una eventual disputa, de
modo tal de adecuarlo a sus necesidades y seleccionar árbitros que destaquen en diversos campos o
industrias atingentes a la relación contractual subyacente. Adicionalmente, el constante desarrollo
de nuevas instituciones permite que las partes recurran a instancias incluso aún más especializadas,
como es el caso de los dispute boards.

Por lo mismo, teóricamente no sería necesario recurrir a peritos en la mayoría de los casos2. La
propia Cámara de Comercio Internacional recomienda “partir de la presunción de que la prueba
pericial no es requerida”, y que las partes deberían desviarse de esta presunción únicamente si la
prueba pericial es necesaria para informar al tribunal arbitral acerca de un aspecto clave en la
controversia3.

Sin embargo, con independencia del nivel de expertise de los árbitros, las materias sometidas a
arbitraje tienden a contemplar una multiplicidad de aristas técnicas subyacentes que requieren la
intervención de expertos4.

Esta mayor complejidad de las disputas no sólo es relevante desde el punto de vista de los árbitros.
Generalmente, serán las partes quienes tendrán que recurrir a la ayuda de expertos para el solo
efecto de preparar su caso5. A modo ejemplar, esto ocurre frecuentemente en las disputas de
construcción, con los análisis de retrasos y costos; o en disputas que requieren un análisis financiero
detallado para el cálculo de daños e indemnización.

La necesidad de contar con ayuda experta, por cierto, no es privativa del arbitraje. El mismo
problema puede divisarse en litigios ante tribunales ordinarios, e históricamente ha dado lugar a dos
grandes respuestas, dependiendo de la tradición jurídica que se siga: el perito designado por el
tribunal y el perito designado por las partes. Este artículo busca detenerse brevemente en el uso de
la primera de estas figuras en el arbitraje internacional, especialmente enfocado desde la práctica
latinoamericana.

II.​ EL PERITO DEL TRIBUNAL ARBITRAL EN LATINOAMÉRICA

La designación de un perito por el tribunal ya sea de oficio o a petición de parte, es típicamente

contemplada en los códigos y leyes de los países que siguen la tradición continental o civilista.

2
DE BERTI, Giovanni, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert Witnesses in International
Arbitration: Adviser, Advocate or Adjudicator?”, en PITKOWITZ et al (Eds.), Austrian Yearbook in International
Arbitration, 2011, p. 54.
3
Cámara de Comercio Internacional, “Informe - Control del tiempo y de los costos en arbitraje”, 2da ed., párr. 62.
4
DUSHYANT, Dave, “Should Experts be Neutrals or Advocates”, en VAN DEN BERG, ICCA Congress Series N° 15 (Rio
2010): Arbitration Advocacy in Changing Times, Vol. 15, ICAA & Kluwer Law International, 2011, p. 150.
5
HAUGANEDER, Florian, “The Arbitration Agreement and Arbitrability, Party-Appointed and Tribunal-Appointed Experts
in International Arbitration”, en KALUSEGGER et al (Eds.), Austrian Yearbook on International Arbitration, 2020, p. 178.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 158

La doctrina suele señalar que las tradiciones continentales enfatizan el control que ejerce el juez
sobre el proceso, con un rol inquisitorial respecto de la producción de la prueba6. En consecuencia,
el juez tiende a poseer mayores facultades investigativas, y la designación de un perito por el
tribunal pasa a ser la regla general7.

La figura del perito del tribunal se encuentra plenamente consagrada a nivel latinoamericano, por la
notoria influencia que tuvo el civil law en el desarrollo de las legislaciones de estos países. Así, se
puede encontrar en los códigos y leyes arbitrales de Argentina8, Brasil9, Colombia10, Ecuador11,
México12, Perú13 y Venezuela14, entre otros.

De forma aún más ejemplificadora, podemos ver las normas arbitrales de Chile, que únicamente
consagran –al menos de manera expresa– al perito del tribunal, sin mención a la posibilidad de que
las partes designen a su propio perito ya sea en el arbitraje doméstico15 o internacional16. Lo mismo
ocurre en el caso de Costa Rica, donde la Ley N° 7727 (aplicable a arbitrajes domésticos)17 y la Ley
N° 8937 (aplicable a arbitraje comercial internacional)18 únicamente se refieren a la posibilidad de
que el tribunal arbitral designe a un perito.

La respuesta del civil law a la necesidad de contar con ayuda experta contrasta con la aproximación
del common law a la misma problemática. Los sistemas del common law tradicionalmente enfatizan
el carácter adversarial del proceso19 y acentúan el deber de cada parte de presentar las pruebas

6
LIM, Jonathan, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, en FERRARI, Franco – JAKOB, Friedrich
(Eds.), Handbook of Evidence in International Commercial Arbitration: Key Concepts and Issues, Kluwer Law
International, 2022, p. 208.
7
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 208.
8
Ley N° 27.449 (Argentina) (aplicable a arbitraje comercial internacional), artículo 76; Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación (Argentina) (aplicable a arbitrajes domésticos), artículo 472.
9
Ley N° 13.129 (Brasil) (aplicable a arbitraje nacional e internacional), artículo 22.
10
Ley N° 1563 (Colombia) (aplicable a arbitraje nacional e internacional), artículos 31 y 99.
11
Ley de Arbitraje y Mediación (Ecuador) (aplicable a arbitraje nacional e internacional), artículo 23.
12
Código de Comercio (México) (aplicable a arbitraje nacional e internacional), artículo 1442.
13
Decreto N° 1071 de 2008 (Perú) (aplicable a arbitraje nacional e internacional), artículo 44(1).
14
GUERRERO-ROCA, Gilberto – GÓMEZ, Manuel, “National Report for Venezuela (2020 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.),
ICCA International Handbook on Commercial Arbitration, Suplemento N°125, Kluwer Law International, 2023, p. 30.
15
El Código de Procedimiento Civil chileno, aplicable por regla general a arbitrajes locales (salvo en cuanto las partes
acuerden someterse a otro reglamento), señala en su artículo 412: “El reconocimiento de peritos podrá decretarse de
oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podrán solicitarlo dentro del término probatorio.” Por regla
general, el peritaje solo procederá en aquellos casos en que la ley lo ordene; pero de conformidad con el artículo 411,
también podrá oírse el informe de peritos sobre (1) puntos de hecho para cuya apreciación se necesiten conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, o (2) puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera.
16
En Chile, la Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional regula la materia, y toma como base la ley
modelo de 1985 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. En particular, el
artículo 26 señala: “Nombramiento de peritos por el tribunal arbitral. 1) Salvo acuerdo en contrario de las partes, el
tribunal arbitral: a) Podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas que determinará el
tribunal arbitral. b) Podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información pertinente o
que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes, o le proporcione acceso
a ellos.”
17
Ley N° 7727 (Costa Rica), artículo 53.
18
Ley N° 8937 (Costa Rica), artículo 26.
19
ABDEL, Mohammed, “Party-Appointed Experts in International Commercial Arbitration: A Necessity or a Nuisance?”,
en FERRARI, Franco – JAKOB, Friedrich (Eds.), Handbook of Evidence in International Commercial Arbitration: Key
Concepts and Issues, Kluwer Law International, 2022, p. 182.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 159

necesarias para sustentar su respectiva posición20. Así surge la figura del perito de parte o testigo
experto, designado por cada parte para informar sobre los aspectos técnicos que se le han encargado
y que luego será sometido a contrainterrogatorio21.

Con todo, no ha de pensarse que esta división entre tradiciones jurídicas es impermeable. Si bien las
jurisdicciones latinoamericanas siguen una tendencia civilista, la influencia del common law a nivel
global es evidente, y se refleja en el desarrollo de la institucionalidad jurídica de la región.

Por ejemplo, la Ley N°1563 de 2012 de Colombia –que regula tanto el arbitraje doméstico como el
arbitraje internacional– faculta a las partes en arbitrajes domésticos a acompañar informes de
expertos, o bien solicitar que el tribunal arbitral designe al perito22. Lo mismo ocurre en el Decreto
Ley N° 1071 de Perú, que contempla expresamente la procedencia de ambas figuras23. De manera
similar, la práctica de acompañar informes periciales de parte se encuentra plenamente aceptada en
jurisdicciones como Chile24, Venezuela25, Costa Rica26, Ecuador27, y México28.

III.​ EL PERITO DEL TRIBUNAL EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

El arbitraje internacional se caracteriza por su flexibilidad y por recoger las prácticas tanto de la
tradición continental como del common law29. Entre otras materias, esto se puede ver reflejado en la
consagración de la facultad del tribunal arbitral de designar a un perito directamente, reconocida en
diversos reglamentos internacionales.

20
DE BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert Witnesses in International Arbitration:
Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 54.
21
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 207.
22
Ley 1563 de 2012 (Colombia), artículo 31: “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas
facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.”,
en relación con la Ley 1564 de 2012, que establece el Código General del Proceso, artículo 227: “Dictamen aportado
por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva
oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada
podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso
podrá ser inferior a diez (10) días. En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que
deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional
especializado.” Ver también ZULETA, Eduardo, “National Report for Colombia (2020 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.),
ICCA International Handbook on Commercial Arbitration, Suplemento N° 125, Kluwer Law International, 2020, p. 31.
23
Decreto Ley N° 1071 (Perú), artículo 44: “1. El tribunal arbitral podrá nombrar, por iniciativa propia o a solicitud de
alguna de las partes, uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas. […] 3. Las partes pueden aportar
dictámenes periciales por peritos libremente designados, salvo acuerdo en contrario.”
24
JANA, Andrés, “National Report for Chile (2018 through 2022)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International Handbook on
Commercial Arbitration, Suplemento N° 121, Kluwer Law International, 2022, p. 42.
25
GUERRERO-ROCA – GÓMEZ, “National Report for Venezuela (2020 through 2023)”, p. 30.
26
FILLOY, Marcella, “National Report for Costa Rica (2018 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International
Handbook on Commercial Arbitration, Suplemento N° 125 Kluwer Law International, 2023, p. 36.
27
En el caso de Ecuador, si bien la Ley de Arbitraje y Mediación no consagra la figura del perito de parte, las
disposiciones supletorias del Código Orgánico General del Proceso sí la contemplan (ROBALINO, et al, “National Report
for Ecuador (2019 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International Handbook on Commercial Arbitration,
Suplemento N° 126, Kluwer Law International, 2023, p. 16.
28
GONZÁLEZ, Francisco, “National Report for Mexico”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International Handbook on Commercial
Arbitration, Suplemento N° 125, Kluwer Law International, 2023, p. 23.
29
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 209.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 160

Por ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de 2021 señala

que:

El tribunal arbitral, previa consulta con las partes, podrá nombrar uno o varios peritos,
definir su misión y recibir sus dictámenes. A petición de cualquiera de ellas, las partes
tendrán la oportunidad de interrogar en audiencia a cualquier perito así nombrado.30

Lo mismo ocurre en el caso de los reglamentos de arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de

Londres31, la Corte Permanente de Arbitraje32, el Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong33
y el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones34.

En el caso de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional (la “Ley Modelo”)35, se optó derechamente en
favor del sistema civil y solo contempla (al menos expresamente) al perito del tribunal36. A pesar de
lo anterior, ha sido mayoritariamente adoptada en el mundo, incluyendo países del common law
como Irlanda, Australia, Nueva Zelandia, Escocia y algunos estados de Estados Unidos y Canadá37.
La Ley Modelo también ha sido adoptada en distintas jurisdicciones latinoamericanas, como es el
caso de Argentina (2018), Chile (2004), Costa Rica (2011), Guatemala (1995), Honduras (2000),
México (2008), Nicaragua (2005), Paraguay (2002), Perú (2008), República Dominicana (2008),
Uruguay (2018) y Venezuela (1998)38.

Con todo, cabe destacar que, si bien la Ley Modelo ha sido adoptada en diversas jurisdicciones
latinoamericanas, curiosamente en algunas de ellas los propios estados de la región la han
modificado para contemplar la procedencia del perito de parte39.

A nivel transnacional, la figura de perito del tribunal arbitral también se puede ver claramente
consagrada en las Reglas sobre Práctica de Prueba de la International Bar Association (las “Reglas

30
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, vigente a partir del 1° de enero de 2021, artículo
25(3).
31
Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres, vigente a partir del 1° de octubre de 2020,
artículo 21.1.
32
Reglamento de Arbitraje de la Corte Permanente de Arbitraje, artículo 29.
33
Reglamento de Arbitraje del Hong Kong International Arbitration Centre, artículo 25.
34
Reglas de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, regla 39.
35
Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje
Comercial Internacional de 1985 con las enmiendas aprobadas en 2006, artículo 26: “1) Salvo acuerdo en contrario de
las partes, el tribunal arbitral a) podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas que
determinará el tribunal arbitral; b) podrá solicitar a cualquiera de las partes que suministre al perito toda la información
pertinente o que le presente para su inspección todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes, o le
proporcione acceso a ellos. 2) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando el tribunal
arbitral lo considere necesario, el perito, después de la presentación de su dictamen escrito u oral, deberá participar en
una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen
sobre los puntos controvertidos.”
36
DE BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert Witnesses in International Arbitration:
Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 55.
37
Ver “Situación actual Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con enmiendas
adoptadas en 2006”, disponible en: [Link]
38
Ver “Situación actual Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, 1985, con enmiendas
adoptadas en 2006”, disponible en: [Link]
39
Tal es el caso de Perú, según se vio supra.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 161

de la IBA”)40, que reflejan las prácticas más frecuentes en arbitraje comercial internacional y buscan
conciliar las distintas culturas legales que pueden confluir en un mismo arbitraje internacional41. Sin
embargo, y a pesar de su intención de unir las dos principales tradiciones jurídicas, dichas reglas
han sido cuestionadas por, supuestamente, privilegiar prácticas y supuestos del common law en
relación con las diligencias probatorias que redundan en un aumento de costos y duración de los
arbitrajes42.

En respuesta a dicha crítica, un grupo de trabajo compuesto fundamentalmente por abogados de

tradiciones civilistas preparó las “Reglas de Praga”, que buscan resguardar la eficiencia del
procedimiento y controlar sus costos y duración43. Eso sí, las Reglas de Praga contemplan tanto al
perito del tribunal como el perito de parte44.

A pesar de la notoria influencia del sistema civil en el arbitraje internacional, en la práctica, el

perito de parte es utilizado con mucha mayor frecuencia que el perito del tribunal45, incluyendo
jurisdicciones civilistas46. En términos gráficos, se ha señalado que los peritos de parte son
utilizados en un 90% de los arbitrajes internacionales, mientras el perito del tribunal solo es
utilizado en un 10% de los casos47.

IV.​ ¿ES EL ESTÁNDAR DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD PARA EL PERITO DE PARTE EL MISMO QUE
PARA EL PERITO DEL TRIBUNAL?

Es mayoritariamente pacífico en la doctrina que el perito designado por el tribunal generalmente se

encuentra sometido a un estándar similar de independencia e imparcialidad que los árbitros48. En
consecuencia, el perito del tribunal tiene un deber de revelación continuo de cualquier circunstancia
que podría generar dudas acerca de su independencia e imparcialidad, y puede ser recusado por las
partes49.

40
Reglas sobre Práctica de Prueba en Arbitraje Internacional de la International Bar Association, en vigor desde el 17 de
diciembre de 2020, artículo 6.
41
Reglas sobre Práctica de Prueba en Arbitraje Internacional de la International Bar Association, en vigor desde el 17
de diciembre de 2020, preámbulo.
42
RANGACHARI, Rekha – DUGGAL, Kabir, “One Size Fits All? Comparing Civil Law and Common Law Approaches to
Evidence and its Application in International Arbitration”, en KOCHANSKY (Ed.), Dispute Resolution Journal, Vol. 76,
N°1, Kluwer Law International, AAA-ICDR, 2022, p. 61; ROSEN, Howard, “How Useful Are Party-Appointed Experts
in International Arbitration?”, en VAN DEN BERG, ICCA Congress Series N° 18 (Miami 2014): Legitimacy, Myths,
Realities, Challenges, ICAA & Kluwer Law International, 2015, p. 382.
43
RANGACHARI– DUGGAL, “One Size Fits All? Comparing Civil Law and Common Law Approaches to Evidence and its
Application in International Arbitration”, p. 61.
44
Reglas sobre la tramitación eficiente de los procedimientos en el arbitraje internacional (Reglas de Praga), artículo 6.
45
ABDEL, “Party-Appointed Experts in International Commercial Arbitration: A Necessity or a Nuisance?”, p. 181;
HAUGANEDER, “The Arbitration Agreement and Arbitrability, Party-Appointed and Tribunal-Appointed Experts in
International Arbitration”, p. 177; ROSEN, “How Useful Are Party-Appointed Experts in International Arbitration?”, p.
381.
46
SMILEY, Antoine, “An Unwanted Intrusion: Challenging the Appointment of Experts in International Arbitration”, en
BREKOULAKIS (Ed.), The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, Vol. 85, N° 4, p.
361.
47
LIM, JONATHAN W. “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 210.
48
SMILEY, “An Unwanted Intrusion: Challenging the Appointment of Experts in International Arbitration”, p. 365.
49
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 212. Con todo, cabe destacar que el contenido del
deber de independencia e imparcialidad del perito del tribunal, y las causales que justifiquen su recusación, dependerán
en definitiva del reglamento arbitral aplicable.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 162

No ocurre lo mismo en el caso del perito de parte. Una de las principales críticas que se le ha
formulado a esta figura guarda relación justamente con el nivel de independencia que tiene el perito
de parte, en contraposición con el perito del tribunal50.

El perito de parte es remunerado directamente por la parte que lo contrata; se encuentra en constante
contacto con sus representantes y abogados; y su encargo, en los hechos, consiste en defender la
posición de una parte en desmedro de la otra. Y en ocasiones, el perito de parte accederá a la
información relevante por medio de los documentos que la parte le entregue, a diferencia del perito
del tribunal, que tendrá acceso a todos los antecedentes del arbitraje para elaborar su informe51.

Así, y a pesar de que es frecuente que los peritos de parte incluyan sendas declaraciones de
independencia e imparcialidad en sus dictámenes, la figura ha sido objeto de fuertes críticas que
describen a estos peritos como hired guns52. Por ejemplo, las Reglas de la IBA solo contemplan la
recusación del perito del tribunal53, mas no del perito de parte; omisión que, según algunos, no sería
casual54.

En contraposición, el perito del tribunal arbitral ciertamente goza de una apariencia de

imparcialidad mayor, toda vez que es designado ya sea directamente por el tribunal arbitral, o por
acuerdo de las partes; su remuneración es financiada conjuntamente por las partes (sin perjuicio de
la decisión final sobre costas); y su labor es informar, no a una parte sino que directamente al
tribunal arbitral. Para eso, los peritos designados por el tribunal arbitral tienen acceso a todos los
antecedentes del proceso y, de hecho, en muchos casos están facultados para solicitar documentos u
otros antecedentes en caso de que lo consideren necesario55.

Las deficiencias aparentes del perito de parte en contraposición con el perito del tribunal han
llevado a que algunos autores cuestionen si, de hecho, siquiera se le puede exigir un deber de
independencia e imparcialidad56.

Sin embargo, dicha tesis tiene el riesgo de desvirtuar la institución del perito de parte. En efecto, si
se acepta, sin más, que el perito de parte no es independiente ni tiene el deber de serlo, un tribunal
arbitral tendría serias dificultades para apoyarse en sus dictámenes para arribar a tal o cual
conclusión.

50
ABDEL, “Party-Appointed Experts in International Commercial Arbitration: A Necessity or a Nuisance?”, p. 190; DE
BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert Witnesses in International Arbitration:
Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 55.
51
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 212.
52
Ver JAGTIANI, Havin, “Party-Appointed Experts in International Arbitration: Possible Solutions to “Hired Guns”, Daily
Jus, 20/01/2022, disponible en:
[Link]
53
Reglas sobre Práctica de Prueba en Arbitraje Internacional de la International Bar Association, en vigor desde el 17
de diciembre de 2020, artículos 5 y 6.
54
ABDEL, “Party-Appointed Experts in International Commercial Arbitration: A Necessity or a Nuisance?”, p. 197.
55
HAUGANEDER, “The Arbitration Agreement and Arbitrability, Party-Appointed and Tribunal-Appointed Experts in
International Arbitration”, p. 191.
56
GAFFNEY, John – O’LEARY, Gillian, “Tilting at Windmills? The Quest for Independence of Party-Appointed Expert
Witnesses in International Arbitration”, Asian Dispute Review Vol. 13, N° 3, 2011, 82-85, p. 82; LIM,
“Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 213.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 163

La aproximación correcta debería ser que los peritos de parte deben cumplir con el mismo estándar
de independencia e imparcialidad que los peritos designados por el tribunal arbitral. Así lo
refrendan las mejores prácticas internacionales, reflejadas por ejemplo en las Reglas de la IBA57, el
protocolo del Chartered Institute of Arbitrators58, y el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del
Club Español del Arbitraje59.

Con todo, esto no quita que el deber de independencia e imparcialidad del perito de parte pueda
“relativizarse” en relación con el perito del tribunal60. El perito de parte no se encuentra en la misma
posición que el perito del tribunal o los árbitros y, en consecuencia, sus circunstancias particulares
deben ser tomadas en consideración.

Por ejemplo, mientras que el perito del tribunal no debería sostener comunicaciones ex parte, el
perito de parte por definición se comunicará con una parte. De la misma manera, mientras que la
remuneración del perito del tribunal no depende de una sola parte, el caso del perito de parte será
justamente el opuesto.

Bajo este estándar ‘relativo’ –que no exime al experto de comportarse de manera independiente e
imparcial en su análisis–, la sanción en caso de que se infrinja este deber debería diferir del caso del
perito del tribunal. De esta manera, mientras el perito del tribunal podría ser recusado por falta de
independencia e imparcialidad, la sanción en el caso del perito de parte se traduciría en el menor o
nulo mérito probatorio que tendrá su dictamen61. Esta fue la forma en que se falló, por ejemplo, en
un arbitraje de inversión seguido en contra de Panamá62. Con todo, este análisis necesariamente
dependerá del caso concreto.

En definitiva, tanto el perito del tribunal como el perito de parte se deben, en última instancia, al
tribunal arbitral y su deber ético-profesional es asistirle de la mejor manera. Así se puede ver
reflejado en el Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje, que dispone
que el perito debe “desempeñar su función ajustándose a la verdad y recogiendo en su informe
tanto los aspectos que favorecen como aquéllos que perjudican a la parte que lo designó”63.

57
Reglas sobre Práctica de Prueba en Arbitraje Internacional de la International Bar Association, en vigor desde el 17
de diciembre de 2020, artículo 5.
58
Chartered Institute of Arbitrators, “Protocol for the Use of Party-Appointed Expert Witnesses in International
Arbitration”, artículo 4.
59
Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje (2019), sección V.
60
ABDEL, “Party-Appointed Experts in International Commercial Arbitration: A Necessity or a Nuisance?”, p. 193.
61
HOWELL, David, “Use of Experts in International Arbitration”, Asian Dispute Review, Vol. 7, N° 1, 2005, 29-31, p. 29;
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 213.
62
Bridgestone Licensing Services Inc and Bridgestone Americas Inc v Republic of Panama, caso CIADI N° ARB/16/34,
Decisión del Tribunal Arbitral sobre la Solicitud del Demandante para Remover al Perito del Demandado conforme con
la Ley de Panamá, 13 de diciembre de 2018, párr. 16: “A party-appointed expert witness will normally be, and be
expected to be, independent of the party calling him. The best expert witnesses will also be impartial. They will give
their evidence honestly and objectively in accordance with their sincere beliefs and experience. Judges and arbitrators
are familiar, however, with the expert witness whose evidence manifestly lacks objectivity and favours the party paying
his fees. An appearance of partiality does not result in the disqualification of an expert witness. It detracts from the
weight that the Tribunal will accord to his evidence.”
63
Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje (2019), sección V, párr. 134.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 164

V.​ PREFERENCIA DE PERITO EN EL ARBITRAJE

Un problema al que frecuentemente se enfrentan los tribunales arbitrales se da cuando dos peritajes
de parte, igualmente creíbles, son perfectamente contradictorios. Esta problemática lleva a la
legítima pregunta de si, acaso, debería optarse en favor del uso del perito del tribunal, en reemplazo
del perito de parte64.

A priori, ciertamente existen ventajas derivadas del uso del perito del tribunal. Por ejemplo,
disminuiría la cantidad de peritos que participan del proceso; el perito del tribunal buscaría
presentar conclusiones respecto de cada punto en disputa con una mayor apariencia de
imparcialidad; los costos del arbitraje podrían ser menores; entre otras.

Sin embargo, estas ventajas en realidad son aparentes. De partida, una de las mayores críticas que se
le formula al perito del tribunal se refiere al riesgo de que el tribunal arbitral caiga en la tentación de
apoyarse demasiado en el dictamen pericial y, en los hechos, delegue su actividad jurisdiccional en
el perito (‘el cuarto árbitro’)65. Una forma de mitigar este riesgo consiste justamente en reservar la
designación de un perito por parte del tribunal para casos puntuales, con el fin de que se informe
sobre temas determinados (a contraposición de todas las diferencias técnicas entre las partes), y
permitiendo siempre que las partes pueden pronunciarse sobre el dictamen pericial66.

Por otro lado, por consideraciones de igualdad de armas las partes legítimamente deberían tener la
oportunidad de poder presentar toda la prueba que consideren necesaria, incluyendo por cierto la
prueba pericial, en la medida que se justifique por las circunstancias puntuales del caso. Es más,
según se dijo al comienzo de este artículo, en muchos casos las partes requerirán de apoyo experto
para el solo efecto de preparar sus presentaciones escritas. Luego, no parece ser procedente que,
como regla general, se excluya el peritaje de parte en pos del perito del tribunal.

Por último, determinar cuándo es necesario designar un perito puede ser una tarea compleja –según
se expondrá en la sección que sigue–. En muchos casos, para el tribunal arbitral no será posible
determinarlo sino hasta después de que las partes han concluido la fase de discusión. En
consecuencia, pareciera ser preferible dar a las partes la oportunidad de presentar sus propios
dictámenes periciales, con el fin de que el tribunal arbitral pueda evaluar, con toda la evidencia a su
disposición, si es necesario recurrir a un perito adicional67.

VI.​ CRITERIOS PARA DETERMINAR LA PROCEDENCIA DEL PERITO DEL TRIBUNAL

A lo largo de este breve artículo se ha señalado que la designación del perito del tribunal puede ser
un mecanismo útil para resolver una controversia, sin perjuicio de los problemas prácticos que
64
Ver CLARK, Victoria – MATLAK, Elena, “Walking the line: independence and the party-appointed expert”, Thomson
Reuters Arbitration Blog, 11/06/2020, disponible en:
[Link]/walking-the-line-independence-and-the-party-appointed-expert/; ver también,
Dushyant, “Should Experts be Neutrals or Advocates”, p. 157.
65
CLARK – MATLAK, “Walking the line: independence and the party-appointed expert”; HOWELL, “Use of Experts in
International Arbitration”, p. 30; DE BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert
Witnesses in International Arbitration: Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 61.
66
Así se puede ver reflejado en diversos reglamentos arbitrales. Ver DE BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration
Procedure – Experts and Expert Witnesses in International Arbitration: Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 61.
67
HAUGANEDER, “The Arbitration Agreement and Arbitrability, Party-Appointed and Tribunal-Appointed Experts in
International Arbitration”, p. 180.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 165

dicha figura también suscitar. Uno de esos problemas, y quizás el más evidente, consiste justamente
en determinar cuándo se hace necesaria la intervención de un experto. Para estos efectos, la doctrina
internacional ha dado ciertas directrices relevantes a considerar.

Así, se ha señalado que el tribunal arbitral debería tomar en consideración la existencia de un

acuerdo de las partes para que el tribunal designe un perito, y la eventual asimetría en el acceso a la
evidencia y pruebas para cada parte (por ejemplo, que el dueño de la obra impida el acceso al sitio
de obra al contratista para efectos de grabar videos o tomar fotografías)68. Asimismo, se ha
postulado que el tribunal arbitral podría recurrir a la designación de un perito en aquellos casos en
que las conclusiones de los expertos de cada parte sean irreconciliables, y el tribunal arbitral
necesita la opinión de otro experto69. Por ejemplo, en el caso Perenco con Ecuador, el tribunal
arbitral recurrió al análisis de un experto en materia medioambiental, atendida la contradicción entre
los peritajes de cada parte70.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante destacar que, a la hora de decidir si designar un perito o
no, el tribunal arbitral igualmente deberá tomar en consideración las normas sobre la carga de la
prueba: la designación de un perito del tribunal no debería suplir la deficiencia probatoria de una de
las partes, cuando ésta tenía la carga de acreditar determinado hecho71.

A su vez, en aquellos casos en que el tribunal arbitral opte por designar a un perito, existen ciertos
resguardos recomendables para privilegiar la correcta resolución de la disputa. Estos resguardos
pueden verse reflejados en la práctica y regulación arbitral latinoamericana, y van en línea con las
mejores prácticas internacionales72-73.

Primero, diversos reglamentos procesales latinoamericanos prevén la posibilidad de que el tribunal

arbitral designe a un perito, pero previa consulta con las partes74. Esto permite que las partes tengan

68
HAUGANEDER, “The Arbitration Agreement and Arbitrability, Party-Appointed and Tribunal-Appointed Experts in
International Arbitration”, p. 180 y ss.; LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 213 y ss.
69
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 213.
70
Perenco c. Ecuador, caso CIADI N° ARB/08/6, Decisión Provisional sobre la Reconvención Ambiental, 12 de
septiembre de 2014, párrs. 586-587: “Concordantemente, el Tribunal ha concluido que se requiere una etapa adicional
para el esclarecimiento de los hechos a fin de arribar a una conclusión apropiada y justa. El Tribunal no se conforma
con emitir una determinación final sobre el grado de responsabilidad de Perenco sobre la base de los informes periciales
actuales. Como ya se ha dado a entender, el Tribunal pretende designar su propio perito ambiental independiente, quien
recibirá instrucciones para aplicar las determinaciones del Tribunal explicadas precedentemente y trabajará con el
Tribunal y las Partes para permitirle al Tribunal evaluar la extensión de la contaminación en los Bloques por la cual se
adeuda una indemnización”.
71
LIM, “Tribunal-Appointed Experts in International Arbitration”, p. 26.
72
DE BERTI, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure – Experts and Expert Witnesses in International Arbitration:
Adviser, Advocate or Adjudicator?”, p. 61.
73
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil, Notas sobre la organización del proceso arbitral (2016),
párrs. 102-103: “Antes de designar a un perito, el tribunal arbitral normal mente se cerciorará de que este tenga la
debida idoneidad y obtendrá una declaración de su imparcialidad e independencia. El tribunal arbitral brinda
habitualmente a las partes la oportunidad de formular observaciones sobre el mandato que se propone impartir al perito,
así como sobre su idoneidad, imparcialidad e independencia. Podría ser aconsejable que el tribunal arbitral consultara a
los peritos tras su designación para aclarar el alcance del dictamen y las cuestiones que han de tratarse en él. Asimismo,
el tribunal tal vez desee consultar con el perito antes de que finalice el dictamen, a fin de cerciorarse de que responde al
mandato propuesto.”
74
Ver, por ejemplo, reglamento general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas, artículo 63; reglas de arbitraje
del Centro de Arbitraje de México, artículo 26; reglamento de arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la
Cámara de Comercio y Servicios del Uruguay, artículo 30(1).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 166

la oportunidad de objetar la designación en caso de existir conflictos de interés, y contribuye a la

credibilidad del perito. Con todo, cabe notar que, a diferencia de los reglamentos, distintas
legislaciones arbitrales latinoamericanas prevén la procedencia del perito del tribunal sin necesidad
que el tribunal arbitral consulte previamente a las partes75.

En segundo lugar, y en línea con el punto anterior, es aconsejable que el tribunal arbitral consulte
con las partes respecto de la determinación del encargo al perito, lo cual permite controlar la
pertinencia del dictamen, como ocurre en la práctica de Argentina76, Brasil77, y Perú78.

Finalmente, es igualmente recomendable que se les dé a las partes la posibilidad de referirse al

dictamen pericial, y que tengan la oportunidad de interrogar al perito, observar el dictamen y/o
presentar su propia evidencia experta en respuesta.

Así, por ejemplo, en el caso de Colombia la ley señala que:

Cuando una de ellas lo solicite o cuando el tribunal arbitral lo considere necesario, el

perito o los peritos, después de la presentación de sus dictámenes escritos u orales,
deberán participar en una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de
interrogarlos y de presentar peritos para que opinen sobre los puntos controvertidos79.

De manera similar, en Chile80, México81, Perú82 y Uruguay83 se acostumbra a que las partes puedan
pronunciarse sobre el dictamen pericial; mientras que en Brasil84 y Argentina85 incluso se contempla
la posibilidad de que las partes designen a ‘asistentes técnicos’ que colaboren en la actividad del
perito del tribunal.

VII.​ CONCLUSIONES

La figura del perito del tribunal, derivada del civil law, se ha consagrado en la región
Latinoamericana, y ha permeado a su vez en el desarrollo del arbitraje internacional, tanto en
nuestra región como en el resto del mundo.

Esta figura ciertamente tiene ventajas, pero su uso igualmente representa diversos desafíos prácticos
que deben ser considerados por el tribunal arbitral; especialmente teniendo en cuenta el uso

75
Ver, por ejemplo, Ley 1563 de 2012 (Colombia); Decreto Ley N° 1071 (Perú); Ley N° 27.449 (Argentina); Ley N°
13.129 (Brasil), entre otras. Hace excepción a esto la Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional de Chile.
76
TAWIL, Guido – CAMPOLIETI, Federico, “National Report for Argentina (2019 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA
International Handbook on Commercial Arbitration, Suplemento N° 125, Kluwer Law International, 2023, p. 27.
77
NEHRING, Carlos “National Report for Brasil (2019 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International Handbook
on Commercial Arbitration, Suplemento N° 125, Kluwer Law International, 2023, p. 32.
78
CANTUARIAS, Fernando, “National Report for Perú (2018 through 2023)”, en BOSMAN (Ed.), ICCA International
Handbook on Commercial Arbitration, Suplemento N° 125, Kluwer Law International, 2023, p. 19.
79
Ley 1563 de 2012 (Colombia), artículo 99(2).
80
Ver Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile), artículo 26(2): “Salvo acuerdo en contrario de las
partes, cuando una parte lo solicite o cuando el tribunal arbitral lo considere necesario, el perito, después de la
presentación de su dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad
de hacerle preguntas y de presentar peritos para que informen sobre los puntos controvertidos.”
81
GONZÁLEZ, “National Report for Mexico”, p. 23
82
CANTUARIAS, “National Report for Perú (2018 through 2023)”, p. 19.
83
Reglamento de arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio y Servicios del Uruguay,
artículo 30(3) y (4).
84
NEHRING, “National Report for Brasil (2019 through 2023)”, p. 32.
85
TAWIL – CAMPOLIETI, “National Report for Argentina (2019 through 2023)”, p. 27.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 167

generalizado del perito de parte. Entre estos desafíos, destaca el mayor gravamen que representará
para el arbitraje, tanto en cuanto a su costo y su duración. Sin perjuicio de la importancia de analizar
cada caso en particular, pareciera ser aconsejable que se recurra esta institución solo cuando las
presentaciones de las partes no le entregan al tribunal arbitral todos los antecedentes necesarios para
fallar adecuadamente; en la medida que esto no signifique suplir la carga probatoria de una de las
partes.

Vemos que las jurisdicciones latinoamericanas han avanzado en la regulación del perito del tribunal
para incorporar las tendencias y usos globales, precisamente en respuesta a estos desafíos prácticos.
Así, los países latinoamericanos han aceptado la confluencia de tanto el perito del tribunal como el
perito de parte en el arbitraje tanto doméstico como internacional, ya sea a nivel regulatorio o en la
práctica arbitral; y han incorporado los mejores usos internacionales a la hora de designar a un
perito.
​EL MEGAPUERTO DE CHANCAY Y SUS CONSECUENCIAS EN
EL ARBITRAJE Y EL DERECHO MARÍTIMO NACIONAL
Nataly Maraví Chipana1 & Joaquín Mendocilla Segura2

Resumen: El Megapuerto de Chancay en Perú se perfila como un ambicioso proyecto, cuyo

impacto económico en el comercio marítimo internacional es inminente. Sin embargo, este impulso
no solo se verá reflejado en el transporte marítimo, sino que también pondrá en mayor uso y
relevancia a una rama del derecho de la que no se suele hablar mucho como lo es el derecho
marítimo y, como no, los arbitrajes marítimos. El presente artículo busca poner en vitrina las
principales características del arbitraje marítimo, así como del derecho marítimo que será aplicado,
en atención al inminente cambio que representa el megapuerto.

Abstract: The Megaport of Chancay in Peru is emerging as an ambitious project, whose economic
impact on international maritime trade is imminent. However, this impulse will not only be reflected
in maritime transport, but will also put into greater use and relevance a branch of law that is not
often talked about much, such as maritime law and maritime arbitration. This article aims to
showcase the main characteristics of maritime arbitration as well as the maritime law that will be
applied, in view of the imminent change represented by the megaport.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..169
II. EL ROL DEL PERÚ Y LA IMPORTANCIA DEL MEGA-PUERTO……………………169
III. ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES CONTRATOS MARÍTIMOS?..............................170
A. Contratos de fletamento…………………………………………………………………….170
B. Contrato de fletamento a casco desnudo…………………………………………………...170
C. Contrato de fletamento por tiempo…………………………………………………………171
D. Contrato de fletamento por viaje…………………………………………………………...171
E. Contrato de seguro en el transporte marítimo……………………………………………...171
IV. EL ARBITRAJE MARÍTIMO………………………………………………………………172
V. EL ARBITRAJE MARÍTIMO Y SU REGULACIÓN……………………………………...173
A. Normativa internacional del arbitraje marítimo…………………………………………...173
B. Normativa nacional del arbitraje marítimo………………………………………………...176
VI. MODELOS INTERNACIONALES DE LOS CONTRATOS MARÍTIMOS……………177
VII. PRINCIPALES CENTROS DE ARBITRAJE MARÍTIMO…………………………….178
VIII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES…………………………………………..178

1
Estudiante de 4to año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro principal
del Grupo de Estudios Sociedades. [Link]@[Link]
2
Estudiante de 5to año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro
Principal del Grupo de Estudios Sociedades. [Link]@[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 169

I.​ INTRODUCCIÓN
El derecho marítimo por la particularidad de sus instituciones se configura como un derecho
especial; identificándose principal y tradicionalmente con el transporte marítimo comercial. Sin
embargo, el ámbito de aplicación del derecho marítimo es más amplio, considerando a la
navegación marítima y los contratos que derivan de estos como los seguros y fletamentos, así como
las herramientas que facilitan estos contratos como los bill of lading o su mecanismo para
solucionar controversias.3

Pese a ello no se ha escrito mucho si se contrasta con otras ramas o campos de estudio en el
derecho. Por lo que, ya sea por un fin académico o práctico ante los últimos sucesos, resulta
necesario comenzar a adentrarnos en dicha materia, ya que el derecho marítimo va a tomar una
posición sumamente importante en las actividades de la región. Todo esto en atención a la próxima
inauguración del primer mega-puerto de Sudamérica en Chancay, Perú.

Salvando las distancias y dejando al tiempo el veredicto sobre la siguiente afirmación, el

Megapuerto de Chancay (“el megapuerto”) puede tener el impacto para la región que en su
momento ocasionó el Canal de Panamá. El cual permitió establecer una conexión directa entre el
océano Pacífico y el Atlántico, acortando las rutas marítimas al ya no tener que rodear Sudamérica.
De la misma manera, el megapuerto será la conexión entre Asia y nuestra región, especialmente con
Brasil, una economía en constante crecimiento y cuyo comercio se conectará con Chancay a través
de la carretera Transoceánica.

II.​ EL ROL DEL PERÚ Y LA IMPORTANCIA DEL MEGA-PUERTO

La importancia de la posición geográfica del Perú para el desarrollo de la actividad comercial a

nivel internacional es evidente. Nuestro país se encuentra ubicado en el centro occidental de la costa
del Pacífico de Sudamérica, lo que le permite tener una conexión geográfica entre Sudamérica y
Asia; propiciando un intercambio comercial a gran escala con diversos países. Es así que, con el
objeto de multiplicar las ganancias y generar una mayor dinamización económica a través de las
exportaciones; Cosco Shipping Ports, compañía naviera China, se convierte en el mayor
inversionista de la construcción del megapuerto, ubicado en Huaral; cuyo impacto promete ser
positivo y significativo para la economía internacional, pero sobre todo para la economía peruana.

Este megapuerto constituye uno de los principales cambios a nivel nacional, regional y local; toda
vez que estimula la creación de nuevos empleos y negocios, lo que promueve un impacto positivo
en nuestra comunidad. Además, la economía peruana también se verá beneficiada debido al
aumento del turismo, pues recordemos que Chancay, de por sí, es un lugar turístico; y, por tanto,
con la construcción del megapuerto tendrá mayor acogida.

Pero sus bondades no solo se reducen al plano nacional, sino que también se reflejan a nivel
internacional considerando sus modernas e innovadoras instalaciones que recibirán a los barcos más
grandes del mundo, así como el gran impulso que generará a la inversión y al comercio

3
RUEDA LÓPEZ, Francisco C., “Concepto y caracteres del derecho marítimo”. Vol. N° 52. Vniversitas, 2005, 229-268, p.
233.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 170

internacional. Según una nota de prensa publicada por el Ministerio de Transportes y

Comunicaciones, “la construcción del nuevo Terminal Portuario Multipropósito de Chancay
permitirá que el Perú se convierta en una potencia a nivel comercial, debido a que será el primer
centro logístico del Pacífico sudamericano” 4.

En efecto, si bien en el Perú existe otro puerto que reviste especial relevancia a nivel internacional
como lo es el Puerto de Callao; debemos precisar que esté se encuentra congestionado, por lo que el
megapuerto busca descongestionar sus vías de acceso, incrementando la competitividad comercial.

III.​ ¿CUÁLES SON LOS PRINCIPALES CONTRATOS MARÍTIMOS?

Como producto del gran intercambio comercial a nivel internacional, que se avecina a raíz de la
construcción del megapuerto; las relaciones jurídico-comerciales que se desarrollan en el mar y en
los puertos se incrementarán exponencialmente. Ahora los protagonistas de la escena serán el
propietario del buque, el armador, el naviero, el capitán, entre otros; quienes participarán
activamente en el sector de transporte marítimo. Asimismo, los contratos de fletamento por viaje,
por tiempo, a casco desnudo; los contratos de seguros marítimos, entre los más conocidos, serán el
nuevo centro de atención gracias a este proyecto. En ese sentido, pasamos a desarrollarlos en los
siguientes apartados.

A.​ Contratos de fletamento

Si se trata de agilizar el comercio marítimo de mercancías, se suele optar por los contratos de
fletamento que, en líneas generales, son contratos de arrendamiento de un barco para el transporte
marítimo de mercancías. Estos se caracterizan por ser consensuales y carecer de formalidades, con
el fin de no entorpecer el comercio. Además, constan en pólizas de fletamentos o charter parties, en
los cuales se establecen los pormenores de la operación, tales como los datos personales de las
partes, detalles de la ruta y el tiempo de plancha. En este tipo de contratos participan dos partes
importantes: el fletante y el fletador. El primero es el naviero que pone el buque en alquiler;
mientras que el segundo es el que lo alquila a efectos de transportar su carga. Flete se le denomina
al precio por el cual se alquila el buque. Ahora bien, este contrato de transporte marítimo puede, a
su vez, subdividirse en tres tipos: fletamento a casco desnudo, por tiempo y por viaje.

B.​ Contrato de fletamento a casco desnudo

El contrato de fletamento a casco desnudo o bareboat charter es aquel por el cual el fletante cede al
fletador el uso y disfrute del buque, de manera que el fletador es quien contrata al capitán y a la
tripulación, y ejerce la gestión náutica del buque por su cuenta y en su nombre, convirtiéndose en
armador. Sin perjuicio de ello, el fletador también puede ejercer la gestión comercial del buque,
pero es el ejercicio de la gestión náutica lo que permite calificarlo como armador, ya que puede
desprenderse temporalmente de la gestión comercial cuando celebre un contrato de fletamento por

4
“Puerto multipropósito de Chancay impulsará la economía y su construcción generará 7500 empleos directos e
indirectos”, Plataforma del Estado peruano, 10/09/2022, disponible en
[Link]
struccion-generara-7500-empleos-directos-e-indirectos
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 171

tiempo5. Bajo esta figura contractual, el arrendador o fletante debe recibir un pago en concepto de
alquiler del buque y no responderá por las mercancías o transacciones que se efectúen durante el
tiempo de contrato A nivel doctrinario, existe una comparación entre los fletamentos a casco
desnudo y los contratos de arrendamiento, puesto que poseen la misma naturaleza jurídica.

C.​ Contrato de fletamento por tiempo

El fletamento por tiempo o time charter es una figura particular, por la cual el fletante pone a
disposición del fletador el buque por un determinado plazo. Así, el fletante continúa siendo
responsable de la gestión náutica, debiendo responder por los gastos relacionados con la operación
del buque. Por otro lado, el fletador mantiene la gestión comercial con relación a los viajes que se
deban realizar o la carga que se deba transportar, y tiene la obligación de indemnizar al fletante por
los daños y perjuicios sufridos como producto de la gestión comercial a su cargo. En la práctica
internacional prevalece la necesidad de protección del fletante contra un pago tardío, resistencia del
pago del flete o insolvencia del fletador, pues la regla general consiste en que el fletante estará
facultado para resolver el contrato y retirar el buque del servicio del fletador, en caso este último no
realice el pago oportuno. La excepción a la regla general se encuentra en las cláusulas Off hire, las
cuales facultan al fletador para suspender el pago en caso de existir problemas con el buque.

D.​ Contrato de fletamento por viaje

Por el contrato de fletamento por viaje o voyage charter, el fletante mantiene el control de la gestión
náutica y comercial del buque, siendo responsable de transportar las mercancías encargadas por el
fletador en el lugar designado por este último, a cambio del pago de una suma de dinero
denominada flete. En ese sentido, el fletante se verá obligado a responder por los costos de la
operación; mientras que, el fletador asumirá aquellos gastos e impuestos que se deriven de la carga,
incluyendo los gastos de embarque y descarga, según los límites establecidos en el contrato6. Es en
este contrato donde aparece la figura del conocimiento de embarque o bill of lading, un recibo que
acredita la colocación de la carga, incluyendo información sobre nombre y matrícula del buque,
origen y destino, clase de mercancía y valor del flete.

E.​ Contrato de seguro en el transporte marítimo

El contrato de seguro marítimo se define como aquel por el cual el asegurador se obliga, a cambio
de una prima, a indemnizar al asegurado por los perjuicios patrimoniales que éste sufra en sus
intereses, como consecuencia de la realización del riesgo asegurado y con ocasión de la navegación
marítima7. Las partes intervinientes son cuatro: el asegurador, el asegurado, el tomador y los
beneficiarios. El asegurador es quien tiene la obligación de indemnizar al asegurado, en caso de que
ocurra un siniestro. El asegurado es aquel que tiene interés sobre los bienes o propiedades (buques,
mercancías) que son objeto de cobertura. El tomador es la parte contratante que actúa por cuenta de
otro y que contrae las principales obligaciones respecto del asegurador; no obstante, hay casos en

5
URDAY BERENGUEL, Percy, Manual de Derecho Marítimo, 1a ed, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2017, p.67.
6
URDAY BERENGUEL, Percy, Manual de Derecho Marítimo, 1a ed, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2017, p.67.
7
GABALDÓN GARCÍA, José Luis, Curso de Derecho Marítimo Internacional: derecho marítimo internacional público y
privado y contratos marítimos internacionales. Marcial Pons, Madrid, 2012, pp. 808
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 172

los que el tomador y el asegurado son la misma persona. Los beneficiarios son aquellos que poseen
el derecho a ser indemnizados, pese a que no se encuentran como asegurados en el contrato. Por su
parte, el objeto del contrato será la mercancía o carga, cuyo valor está establecido en la póliza con el
fin de que el asegurador pueda calcular el monto de la indemnización.

​IV. EL ARBITRAJE MARÍTIMO

Hasta aquí se evidencia la diversidad de contratos marítimos, cuya celebración será promovida por
la construcción del megapuerto. No obstante, recordemos que no todo es color de rosa ¿a qué nos
referimos con esta afirmación? Pues bien, aunque cada contrato representa una oportunidad de
negocio en beneficio de la economía, debemos señalar que también es una posibilidad de conflicto.
Conflictos que pueden ir desde disputas generadas por las relaciones jurídicas entre operadores y
administradores portuarios hasta responsabilidad contractual por incumplimiento de la entrega de
mercancías. En cualquiera de los casos, estos buscarán resolverse de la manera más óptima posible.

Es así que surge una disyuntiva meramente doctrinal entre acudir a la jurisdicción ordinaria o a la
arbitral para la resolución de estas disputas, toda vez que la práctica y la costumbre internacional
reconocen al arbitraje como el único medio idóneo para dirimir estas controversias. Ello en atención
a sus múltiples virtudes, entre las que se encuentran la especialización y la posibilidad que poseen
las partes para designar a los árbitros.

La facultad de elección de árbitros es de suma importancia en el derecho marítimo, teniendo en

cuenta su complejidad y la constante actualización que requiere su tratamiento8, por lo que será
oportuno designar a un juzgador especialista en la materia controvertida, lo cual solo es posible en
el arbitraje, mas no en los juzgados ordinarios.

En el Perú, no existen juzgados y tribunales especializados en Derecho Marítimo. Esta carencia

conlleva a que muchas veces procesos complejos y también elementales, sean resueltos sin el
conocimiento legal y doctrinario apropiado. Naturalmente, el Estado no puede renunciar a resolver
una controversia marítima, pero lamentablemente no se ha preocupado en institucionalizar una
jurisdicción marítima ni en dotar a los jueces y magistrados de los conocimientos especiales que
integran el Derecho Marítimo9.

La celeridad es otra de las ventajas que posee la vía arbitral, la cual es más que necesaria en las
transacciones marítimas comerciales, toda vez que constituiría un grave perjuicio para la economía
el que las controversias marítimas y portuarias que derivan del intercambio comercial, tomen años
en resolverse. Tal como sucede con los procesos llevados al Poder Judicial, cuyos plazos se
prolongan por años, sumado a la excesiva carga procesal de los juzgados.

8
PEJOVÉS MACEDO, José A., El arbitraje marítimo y su desarrollo en el Perú, Advocatus, Vol. N° 33, 2016, 223-233, p.
230.
9
PEJOVÉS MACEDO, José A., El arbitraje marítimo y su desarrollo en el Perú, Advocatus, Vol. N° 33, 2016, 223-233, p.
230.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 173

Otros beneficios son la confidencialidad, la elección del derecho aplicable, entre otros. En razón de
lo expuesto es que el arbitraje se presenta como la vía idónea para atender los conflictos marítimos
y portuarios que se deriven a partir de las operaciones de transporte marítimo internacional,
surgiendo así lo que conocemos como arbitraje marítimo, y cuya regulación en el ámbito
internacional tendrá tratamiento más adelante.

​V. EL ARBITRAJE MARÍTIMO Y SU REGULACIÓN

Haciendo un breve recuento, nos queda claro que el megapuerto representa un hito para las
actividades marítimas en la región y sobre todo para el Perú. Anteriormente, se han tratado sus
posibles consecuencias y el impacto que tendrá en el panorama de las actividades marítimas.
Asimismo, un efecto directo de lo anterior será el aumento de los casos y controversias en torno a
los contratos marítimos, las cuales precisamente serán resueltas por tribunales arbitrales en
arbitrajes marítimos.

Es innegable que el transporte marítimo es la actividad más relevante dentro de las comprendidas
por el derecho marítimo, por lo que es desde los contratos de transporte marítimo que se establece el
punto de partida para comprender cómo se resuelven sus controversias y para qué debemos estar
preparados los abogados de la región en el futuro. En esa línea, como primer peldaño es importante
conocer las normas internacionales relevantes, las cuales serán base para alegatos, defensas y
laudos.

A.​ Normativa internacional del arbitraje marítimo

Si hablamos de transporte marítimo, no podemos dejar de mencionar a las Reglas de La Haya del
año 1924, las cuales fueron desplazadas a un segundo plano desde la promulgación de las Reglas de
Hamburgo. Sin perjuicio de ello, algunos países aún se rigen bajo estas reglas que regulan aspectos
del derecho marítimo y, especialmente, del transporte marítimo; pero no propiamente del arbitraje.
No obstante, ello no ha constituido una limitante para que las partes puedan arbitrar, ello a la luz del
principio de la autonomía de la voluntad.

Así también, es menester citar y revisar el Convenio de las Naciones Unidas para el Transporte
Marítimo de Mercancías de 1978, más conocido como Reglas de Hamburgo, que regulan al
transporte marítimo, sus procesos e instituciones. La nota explicativa de la secretaría de la Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) las define de la
siguiente manera: “Las Reglas de Hamburgo establecen un régimen jurídico uniforme que regula
los derechos y obligaciones de cargadores, porteadores y consignatarios en virtud de un contrato
de transporte marítimo”.

Asimismo, sobre su ámbito de aplicación menciona que:

Las Reglas de Hamburgo se aplican a todos los contratos de transporte marítimo de

mercancías concertados entre dos Estados diferentes si, de acuerdo con el contrato, el
puerto de carga o el puerto de descarga están situados en un Estado contratante, si las
mercancías se descargan en uno de los puertos facultativos de descarga previstos en el
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 174

contrato y dicho puerto está situado en un Estado contratante, o si el conocimiento de

embarque u otro documento que haga prueba del contrato se emite en un Estado
contratante. Además de estos casos, las Reglas de Hamburgo se aplican también si el
conocimiento de embarque u otro documento que haga prueba del contrato estipulan su
aplicación.

Las Reglas de Hamburgo son el cuerpo normativo para revisar a la hora de enfrentar un caso de
transporte marítimo o cuando se utilicen conocimientos de embarque o bill of lading, como se les
conoce internacionalmente; los cuales son títulos valores que sirven de herramienta a la hora de
realizar contratos de transporte marítimo.

El conocimiento de embarque marítimo es un documento expedido por el porteador, el

representante o el buque mercante, por el cual reconocen haber recibido determinadas mercancías
para su transporte y restituirlas a su legítimo tenedor después de haberlo efectuado. También se
comprende como la obligación mediante la cual los porteadores, armadores o el capitán del buque
se comprometen con el comerciante a entregar las mercancías cargadas a la persona que se exprese
en el conocimiento10. Estos conocimientos de embarque también podrán ser objeto de arbitraje.

Asimismo, la doctrina desarrolla tres funciones de los conocimientos de embarque: (i) como
constancia de la entrega de las mercancías o de que han sido cargadas; (ii) como prueba de la
existencia de un contrato de transporte marítimo;(iii) como título de crédito.

Por lo que volviendo al tema del presente artículo, ¿qué dicen las Reglas de Hamburgo respecto a la
solución de controversias en los contratos marítimos?

Para responder a esta pregunta hay que dirigirse a los artículos 21 y 22 del referido cuerpo
normativo, los cuales prevén tanto la solución de controversias en la vía judicial, así como la
posibilidad de pactar arbitraje.

Artículo 22. Arbitraje:

“1. Con sujeción a lo dispuesto en este artículo, las partes podrán pactar por escrito que
toda controversia relativa al transporte de mercancías en virtud del presente Convenio sea
sometida a arbitraje.

2. Cuando el contrato de fletamento comprenda una estipulación según la cual las

controversias que surjan en relación con ese contrato serán sometidas a arbitraje y un
conocimiento de embarque emitido en cumplimiento del contrato de fletamento contenga
cláusula expresa por la que se establezca que esa estipulación será obligatoria para el
tenedor del conocimiento, el porteador no podrá invocar la estipulación contra el tenedor
que haya adquirido el conocimiento de embarque de buena fe.

3. El procedimiento arbitral se incoará, a elección del demandante, en uno de los lugares

siguientes: a) Un lugar situado en un Estado en cuyo territorio se encuentre: i) El
establecimiento principal o, a falta de éste, la residencia habitual del demandado; o ii) El

10
SALGADO SALGADO, José E., El arbitraje y el conocimiento de embarque marítimo, en IMCE. - ADACI.- UNAM.
(Eds.). Panorama del arbitraje comercial internacional, México, 1983, pp. 1-2.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 175

lugar de celebración del contrato, siempre que el demandado tenga en él un

establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el contrato;
o iii) El puerto de carga o el puerto de descarga; o b) Cualquier lugar designado al efecto
en la cláusula compromisoria o el compromiso de arbitraje.

4. El árbitro o el tribunal arbitral aplicará las normas del presente Convenio.

5. Las disposiciones de los párrafos 3 y 4 de este artículo se considerarán incluidas en

toda cláusula compromisoria compromiso de arbitraje y cualquier estipulación de tal
cláusula compromiso que sea incompatible con ellas será nula y sin efecto.

6. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará a la validez del compromiso
de arbitraje celebrado por las partes después de presentada la reclamación basada en el
contrato de transporte marítimo”.

Las Reglas de Hamburgo establecen las características de los arbitrajes que resuelvan controversias
marítimas: (i) se podrá arbitrar tanto transportes marítimos como conocimientos de embarque; (ii) el
lugar del arbitraje en atención al establecimiento principal del demandado, el lugar de la celebración
del contrato siempre y cuando haya un establecimiento del demandado ahí, o en los puertos que
contemple el contrato. Esto último, resulta muy interesante ya que se relaciona con una de las
características del arbitraje marítimo en la práctica: la preferencia por optar por arbitrajes ad hoc.

En palabras de la Dra. Eva Latina, la intención de las partes de preferir confidencialidad, eficiencia
y flexibilidad en la industria marítima las lleva a preferir el arbitraje ad hoc, sin tener que someterse
a la supervisión de una institución arbitral. Sin embargo, sí se someten a los reglamentos de
instituciones arbitrales para sus arbitrajes; siendo los principales en arbitraje marítimo: London
Maritime Arbitrators Association (“LMAA”), New York Society of Maritime Arbitrators (“SMA”) y
Singapore Chamber of Maritime Arbitration (“SCMA”)11.

Esta preferencia por arbitrar de manera ad hoc es uno de los motivos por los cuales es complicado
tener información precisa sobre la cantidad de arbitrajes marítimos, sin embargo, también evidencia
la forma en la que funciona la actividad comercial marítima. ya que no se tienen lugares fijos de
ejecución, por lo que la sede del arbitraje es toda una cuestión a tratar sobre todo al estar frente a
partes internacionales. Las partes podrán fijar en su convenio arbitral de forma previa cuál será la
sede, sin embargo, en ausencia de este pacto deberá definirse ya sea con el lugar de celebración del
contrato, en alguno de los puertos involucrados e incluso en caso de accidentes en el caso de
seguros podrá ser el lugar de ocurrencia del siniestro.

Finalmente, en un afán de uniformar la normativa internacional en materia de derecho marítimo es

que surge el Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de Transporte Internacional de
Mercancías Total o Parcialmente Marítimo (2008), o mejor conocidas como Reglas de Rotterdam.
Al respecto, UNCITRAL12 sostiene que estas ofrecen un marco jurídico innovador que toma en

11
LATINA, Eva, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage
of Goods by Sea, Kluwer Law International, 2020, p.1.
12
“United Nations Convention on Contracts for the International Carriage of Goods Wholly or Partly by Sea (New
York, 2008) (the "Rotterdam Rules")”, United Nations Commission On International Trade Law, disponible en
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 176

cuenta diversos cambios y novedades tecnológicas y comerciales que se han producido en los
transportes marítimos a lo largo de todo este tiempo. En efecto, quizás uno de los mayores aportes
de las Reglas de Rotterdam consiste en incorporar los documentos electrónicos, lo cual es un intento
por modernizar el derecho marítimo.

Pese a lo expuesto, debemos señalar que este cuerpo normativo ha generado numerosos debates,
puesto que cuenta con defensores que afirman que las Reglas de Rotterdam representan un avance
significativo en la modernización del derecho marítimo; así como, detractores, tales como aquel
grupo de abogados que publicó la Declaración de Montevideo.

En la actualidad, la mayoría de países, incluyendo al Perú, han ratificado las Reglas de Hamburgo,
sustituyendo las Reglas de La Haya. Y, respecto a las Reglas de Rotterdam, pese a ser la más actual,
estas no han sido ratificadas por ningún país latinoamericano o europeo (con excepción de España),
lo cual obedece a su excesiva extensión (93 artículos) y la oscuridad de algunas de sus normas.

B.​ Normativa nacional del arbitraje marítimo

Todo arbitraje que se suscite en el Perú se rige por el Decreto Legislativo N° 1071. Además, forma
parte de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional auspiciada por la
Organización de los Estados Americanos (“OEA”); así como de la Convención sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, y del Centro Internacional
de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, entre las más relevantes.

En lo concerniente al derecho marítimo, el Perú, por Decreto Supremo N° 687, incorporó a su

ordenamiento las Reglas de la Haya, las cuales entraron en vigor en 1965. Posteriormente, se
adhirió, mediante Decreto Supremo N° 006-2021, al Convenio de las Naciones Unidas sobre el
Transporte Marítimo de Mercancías de 1978, conocido como las Reglas de Hamburgo que entraron
en vigor en 2022, dejando en el pasado las primeras. En ese sentido, actualmente, las Reglas de
Hamburgo son aplicadas en conjunto con las normas derivadas del Código de Comercio (1902) que,
aunque ciertamente desfasado, regula aspectos concernientes al comercio marítimo en su libro
tercero.

Sobre el particular, el Código de Comercio peruano posee un apartado en el cual se establecen los
contratos especiales del comercio marítimo, tales como el contrato de fletamento, incluyendo las
obligaciones del fletador y fletante; el denominado contrato a la gruesa o préstamo a riesgo
marítimo, que no es muy conocido a nivel internacional; y el contrato de seguros marítimos, cuya
validez está condicionada a la formalidad escrita en póliza firmada por los contratantes y a los
requisitos consignados en su artículo 751.

En atención a lo expuesto y volviendo al tema del megapuerto, surge una situación sumamente
preocupante. Y es que si, tal como afirmamos en la primera parte de este artículo, se avecinan
numerosos contratos como producto de la construcción del megapuerto, ¿cómo se van a solucionar
los conflictos derivados de esos contratos cuando el arbitraje marítimo en Perú se regula por una
norma internacional que no es muy conocida por la comunidad jurídica (Reglas de Hamburgo) y por
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 177

un Código de Comercio vetusto?, ¿estamos preparados para afrontar ello? A nivel normativo,
definitivamente, no. Por lo cual, consideramos que la creación de una legislación nacional en cuanto
al arbitraje marítimo es lo más conveniente y, a su vez, una modificación del libro tercero del
Código de Comercio de 1902, en atención a las actuales necesidades que surgen con la instalación
del megapuerto.

​ VI. MODELOS INTERNACIONALES DE LOS CONTRATOS MARÍTIMOS

Como primer punto a tratar, nos enfocamos en un gran grupo de contratos marítimos como son los
fletamentos, los cuales, si bien son consensuales y no requieren de formalidad alguna, generalmente
constan en pólizas de fletamento o charter parties, como se les denomina en el mercado
internacional13.

Todos estos contratos funcionan mediante pólizas, las cuales pese a ser de libre disposición y
regulación por las partes, las mismas prefieren ceñirse a modelos internacionales como lo son los
contratos modelo BIMCO de la Baltic and International Maritime Conference (“BIMCO”).

A nivel internacional, dadas las particularidades de los contratos de fletamento y el uso habitual de
los mismos por sus múltiples virtudes, se han elaborado pólizas de fletamento tipo con el fin de
facilitar la contratación y otorgar una base a las partes sobre la cual guiar sus negociaciones.
BIMCO formuló las pólizas BARECON 2001, BALTIME y GENCON 2022, ello en atención a las
figuras del contrato de fletamento a casco desnudo, por tiempo y por viaje, respectivamente. Otros
modelos de contrato BIMCO son los SYNACOMEX para el fletamento por viaje;
CONVERSIONCOIN para los casos en que los buques requieren convertirse a un nuevo propósito
o el SHIPSALE 22. Por su parte, la Asociación de Corredores y Agentes de Buques de Estados
Unidos elaboró la póliza New York Produce Exchange respecto al fletamento por tiempo.

BIMCO pública formularios normalizados y cláusulas especiales que pueden ser incorporadas por
el parte en cualquier contrato marítimo. Una de las cláusulas tipo más importantes es la cláusula de
arbitraje, la cual se revisa y actualiza periódicamente14. En conclusión, los contratos de fletamento
internacionales optan por el arbitraje para la solución de controversias, considerando incluso
establecer cláusulas escalonadas, las cuales podrán elegir o no los contratantes.

Respecto a los contratos de seguros marítimos, también se ha optado por establecer una serie de
cláusulas modelos, que unifican los términos y condiciones de cobertura que se llevan a cabo en la
actualidad. Entre las cláusulas más conocidas se encuentran las Institute Cargo Clauses (“ICC”)
publicadas por el Institute of London Underwriters (“ILU”). Las ICC son tres cláusulas de cobertura
de aplicación multinacional que se clasifican de la A a la C, de mayor a menor cobertura, siendo la
primera la que cubre todo riesgo, mientras que la tercera cubre las pérdidas o demoras en la entrega
de mercancías.

13
URDAY BERENGUEL, Percy, Manual de Derecho Marítimo, 1a ed, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2017, p. 63
14
LATINA, Eva, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage
of Goods by Sea,Kluwer Law International, 2020, p.1.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 178

Por su parte, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“UNCTAD”), en
un intento de crear modelos que hicieran la contratación de seguros mucho más comprensible y
contribuir a la estandarización del mercado, publicó las MMCI. Sin embargo, estas cláusulas no
obtuvieron la aceptación de los armadores y, mucho menos, del mercado internacional de seguros
marítimos.

VII. PRINCIPALES CENTROS DE ARBITRAJE MARÍTIMO

Por último y de manera enumerativa mencionar los 3 centros de arbitraje más importantes en lo que
arbitraje marítimo refiere, ya que pese a la mayoría ad hoc existente, las partes optan por someterse
al reglamento de arbitraje de las siguientes instituciones: LMAA, SMA y SCMA.

Cifras estadísticas estiman que el 80 % de los arbitrajes marítimos del mundo suceden en Londres,
mientras que Nueva York representa el segundo lugar, dejando como los terceros más relevantes a
Singapur y Hong Kong, como los centros de arbitraje predilectos para arbitrajes marítimos ya sea
para administrarlos o para someterse a sus reglamentos15 .

En el Perú no existen centros de arbitraje marítimo especializados, no obstante, instituciones

arbitrales como el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (“CCL”), el Centro de
Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (“CARC
PUCP”), el Centro Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú
(“Amcham”), han administrado procesos arbitrales en los que se han resuelto controversias
marítimas, sobre ventas marítimas o contratos de fletamento16.

VIII. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

En esa línea, pese a que nos encontramos desactualizados en cuanto a la regulación del arbitraje
marítimo, ya sea por falta de difusión en la especialización de las Reglas de Hamburgo o por la
carente modernidad del Código de Comercio; debemos señalar que las instituciones arbitrales
peruanas pueden hacer frente a las controversias marítimas o portuarias, como en algunas ocasiones
lo han venido haciendo. No obstante, ello no significa que ya todo esté perfecto en cuanto a los
centros arbitrales, aún hay mucho por mejorar: la especialización de los árbitros en derecho
marítimo y la adecuación de los reglamentos arbitrales a los cambios que surgen como producto de
las relaciones comerciales marítimas.

Es claro que la construcción del megapuerto trae consigo grandes oportunidades para la economía
peruana, pero también nuevos retos en el campo del derecho marítimo y el arbitraje marítimo. Es así
que proponemos la creación de una legislación nacional y la actualización del Código de Comercio
de 1902, de manera que se armonice con las Reglas de Hamburgo ya ratificadas por el Estado
peruano.

15
LATINA, Theory, Law and Practice of Maritime Arbitration: The Case of International Contracts for the Carriage of
Goods by Sea, p.2.
16
Petroperu S.A. v. Empresa Petrolera Transoceanica S.A. Centro de Arbitraje de la CCL. Caso Arbitral N°
2271-2012-CCL, Laudo Final, 15 de abril de 2013.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 179

Asimismo, litigantes y árbitros deben tener en cuenta que el derecho marítimo es una rama del
derecho especial ya que sus instituciones son muy particulares por lo que al ser el derecho de fondo
a la hora de resolver y atender casos relacionados con transporte marítimo, fletamentos o seguros
marítimos, resulta relevante que se le de una especial importancia y nuevos enfoques.
 ¿QUIÉN RESPONDE? MEDIDAS CAUTELARES EN EL
ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
Pedro Lacasa1

Resumen: Las medidas cautelares en un proceso arbitral levanta numerosos puntos grises. Hay un
tema que ha sido ignorado por demasiado tiempo por los esfuerzos internacionales (como lo es la
Convención de Nueva York de 1958) o regionales (como el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR) en materia legislativa acerca del arbitraje comercial internacional.

Las medidas cautelares han sido en parte reguladas en las leyes domésticas de cada Estado
Soberano (influenciadas en gran parte por la Ley Modelo CNUDMI) y en los reglamentos
institucionales de arbitraje comercial internacional, entre los cuales los principales son el de
CNUDMI, CCI, LCIA y SCC.

Sin embargo, lo que estas leyes domésticas o reglamentos institucionales no regulan en absoluto es
la responsabilidad que deriva del otorgamiento (injusto o indebido) de dichas medidas cautelares.

Este trabajo comparará algunas de las principales leyes domésticas del arbitraje comercial
internacional, para luego comparar también algunos reglamentos institucionales, para así revelar la
gran faltante en estas regulaciones: la responsabilidad derivada del otorgamiento de medidas
cautelares por parte de un tribunal arbitral.

Abstract: Interim measures in arbitration proceedings raise numerous issues. One has been ignored
for too long by international (such as the 1958 New York Convention) or even regional (such as the
MERCOSUR Agreement on International Commercial Arbitration) legislation on international
commercial arbitration.

Interim measures have been partially regulated in the domestic laws of each Sovereign State
(largely influenced by the UNCITRAL Model Law) and in the institutional rules of international
commercial arbitration, among which the main ones are those of UNCITRAL, ICC, LCIA and SCC.

However, what these domestic laws or institutional rules do not regulate at all is the liability arising
from granting (unfairly or irregularly) such interim measures.

1
Abogado (Universidad Nacional de Asunción, 2013) Máster en Derecho Internacional Privado (Université Paris II
Panthéon-Assas, 2016). Máster en Derecho de la Empresa (Universidad Católica, 2020). Summer school of Civl Law
(Fondation pour le droit continental, 2016). Diploma internacional en Derecho de la Energía e Inversiones
(CCI-Heidelberg, 2017). Pasantía en Project Finance y Estructuración de PPPs (Corporación Nacional de Desarrollo.
Montevideo, 2018). Especialización en Derivados Financieros de la Bolsa de Valores de Asunción (2019). Curso de
Futuros de Tipo de Cambio de la BVPASA (2019). Course on International Investment Law and Dispute Resolution
(British Institute of International and Comparative Law, 2020). Summer School en Derecho Internacional Privado
(Academia de Derecho Internacional de La Haya, 2021).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 181

This paper will compare some of the main domestic laws of international commercial arbitration,
and then also compare some institutional rules, in order to reveal what is missing in these
regulations: the liability arising from the granting of interim measures by an arbitral tribunal.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..181
II. LA PARADOJA DE LA UNIFORMIDAD EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y
LAS MEDIDAS CAUTELARES………………………………………………………………..182
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL: ¿UN ARMA DE DOBLE FILO?..............................................................183
IV. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL JUEZ ESTATAL EN EL DICTADO DE MEDIDAS
CAUTELARES: ALGO NO DISCUTIDO. ¿LO MISMO APLICA A LOS ÁRBITROS
INTERNACIONALES?.................................................................................................................185
V. LA RESPONSABILIDAD DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL EN EL DICTADO DE
MEDIDAS CAUTELARES……………………………………………………………………...186
A. Leyes estatales sobre arbitraje comercial internacional…………………………….…187
B. Las reglas de arbitraje comercial internacional………………………………………..188
VI. COLOFÓN…………………………………………………………………………………...189

I.​ INTRODUCCIÓN

La eficacia de los laudos arbitrales internacionales depende de la relación entre (i) la ley aplicable al
fondo y (ii) la competencia del adjudicador (árbitro único o tribunal arbitral) el cual deberá aplicar
dicha ley de fondo al litigio que le fue sometido.

Sin embargo, el dictado de medidas cautelares no constituye un laudo final. Por lo que la relación
binaria descrita supra no es exigida de forma unánime por la comunidad internacional para la
circulación de medidas cautelares dictadas en otra jurisdicción ajena a la de la lex arbitri.

Independientemente de lo anterior, una reciente encuesta llevada a cabo en 16 países de

Latinoamérica encarada por el task force de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje
(“ALARB”) reveló que existe un panorama bastante diverso en el tratamiento de estos institutos en
los distintos países de la región Latinoamericana. Si en Latinoamérica, donde las familias jurídicas
prácticamente coinciden, hay significativa divergencia en este punto, es normal que en continentes
donde familias jurídicas con pedigree muy diferente se encuentran (como Europa o África) esta
divergencia de tratamiento en las medidas cautelares en el arbitraje internacional aumente.

Cada jurisdicción tiene su concepción propia de lo que es una medida cautelar. Estas concepciones
son, por supuesto, un tanto diferentes. Entonces, no es sorpresa que las concepciones de lo que es
una medida cautelar en el arbitraje comercial internacional varíe incluso más.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 182

Aunque el concepto general sea in abstracto coincidente, lo cierto es que las concepciones internas
reflejadas en la práctica arbitral pueden llevar a debates y diferencias. Como bien lo evidenció Julio
César Rivera, hasta en la nomenclatura (i.e. forma de denominar a lo que se conoce como medidas
cautelares o terminología) varía de jurisdicción en jurisdicción, y hasta genera un pequeño
desacuerdo entre comentaristas y doctrinarios2.

En derecho inglés y americano se conocen como Interim Measures o Provisional Measures. Estos
términos pueden ser traducidos directamente como el caso de las Medidas Provisionales o Medidas
Precautorias, pero también se conocen como Medidas Cautelares. En derecho francés, suizo y belga
(y parte del derecho canadiense) se conocen como Mesures Provisoires o Mesures Conservatoires.

Sin embargo, la divergencia en la terminología legal de esta clase de medidas preventivas en un

procedimiento de arbitraje comercial internacional es la menor fuente de divergencia. Pero la más
mínima diferencia en la terminología o concepto de una figura legal puede impactar en su alcance.

II.​ LA PARADOJA DE LA UNIFORMIDAD EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL Y LAS MEDIDAS CAUTELARES

El arbitraje comercial internacional supone una uniformidad de criterios básicos y una

previsibilidad que lo diferencia de las jurisdicciones estatales. Y es precisamente esa previsibilidad
la que es elegida por los operadores del comercio internacional (bancos de inversión, empresas de
energía, ensambladoras de autopartes, constructoras, etc.). Esa previsibilidad se sustenta
enteramente en un “criterio homogéneo” del derecho, esto es, que las reglas que subyacen a cada
litigio internacional son siempre las mismas, como los Principios Generales del Derecho y la Lex
Mercatoria. Pero en el caso de las medidas cautelares, las distintas jurisdicciones del derecho
comparado no se ponen de acuerdo ni con qué terminología usar para denominarlas.

Se trae a colación el desacuerdo terminológico pues en el derecho comparado del arbitraje

comercial internacional también hay confusión acerca de los tipos de laudos o sentencias arbitrales:
mientras que algunos sostienen que un laudo debe ser final y definitivo, otros reconocen la
existencia de laudos parciales o interlocutorios.

Como bien lo expresó Van Den Berg:

El problema con varias de estas categorías de laudos es que las leyes de arbitraje difieren
acerca de la cuestión de cuál categoría puede o no ser usada. Además, los mismos
términos parecieran ser utilizados, pero con diferentes significados. Por ejemplo, lo que
es referido como un laudo parcial en algunos países de Derecho Civil es llamado Interim
Award en algunos países de Common Law. Pero la Ley Modelo de CNUDMI sobre
Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (artículo 32 (1))3

2
RIVERA, Julio C., Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico, 2da Edición, Abeledo-Perrot, 2014, p. 546.
3
VAN DEN BERG, Albert J. "New York Convention of 1958: Refusals of Enforcement" (2007) 18 ICC International Court
of Arbitration Bulletin 25. Traducción libre.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 183

La Ley Modelo CNUDMI ha sido enmendada en el año 2006. Las enmiendas encararon dos temas
principales: (i) el requerimiento “por escrito” para los convenios arbitrales y (ii) las condiciones
para la emisión de medidas cautelares4.

Por esta razón, algunas leyes domésticas de arbitraje comercial internacional basadas en la Ley
Modelo CNUDMI antes de su enmienda del año 2006 son algo diferentes que las leyes sancionadas
después. Las leyes de Paraguay5, Brasil6, Chile7 y España8 (todas ellas basadas en la Ley Modelo)
fueron sancionadas antes; las leyes de Argentina9, Colombia10, Perú11 y Uruguay12, después.

III.​ LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL: ¿UN ARMA DE DOBLE FILO?

Sin perjuicio de todo lo anterior, lo cierto es que algunos consideran que, en la práctica, las medidas
cautelares en los procesos de arbitraje comercial internacional pues son utilizadas como una manera
“legal” de meter presión a la contraparte. Como bien lo expresa Astrid Westphalen en su
comentario:

Normalmente utilizadas como un medio para proteger los legítimos intereses de las partes
durante el procedimiento arbitral, las medidas cautelares se han ido desviando de su
propósito original y hasta son recurridas como una táctica procesal para que una parte
ejerza presión sobre la otra.13

A esta opinión cada vez más en aumento acerca del abuso del derecho en lo concerniente a las
medidas cautelares, se suma el “mercado negro” en el dictado de medidas cautelares en los

4
HOWARD M HOLTZMANN AND OTHERS, ‘Foreword’, A Guide to the 2006 Amendments to the UNCITRAL Model Law on
International Commercial Arbitration (Wolters Kluwer 2015).
5
Ley No. 1879 de 2002
6
La ley No. 9307 de 1996 se ha basado parcialmente en la Ley Modelo CNUDMI y en la ley 36/1998 de Arbitraje de
España. Ver MONTEIRO, Andre L., et al., ‘Is Brazil an Arbitration-Friendly Jurisdiction?’ (Kluwer Arbitration Blog, de
enero 2019).
7
Ley No. 19.971 de 2004.
8
Ley No. 60 de 2003.
9
Ley No. 27.449 de 2018.
10
Ley No. 1563 de 2012. Como bien lo ilustra autorizada doctrina de dicho país en virtud del art. 80 de dicha ley, el
cual está basado en el art. 17 de la Ley Modelo CNUDMI, el tribunal arbitral está autorizado para ordenar medidas
cautelares a menos que las partes hayan estipulado lo contrario. Pero el art. 89 de esa misma ley (también basado en el
art. 17 de la Ley Modelo CNUDMI) establece que una de las causales que pueden dar lugar a la negativa del juez
colombiano de la ejecución de una medida cautelar es que dicha medida sea contraria al orden público colombiano.
Ergo, una interpretación amplia de orden público podría llevar a los jueces a rechazar la ejecución de algunas medidas
cautelares dictadas por un tribunal arbitral. Ver JUAN ANTONIO GAVIRIA GIL, ‘Comentarios sobre las nuevas normas
colombianas en materia de arbitraje internacional’ [2013] Revista de Derecho Privado 259.
11
Decreto Legislativo No. 1071 de 2008. Se sostiene que, si bien la legislación peruana adoptó como modelo directo a
la ley de arbitraje española 60 de 2003, lo cual implica que adoptó como modelo indirecto a la Ley Modelo CNUDMI.
Ver MATHEUS LÓPEZ, Carlos A., ‘La nueva Ley de Arbitraje peruana’ [2009] Reforma Judicial. Revista Mexicana de
Justicia
[Link] accessed 25 March 2024.
12
Ley No. 19.636 de 2018.
13
WESTPHALEN, Astrid, ‘Les mésures provisoires et conservatoires en arbitrage international - Etat des lieux/ Provisional
and Conservatory Measures in International Arbitration - Overviwew’ [2018] Revue de Droit des Affaires
Internationales/ International Business Law Journal 19–20. Traducción libre.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 184

procedimientos jurisdiccionales trasnacionales, como lo explica Petreli (comentario sobre los

procesos judiciales europeos trasnacionales bajo Bruselas I BIS):

(…) no es difícil, considerando a la jurisprudencia, observar una suerte de “estrategia

procesal” que explota las debilidades o fallas del sistema. Así como en el caso del Forum
Shopping, un deudor puede verse beneficiado de las ventajas procesales de un
ordenamiento jurídico que conoce bien y que está incentivado a utilizar (y hasta abusar)
con el fin de frustrar la ejecución de decisiones adjudicadas en procesos extranjeros. Las
medidas cautelares pueden llegar a desempeñar un rol importante en las estrategias
procesales trasnacionales debido a su “efecto sorpresa” (…) Por otro lado, se ha
observado que el régimen de medidas cautelares estaría generando un “mercado” de
medidas cautelares.14

No se puede negar que existe un abuso en el uso de medidas cautelares en el arbitraje comercial
internacional. Pero dicho abuso no se configura solamente con la petición (abusiva) de la parte
solicitante de la medida; sino que se termina de configurar con el dictado (a veces imprudente) de
dicha medida solicitada (en abuso del derecho) por parte del tribunal arbitral.

Por supuesto, el poder adjudicador de la iurisdictio que poseen los árbitros implica una
discrecionalidad en el uso de dicho poder adjudicador15. Pero si dicha discrecionalidad se encuentra
con un abuso del derecho… ¿Se genera aquí una responsabilidad del decisor en el caso de medidas
cautelares concedidas a peticiones (manifiestamente) abusivas?16

Además, parte de la doctrina considera que el dictado de medidas cautelares como una decisión
anterior al laudo no sería (por razones obvias) luego modificada o “corregida” por el mismo
decisor que la dictó (i.e. el tribunal arbitral), como bien lo expresa un comentario sobre las Mareva
Injunctions, un tipo popular de medida cautelar en cortes inglesas que se ha expandido al arbitraje
comercial internacional, que si bien son dictadas en general por el juez de la sede, también son
susceptibles de dictado por el tribunal arbitral si así ha sido acordado por las partes en el convenio
arbitral17:

14
PRETELLI, Ilaria, ‘Provisional and Protective Measures in the European Civil Procedure of the Brussels I System’ in
Vesna Lazić and Steven Stuij (eds), Brussels Ibis Regulation (TMC Asser Press 2017)
[Link] accessed 26 March 2024. Traducción Libre
15
El ejercicio de la discrecionalidad en la actividad adjudicadora del árbitro internacional puede adoptar, mutati
mutandis, el contexto de la discrecionalidad judicial (que se torna como algo inevitable, debido a lagunas, antinomias,
textura abierta del lenguaje, etc.). Ver Juan B ETCHEVERRY, ‘Discrecionalidad judicial. Causas, naturaleza y límites’
[2014] Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico
[Link]
16
Sobre la discrecionalidad en el dictado de medidas cautelares, se ha manifestado que “[la equidad] está generalmente
aceptada en las cortes americanas e inglesas. La equidad está enraizada en la discrecionalidad. Sin embargo, la
discrecionalidad puede ser excesiva, creando situaciones injustas, rígidas o nocivas. Dicho poder discrecional debe
entonces ser ejercido con extrema cautela ante la posibilidad de lesionar el Estado de Derecho (Rule of Law). WILSON
Jeffrey, ‘Three If by Equity: Mareva Orders & the New British Invasion’ (2012) 19 Journal of Civil Rights and
Economic Development
[Link] Traducción libre.
17
Mahasweta MUTHUSUBBARAYAN, ‘The Mareva Injunction and Its Story of Expanding Horizons’ (Kluwer Arbitration
Blog, 20 May 2019)
[Link]
accessed 27 March 2024.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 185

El dictado de una “decisión preliminar” [en la forma de medidas cautelares] indica en sí

mismo que el juez [o árbitro internacional], con sustento proveído sólo por una de las
partes, ha determinado que era necesario impedir que el demandado esconda sus bienes.
Cualquier futura modificación en esa orden necesariamente implicaría que el dictado
inicial ha sido incorrecto, injusto o carente de base legal. El pensar que los jueces [o
árbitros internacionales] no están dictando verdaderas sentencias, es un error.18

Algunos comentaristas han sostenido que “sin querer queriendo” el dictado de una medida cautelar
puede colocar al solicitante (de dicha medida) en mejor posición litigiosa que la del requerido y a
expensas de este último19.

IV.​ RESPONSABILIDAD CIVIL DEL JUEZ ESTATAL EN EL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES: ALGO NO
DISCUTIDO. ¿LO MISMO APLICA A LOS ÁRBITROS INTERNACIONALES?

Ahora bien, ya se trate de un litigio puramente doméstico o de una disputa en medio de intereses
que pueden afectar el orden trasnacional, el juez doméstico generalmente asume una
responsabilidad civil en sus decisiones. Este reenvío a las reglas de la responsabilidad civil está
fundado en la doctrina o en ocasiones existe expresamente en un ordenamiento jurídico. Tal es el
caso de lo dispuesto en el artículo 16 del Código Procesal Civil de Paraguay20.

Pero esto parece no extenderse expressis verbis a los árbitros, ya sean en litigios puramente
domésticos o litigios que afecten al comercio internacional21. Sin embargo, el aforismo jurídico de
alterum non laedere es considerado un Principio General del Derecho compartido por casi toda la
comunidad internacional22.

18
WILSON (n 16). Traducción libre. El texto dentro de los [ ] pertenecen al autor.
19
“[…] Similarly, judges maintain that they have equitable discretion to gran injunctive relief that gives the plaintiff
more than the rightful position. Such use of equitable discretion enforces the plaintiff’s rights granted by the rules of
liability but takes away the defendant’s right to engage in perfectly legal conduct. As a result, the judge puts the plaintiff
in a better that rightful position and does so at the defendant’s expense”. Ver SCHOENBROD, David ‘The Measure of an
Injunction: A Principle to Replace Balancing the Equities and Tailoring the Remedy’ [1988] Minnesota Law Review
[Link]
20
“El incumplimiento de los deberes en el ejercicio irregular de las facultades que las leyes imponen u otorgan a los
jueces, los hará incurrir en responsabilidad civil”.
21
Ver por ejemplo el art. 1504 del Code de procédure civile francés; ver también el art. 62 de la ley 1563 de 2012 de
Colombia “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras
disposiciones”
22
Algunos ejemplos en la doctrina jurídica de Perú en ESTEBAN, Edilberto C. ‘El principio alterum non laedere:
Determinación del alterum en el artículo 142.2 de la Ley 28611 - Ley General del Ambiente’ (Pontificia Universidad
Católica del Perú 2019). En fallos judiciales de Argentina, ver CSJN en “Morea, Mariana Marcela c. E.N. – Min. De
Justicia y D.D.H.H. – SPF s/ daños y perjuicios”, sentencia del 30 de marzo de 2004. En desarrollos doctrinarios de
Ecuador en FLORES LARREA, Ana P. - IZQUIERDO IZQUIERDO Iván A. - GUZMÁN BURBANO Felipe N., ‘La vigencia del
alterum non laedere en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, ¿un principio general o un deber jurídico?’ (2021) 8 USFQ
Law Review 147. En cuanto a España, ver PAPAYANNIS, Diego M., ‘LA PRÁCTICA DEL ALTERUM NON LAEDERE’
[2014] Isonomía - Revista de teoría y filosofía del derecho 19. Asimismo, el propio Diccionario panhispánico del
español jurídico de la Real Academia Española sostiene que “[…] la segunda regla, alterum non laedere, identificada
con la obligación de no dañar a otro, constituye un auténtico principio general del derecho en virtud del cual la
actuación tanto dolosa como culposa o negligente origina una obligación de reparar el daño causado”RAE, ‘Definición
de iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere - Diccionario panhispánico del
español jurídico - RAE’ (Diccionario panhispánico del español jurídico - Real Academia Española)
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 186

Hay mucha doctrina en el Derecho Comparado acerca de la responsabilidad civil judicial23. Nadie
niega que los jueces estatales deben responder sobre sus decisiones en caso de que éstas generen un
daño injusto o ilícito que no esté previsto, contemplado o supuesto por la ley aplicable al fondo.

Citando a Nava Rodríguez:

(…) es evidente que para lograr una adecuada administración de justicia se requiere que
el juzgador actúe con absoluta imparcialidad, evitando causar daño en la realización de su
actividad jurisdiccional. La reparación del daño injustamente causado ha sido una
preocupación presente en la mayoría de los sistemas jurídicos24.

V.​ LA RESPONSABILIDAD DEL ÁRBITRO INTERNACIONAL EN EL DICTADO DE MEDIDAS

CAUTELARES

Mucha tinta fue dedicada, también, a la responsabilidad (civil) de los árbitros25; pero no se ha
abordado con suficiente interés la responsabilidad en el otorgamiento de medidas cautelares.

Tal como fue adelantado por Jeffrey WILSON al comentar sobre las Mareva Injunctions (o freezing
orders): si una medida cautelar dictada por un tribunal arbitral previamente al laudo final será
difícilmente corregida o ajustada por el mismo tribunal que la dictó (pues eso forzosamente
equivaldría a confesar el dictado de una medida cautelar de forma manifiestamente injusta o
irregular) … ¿cómo se puede hablar de absoluta imparcialidad26 en la actividad jurisdiccional?

En este orden de ideas, en el caso del dictado (manifiestamente) incorrecto o injusto de una medida
cautelar por un tribunal arbitral… ¿Quién se hace cargo de las consecuencias? ¿Quién es el
responsable?

[Link] accessed
28 March 2024. En la Unión Europea, ver la sentencia del caso C-666/18 del 12 de septiembre de 2019 IT Development
SAS v Free Mobile SAS (originario de la Cour d’appel de Paris)
23
Ver, entre otros, Martín REBOLLO, Jueces y Responsabilidad Del Estado (El Artículo 121 de La Constitución) (Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales 1983).; ARRARTE ARISNABARRETA, Ana M. ‘Aspectos procesales de la
responsabilidad civil de los jueces’ [1998] Advocatus 109.; Guido Santiago Tawil, La responsabilidad del Estado y de
los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia (Depalma 1989).;
LOVÓN SÁNCHEZ, José A. La responsabilidad civil de los jueces (Universidad Católica de Santa María, Adrus D&L
Editors 2015).; OLIVA BLÁZQUEZ, Francisco ‘Responsabilidad civil de los Jueces y Magistrados por ignorancia
inexcusable’ [2024] InDret.; MARTÍNEZ, Patricia F. ‘La responsabilidad civil de los jueces: Procedencia y régimen
aplicable’ [2016] Revista de Derecho de la UDD.
24
NAVA RODRÍGUEZ, María A., ‘La responsabilidad del Estado en la función judicial’ (2012) 1 Ciencia jurídica 143.
25
Ver, entre otros, MOREAU-CUCCHI, Matthieu ‘La responsabilité civile de l’arbitre’ (phdthesis, Université Paris-Saclay
2021) Commission Ad Hoc, ‘La Responsabilité de l’arbitre’ (Club des juristes 2017) ‘CIVIL LIABILITY OF
ARBITRATORS | EU and Comparative Law Issues and Challenges Series (ECLIC)’ McCarthy Tétrault LLP-Aidan L
CAMERON, ‘Understanding the Liability of Arbitrators’ (Lexology, 2 February 2017) Jus Mundi, ‘Wiki Note: Arbitrator
Responsibility’ ‘The Liability of International Arbitrators: When and Where to Sue?’
26
Se recuerda que el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define a imparcialidad como
“falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con
rectitud” RAE- ASALE and RAE, ‘imparcialidad | Diccionario de la lengua española’ («Diccionario de la lengua
española» - Edición del Tricentenario) .
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 187

La solicitud de una medida cautelar en claro abuso de derecho por parte del solicitante no
transforma mágicamente ese pedido en una realidad material. Para ello, es necesario el dictado de
una decisión por parte del tribunal arbitral, otorgando o rechazando el pedido de medida cautelar.

Por ende, no tiene mucho sentido trasladar toda la culpa a la parte solicitante, que, si bien abusó del
sistema para lograr obtener un fin distinto al fin protegido por las reglas de derecho de ese mismo
sistema, la medida cautelar nunca pasó de una mera solicitud. Es la decisión del tribunal arbitral la
que concede autoridad suficiente a ese pedido de medida cautelar para llevarse a cabo y existir
materialmente.

Pero no hay regulación sobre este tema, salvo casos excepcionales que serán mencionados en esta
investigación. Esta falta de regulación en la responsabilidad de los árbitros al dictar medidas
cautelares se observa en el Derecho Comparado del arbitraje comercial internacional, tanto en las
leyes estatales sobre arbitraje comercial internacional (A) como en los principales reglamentos (B)

A.​ Leyes estatales sobre arbitraje comercial internacional

La default rule ha sido no regular expressis verbis este tema en las diferentes provisiones de las
leyes estatales de arbitraje internacional, salvo la excepción que se expone en la presente
investigación.

En esta investigación se analizó detalladamente algunas leyes nacionales de arbitraje internacional,

entre ellas las más populares ((i) ley francesa, (ii) ley suiza, (iii) ley estadounidense, (iv) ley inglesa
y (v) ley española) y algunas latinoamericanas como (vi) la ley paraguaya, vii) la ley argentina,
(viii) la ley peruana, (ix) la ley uruguaya y (x) la ley colombiana.

De esas leyes, se diferencian, por un lado, las que no fueron inspiradas por la Ley Modelo de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“CNUDMI”) (i.e. la ley
francesa, ley suiza, ley estadounidense y ley inglesa). Por otro lado, las leyes inspiradas en la Ley
Modelo CNUDMI se dividen a su vez en dos grupos: a) las leyes sancionadas antes de la reforma de
2006 (leyes española y paraguaya) y (b) las leyes sancionadas después (leyes argentina, peruana,
uruguaya y colombiana27).

De entre todas estas leyes nacionales, no se encuentra una sola disposición sobre la responsabilidad
del tribunal arbitral en el dictado de una medida cautelar. De hecho, el art. 17 G de la Ley Modelo
(después de la enmienda de 2006) traslada toda la responsabilidad de los daños generados por una
medida cautelar mal dictada a la parte solicitante, ignorando el hecho de que la persona que la dictó
mal fue efectivamente el tribunal arbitral. La parte solicitante se limitó a eso, a solicitar. Esto no
obsta a que la parte solicitante haya incurrido en un abuso del derecho; sino más bien, no es lógico
trasladar toda la responsabilidad sobre una medida cautelar dictada sobre quien no la ha dictado.

27
‘La Ley Modelo de UNCITRAL Sobre Arbitraje Internacional Como Guía y Referencia Del Capítulo Sobre Arbitraje
Internacional de La Ley 1563 de 2012’
[Link] accessed 29 March 2024.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 188

En consecuencia, las leyes nacionales inspiradas en la Ley Modelo (especialmente aquellas

sancionadas luego de la enmienda de 2006) también trasladarían toda la responsabilidad sobre los
efectos de una medida dictada a la parte solicitante, que fue precisamente la parte que no dictó dicha
medida en un primer lugar.

El iura novit curia reza “el tribunal conoce el derecho”28, no “las partes conocen el derecho”. El
iura novit curia fue traspolado al arbitraje internacional bajo el adagio iura novit arbiter. Es el
árbitro el que conoce, interpreta y dicta el derecho. No las partes. Por tanto, es cuestionable (por
decir lo menos) la postura de la Ley Modelo.

Además, es curioso que el art. 17 G de la Ley Modelo exprese sin lugar a dudas que “el solicitante
de una medida cautelar o el peticionario de una orden preliminar será responsable de las costas y de
los daños y perjuicios que dicha medida u orden ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal
arbitral determine ulteriormente que, en las circunstancias del caso, no debería haberse otorgado la
medida o la orden.”, así como textualmente lo imitaron las leyes peruana, argentina y uruguaya (la
ley paraguaya guarda silencio al respecto) mientras que la ley colombiana habla de que “[…] El
tribunal arbitral podrá condenar en cualquier momento al peticionario de una medida cautelar o
de una orden preliminar a pagar las costas e indemnizar los daños y perjuicios que por su culpa
hubiere sufrido cualquier otra parte” (art. 87 ley colombiana).

Esta disposición colombiana se aleja del estándar impuesto por la Ley Modelo en 2 puntos:

-​ Aliviana la exigencia de que ipso jure sea el peticionante responsable (“podrá”).

-​ Prescinde del requisito de que la medida cautelar dañosa sea ulteriormente corregida o
notada por el tribunal arbitral.

Sin embargo, la excepción a esta regla es sin dudas, el art. 21 de la ley española de arbitraje, que
aparte de disponer expresamente la responsabilidad de los árbitros en caso de mala fe, temeridad o
dolo.

No se ven motivos suficientes para que esta disposición no sea aplicable al dictado de medidas
cautelares; es más, el art. 23 habla de “cumplir fielmente el encargo”, lo que incluye, instrucciones
y medidas cautelares.

B.​ Las reglas de arbitraje comercial internacional

En este apartado, se analizarán las disposiciones de algunos reglamentos relevantes de arbitraje

comercial internacional, como (i) el reglamento de la CNUDMI, (ii) el reglamento de la Cámara de
Comercio Internacional (“CCI”), (iii) el reglamento de la London Court of International Arbitration
(“LCIA”) y (iv) el reglamento de la Stockholm Chamber of Commerce (“SCC”).

28
RAE, ‘Definición de principio iura novit curia - Diccionario panhispánico del español jurídico - RAE’ (Diccionario
panhispánico del español jurídico - Real Academia Española)
[Link] accessed 29 March 2024.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 189

Resulta relevante analizar los reglamentos de arbitraje comercial internacional en este respecto,
pues en el caso de que la lex arbitri guarde silencio sobre este tema, si las reglas de arbitraje
internacional aplicables al litigio disponen algo sobre el punto, será aplicable la solución proveída
por dichas reglas. Si el reglamento guarda silencio al igual que la lex arbitri (o incluso la lex
causae), se estaría a merced de lo que decida el tribunal arbitral, el que tal como dijo JEFFREY
WILSON, tendría que cambiar de opinión luego que su opinión ya fue dada.

Una situación práctica ejemplificadora de esto no es difícil de imaginar: una disputa sometida a
arbitraje comercial internacional entre una parte de derecho peruano y una parte de derecho
paraguayo. La sede del arbitraje está en Francia. El arbitraje se desarrollará bajo el reglamento de la
CNUDMI. La ley de fondo aplicable es la ley paraguaya. Ni la ley peruana, ni la paraguaya, ni la
francesa, contienen una disposición acerca de la responsabilidad en caso de mal otorgamiento de
medidas cautelares. Pero el reglamento de arbitraje de la CNUDMI sí lo tiene.

Como resultado de esto, y en virtud de la autonomía de la voluntad, las leyes nacionales y los
reglamentos de arbitraje (la mayoría, de instituciones privadas) se ponen en pie de igualdad. Sin
embargo, se entiende que las leyes nacionales de arbitraje internacional son el fruto de un debate
parlamentario y ulteriormente debatidas públicamente y sancionadas conforme a la constitución del
país en que se adoptan. Las reglas institucionales, en cambio, son provisiones creadas por una
institución privada. Este dato tal vez sea de relevancia para los arbitrajes comerciales
internacionales contra Estados Soberanos.

Ni las reglas de la CCI, de la LCIA ni de la SCC contienen disposiciones acerca de la

responsabilidad en caso de mal concedidas medidas cautelares. Sin embargo, las reglas CNUDMI
sí, en su art. 26 (8), siguiendo la línea de la Ley Modelo:

El solicitante de una medida cautelar será responsable de las costas y de los daños y perjuicios que
dicha medida ocasione a cualquier parte, siempre que el tribunal arbitral determine ulteriormente
que, a la vista de las circunstancias del caso, la medida no debió haberse otorgado. El tribunal
arbitral podrá condenarle en cualquier momento de las actuaciones al pago de las costas y de los
daños y perjuicios.

VI. COLOFÓN

Dado que no hay uniformidad en la materia de medidas cautelares en las diferentes leyes nacionales
o reglamentos de arbitraje (si son adoptadas como órdenes, instrucciones o laudos parciales,
condiciones para la ejecución de las medidas cautelares dictadas en un arbitraje internacional, etc.),
la jurisprudencia siempre va a variar, sea de las cortes estatales en tanto que sedes de arbitraje o de
las instituciones privadas de arbitraje internacional.

Pero queda sin responder una pregunta crucial: ¿cómo se va a pretender la efectividad de las
medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional si ni las partes ni las autoridades
judiciales de la sede o del país de origen de una de las partes, sabe con precisión quién responde en
caso de que dichas medidas sean mal concedidas?
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 190

Un punto muy sensible es la validez de una medida cautelar dictada en contra de un Estado
Soberano. La jurisprudencia tampoco es pacífica en este respecto.

Existen disposiciones en algunas leyes nacionales para evitar solicitudes temerarias de medidas
cautelares, como es el caso del Perú, que en su Decreto de Urgencia 20/2020, dispuso que:

En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se
exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria,
incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el
tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/la juez/a
o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser
menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece
conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.

También existen disposiciones como la contemplada en el art. 89 de la ley 1563/2012 colombiana

de arbitraje que establece expresamente lo siguiente:

Motivos para denegar la ejecución de medidas cautelares decretadas por el tribunal

arbitral. Para la denegación de la ejecución de medidas cautelares decretadas por el
tribunal, se aplicarán las siguientes reglas:

La autoridad judicial solo podrá denegar la ejecución de una medida cautelar en los
siguientes casos y por las siguientes causales:

[...] b. De oficio, cuando:

Según la ley colombiana el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o

ii. La ejecución de la medida sería contraria al orden público internacional colombiano

Estas disposiciones apuntan a situaciones donde una parte en un arbitraje comercial internacional
busca el dictado de una medida cautelar contra la otra parte, que resulta ser un Estado Soberano. Si
bien no dicen nada expresamente sobre la responsabilidad del tribunal arbitral sobre las medidas
cautelares que dictó, en el caso peruano se exige una garantía apropiada cuando la medida afectaría
al Estado peruano y en el caso colombiano se podría denegar la ejecución judicial de toda medida
cautelar que contraríe disposiciones de orden público (internacional) colombiano y así
indirectamente trasladan de a poco la responsabilidad, que a inicio estaba enteramente sobre la parte
solicitante, al verdadero emisor de la decisión.
 CLÁUSULAS ESCALONADAS: ANÁLISIS ECONÓMICO DE
SU FUNCIONAMIENTO Y CONFLICTOS CON EL ÁRBITRO DE
EMERGENCIA
Rafael Gutiérrez Castillo1

Resumen: En diversos casos las cláusulas escalonadas han servido como método eficiente para
resolver los conflictos, métodos tales como la negociación, mediación o conciliación, en muchos
casos logran que el conflicto se resuelva de una forma menos adversarial.
Este artículo busca realizar un análisis de las cláusulas escalonadas desde un enfoque económico.
Además, busca proponer una solución a un problema latente como es el conflicto entre estas y las
medidas cautelares llevadas a cabo por un árbitro de emergencia.
Abstract: In several cases, multi-tiered dispute resolution clauses have served as an efficient
method to resolve conflicts; methods such as negotiation, mediation or conciliation in many cases
ensure that the conflict is resolved in a less adversarial way.
This article seeks to carry out an analysis of multi-tiered dispute resolution clauses from a law and
economic approach. Furthermore, it seeks to propose a solution to a latent problem such as the
conflict between these and the interim measures carried out by an emergency arbitrator.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..192
II. CLÁUSULAS ESCALONADAS……………………………………………………………192
A. Criterios establecidos para su cumplimiento………………………………………………196
B. Análisis económico de las cláusulas escalonadas………………………………………….196
III. ÁRBITRO DE EMERGENCIA……………………………………………………………197
A. Naturaleza del árbitro de emergencia y de su decisión…………………………………….198
B. Medidas cautelares que puede adoptar el árbitro de emergencia………………………….199
C. Criterios para el dictado de medidas cautelares…………………………………………..200
IV. CONFLICTO ENTRE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS Y MEDIDAS
CAUTELARES…………………………………………………………………………………...200
A. Soluciones propuestas……………………………………………………………………...201
V. POSIBLES RESPUESTAS DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO………………………203
VI. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………204

1
Abogado por la Universidad ESAN. Curso de derecho de la construcción en la Universidad Austral.
rafaelgutierrez078@[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 192

I.​ INTRODUCCIÓN

El arbitraje se fundamenta en la autonomía privada, es decir que las partes deben ser libres para
poder organizar sus propios acuerdos siempre y cuando no vayan en contra de las leyes ni del orden
público2.
En ese sentido, el arbitraje forma parte de lo que se conoce como las instituciones informales, es
decir acuerdos que surgen de forma inconsciente y que resuelven problemas de coordinación3.

En ese sentido, algunas de las figuras o instituciones que surgieron de forma espontánea dentro del
arbitraje son las cláusulas escalonadas y el arbitraje de emergencia.

Las cláusulas escalonadas son mecanismos que han sido diseñados con la finalidad de que las partes
en una controversia lleguen a una solución sobre la misma sin que se dé lugar a un proceso
adversarial como es el arbitraje.

Por otra parte, el árbitro de emergencia es una figura que se estableció con la finalidad de otorgar
medidas cautelares de forma eficiente antes de la constitución de un tribunal arbitral con la finalidad
de proteger los intereses de la parte que la interpone.

Ahora bien, en muchos casos se produce un conflicto entre ambas figuras, específicamente al
momento de iniciar un arbitraje, debido a que existe la posibilidad de que la parte que desea
interponer una medida cautelar sufra inconvenientes al no haber cumplido con la fase previa al
arbitraje.
Este artículo busca realizar un análisis de ambas figuras, asimismo se busca detallar los posibles
conflictos que se suscitan para luego esbozar las posibles soluciones propuestas.

II.​ CLÁUSULAS ESCALONADAS

Las cláusulas escalonadas son un tipo de cláusula de solución de controversias que prevé la
solución de una disputa mediante diversas fases o niveles antes de llegar al arbitraje4.

Este mecanismo puede proponer diversas formas de resolver el conflicto tales como la negociación,
conciliación, sometimiento de la disputa ante un ingeniero, arquitecto, etc5.

La finalidad de las cláusulas escalonadas es coadyuvar al desarrollo de un procedimiento más

eficiente, alentando la solución amigable de la controversia y evitando procedimientos que pueden
resultar innecesarios y costosos6.

2
PAULSSON, Jan. The idea of arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 2.
3
NORTH, Douglas, Instituciones, cambio institucional y desempeño económico, México D.F: Fondo de Cultura
Económica,1993, p. 59.
4
REDFERN, Alan - HUNTER, Martin, International arbitration, Oxford, Oxford University Press 2018, p. 99.
5
BORN, Gary, International commercial arbitration: Cases and materials, Kluwer Law International, 2021, p. 1191.
6
BORN, International commercial arbitration: Cases and materials, p. 1191.
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En esa misma línea, Redfern y Hunter señalan que algunas ventajas de las cláusulas escalonadas son
la búsqueda de que las partes resuelvan sus controversias de forma amigable, evitando
procedimientos más largos y costosos como el arbitraje. Sin embargo, las desventajas principales
radican en que en diversos casos las cláusulas en sí representan una obstrucción al proceso7.

En palabras de Gary Born, una de las mayores desventajas que suscitan las cláusulas escalonadas
son las disputas que generan diversos aspectos de las mismas tales como su obligatoriedad, las
consecuencias de su incumplimiento o su validez, dichas controversias han traído consigo una serie
de decisiones inconsistentes por parte de los tribunales arbitrales y judiciales, lo cual ha generado
mayor gasto de recursos tanto en tiempo como en dinero por parte de los litigantes lo cual resulta
paradójico respecto a la finalidad del arbitraje8.
Cada una de estas controversias ha sido desarrollada ampliamente por la doctrina y la
jurisprudencia. No obstante, para la finalidad de este trabajo es necesario hacer énfasis en las
distintas posturas respecto de las consecuencias del incumplimiento de las cláusulas escalonadas
para luego poder evaluar su relación con el árbitro de emergencia y las medidas cautelares.
En ese sentido, las principales posturas acerca de las consecuencias del incumplimiento de las
cláusulas escalonadas son la falta de competencia del tribunal arbitral, inadmisibilidad e
incumplimiento contractual, cada una de ellas con diversas consecuencias para el desarrollo del
arbitraje.
En el primer supuesto, en caso de que se determine que la falta de cumplimiento de una cláusula
escalonada genera la falta de competencia del tribunal arbitral se deberá poner fin a todo lo actuado
durante el procedimiento arbitral y se deberá iniciar un nuevo arbitraje, además, la decisión de
jurisdicción del tribunal podrá ser sometida a control posterior mediante el proceso de anulación de
laudo. Por otra parte, en caso se determine que el incumplimiento de una cláusula genera la
inadmisibilidad, el tribunal suspenderá el arbitraje hasta que las partes cumplan con el mecanismo
pactado9.
Por último, existe una postura que señala que el incumplimiento de una cláusula escalonada es un
incumplimiento contractual el cual genera una indemnización por daños y perjuicios10.
Algunas posiciones doctrinarias que podemos resaltar son la de los autores Born y Šćekić quienes
señalan que las consecuencias del incumplimiento de una cláusula escalonada dependen de la
naturaleza jurídica de la misma11.

7
REDFERN - HUNTER, International arbitration, p. 100.
8
BORN, International commercial arbitration: Cases and materials, p. 1192.
9
RODRÍGUEZ ARIAS ARANGUREN, Ana. “Análisis del tratamiento de las cláusulas multinivel ante un incumplimiento de
los escalones previos en el ámbito nacional e internacional”, Universidad Pontificia Comillas, 2022, p. 25-27.
10
RODRÍGUEZ ARIAS ARANGUREN, “Análisis del tratamiento de las cláusulas multinivel ante un incumplimiento de los
escalones previos en el ámbito nacional e internacional”, p. 28
11
BORN, Gary - ŠĆEKIĆ, Marija. “Pre- arbitration procedural requirements: ‘a dismal swamp’” En CARON, David D. et
al. Practicing virtue: Inside international arbitration, Oxford University Press, 2015, p. 242.
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Así, en caso la cláusula sea considerada como una cuestión previa al arbitraje su incumplimiento
puede traer como consecuencia la incompetencia o inadmisibilidad, el primer supuesto se producirá
en caso se considere que el tribunal arbitral carece de autoridad hasta que se cumpla con los
escalones previos. Por el contrario, se señalará que el incumplimiento genera inadmisibilidad en
caso se considere que el tribunal sí tiene jurisdicción, pero que es necesario el cumplimiento de la
fase previa para que se puedan revisar los méritos de la controversia.
Siguiendo con el planteamiento de los autores antes mencionados, en caso se considere que la
naturaleza jurídica de las cláusulas es contractual, la determinación de las consecuencias del
incumplimiento deberá hacerse en función de los términos acordados y solo se concluirá que el
tribunal carece de autoridad cuando las partes así lo indiquen de manera expresa12.
Por su parte, Roque Caivano señala que el incumplimiento de una cláusula escalonada no es un
cuestionamiento a la jurisdicción debido a que esta proviene del convenio arbitral celebrado entre
las partes, en consecuencia, el tribunal puede decidir acerca de su propia competencia y por ende
sobre el cumplimiento del escalón previo. Además, señala que en caso se determine que no se ha
cumplido la cláusula pactada, el tribunal deberá suspender el procedimiento, es decir declarar
inadmisible la demanda, dicha solución, que va en concordancia con el principio kompetenz -
kompetenz también tiene implicaciones prácticas respecto a los costos del procedimiento, pues en
caso se adopte la tesis jurisdiccional se plantean diversas interrogantes respecto a si se puede
nombrar a los mismos árbitros o si se puede replantear la demanda, adicionalmente el mecanismo
de las cláusulas escalonadas podría utilizarse de mala fe para obstaculizar el desarrollo del
procedimiento e incluso podría producirse la prescripción de la acción13.
En la jurisprudencia tampoco existe una opinión uniforme respecto a cuáles deben ser las
consecuencias del incumplimiento de las cláusulas escalonadas, algunos ejemplos que podemos dar
a conocer son los casos en donde se decidió que mientras las partes no cumplan con la cláusula
escalonada, estas no podrán iniciar el arbitraje debido a que el tribunal carece de jurisdicción14,
contrariamente, existen otros casos en donde se decidió que el cumplimiento de una cláusula
escalonada no es una condición para activar la jurisdicción arbitral sino que esta constituye un
mecanismo procedimental cuyo incumplimiento genera la suspensión del procedimiento15.
En ese orden de ideas, estamos de acuerdo con la posición que señala que el incumplimiento de una
cláusula escalonada genera que el tribunal no pueda decidir sobre el fondo de la controversia hasta

12
BORN – ŠĆEKIĆ, “Pre- arbitration procedural requirements: ‘a dismal swamp’” En CARON, et al. Practicing virtue:
Inside international arbitration, p. 245.
13
CAIVANO, Roque, “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (Negociación, mediación o conciliación
previas al arbitraje)” En: SOTO COAGUILA, Carlos A. Tratado de derecho arbitral: El convenio arbitral Tomo I, Grupo
Editorial Ibáñez, Bogotá, 2011, pp. 82-84.
14
Judgment of the High Court of Justice of England and Wales, “Emirates Trading Agency LLC v. Prime Mineral
Exports Private Limited” 01/07/2014;United States Court of Appeals, Eleventh Circuit “Kemiron Atlantic Inc v.
Aguakem International Inc”, 08/05/2002; Court Appeal – Civil Appeal N° 12 “International Research Corp PLC v.
Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd and another ”, 18/10/2013.
15
English Commercial Court, “Republic of Sierra Leone v. SL Mining Ltd.”, 15/02/2021; American Arbitration
Association, “George Weis v. America 9 Construction”, 22/08/2022; Court of appeal of the Republic of Singapore -
Civil Appeal No 178, “BTN v. BTP”, 2022.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 195

que las partes cumplan con el mecanismo pactado, es decir que se produce un problema de
admisibilidad de la demanda y no uno de falta de jurisdicción ya que esta fue otorgada al tribunal al
momento en que las partes celebraron el convenio arbitral y decidieron someter sus controversias
por este medio.
Ahora bien, existe una postura que señala que en caso el arbitraje sea considerado de naturaleza
jurisdiccional, las cláusulas escalonadas carecerían de validez pues configurarían un límite al
debido proceso16, los autores señalan que dicha invalidez se fundamenta en que al tener el arbitraje
el carácter de jurisdicción, deberían aplicarse las mismas reglas que se aplican a la jurisdicción
natural.
Así las cosas, el derecho de acceso a la jurisdicción es definido como el derecho que tienen los
individuos de buscar protección ante los órganos jurisdiccionales en caso sus intereses se vean
lesionados. Asimismo, para lograr que dicho derecho se materialice es necesario que se eliminen
ciertos límites o barreras que impiden la consecución del mismo, límites que pueden ser
económicos (exceso de costos), sociológicos (cuestiones culturales) o jurídicos (formalismos
innecesarios17).
En ese sentido, una cláusula escalonada no calza dentro de ninguna de las tres limitaciones a la
tutela jurisdiccional que fueron descritas en el párrafo precedente. Sin embargo, podríamos decir
que una fase previa al arbitraje podría ser considerada por algunos como una barrera económica al
ser considerada un costo excesivo pues el valor de los bienes y el costo de oportunidad es subjetivo,
es decir que es inherente a la valorización que cada individuo le otorgue.
Aun así, consideramos que una cláusula escalonada no puede ser considerada como un límite al
debido proceso o a la tutela jurisdiccional debido a que el debido proceso, si bien es un derecho
fundamental a todos los mecanismos que brindan jurisdicción, tiene diversas formas de ser aplicado
y se caracteriza por tener un contenido distinto en función a las características y naturaleza de cada
proceso o procedimiento18, por esta razón, el debido proceso en sede arbitral no puede ir en contra
de las características del arbitraje tales como la flexibilidad y la autonomía que tienen las partes
para poder fijar las reglas del procedimiento que llevan a cabo.
En ese aspecto, una cláusula escalonada no constituye un impedimento a la jurisdicción ni una
vulneración al debido proceso arbitral debido a que esta se fundamenta en la flexibilidad que otorga
el arbitraje y en la autonomía de la voluntad que estas poseen para fijar los términos del convenio
arbitral y del procedimiento ante el tribunal arbitral.

16
SERVÁN, Nicolás - YANO, Nicolás, “El gran dilema: El problema de las cláusulas escalonadas en el Perú”, Revista
Themis N° 79, 2020, p. 103.
17
PRIORI POSADA, Giovanni, F. El proceso y la tutela de los derechos, Fondo editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 2019, pp. 83-89.
18
SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge, “Arbitraje y proceso civil ¿Vecinos distantes? El debido proceso en sede arbitral”,
IUS ET VERITAS, N° 37, p. 46.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 196

Aunado a ello, una cláusula escalonada de solución de controversias no solo no puede ser
considerada como una obstrucción a la jurisdicción, sino que es por sí misma un medio de
obtención de justicia que buscan los individuos mediante mecanismos autocompositivos19.
A.​ Criterios establecidos para su cumplimiento

Sobre el cumplimiento de las cláusulas escalonadas hemos visto cuáles son las consecuencias de
incumplirlas. Sin embargo, existen diversos criterios para determinar si estas deberán cumplirse o
no.
En primer lugar, se debe revisar el lenguaje que han establecido las partes en la cláusula y si estas
han decidido que la etapa previa al arbitraje será obligatoria o facultativa20.
Ahora, en caso la etapa previa sea obligatoria, esto significa que las partes deberán cumplirla en
función del principio de buena fe y respeto al pacto estipulado21. Sin embargo, surgen problemas
respecto al momento en que la etapa previa se ha cumplido, además de la forma de probar dicho
cumplimiento22.
En ese sentido, uno de los criterios establecidos para el cumplimiento de una cláusula escalonada es
el de definiteness, el cual señala que las cláusulas escalonadas deberán estar redactadas con criterios
precisos y objetivos23.
B.​ Análisis económico de las cláusulas escalonadas

Ahora bien, para poder entender el beneficio de las cláusulas escalonadas respecto al incentivo que
tienen las partes de evitar un litigio, es necesario explicar los conceptos de optimismo relativo y
pesimismo relativo.

En ese sentido, las partes generalmente tienen diferentes expectativas respecto a lo que sucederá en
un litigio por lo que se dice que estas pueden tener optimismo o pesimismo relativos. Se dice que
las partes son relativamente optimistas cuando el demandante espera una gran condena hacia el
demandado y este último espera no ser condenado o la obtención de una condena pequeña, por el
contrario, se dice que las partes son relativamente pesimistas cuando es el demandado quien
considera que deberá soportar una gran condena y el demandante piensa que no podrá ganar el
juicio o la condena será pequeña24.

19
RIVAS CASO, Gino, “El rol de la justicia en el procedimiento y conclusión de los MARCS y el proceso judicial”,
Revista Themis, N°71, 2017, pp. 101-103.
20
CAIVANO, “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (Negociación, mediación o conciliación previas al
arbitraje)” En: SOTO COAGUILA, Tratado de derecho arbitral: El convenio arbitral Tomo I, p. 78.
21
CAIVANO, “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (Negociación, mediación o conciliación previas al
arbitraje)” En: SOTO COAGUILA, Tratado de derecho arbitral: El convenio arbitral Tomo I, p. 79.
22
CAIVANO, “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (Negociación, mediación o conciliación previas al
arbitraje)” En: SOTO COAGUILA, Tratado de derecho arbitral: El convenio arbitral Tomo I, p. 87.
23
FILE, Jason, “United States: Multistep Dispute Resolution Clauses” en IBA Legal Practice Division, Mediation
Committee Newsletter, London, 2007, p.3.
24
COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 2016, p. 457.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 197

Las cláusulas escalonadas son importantes desde un punto de vista de reducción de costos en la
medida que, debido a la naturaleza no adversarial de dicho mecanismo, las partes intercambian
información de forma voluntaria, lo cual ayuda a reducir su optimismo relativo y facilita que estas
lleguen a un acuerdo antes que se produzca el litigio. Por otra parte, cuando las partes son
relativamente pesimistas respecto al litigio estas buscarán ocultar información, lo cual también
promoverá los acuerdos25.

Este fenómeno también puede explicarse en términos de aversión al riesgo y aversión a la pérdida,
debido a que si una parte considera que tiene probabilidades de ganar el juicio, ésta preferirá la
seguridad que le otorga un arreglo extrajudicial. Por el contrario, en caso una parte considere que va
a perder, al tener aversión a las pérdidas, preferirá continuar con el litigio26.
Adicionalmente, la celebración de un arreglo previo al proceso reduce los costos sociales del
mismo, los cuales consisten en los costos administrativos y los costos de los errores, es decir el
costo social que conlleva un resultado equivocado al finalizar el proceso. Esto es así debido a que al
utilizar un método autocompositivo las partes no incurren en los costos que se deben utilizar para
hacer funcionar el aparato jurisdiccional. Además, se reducen los costos del error debido a que las
partes llegan a un acuerdo que satisface a ambos27.

III.​ ÁRBITRO DE EMERGENCIA

La figura del árbitro de emergencia tiene relevancia respecto de la interposición de medidas

cautelares antes del inicio del procedimiento arbitral, medidas que tienen carácter de urgencia.
En el caso de los arbitrajes institucionales, cuando una de las partes solicita el árbitro de
emergencia, este decidirá sobre la aplicación de una medida cautelar en un periodo de tiempo corto
que puede ser de 2 días28.
Esto se produce debido a que existen casos en donde las partes necesitan que se preserven
evidencias o se protejan activos de forma eficiente por lo que la aplicación del árbitro de
emergencia se vuelve necesaria para que dicte esta medida, medida que luego podrá ser revisada por
el tribunal arbitral una vez constituido29.
Si bien es posible que un juez pueda asistir a las partes frente a la interposición de una medida
cautelar, la figura del árbitro de emergencia genera ciertas ventajas tales como la confidencialidad
del procedimiento, la especialización del árbitro y la facilidad del idioma en caso se trate de
medidas que deben ser ejecutadas en países con idiomas distintos30.

25
COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 2016, p. 460.
26
COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 2016, p. 461.
27
COOTER, Robert - ULEN, Thomas, Derecho y economía, Fondo de Cultura Económica, México, 2016, p. 463.
28
MARKERT, Lars – RAWAL, Raeesa, “Emergency arbitration in investment and construction disputes: An uneasy fit?”,
Journal of international arbitration, Volumen N° 37, 2020, p. 132.
29
REDFERN - HUNTER, International arbitration, p. 313.
30
MARKERT, Lars – RAWAL, Raeesa, “Emergency arbitration in investment and construction disputes: An uneasy fit?”,
Journal of international arbitration, Volumen N° 37, 2020, p. 132.
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A.​ Naturaleza del árbitro de emergencia y de su decisión

En este acápite haremos una breve descripción de las posturas adoptadas respecto a la naturaleza
jurídica del árbitro de emergencia y de la decisión que emite, cabe señalar que dicha discusión,
aunque parezca relevante sólo a nivel teórico, será de mucha importancia a nivel práctico tal como
veremos en los siguientes párrafos cuando abordemos la problemática de la ejecución de medidas
cautelares emitidas por los árbitros de emergencia.
Respecto a la naturaleza del árbitro de emergencia, existen ordenamientos jurídicos que han
decidido poner fin a esta discusión señalando que el árbitro de emergencia sí debe ser considerado
un árbitro, tal es el caso de la ley de arbitraje de Singapur.
Sobre el particular, la sección 2 de dicha norma señala qué es lo que se entiende por tribunal
arbitral, especificando que dentro de dicho término se considera al árbitro de emergencia.
Ahora bien, es preciso señalar que existen posturas que señalan las razones por las que el árbitro de
emergencia no podría ser considerado un Árbitro como tal.
En ese sentido Cárdenas31 señala los argumentos de quienes consideran dicho punto de vista, dichos
argumentos se resumen en que el árbitro de emergencia no es un verdadero árbitro pues no emite
una decisión final sobre la controversia, adicionalmente se señala que el árbitro de emergencia no
puede ser considerado un árbitro pues el tribunal aún no se ha constituido y su decisión cautelar
puede ser revisada por el mismo.
Siguiendo con lo anterior, el autor antes mencionado32 afirma que dicha postura carece de sustento
pues el hecho que el árbitro de emergencia no emita la decisión final sobre la controversia no hace
que este deje de ser un árbitro ya que de la misma forma existen jueces que solo se encargan de
decidir sobre medidas cautelares, además el hecho que la medida pueda ser revisada por el tribunal
tampoco desacredita al árbitro de emergencia pues lo mismo sucede con las decisiones de otros
tribunales arbitrales y judiciales.
Ahora, respecto a la naturaleza de la decisión que debe emitir el árbitro de emergencia, esta puede
ser emitida en forma de orden procesal o laudo.
En ese sentido, Born33 señala que las ventajas de que la medida sea emitida mediante una orden son
que dicha orden requiere de menor formalidad que un laudo y su contenido es menos extenso. Sin
embargo, la desventaja de este documento radica en la dificultad de su ejecución por los órganos
jurisdiccionales.
Ahora bien, algunos cuerpos normativos han decidido terminar con esta discusión señalando que las
medidas cautelares emitidas por un árbitro de emergencia son ejecutables, tal es el caso de la
sección 2 de la ley de arbitraje de Singapur y el literal b del artículo 22 de la ley de arbitraje de
Hong Kong.

31
CÁRDENAS, Juan P., “El árbitro de emergencia”, Revista ALARB, 2024, p. 160.
32
CÁRDENAS, Juan P., “El árbitro de emergencia”, Revista ALARB, 2024, p. 161.
33
BORN, International commercial arbitration: Cases and materials, pp. 3666-3667.
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Así las cosas, no existe una posición unánime en la jurisprudencia respecto a la naturaleza de la
decisión del árbitro de emergencia ya que mientras algunas decisiones sostienen que esta tiene
carácter de laudo (Giedo van der Garde B.V. & another v. Sauber Motorsport, Pacific Reinsurance
Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp)34 35 existen otros casos en donde se ha determinado
que dicha decisión no es final por lo que no puede ser considerada como un laudo (Al Raha Grp.
For Tech. Servs Servs. v. PKL Servs. Inc)36.
Sin embargo, un inconveniente presentado respecto a considerar la decisión del árbitro de
emergencia como un laudo es que este puede ser susceptible de control posterior mediante el
recurso de anulación de laudo arbitral, tal fue el caso en Yahoo Inc v Microsoft Corporation37 en
donde una de las partes solicitó la anulación de la decisión, no obstante, el juez decidió no aplicar
dicha medida.
Con una fundamentación distinta, en el caso Chinmax Medical Systems Inc. c. Alere San Diego,
Inc38, el juez decidió no anular la decisión del árbitro de emergencia bajo la premisa de que esta no
tiene carácter definitivo, en consecuencia, puede ser revisada por el tribunal arbitral.
Compartimos dicha postura debido a que el recurso de anulación de laudo arbitral se fundamenta en
el control posterior que tienen las cortes sobre ciertas cuestiones del laudo, las cuales están
establecidas de forma taxativa en función de la ley aplicable. Sin embargo, dicho control se produce
luego que se haya cuestionado dichas causales a través del tribunal arbitral en base al principio
kompetenz – kompetenz.
Por estos motivos, debido a que una vez se constituya el tribunal arbitral, éste podrá revisar la
medida cautelar y concluimos que el recurso de anulación no sería aplicable.
B.​ Medidas cautelares que puede adoptar el árbitro de emergencia

De acuerdo con Born39, las medidas cautelares que pueden adoptarse pueden clasificarse en órdenes
que preservan el status quo, órdenes que impidan el agravamiento de la disputa, órdenes que
requieren el cumplimiento de una obligación, órdenes que garanticen los costos procesales, órdenes
que busquen preservar activos, medidas antiproceso, entre otros.
En esa misma línea, cada una de las medidas antes mencionadas puede ser tomada por el tribunal
arbitral dependiendo del caso y de la conveniencia de la parte que lo solicita, dichas medidas
pueden clasificarse principalmente en medidas de no innovar, es decir aquellas que buscan

34
Supreme Court of Victoria, “Giedo Van Der Garde BV & Giedo Gijsbertus Gerrit Van Der Garde v. Sauber
Motorsport AG”, SCAI Case No. 300315ER, 2014.
35
U.S. Court of Appeals for the Ninth Circuit, “Pacific Reinsurance Management Corp. v. Ohio Reinsurance Corp.”,
1991.
36
ICDR, “Al Raha Group for Technical Services v. PKL Services INC. ”, Case No. 01-18-0003-0632.
37
United State District Court, S.D. New York, “Yahoo Inc v Microsoft Corporation”, 2013.
38
ICDR, “Chinmax Medical Systems Inc. c. Alere San Diego, Inc”, Award No. 657-10.
39
BORN, International commercial arbitration: Cases and materials, pp. 3650-3662.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 200

mantener el estatus quo y las medidas innovativas que buscan que se realice alguna acción con la
finalidad de impedir daños futuros40.
C.​ Criterios para el dictado de medidas cautelares

Siguiendo con este acápite, es preciso señalar los requisitos que debe tomar en cuenta un tribunal
para poder dictar medidas cautelares, tal como lo señala Born41, los requisitos que deben tomarse en
cuenta son los siguientes:
Riesgo de daño irreparable. La parte que solicita la medida cautelar deberá probar que en caso
aplique la medida cautelar sus intereses se verán perjudicados.
Ahora, lo que hará el tribunal en estos casos es hacer un balance entre el daño provocado a la
contraparte y el daño que se produciría a quien solicita la medida cautelar en caso esta no sea
aplicada.
Urgencia. Se refiere al perjuicio que puede provocar el paso del tiempo en caso no se lleve a cabo la
medida, es decir que se necesita que esta se produzca lo más rápido posible debido a que esperar a
la decisión final puede ser perjudicial.
Probabilidad de éxito. No se trata de que se decida sobre el fondo de la controversia al momento de
emitir la medida cautelar, sino que la evaluación debe realizarse en base a la fortaleza del reclamo
del demandante y las probabilidades de éxito que tiene.
Por otra parte, Richard Posner ha establecido una fórmula para poder decidir respecto al
otorgamiento de medidas cautelares la cual señala que estas deberán otorgarse sólo si el daño
sufrido por el que solicita la medida multiplicado por la probabilidad de éxito es mayor que el daño
de la contraparte multiplicado por la probabilidad de obtener una decisión a su favor42.
Hemos señalado líneas arriba que una de las finalidades del proceso es la reducción de los costos de
error los cuales pueden producirse en caso se decida de forma incorrecta frente a una medida
cautelar.

IV.​ CONFLICTO ENTRE LAS CLÁUSULAS ESCALONADAS Y MEDIDAS CAUTELARES

Una de las mayores problemáticas que existen frente a los arbitrajes de emergencia es cuando el
convenio arbitral celebrado contiene fases previas o escalonadas teniendo como escalón final al
arbitraje43, esta figura se produce principalmente en los contratos de construcción en donde se
producen fases previas tales como negociación o mediación y luego una fase vinculante tal como un
dispute board.

40
COLLANTES ROJAS, Christian, M., “No utilizar en caso de emergencia: 5 patologías latentes en el procedimiento de
árbitro de emergencia peruano”, Revista Themis, N° 77, 2020, p. 267.
41
BORN, International commercial arbitration: Cases and materials, pp. 3645.
42
POSNER, Richard, Economic analysis of law, Wolters Kluwer, New York, 2014, p. 880.
43
MARKERT, Lars – RAWAL, Raeesa, “Emergency arbitration in investment and construction disputes: An uneasy fit?”,
Journal of international arbitration, Volumen N° 37, 2020, p. 138.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 201

Claro ejemplo de ello se produce en los contratos estandarizados FIDIC en donde antes de iniciar el
arbitraje primero las partes deben someter su controversia a un ingeniero, posteriormente deberán
someterla ante el dispute board para luego al final poder acudir al arbitraje en caso ésta no sea
resuelta.
En ese sentido, Caivano44 afirma que sí es posible interponer medidas cautelares sin que se haya
cumplido con las fases previas al arbitraje. Sin embargo, la problemática surge debido a que los
plazos para iniciar el arbitraje o constituir el tribunal arbitral son demasiado cortos.
Así, el reglamento arbitral de la CCI del año 2021 establece en el inciso 6 del artículo 1 de su
apéndice para el arbitraje de emergencia que el procedimiento terminará en caso no se recibe la
solicitud de arbitraje en un plazo de 10 días.
Por otra parte, las reglas del centro de arbitraje SIAC establecen que la solicitud de una medida
cautelar deberá hacerse junto con la solicitud de arbitraje. Sin embargo, el borrador de las reglas de
dicho centro, emitidas en 2024 señalan que el procedimiento de árbitro de emergencia podrá
realizarse antes del inicio del procedimiento arbitral siempre y cuando la solicitud de arbitraje se
envíe en un plazo de 5 días.
El ordenamiento jurídico peruano no es ajeno a esta realidad ya que si bien en la ley de arbitraje no
se hace mención al árbitro de emergencia, el inciso 4 del artículo 47 establece que en caso se
interpongan medidas cautelares antes del arbitraje, la solicitud de arbitraje deberá interponerse en
un plazo de 10 días o en todo caso el tribunal deberá constituirse en un plazo de 90 días, señala
además que en caso no se cumplan dichos plazos la medida cautelar caduca de pleno derecho.
Otro problema que surge respecto del conflicto que estamos tratando es cuando tanto el árbitro de
emergencia como el mecanismo pre arbitral tienen la facultad de emitir medidas cautelares45, dicho
supuesto puede producirse cuando se pacta un dispute board el cual, de acuerdo con la ley aplicable
y lo estipulado por las partes, podrá emitir medidas cautelares, es decir que estamos frente a un
conflicto de competencia entre ambos mecanismos.
A.​ Soluciones propuestas
En la doctrina se han propuesto soluciones para poder lidiar con el conflicto existente entre los
medios escalonados y el árbitro de emergencia.
Una de estas propuestas consiste en que el árbitro de emergencia emita la medida cautelar y dicte
una orden para que el plazo se suspenda mientras las partes cumplen con el mecanismo previo.46

44
CAIVANO, “Las cláusulas ‘escalonadas’ de resolución de conflictos (Negociación, mediación o conciliación previas al
arbitraje)” En: SOTO COAGUILA, Tratado de derecho arbitral: El convenio arbitral Tomo I, p. 85.
45
CÁRDENAS, Juan P., “El árbitro de emergencia”, Revista ALARB, 2024, p. 182.
46
SCHEFFER, Gustavo, “El árbitro de emergencia y el dispute board coexistencia y compatibilidad”, Revista ALARB,
2024, p. 124.
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Otra alternativa consiste en que se emita la medida cautelar por el árbitro de emergencia y que en un
plazo de 10 días se envíe la solicitud de arbitraje además de una solicitud en donde se busque la
suspensión del arbitraje mientras las partes cumplen con la fase previa47).
Somos de la opinión que la medida idónea a aplicar debería ser esta última en vista que tal como
hemos visto líneas arriba, el incumplimiento de una fase previa genera la suspensión del
procedimiento arbitral. En ese sentido, solicitar la suspensión del arbitraje al mismo tiempo que se
interpone la demanda no solo es acorde con la teoría esbozada respecto del incumplimiento de
cláusulas escalonadas, sino que permite que las partes puedan cumplir con el mecanismo previo y
respetar los términos estipulados en su cláusula de solución de controversias además de respetar el
derecho a la tutela cautelar, el cual forma parte del derecho al debido proceso.
Ahora, respecto al segundo problema descrito el cual versa sobre el conflicto de competencia para
emitir medidas cautelares entre el árbitro de emergencia y un mecanismo previo tal como un dispute
board, es preciso señalar que el reglamento de arbitraje de la CCI del año 2012 en el literal c del
inciso 6 de su artículo 29 contempla que el árbitro de emergencia no será aplicable en caso las
partes hayan acordado otro procedimiento prearbitral, es decir que dicho reglamento tiene como
premisa la renuncia implícita al árbitro de emergencia cuando las partes escogen un mecanismo pre
arbitral que puede emitir medidas cautelares como podría ser un dispute board. Sin embargo, dicha
renuncia implícita ya no se encuentra en el reglamento del año 2021, lo cual dificulta en gran
medida la determinación de competencia entre ambos mecanismos.
Sobre el particular, el reporte sobre los procedimientos de arbitraje de emergencia publicado por la
secretaría de la CCI48 señala que en caso de conflicto de competencia entre un árbitro de emergencia
y un dispute board, será este último quien adopte la medida siempre y cuando se encuentre
constituido y que la protección cautelar que pueda ofrecer sea similar a la del árbitro de emergencia.
Aplicando esto al ordenamiento jurídico peruano, tenemos que los principales centros de arbitraje
del país han decidido no aplicar la figura del árbitro de emergencia en la contratación pública, tal es
el caso del reglamento de la Cámara de Comercio Americana (AMCHAM) que excluye la
posibilidad de utilizar dicho mecanismo cuando el estado sea parte o el reglamento del 2024 del
centro de arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú que eliminó dicha figura.
Respecto a los dispute boards, en el Perú se tiene la figura de la junta de resolución de disputas JRD
y en los contratos de obra que tienen financiamiento de entidades extranjeras o multilaterales
generalmente se aplican contratos estandarizados tales como FIDIC o NEC, cabe resaltar que la
nueva ley de contratación pública, que aún no entra en vigencia, contempla el uso de contratos
estandarizados a los proyectos de obra pública.
En ese orden de ideas, para poder determinar quién tendría la competencia para emitir medidas
cautelares habría que determinar cuál de los dos mecanismos genera mayor protección cautelar.

47
SCHEFFER, Gustavo, “El árbitro de emergencia y el dispute board coexistencia y compatibilidad”, Revista ALARB,
2024, p. 125.
48
ICC, Comission on emergency arbitration proceedings, 2019, p.13.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 203

En primer lugar, hay que destacar la naturaleza contractual de un dispute board, en palabras de
Beisteiner citada por Paredes49, el dispute board es de naturaleza contractual por lo que una decisión
emitida por este no puede calificar como una decisión arbitral por ende carece de jurisdicción, en
consecuencia, el incumplimiento de una medida cautelar dará lugar a un reclamo de incumplimiento
contractual.
Por otra parte, hemos visto que en el caso del arbitraje de emergencia este sí es considerado como
un árbitro por lo que la medida cautelar tiene mayor posibilidad de ser ejecutada en caso de
incumplimiento.
En conclusión, en el ámbito nacional un árbitro de emergencia otorgará mayor protección cautelar
que una JRD o un dispute board debido a que el primero es considerado como un árbitro y su
decisión tiene carácter jurisdiccional, lo cual facilita la asistencia judicial en caso dicha medida
necesite ser ejecutada forzosamente.

V.​ POSIBLES RESPUESTAS DESDE EL ANÁLISIS ECONÓMICO

La problemática en la que estamos enfocados puede ser abordada desde el análisis económico del
derecho, específicamente desde lo que se conoce como incumplimiento eficiente.
Hemos visto que las cláusulas escalonadas tienen naturaleza contractual por lo que estas se
encuentran sujetas al principio de pacta sunt servanda y la buena fe, principios esenciales para el
derecho de los contratos. Sin embargo, existen casos en donde los sujetos se ven incentivados al
incumplimiento debido a que las ganancias del mismo exceden a las ganancias derivadas del
cumplimiento contractual50
Aplicado al caso en concreto, puede ser que el tribunal arbitral al percatarse que se ha interpuesto
una medida cautelar sin haberse cumplido con la fase previa al arbitraje decida no suspender las
actuaciones, sino que por el contrario decida pasar por alto dicho cumplimiento al considerar que el
incumplimiento generará un mayor beneficio para el procedimiento arbitral en su totalidad.
En ese sentido, puede existir un supuesto en donde el demandante tenga una alta probabilidad de
ganar y el tribunal decida que es ineficiente que las partes incurran en un procedimiento previo
innecesario incurriendo en mayores costos, de esta forma se reducen los costos administrativos del
procedimiento. Además, se reducen los costos de error en el sentido que el procedimiento arbitral se
vuelve más célere y eficiente, haciendo que la sociedad tenga mayor confianza en dicho medio.
Por último, en el supuesto de jurisdicciones en donde se considere que el incumplimiento de una
cláusula escalonada genera una cuestión de falta de jurisdicción, el tribunal puede decidir pasar por
alto la fase previa con la finalidad que este no pierda su jurisdicción y se produzca la caducidad de
la medida cautelar al no encontrarse constituido el tribunal.

49
PAREDES CARBAJAL, Gustavo, “Jugando a las vencidas: Dispute boards vs árbitro de emergencia”, Derecho &
sociedad, N° 55, 2020, p. 263.
50
POSNER, Richard, Economic analysis of law, Wolters Kluwer, New York, 2014, p. 168.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 204

VI.​ CONCLUSIONES

Las cláusulas escalonadas son mecanismos que tienen las partes para resolver sus controversias
mediante diversos pasos antes de llegar al arbitraje, dichas cláusulas se fundamentan en la
autonomía que tienen las partes y al igual que cualquier contrato éstas deberán ser cumplidas. Sin
embargo, existen algunos supuestos en donde es más eficiente el incumplimiento de dicho
mecanismo con la finalidad de que el procedimiento sea más célere.

En caso de que se interponga una medida cautelar antes de iniciar el procedimiento arbitral, la
mejor alternativa para evitar que esta caduque es presentar la solicitud de arbitraje dentro del plazo
junto con una solicitud para que se suspendan las actuaciones del tribunal mientras las partes
cumplen con la fase previa.

El árbitro de emergencia debe ser considerado como un árbitro y su decisión respecto de una
medida cautelar es ejecutable por lo que dicho mecanismo otorga mayor seguridad a la tutela
cautelar de quien lo solicita en comparación de otros mecanismos como un dispute board.

Si bien se concluye que el incumplimiento de una cláusula escalonada genera la inadmisibilidad de

la demanda y la suspensión del arbitraje, existen opiniones distintas a lo largo de la casuística por lo
que un árbitro podría argumentar mediante la teoría del incumplimiento eficiente en casos que se
considere que este carece de jurisdicción debido a que las partes no han cumplido con la etapa
previa.
 MÁS ALLÁ DEL SOMBRERO, ¿CÓMO RECUSAR A UN
ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE ROLES Y REPETIDAS
DESIGNACIONES? ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA
PRÁCTICA COMERCIAL Y DE INVERSIONES
Rodrigo Hesse Martínez1 & Santiago Adriazola Bayá2

Resumen - Esta investigación recoge el estándar aplicado en la práctica internacional para combatir
la falta de apariencia de imparcialidad en árbitros ocasionada por la duplicidad de roles
(double-hatting, role confusion y back scratching) y multiplicidad de designaciones. Se demuestra
que la aversión del mercado en asumir riesgos por elegir nuevas opciones ha debilitado la
legitimidad del arbitraje y, como reacción, el estándar comenzó a mutar hacia uno basado en la
diversidad meritocrática antes que prestigio (capital simbólico hacia capital moral). En este
contexto, se propone un argumento económico para modular la intensidad del estándar de
recusación en mercados arbitrales pequeños como el de inversiones, en contraste con uno más
grande como el comercial. Para ello se utiliza un fuerte componente estadístico para medir el
tamaño de ambos mercados y establecer una relación directamente proporcional con su intensidad
(mientras más grande el mercado, más estricto el estándar).

Abstract - This research reflects the standard applied in international practice to combat the lack of
appearance of impartiality in arbitrators caused by the duplicity of roles (double-hatting, role
confusion and back scratching) and multiple designations. It is proven that the reluctance of the
market to assume risk for new options has weakened the legitimacy of arbitration and, as a
reaction, the standard started to shift towards one based on meritocratic diversity rather than
prestige (symbolic capital towards moral capital). In this context, an economic argument is argued
to modulate the intensity of the challenge standard in small arbitration markets such as the
investment market in contrast to a larger one such as the commercial one. To do so, a strong
statistical component is used to measure the size of both markets and establish a directly
proportional relationship with the intensity of the standard (the larger the market, the stricter the
standard).

I. ¿DE QUÉ TRATA ESTE TRABAJO?......................................................................................206

II. LA DUPLICIDAD DE ROLES Y LAS REPETIDAS DESIGNACIONES……………….207

1
Bachiller en Derecho (LL.B) por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima (Perú) con Diploma de
Especialidad en Soluciones de Controversias. Asistente Legal del Área de Arbitraje Internacional del Estudio Muñiz. Ex
pasante de la Secretaría Permanente de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI). Contacto: rhessem@[Link]; Linkedin: Rodrigo Hesse Martínez.
2
Licenciado en Derecho, Universidad Católica Boliviana “San Pablo”, Regional La Paz “UCB”. Ex Orador del Equipo
de Arbitraje de Societatis Arbitrium. Asociado en el equipo de resolución de controversias del Estudio Jurídico Moreno
Baldivieso. Contacto: sadriazola@[Link]; Linkedin: Santiago Adriazola Baya.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 206

III. PRÁCTICA RECHAZADA A NIVEL INTERNACIONAL: REACCIONES…………211

IV. LA DUPLICIDAD DE ROLES Y MÚLTIPLES DESIGNACIONES COMO
FENÓMENOS ECONÓMICOS………………………………………………………………..215
V. SACANDO LA CABEZA DE LA ARENA: MERCADOS ARBITRALES CON POCAS
OPCIONES……………………………………………………………………………………….217
A. Demanda…………………………………………………………………………………....218
B. Oferta……………………………………………………………………………………….219
VI. EL EFECTO NEGATIVO DEL CAPITAL SIMBÓLICO EN MERCADOS
ARBITRALES GRANDES: CUANDO EL “SIMBOLISMO” CREA ESCASEZ
ARTIFICIAL……………………………………………………………………………………..222

I.​ ¿DE QUÉ TRATA ESTE TRABAJO?

Este artículo demuestra que el estándar de recusación por falta de apariencia de imparcialidad,
duplicidad de roles y repetidas designaciones debe ser aplicado según el tamaño del mercado
relevante. En este sentido, será más estricto en mercados donde auténticamente hayan varias
opciones (como suele ser el caso en arbitrajes comerciales) y más leve en mercados pequeños como,
por ejemplo, el de inversiones o deportivo.

Lo especial de este trabajo es que propone un argumento económico para demostrar que la mayor o
menor intensidad elegida debe ser en función del tamaño del mercado arbitral donde se aplique. En
este sentido, este trabajo no teoriza sobre la conveniencia o validez de estas situaciones en el
arbitraje (tampoco si realmente afectan la imparcialidad). Este ha sido materia de múltiples
estudios. Cuando se aborde el estándar será de manera descriptiva y compilatoria.

Existen otras investigaciones que han estudiado estos fenómenos sin adoptar una postura sobre su
validez. Langofrd, Behn & Lie y Dezalay & Garth han medido estadísticamente el tamaño del
mercado arbitral, así como la frecuencia con la que estos fenómenos se han manifestado en el
tiempo (aunque en diferentes momentos y usando diferentes métricas)3. Puig adoptó una
metodología sociológica para explicar los criterios bajo los cuales un árbitro resultaba más valioso
que otro para ser designado4 (preferencias por género, clase social, educación, nacionalidad, edad,
entre otros). Los resultados de esta investigación sirvieron de base para que Langford, Behn & Lie

3
LANGFORD, Malcom, “The changing sociology of the investment arbitration market: The case of Double-Hatting”, en
BULL, Cavinde, et al., Arbitration’s Age of Enlightment?, ICCA Congress Series N° 21, 2022; DEZALAY, Yves. - GARTH,
Bryan G., “Dealing in Virtue: International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal
Order”, Chicago University Press, 1996.
4
PUIG, Sergio, “Social Capital in the Arbitration Market”, European Journal of International Law, Volumen 25, 2014,
p. 387.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 207

expliquen los datos estadísticos que reunieron sobre el mercado arbitral y el grado de influencia que
tenían los llamados power brokers5.

El artículo utiliza los resultados de estas investigaciones para proponer una modulación razonable
del estándar de recusación vigente por duplicidad de roles y repetidas designaciones.

II.​ LA DUPLICIDAD DE ROLES Y LAS REPETIDAS DESIGNACIONES

El arbitraje no se rige -formalmente- bajo un sistema de precedentes (stare decisis) y cada árbitro es
libre de ignorar la decisión de otro árbitro o juez, pero las leyes de arbitraje les permite integrar
silencios procedimentales con los principios y costumbres arbitrales.

Para integrar costumbres las partes argumentan la existencia de un estándar en cada caso concreto
tomando como referencia otros casos donde se hayan resuelto materias similares y, de esta forma, se
genera un efecto dominó en la práctica arbitral hasta que se crean tendencias sobre diversos temas6.
De hecho, como plantea Hamilton, uno de los principales dilemas del árbitro radica en cómo
balancear la teoría y práctica pues el rol del árbitro no solo es decidir una disputa legal sino
contribuir a la formación del derecho7.

Sin embargo, cuando no hay un estándar construido (por lo menos no uno uniforme) lo que queda
es acudir a los principios arbitrales y aspectos primales del derecho arbitral. En el mejor de los
casos, hay diferentes estándares propuestos por diferentes sectores y alguno de estos podría resultar
más apropiado para el caso concreto.

La duplicidad de roles y múltiples designaciones son práctica común para el abogado arbitral pues
lo común es tener algún tipo de experiencia antes de volverse árbitros. Los impactos de esta práctica

5
LANGFORD, Malcolm, et al. “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, Journal of International
Economic Law, Volumen 20, Issue 2, 2017, p. 304. (“However, the extent of double hatting has never been measured. It
remains the subject of anecdote and casual observation. Furthermore, it is not uncommon to hear claims that the
practice is decreasing over time with the implication that the ethical concerns are less sharp today – but no evidence is
offered for such assertions”).
6
El artículo 19 de la Ley Modelo UNCITRAL permite al tribunal arbitral dirigir el procedimiento como considere
apropiado cuando la ley ni el pacto entre las partes regulen alguna actuación en específico. En el párrafo 35 de los
comentarios de la secretaria, se explica lo siguiente: “La facultad discrecional supletoria del tribunal arbitral es
igualmente importante pues permite que éste sustancie las actuaciones según las características especiales de cada
caso, sin las limitaciones impuestas por la legislación interna que suele aplicarse, incluso la que rige la práctica de la
prueba. Además, proporciona la base para dar muestras de iniciativa a fin de solucionar toda cuestión procesal no
contemplada en el acuerdo de arbitraje ni en la Ley Modelo”.
7
HAMILTON BYRNE, William, “The influence of legal scholars on the development of international investment law”,
Journal of International Economic Law, Vol 27, 2024, p. 279.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 208

en la imparcialidad de los árbitros son inciertos y ha sido duramente criticada en los últimos años8 y
hasta prohibida.

Esta incertidumbre ha impedido que la práctica internacional uniformice el estándar porque el

problema subyacente enfrente dos aspectos esenciales del arbitraje: especialidad vs imparcialidad.
En efecto, uno de los principales atributos de arbitrar es poder elegir a un profesional cuya
experiencia y especialidad técnica, calcen con lo que necesita el caso. Sin embargo, esto también
implica tener un número más reducido de especialistas que será más chico en función de que tan
exigente es el perfil del árbitro que se busque.

En algún punto, conforme una misma empresa o estudio de abogados tengan casos provenientes de
la misma industria o contrato, comenzará a repetir árbitros porque auténticamente los considera
como la mejor opción para resolver su caso. Del mismo modo, esos mismos abogados podrían ser
buscados por clientes como litigantes o expertos para representarlos en ese mismo tipo de casos
donde la discusión puede que sea similar.

Para un sector de la práctica internacional, cuando cualquiera de estas situaciones comienza a

suceder, existen dudas razonables sobre la imparcialidad del árbitro. Desde este punto comienzan
los problemas porque no hay un conjunto de reglas éticas comunes que regulen la conducta del
árbitro y, si bien existen el deber de ser imparcial e independiente, no hay una definición unánime
de qué significa eso9.

Entrando a detalle, la duplicidad de roles o double hatting es una situación de hecho10 donde un
mismo profesional ocupa dos o más roles en procedimientos diferentes. Esta coincidencia puede ser
simultánea o pasada. Asimismo, puede que la coincidencia sea subjetiva (en razón de las partes o
sus abogados) u objetiva (en razón de la materia discutida).

En la práctica, esta coincidencia genera dudas sobre la imparcialidad e independencia de los árbitros
por ocupar otros cargos como árbitro, experto, litigante, in-house counsel, juez, miembro de un
consejo o corte de arbitraje, entre otros. Sin embargo, la respuesta de los centros de arbitraje,

8
SANDS, Phillipe, “Conflict and Conflicts in Investment Treaty Arbitration: Ethical Standards for Counsel”, en ROVINE,
Arthur (ed.), Contemporary Issues in International Arbitration and Mediation: The Fordham Papers (New York: Brill,
2012), pp. 28–49; SANDS, Phillipe, “Developments in Geopolitics – The End(s) of Judicialization?”, 2015 ESIL
Conference Closing Speech, 2015; LEVINE, Judith, “Dealing with Arbitrator “Issue Conflicts” in International
Arbitration”, Dispute Resolution Journal 60, 2006; MACKENZIE, Ruth - SANDS, Phillipe, “International Courts and
Tribunals and the Independence of the International Judge”, Harvard International Law Journal, Volumen 47, 2003, p.
271; BRUBAKER, Joseph, “The Judge Who Knew Too Much: Issue Conflicts in International Adjudication”, Berkeley
Journal of International Law, Vol 26, 2008, p. 111.
9
GIORGETTI, Chiara, “The Transformation of International Organizations-Specialization, New Iniatives, and Working
Methods-Some Observations on the Work of UNCITRAL Working Group III”, Journal of International Economic Law,
Vol. 26, 2023, p. 48.
10
Se destaca la expresión “situación de hecho” para acentuar la naturaleza fenomenológica de la duplicidad de roles.
Como es simplemente un hecho es un dato neutral sin un valor positivo o negativo inherente.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 209

comités de anulación y cortes estatales ha sido variada. El debate es igual de variado entre los
autores11, pero la postura mayoritaria reconoce que existen casos donde la duplicidad afecta la
imparcialidad del árbitro o, por lo menos, genera dudas razonables12.

Por un lado, llama la atención el posible conflicto de intereses generado por las repetidas
designaciones (árbitro hincha). En general, la sola existencia del “árbitro de parte” o “wing
arbitrator” ha planteado dudas sobre la real imparcialidad del árbitro por el interés económico que
podría tener en seguir siendo designado (especialmente si su práctica se limita a ser árbitro o
experto)13, con mayor razón hay dudas cuando se sigue designando a la misma persona.
Un tercero también podría pensar que está adoptando ciertas posturas en el laudo para alinearse a
cierto tipo de perfil buscado por un tipo de cliente (ejemplo: Estados, empresas o inversionistas14)
cuando el laudo será público. Conflicto similar tienen los expertos legales presentados por una parte
que deben balancear las necesidades de su “cliente” -o lo esperado por el mercado- con su real
opinión15.16

11
SUCHARITKUL, VANINA, “The Ban on Double Hatting in Investment Arbitration: A Double Edged Sword?”, National
Law School Business Law Review, Vol. 7, 2021.
12
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., “Investment Arbitration in the New Era: Engine or Obstacle in the Fight Against
Climate Change”, Jus Mundi Arbitration Review, Vol 1, Issue 1, 2024, p. 73; BORN, Gary, “International Commercial
Arbitration”, tercera edición, 2024, Capítulo 12.5, Sección [k].
13
Pellet considera que uno podría pensar que repetidas designaciones podría contribuir a una mayor consistencia
jurisprudencial en el arbitraje de inversiones, pero la reputación y el interés por ser nuevamente designado (por la parte
o entidad) podría influir en la decisión del árbitro. En PELLET, Alain, “Seven Cardinal Sins of Investment Dispute
Settlement”, Jus Mundi Arbitration Review, Vol 1, Issue 1, 2024, p. 53. Por otro lado, el Comisionado de Comercio de
la Unión Europea ha expresado que el sistema de designación de árbitros no es apto para el siglo XXI, MUSAU,
Benjamin M, “Balancing Private Rights and Public Order in Investor-State Arbitration: the PCA Experience”, The
American Review of International Arbitration, Vol 30, No. 1, 2019, p. 51.
14
HAMILTON BYRNE, William, “The influence of legal scholars on the development of international investment law”,
Journal of International Economic Law, Vol 27, 2024, pp. 290-291. Para el autor, esto puede suceder para asegurar:
“…which raises the spectre of this form of ‘double hatting’ as a kind of normative enterprise conducted by the
arbitrator/academic to secure appointments. Further insight into this dynamic can be drawn taking a closer look at the
scholarship produced by arbitrators”.
15
PELLET, Alain, “Seven Cardinal Sins of Investment Dispute Settlement”, Jus Mundi Arbitration Review, Vol 1, Issue 1,
2024, p. 42: (“If they are off the record, this does not pose any particular problem: the client (generally the law frm of
the party requesting the opinion) may or may not use the opinion requested, produce it or not, quote it or not. Things
are more complicated when the report is intended to be annexed to the pleadings: in this case, it is often necessary to
‘negotiate’ foot by foot, or even comma by comma, to maintain one’s own point of view and not give in to pressure from
the client”). WARREN, Elizabeth, “no emplearía jueces independientes. En su lugar, abogados corporativos muy bien
remunerados pasarían de representar a corporaciones un día a tomar decisiones al día siguiente. Puede que eso tenga
sentido en un arbitraje entre dos corporaciones, pero no en casos entre corporaciones y gobiernos. Si eres un abogado
que busca mantener o atraer clientes corporativos bien remunerados, ¿qué tan probable es que decidas en contra de esas
corporaciones cuando te toque ocupar el asiento del juez?”
16
La senadora estadounidense y ex candidata presidencial Elizabeth Warren escribió en un artículo de opinión que el
sistema de solución de disputas de inversiones internacionales (ISDS)
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 210

En la práctica, también llaman la atención designaciones entre abogados como favores (back
scratching) o, una vez en el cargo, la posibilidad de que el árbitro adopte cierta postura en el laudo
para volverse famoso o citarse a sí mismo en otro caso donde es litigante (role confusion) 17.

Por el otro lado, existe preocupación por la influencia intelectual que un rol pueda tener sobre la
capacidad del árbitro de conocer la disputa con “mente abierta”. Esta influencia se conoce como
issue conflict y consiste en un sesgo académico que un árbitro pueda arrastrar por su experiencia
previa o simultánea como litigante, académico, experto o miembro de una corte de arbitraje (entre
otros roles).

Como precisa Menon, cuando un árbitro conoce un caso sobre una materia particular que también
conoce como litigante, cabe la duda razonable sobre la influencia que pueda tener una experiencia
sobre la otra18. Ziadé explica que el intellectual predilection cruza la línea cuando el árbitro se
vuelve incapaz de resolver un caso concreto únicamente en función de los hechos y la ley19.
Sin embargo, como en el arbitraje cada caso toma como referencia la “práctica internacional” para
crear derecho cuando la ley o la voluntad de las partes es silenciosa o imprecisa, los árbitros deben
tener alguna posición básica pre-definida sobre cuestiones abstractas que les permita resolver el
caso concreto20. Esto choca fuertemente con la idea de que un árbitro no puede tener conceptos
preconcebidos por ser una forma de sesgo21.
Ambos lados expresan preocupaciones válidas, especialmente porque la duplicidad de roles es
destacada como una experiencia valiosa y contribuye al perfil profesional de cualquier abogado;
pero, al mismo tiempo, el acaparamiento del mercado arbitral por la misma gente debilita la
legitimidad del arbitraje (con lo que ello implica para su imparcialidad).

17
PARK, William, “Arbitrator Integrity: The Transient and the Permanent”, San Diego Law Review, Vol 46 , p. 648.
18
MENON, Sundaresh, “A Tale of Two Systems: The Public and Private Faces of Investor-State Dispute Settlement”
ICSID Review, Vol 37, No. 3, 2022, p. 632. Ver también: PELLET, Alain, “Seven Cardinal Sins of Investment Dispute
Settlement”, Jus Mundi Arbitration Review, Vol 1, Issue 1, 2024, p. 54: (“Even if the same person were sufficiently
schizophrenic to be able to disregard his or her current cases as counsel when sitting as an arbitrator, the fact remains
that, if the legal problems posed (and, even more so, the facts) are similar, an impartial observer could have at least a
reasonable doubt about his or her objectivity. Moreover, the practice of double-hatting may encourage – or at least
allow – ‘back-channeling”). En contraste, ZARBIYEV reporta que algunos académicos occidentales han incluso adoptado
dos posturas teóricas opuestas al representar a inversionistas extranjeros en un caso y luego publicando papers
sosteniendo lo contrario. ZARBIYEV, Fuad, “These are my principles. If you don’t like them I have others. On
justifications of foreign investment protection under international law”, Journal of International Economic Law, Vol 26,
2026, p. 540.
19
ZIADÉ, Nassib G., “How Many Hats can a Player Wear: Arbitrator, Counsel and Expert? ”, ICSID Review, Vol 24,
Issue 1, 2009, p. 50.
20
HAMILTON BYRNE, “The influence of legal scholars on the development of international investment law”, p. 290.
21
Esto también podría involucrar el grado de influencia que tiene la formación jurídica de una persona (desde la
universidad hasta la tradición legal) en la existencia de un sesgo. Ver también: VAN HAERSOLTE-VAN HOF, JACOMIJN J.,
“Impartiality and independence: fundamental and fluid”, Arbitration International, Vol 37, 2021, p. 606.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 211

Si la ética del árbitro por sí sola es complicada, aplicarla para limitar una práctica comúnmente
aceptada por décadas es incluso más difícil. Langford, Behn & Lie advierten que “Double hatting
as an expert witness while at the same time acting as arbitrator or legal counsel in another case
may also be problematic, but that requires a more nuanced ethical discussion” 22.

La ética ha adquirido cada vez más atención en el debate académico conforme se ha perdido
confianza en el “sistema”, al ser percibida como un grupo de older white men23, con ausencia de
transparencia en la selección de árbitros24, third party funders25, law firm-driven litigation26,
excessive collegiality27 y un alto nivel de gastos arbitrales28. Esta percepción de que el arbitraje es
un círculo cerrado alimenta las críticas hacia el double hatting.

Como se puede advertir, estamos ante una discusión llena de grises que impactan directamente en el
funcionamiento del mercado de árbitros, expertos legales y litigantes. La ausencia de una solución
que satisfaga ambos intereses (imparcialidad y especialidad) hace muy difícil encontrar un estándar
uniforme para recusar a un árbitro por cualquiera de las situaciones antes descritas.

III.​ PRÁCTICA RECHAZADA A NIVEL INTERNACIONAL: REACCIONES

Existe una fuerte discusión sobre cuál es la mejor manera de abordar la duplicidad de roles y la falta
de consenso se ve reflejada en la diversidad de propuestas. Mientras un sector argumenta por

22
LANGFORD, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 304, pie de página 20.
23
Ver también: GREENWOOD, Lucy - BAKER, C. Mark, “Getting a Better Balance on International Arbitration Tribunals”,
Arbitration International, Vol. 28, 2012, p. 653; FRANCK, Susan et al, “The Diversity Challenge: Exploring the
“Invisible College” of International Arbitration”, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 43, 2015, p. 429; VAN
HARTEN, Gus, “The (Lack of) Women Arbitrators in Investment Treaty Arbitration”, Columbia FDI Perspectives, No.
59, 2012.
24
Ver también, GIORGETTI, Chiara, “Who Decides Who in International Investment Arbitration”, University of
Pennsylvania Journal of International Law, Vol. 32, 2014, 431; PUIG, Sergio, “Blinding International Justice”, Virginia
Journal of International Law, Vol. 56, 2017.
25
Ver: ROGERS, Catherine, “Gamblers, Loan Sharks and Third-Party Funders”, en ROGERS, Catherine, “Ethics in
International Arbitration”, Oxford University Press, 2014.
26
Ver: EBERHARDT, Pia – OLIVET, Cecilia, “Profiting from Injustice: How Law Firms, Arbitrators, and Financiers are
Fueling an Investment Arbitration Boom”, Corporate Europe Observatory”, 2012.
27
Ver: PUIG, Sergio, “Blinding International Justice”, Virginia Journal of International Law, Vol. 56, 2017.
28
Ver: FRANCK, Susan, “Rationalizing Costs in Investment Treaty Arbitration”, Washington University Law Review, Vol.
88, 2011, p. 769.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 212

soluciones orgánicas (mediante recusaciones)29, la otra apuesta por adicionalmente dictar de códigos
de conducta30 o lineamientos que sugieran su revelación. Esta última opción toma especial
relevancia ante la ausencia de un estándar uniforme de recusación.

En este contexto, la ausencia de una real reforma progresiva desesperó a los actores del arbitraje y,
como precisa Verhoosel, la ausencia de consenso sobre la respuesta adecuada ante el double hatting
y designaciones de parte ha generado reformas invasivas (aquellas que prohíben de plano la
duplicidad de roles)31.

Una de las formas más eficientes de canalizar cualquiera de estas reacciones (progresiva o invasiva)
hacia la adopción de un capital moral como nuevo criterio asignador de valor es la promulgación de
códigos de conducta. Si bien Born, considera que la emisión de múltiples códigos sólo fragmentaría
el estándar32, Reed & Sim sostienen que existen diversas opiniones sobre los deberes éticos del
árbitro, incluyendo el double-hatting y un código de ética sería una necesidad básica33. El esfuerzo
mayoritario ha preferido la segunda opción.

Como primer gran ejemplo destaca el Código de Conducta para árbitros elaborado conjuntamente
por la secretaría de Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(CNUDMI o UNCITRAL en inglés) y del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas
a Inversiones (CIADI o ICSID en inglés) (en adelante, “Código de Conducta de la CNUDMI”)
aprobado a inicios del 2024 como respuesta a la inconformidad de los Estados involucrados en
arbitrajes de inversión ante la falta de diversidad y transparencia en la designación de árbitros

29
De Brabandore informa que se han propuesto ideas para una solución “orgánica” en lugar regulaciones para evitar la
prohibción del double hatting lo que podría ser una barrera para una mayor diversidad en: De BRABANDERE, Eric, “The
2019 Duth Model Bileteral Investment Treaty: Navigating the Turbulent Ocean of Investment Treaty Reform”, ICSID
Review, Vol 36, No. 2, 2021, P. 335. Ver también, GARCÍA DE CORTÁZAR, Elena, “Diversity and inclusion: the long road
ahead”, Leadership, Legitimacy, Legacy: A Tribute to Alexis Mourre, 24 de octubre de 2022, p. 9: (“Some argue this
measure will be good for diversity, as it is precisely the individuals that are already overrepresented in ISDS that
primarily benefit from double hatting. So, a ban in this respect will make them choose between acting as counsel and
acting as an arbitrator. As it is generally much more profitable to act as a counsel than to act as an arbitrator, there is
hope that this measure will leave space for others and make parties broaden the search for potential arbitrators”)
30
LAHLOU, Yasmine, “Will the controversy over double-hatting ruin arbitration”, Leadership, Legitimacy, Legacy: A
Tribute to Alexis Mourre, 24 de octubre de 2022, p. 11: (“the ISDS system as we know it has effective mechanisms of
addressing the risks flagged by the proponents of a partial or complete limits on double hatting. The system can always
be improved and ex ante prohibition rules on double hatting may seem easier to apply and enhance predictability as
well as efficiency (in those few cases in which arbitrators do not voluntarily resign after being challenged). Yet, there is
a broader complex ecosystem, in which the honest application of timeless principles to specific situations should remain
the rule”)
31
VERHOOSEL, Gaëtan, “Keynote Address-Uncanny: Investment Arbitration’s Three Tales of Trouble”, The American
Review of International Arbitration, Vol. 30, No. 3, 2019, p. 9.
32
BORN, International Commercial Arbitration, p. 101.
33
REED, Lucy - SIM Christine, “Potential Investment Treaty Appellate Bodies: Open Questions”, NUS Centre for
International Law Collection of Articles on an Appellate Body in ISDS”, ICSID Review, Vol 32, No. 3, 2017, p. 694.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 213

(donde se tomaron como insumos diversos tratados en materias de inversión que incluyeron como
anexo códigos de conducta34).

El Artículo 4 del Código de Conducta de la CNUDMI establece que:

A menos que las partes litigantes acuerden otra cosa, el árbitro no actuará concurrentemente
como representante legal o perito en ningún otro proceso que se refiera a: a) la misma
medida o medidas; (…) o c) la misma disposición o disposiciones del mismo instrumento de
consentimiento35.
Esta limitación refleja el interés de la comunidad arbitral por evitar que el mercado se concentre en
las mismas manos, pues tiene un impacto negativo en la confianza. Si bien conocer dos casos
vinculados no implica necesariamente una “contaminación cruzada”, este instrumento refleja una
preocupación que quiebra la apariencia de neutralidad necesaria para cumplir la función de árbitro.

Los centros de arbitraje también han publicado códigos de ética36. El Singapore International
Arbitration Centre (SIAC) posee el Code of Ethics for Arbitrators donde destaca un reconocimiento
expreso al issue conflict como supuesto de parcialidad del árbitro. El Hong Kong International
Arbitration Centre (HKIAC) no posee una estipulación tan expresa, pero establece que el árbitro
deberá actuar libre de cualquier sesgo y deberá revelar cualquier interés o relación con las partes
que afecte su imparcialidad (o afecte su apariencia).

El literal c, apartado S18, del Código de Arbitraje Deportivo del Tribunal Arbitral del Deporte
(TAS) establece que “Los árbitros y mediadores/as del TAS no podrán actuar como abogados o
expertos de una parte ante el TAS”. Para Schiappa-Pietra & Mejía, esto demuestra que la regulación
de este fenómeno no acarrea consecuencias contra la especialidad del arbitraje y ejecutar esta
restricción no afecta la correcta y equitativa designación de árbitros37.

La China Maritime Arbitration Commission (CMAC) posee un Code of Conduct for Arbitrators
cuyo artículo II prohíbe al árbitro representar a una de las partes sin distinguir entre el caso concreto
o cualquier otro caso (aunque resulta obvio que aplica para ambos). El artículo III prohíbe que un
árbitro asuma un caso si ha discutido previamente sobre él con cualquier de las partes o haber
presentado opiniones técnicas como asesor anteriormente.
34
Ver Anexo B del Draft Code of Conduct for Adjudicators in Investor-State Dispute Settlement (NAFTA, Unión
Europea-Singapur IPA, Australia-Japon EPA, CETA, CTPP Unión Europea-Vietnam FTA e IPA; e Indonesia-Australia
CEPA)
35
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional & Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones, “Código de Conducta de la CNUDMI para Árbitros en la Solución de Controversias
Relativas a Inversiones”, 2024.
36
Ver Tambien Código Ético para Árbitros Internacionales de la IBA de 1987; el Código Ético de la AAA de 2004; las
Directrices del Chartered Institute of Arbitrators (CIArb) sobre Entrevistas de Candidatos a Árbitros de 2007 y su
revisión de 2016; Nota orientativa sobre revelación que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI; Código de Buenas
Prácticas Arbitrales del Club Español del Arbitraje del 2019.
37
SCHIAPPA, Pietra, et al, Pasando el sombrero: una revisión del double-hatting desde la experiencia internacional y su
influencia en la concentración de funciones dentro del circuito arbitral peruano, Advocatus No. 43, 2023, p. 338.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 214

La International Bar Association (IBA) incorporó en 2014 diecinueve (19) situaciones donde
podrían existir conflictos derivados de la duplicidad de roles: siete (7) en Listado rojo renunciable;
doce (12) en el Listado Naranja y otros adicionales en el Listado Verde38. En su nueva versión del
2024, un (1) supuesto fue eliminado de la lista roja y uno (1) del Listado Naranja. En este último
Listado ocho (8) nuevos supuestos fueron agregados incluyendo duplicidad de roles entre la
asunción como árbitro y su participación como miembro del centro de arbitraje, así como en mock
trials relacionados al caso39.

A nivel de controversias de inversiones, existe una nueva generación de tratados que ha incorporado
regulaciones sobre la duplicidad de roles en la forma de códigos de conducta o provisiones
expresas40. El Código de Conducta del Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica establece
expresamente que:

Una vez seleccionado, un árbitro se abstendrá, mientras dure el procedimiento, de actuar

como asesor o experto o testigo designado por las partes en cualquier controversia pendiente
o nueva sobre inversiones en virtud del Acuerdo global y progresivo de asociación
transpacífica o cualquier otro acuerdo internacional41.

Igualmente, el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA) entre Canadá y la Unión Europea
establece que: “una vez designados, se abstendrán de actuar como asesores o expertos o testigos
designados por las partes en cualquier controversia pendiente o nueva controversia sobre
inversiones en virtud de este o cualquier otro acuerdo internacional”. Esta prohibición se replica en
el Modelo de Tratado Bilateral de Inversiones de los Países Bajos. Ambos casos son la respuesta
más radical que ha tenido la comunidad frente a la pérdida de legitimidad (abandonar el arbitraje) y
otros ejemplos (como la prohibición al double hatting en procesos ante la Corte Internacional de
Justicia) son planteados como una respuesta sistémica al problema42. Lo particular es que no se

38
IBA Council, “IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, 23 de octubre de 2014.
39
IBA Council, “IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration” 25 de mayo de 2024.
40
THOMAS, Christopher J. - DHILLON, Harpreet, “The Foundations of Investment Treaty Arbitration: The ICSID
Convention, Investment Treaties and the Review of Arbitration Awards”, NUS Centre for International Law Collection
of Articles on an Apellate Body in ISDS, ICSID Review, Vol 32, No. 3, 2017, p. 467: “The Convention’s rather terse
treatment of arbitrator qualifications and conduct stands in sharp contrast to recent attempts to deal with such issues as
conflicts of interest, the unanticipated phenomenon of ‘double-hatting’ (a person acting simultaneously as counsel and
arbitrator in different investment treaty cases) and so on. These issues have been addressed by the inclusion of
provisions in treaties that either contemplate the State parties formulating codes of conduct after the treaty enters into
force, or actually setting out in detail in the treaty what additional duties arbitrators must comply with”)
41
Para mayor análisis, se recomienda CÁMARA CHUMBES, Angela - YANO TSUHA, Nicolas D., “¿Uno o dos sombreros?:
Lineamientos para una regulación del double-hatting en arbitrajes de inversión”, Forseti. Revista de Derecho, Volumen
9, No. 13, 2021, p. 73, pie de página 35.
42
Aunque no es arbitraje, es relevante apreciar de forma referencial la prohibición al double-hatting que existe en la
Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (ICJ por sus siglas en inglés). Para mayor información ver
LAHLOU, Yasmine, “Will the controversy over double-hatting ruin arbitration”, Leadership, Legitimacy, Legacy: A
Tribute to Alexis Mourre, 24 de octubre de 2022, p. 11
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 215

tratan de tratados que regulen la designación de árbitros sino la creación de un tribunal permanente
de inversiones de dos niveles43.

Estas preocupaciones también se han visto reflejadas en la agenda del Grupo de Trabajo III de
UNCITRAL que exhibe como elementos de reforma del Investor-State Dispute Settlement (ISDS)
la promulgación de un código de conducta (cumplido), un tribunal permanente multilateral de
inversiones, y mecanismos de apelación (ver documentos de trabajo).

IV.​ LA DUPLICIDAD DE ROLES Y MÚLTIPLES DESIGNACIONES COMO FENÓMENOS ECONÓMICOS

Una de las principales preocupaciones de limitar de cualquier manera la duplicidad de roles y

múltiples designaciones es su impacto en la cantidad de árbitros disponibles en mercados donde la
cantidad de árbitros es bastante reducida frente a la cantidad de casos. Es decir, restringir el acceso a
un recurso escaso.

En la designación de árbitros, no todos los profesionales pueden ser designados, sea por
especialidad o imparcialidad. Ambas son cualidades para un arbitraje justo y eficaz44, pero la
cantidad de veces que una parte designa a una misma persona impacta cómo compite para ocupar
otros roles donde su perfil sea necesario. Como se anticipó, dado que el camino a volverse árbitro
comúnmente conlleva una experiencia previa como litigante por exigencia del mercado, separar
roles no es tan fácil como suena ni tampoco es común:

(...) many legal counsel seeking to become full time arbitrators cannot justify giving up their
counsel practice when there is no guarantee that arbitral appointments will come in the
future. Therefore, under this scenario, it is inevitable that some double hatting will occur
during the transitionary period between the time an individual acts primarily as counsel to
the time that they become a full-time arbitrator.45

Esta experiencia previa implica que la vasta mayoría de abogados deberá primero ocupar otros roles
antes de poder limitarse al de árbitro. En este sentido, la propia línea de carrera del abogado
especializado en arbitraje limita el pool de árbitros a un grupo selecto de personas.

Mankiw define la escasez como la existencia de recursos limitados y que, por tanto, no puede
producir todos los bienes y servicios que las personas desearían tener46. En el arbitraje, la
concentración de casos en pocas manos ocurre cuando, realmente, no hay suficiente gente con
capacidad y experiencia para la cantidad creciente de casos en mercados pequeños, o cuando
quienes distribuyen estos recursos crean escasez por no administrar los recursos eficientemente

43
CÁMARA CHUMBES - YANO TSUHA “¿Uno o dos sombreros?: Lineamientos para una regulación del double-hatting en
arbitrajes de inversión, p. 74.
44
BLACKABY, Nigel, et al, Redfern and Hunter on International Arbitration, Oxford University Press, 2015, p. 21
45
BUERGENTHAL, THOMAS, “The Proliferation of Disputes, Dispute Settlement Procedures and Respect for the Rule of
Law”, Transnational Dispute Management, 2006, disponible en :
[Link] .
46
MANKIW, Gregory, Principios de Economía, Harvard University, sexta edición, p. 4
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 216

(designaciones negligentes o prácticas “anticompetitivas” como el role confusion, back scratching o

árbitro hincha).

Especialmente en mercados grandes, se asigna mayor valor a quienes exhiban la mayor capacidad o
especialidad posible sin que eso necesariamente implique ser el mejor. Es decir, el criterio de
designación se basa en la reputación por los altos costos de transacción involucrados en “encontrar
talentos ocultos” (sin información, el riesgo de designar a un outsider o desconocido es mayor).
Como consecuencia de un “sistema” regido por apariencias, habrá una escasez de árbitros porque
será muy caro identificar el pool total de opciones y será más responsable limitarse a los grandes
nombres o designaciones previas47.

En este sentido, la finitud del recurso principal del mercado arbitral (servicio de árbitro) es el límite
de veces o circunstancias donde un especialista puede asumir el rol de árbitro sin perjudicar su
apariencia de imparcialidad y, colateralmente, la legitimidad del arbitraje.

En efecto, la concentración de casos en pocas manos debilita la confianza en el arbitraje como

método de solución de controversias. Como bien precisan Cámara & Yano, citando a Lew, Mistelis
& Kroll, reconocer y evitar los conflictos de intereses es la base de la credibilidad y la legitimidad
del sistema48. Sin embargo, el acceso a la información ha crecido abismalmente durante los últimos
años (lo que continuará sucediendo) y, por ende, ampliar el pool de árbitros es cada vez menos
riesgoso.

En Moneyball, Michael Lewis explora cómo la sabermetría o sabrmetrics transformó la selección

de jugadores de béisbol, permitiendo que equipos con recursos limitados compitieran de manera
efectiva al identificar y aprovechar talento subestimado. Este enfoque no sólo es relevante en el
mundo del deporte, sino que también encuentra paralelismos en el mercado arbitral, donde se ha
advertido que la dependencia de "grandes nombres" por el temor a asumir riesgos ante nuevas
opciones han debilitado la legitimidad del arbitraje.

Promulgar un pool más diverso de árbitros no solo permitiría aprovechar talento infravalorado sino
revitalizar la confianza en el sistema. El auge del capital simbólico como moneda de cambio (donde
el valor de un sujeto recae en su reputación) permitió al mercado arbitral explotar los servicios de
quienes consideró ideales porque reunió a las partes litigantes con sus “árbitros ideales” sin asumir

47
Al respecto, es curioso lo que afirma Gaillard: “being an arbitrator has become a social professional category of its
own, the socio-professional category is broader in that it includes all the small world that interacts in international
arbitration litigation: arbitrators, of course, but also lawyers (and their associates) – and that is not necessarily
healthy”. GAILLARD, Emmanuel, Sociology of International Arbitration, Arbitration International, Vol. 31, 2015, pp.
1-17.
48
CÁMARA CHUMBES, Angela - YANO TSUHA, Nicolas D., “¿Uno o dos sombreros?: Lineamientos para una regulación del
double-hatting en arbitrajes de inversión”, p. 65.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 217

un alto costo de transacción para encontrarlo e incluso con expertos donde el argumento de
autoridad es más fuerte49.

Igualmente, esta tendencia por favorecer la reputación se refleja en la argumentación focalizada en

citar casos extranjeros y grandes nombres en los memoriales sin preocuparse por aterrizarlo
adecuadamente al caso concreto (como si invocar autoridades legales y casos exóticos fuese
suficiente). En filosofía, esto sería considerado como un argumento de autoridad (falacia ad
verecundiam) pero en arbitraje se llama “respaldo de la práctica y academia”. En cualquier caso,
argumentación o designación, la tendencia en la práctica es privilegiar apariencias exóticas y
grandes nombres antes que realmente analizar la fortaleza del argumento. Parecería que la validez
de un argumento sí depende de quién lo diga.

Sin embargo, este modelo de negocio resultó insostenible porque la designación de las mismas
personas generó un acaparamiento del mercado que, además de limitar la competencia, ocasionó
graves problemas de legitimidad por conflictos de intereses e issue conflicts. Similar a un modelo
extractivo insostenible, el motor del mercado arbitral se sobrecalentó.​ ​ ​

No fue hasta la evolución del mercado del Legaltech (buscadores de casos, doctrina y perfiles de
árbitros), publicación de laudos y la compilación estadística de los principales centros de arbitrajes
que el acceso a la información dejó de ser una brecha para expandir el pool de árbitros.
Precisamente, Moneyball nos enseña cómo el acceso a la información puede igualar las condiciones
de outsiders con insiders (en el arbitraje conocidos como power brokers) a pesar de la resistencia en
favor de una eficiencia descontrolada50, ignorando que el conflict check es parte de una designación
eficiente porque nada es más caro que un árbitro recusado o un laudo anulado por falta
imparcialidad o cualquier motivo51.

Estos elementos permitieron reducir los costos de transacción involucrados en investigar el perfil de
un árbitro. Así, el mercado comenzó el abandono de un sistema regido bajo un capital simbólico52
(donde una opción será mejor que otra en función de su reputación) hacia uno donde una
designación ética es igual de importante (capital moral).

V.​ SACANDO LA CABEZA DE LA ARENA: MERCADOS ARBITRALES CON POCAS OPCIONES

49
LANGFORD, Malcolm, et al. “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 316: (“Our suspicion
was that parties were also using leading figures (often other arbitrators) as part of a symbolic strategy, something that
Dezalay and Garth also found in their interviews. To be sure, expert witnesses possess more than symbolic power,
particularly if they are the only expert witness on a particular point or they are providing valuations for the
damages/quantum phase of the arbitration. The material and legal power of these expert witnesses in the system should
not be undervalued”).
50
​ ROGERS, Catherine, “Moneyball for Arbitrators”, Kluwer Arbitration Blog, 02 de julio de 2018.
51
En la práctica es más probable que una corte anule un laudo por falta de apariencia de imparcialidad del árbitro antes
que falta de capacidades técnicas.
52
LANGFORD, Malcolm, et al, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 303.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 218

Se ha repetido una y otra vez que hay escasez de árbitros para advertir que una postura muy estricta
contra la concentración del mercado podría matarlo. Sin embargo, bajo una filosofía similar a la de
Moneyball, invocamos la famosa frase del Dr. Edwards Deming: “In God we trust. All others must
bring data”.

Esta sección medirá el tamaño de un mercado arbitral pequeño (inversiones) y el grado de

duplicidad de roles, así como repetidas designaciones.

A.​ Demanda

El sistema de protección de inversiones está constituido por más de 3500 tratados bilaterales de
inversión (“TBIs” o “BITs” en inglés), acuerdos regionales de libre comercio (“TLCs” o “FTAs” en
inglés) y un puñado de tratados plurilaterales. Este sistema se originó inmediatamente después de la
SEGUNDA GUERRA MUNDIAL PERO NO FUE HASTA LA DÉCADA DE 1990 QUE EL NÚMERO DE TRATADOS DE
53
INVERSIÓN explotó .

Si bien el campo del ISDS comprendía un nicho pequeño en la década de 1990, Langford informó
en 2017 que existían más de mil árbitros conocidos en arbitrajes de inversión (todos incorporados
en los últimos 15-20 años)54altamente prestigiosos que ejercen en el derecho internacional y/o
arbitraje comercial.

Este aumento de “jugadores” responde al aumento de demanda ocasionado por el incremento de

arbitrajes de inversión invocados por tratado (Investment-Treaty Arbitration o ITA) desde el 2006,
aunque resultan insuficientes55. Como puede apreciarse de la siguiente figura, hasta el 2016 este tipo
de arbitraje de inversión dominaba la demanda del mercado por lejos:

53
Para mayor información: LANGFORD, Malcolm, et al. “The Revolving Door in International Investment Arbitration”,
pp. 301–332. Esta última investigación también fue publicada en LANGFORD, Malcolm, et al. “The Revolving Door in
International Investment Arbitration”, en FOLLESDAL, Andreas - ULFSTEIN, Geir (eds), The Judicialization of
International Law: A Mixed Blessing? Oxford Academic, 24 de mayo de 2018.
54
LANGFORD, Malcom, “The changing sociology of the investment arbitration market: The case of Double-Hatting”, en
CAVINDER Bull et al. (eds), ICCA Congress Series N° 21: Arbitration’s Age of Enlightment? 2022, p. 594.
55
LANGFORD, Malcolm, et al.“The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 307.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 219

Figura 1. Fuente: Langford, Malcolm; Behn, Daniel; Hilleren Lie, Runar, “The Revolving Door in International Investment
Arbitration”, Journal of International Economic Law, Volume 20, Issue 2, Junio 2017, P. 307

De acuerdo con Langford, Behn & Lie, antes del 2000 solo había un pequeño número de ITAs
registrado que pasaban desapercibidos por la comunidad internacional. Sin embargo, a inicios del
2000s, se reportaron 40 casos registrados anualmente y luego 50 en la década del 2010. De los 831
ITAs registrados hasta el 2020, 111 Estados han actuado como demandados y sólo 67 como
demandantes56.

De acuerdo con la última actualización del Investment Dispute Settlement Navigator de la United
Nations Conferences on Trade and Development (UNCTAD) existen un total de 1332 arbitrajes de
inversiones al 31 de diciembre de 2023 desde 1987. Esto incluye 354 casos pendientes, 958
concluidos y otros 20 con resultado desconocido administrado por las siguientes instituciones: 835
ante el CIADI; 247 ante la Corte Permanente de Arbitraje (CPA o PCA en inglés), 56 ante la
Stockholm Chamber of Commerce (SCC) y 40 en otras instituciones. Asimismo, se han registrado
154 arbitrajes ad-hoc57.

Como se puede apreciar, la demanda en el mercado de inversiones ha tenido una tendencia

creciente, especialmente por la adopción de cláusulas arbitrales en los tratados de inversión desde la
década de los 2000s, y promete mantenerse al alza. Dentro del conjunto total de casos, la vasta
mayoría es administrada por el CIADI58.

B.​ Oferta

Por otro lado, la oferta del mercado arbitral de inversiones consiste en aquellos especialistas que
participan de alguna manera (sustantiva y no-sustantiva) en la solución de la controversia. Existen
más de 600 árbitros y casi 4000 litigantes, expertos y secretarios disponibles para atender los más
de 1000 arbitrajes. Sin embargo, de acuerdo con Langford, la realidad demuestra una asimetría y
división por género, nacionalidad, edad y geografía.

Existen diferentes métodos de selección o designación de miembros de un tribunal arbitral, pero

existe un común denominador: todos los árbitros (o miembros de un comité de anulación) son
seleccionados para una disputa en especial. Esta estructura implica que habrá individuos que

56
LANGFORD, Malcolm, et al.“The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 308.
57
United Nations Trade and Development Commission. “Investor Dispute Settlement Navigator”. Investment Policy
Hub. Actualizado al 31 de diciembre de 2023.
58
Como dato adicional, el primer arbitraje CIADI registrado fue Holiday Inns SA and others v Kingdom of Morocco,
Caso CIADI No ARB/72/1 en 1987. Asimismo, el número de arbitrajes CIADI iniciados por contratos de inversión
(contract-based arbitration o FDI) era 118 en total con una tasa de registro anual de 5 casos desde 1972. A pesar de ello,
estos casos solo representan menos del 10% de la carga administrada por el CIADI y solo ha habido 90 casos de
anulación registrados durante los últimos 20 años.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 220

designen a diferentes actores para participar en cada uno de los 1342 arbitrajes (litigantes, árbitros,
expertos, e instituciones).

En la práctica, esta elección ha desembocado en la repetición de los mismos especialistas para

ocupar el puesto de árbitro en gran parte de los casos existentes. Por ejemplo, Stern ha ejercido la
función de árbitro en 126 casos, Alexandrov en 76, Kaufmann-Kohler en 74, Van Den Berg en 60 y
Hanotiau en 6059. Esto significa que cinco personas han sido árbitros de casi la tercera parte del total
de arbitrajes de inversiones que han existido en la historia (29.51% o 396 de 1342).

Esta repetición de individuos fue detectada por la PluriCourts Investment Treaty Database
(PITAD)60 en enero 2017 e identificó que un grupo pequeño de 25 “powerbrokers” dominaban
designaciones a nivel global (en este grupo se encuentran los cinco especialistas antes
mencionados). Los resultados de esta investigación no sólo revelaron la concentración de casos sino
la baja tasa de árbitros que eran designados por primera vez (5%).

Asimismo, décadas antes, Dezalay & Grant condujeron una serie de entrevistas para estudiar este
fenómeno e informaron que el arbitraje internacional estaba dominado por un grupo pequeño de
hombres, cercanos y mayoritariamente europeos que incluso se referían a sí mismos como un
“club” o “mafia” (coterie de “grand old men”61 )62. Esta situación no ha cambiado mucho pues el
PITAD identificó que solo un 11% de tribunales están conformados por mujeres63 y Langford
reporta un “generational warfare” que se ha juntado y complementado con tecnócratas
angloamericanos y estudios de derecho.

Otro aspecto relevante es la nacionalidad de los árbitros. Solo un 26% provenían del hemisferio sur
a pesar de que la mayoría de los casos eran iniciados contra países sureños (como Sudamérica y
África)64.

59
United Nations Comission for Trade and Development. “Investment Dispute Settlement Navigator”. Investment
Policy Hub. Resultados al 31 de diciembre de 2023.
60
BEHN, Daniel, et. al. “PITAD Investment Law and Arbitration Database: Version 1.0”, Pluricourts Centre of
Excellence, University of Oslo, 31 de enero de 2019. El PITAD es una base de datos elaborada por investigadores de la
Universidad de Oslo (Noruega) que ofrece una “compresiva y regularmente actualizada red interconectada de casos de
arbitrajes de inversión” que registra, entre otros elementos, múltiples datos relacionados con la designación de árbitros,
expertos, secretarios y litigantes.
61
De acuerdo con el diccionario de la Universidad de Cambridge, esta expresión hace referencia a un hombre
involucrado en una actividad particular por un largo tiempo, donde es conocido y respetado por bastante gente.
[Link]
62
Ver también: DEZALAY, Yvez - GARTH, Bryant, Dealing in virtue: International Commercial Arbitration and the
Construction of a Transnational legal order, Chicago University Press, 1996.
63
LANGFORD, Malcom, et al, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 301.
64
Ver también: ST JOHN, Taylor, et al. “Glass Ceilings and Arbitral Dealings: Gender and Investment Arbitration”,
Pluricourts research paper, 2018; y, LANGFORD Malcom - BEHN Daniel - USYNIN Maksim , “Does Nationality Matter?
Arbitrator Background and Arbitral Outcomes” en BEHN Daniel - FAUCHALD Ole K. – LANGFORD Malcom eds, The
Legitimacy of Investment Arbitration: Empirical Perspectives, Cambridge University Press, 2021, p. 285.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 221

Por otro lado, el mundo del abogado litigante, aunque más numeroso, revela una absorción de casos
en pocas manos. Langford, Behn & Lie describen esta situación como una paradoja por dos
motivos. Los autores identificaron 2699 abogados distintos que han patrocinado reclamos y
defensas (lo que aparenta diversidad). Sin embargo, solo el 14% (382 abogados) han litigado más
de dos casos y solo el 1% (los top 25) han litigado más de 13 casos65. Incluso, los autores resaltan
que uno de los abogados de este 1% ha aparecido en más de la mitad de los casos analizados bajo
diferentes roles (530 de 1039).

De acuerdo con Langford, los cinco abogados con más casos de arbitraje de inversión como
litigante al 2017 (pertenecientes a ese 1%) son: Alexandrov con 31 casos (quien al mismo tiempo es
el segundo árbitro más designado del mundo con 76 casos66); Blackaby con 30; Guglielmino con 25
(quien sirve de árbitro en 2 casos); Gaillard con 21 casos (quien sirvió como árbitro en su momento
un total de 18 veces); y, Weiler con 20 casos (quien ha servido de árbitro en dos ocasiones).

Considerando también anulaciones, nacionales y estudios de abogados de países occidentales

dominan este rubro. Asimismo, casi sin excepción, los abogados de países no-occidentales sólo
representan al Estado como in-house counsel o patrocinan a Estados de países de la región.

En materia de expertos, Langford, Behn & Lie67 reportan que la diversidad en la oferta de expertos
legales no ha sido un enfoque en otros estudios que analizan la comunidad internacional de arbitraje
de inversión. Sin embargo, al elaborar la base de datos del PITAD, advierten la apariencia regular
de “nombres familiares” entre los expertos.

Los autores congregaron los resultados de su investigación en una tabla de top 25 expertos legales
según el número de apariciones en casos. Los resultados revelaron que solo cinco expertos habían
aparecido más de 5 veces y que este grupo acumula 82 casos (11% del total de apariciones
conocidas de expertos y más de la mitad del top 25).

Dentro de este grupo de cinco expertos, dos son industry experts (Kaczmarek y Abdala) y los otros
tres son académicos de derecho internacional (pero también árbitros: Reisman, Dolzer y Shreuer).
Estos últimos tres también han aparecido regularmente como litigantes de la parte demandante y
demandada.

El rol del secretario arbitral es uno comúnmente asociado a labores no-sustantivas en la elaboración
del laudo y la administración del procedimiento. Sin embargo, Langford, Behn & Lie sostienen que,

65
LANGFORD, Malcom, et al, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 314.
66
Este número considera todos los arbitrajes de inversión conocidos por el UNCTAD al 31 de diciembre de 2023 (no
solo aquellos administrados por el CIADI).
67
DRAHOZAL Christopher hace una observación similar en Empirical Findings on International Arbitration: An
Overview" publicado en SCHULTZ Thomas - ORTINO Federico (eds), Oxford Handbook on International Arbitration (OUP
2017).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 222

si bien son usualmente “invisibles” para el mundo exterior, su influencia en el litigio internacional
ha capturado la atención política y académica68.

Mientras estudios anteriores confirmaban la naturaleza no-sustantiva de sus labores, otros más
recientes revelan que son mucho más influyentes. En particular, los autores revelaron que el top 25
de secretarios concentran la administración del 68% de casos69.

Sin embargo, no se ha identificado una duplicidad de roles en sus funciones (secretarios que al
mismo tiempo sean árbitros, miembros de consejos superiores, litigantes, o expertos en otros casos
vinculados).

VI.​ EL EFECTO NEGATIVO DEL CAPITAL SIMBÓLICO EN MERCADOS ARBITRALES GRANDES: CUANDO EL
“SIMBOLISMO” CREA ESCASEZ ARTIFICIAL

El mercado comercial comparte la misma estructura que el de inversiones, pero se distingue

abismalmente por el tamaño y la diversidad de discusiones70. Como bien precisan Redfern &
Hunter, el double-hatting es más común en materia de inversiones por el número limitado de
materias discutibles, la publicidad de los laudos y la repetida participación de las mismas personas.
Lo que no ocurre en materia comercial o, por lo menos no de manera tan común71.

La diferencia de tamaño existe en ambas caras de la moneda: (i) el pool de casos del mercado es
mucho más grande por la cantidad de instrumentos contractuales existentes (número de contratos vs
tratados)72; y, (ii) el pool de especialistas disponibles es más grande para satisfacer la demanda de
casos.

La práctica demuestra un umbral más alto de exigencia en los árbitros de inversiones frente a los
comerciales (menos exigencia, más opciones). Este último punto no exhibe una jerarquía objetiva
sino una descripción de la conducta del mercado. Así, Brown & Koumadoraki explican que el ISDS

68
LANGFORD, Malcom, et al, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 318.
69
LANGFORD, Malcom, et al, “The Revolving Door in International Investment Arbitration”, p. 319.
70
BLACKABY, Nigel - PARTASIDES, Constantine - REDFERN, Alan, Redfern and Hunter on International Arbitration,
séptima edición, Oxford University Press, 2023, pie de página 243 (“International investment law applied as the
substantive law in these arbitrations is largely focused on specific legal concepts of expropriation, fair and equitable
treatment, and unreasonable or discriminatory measures”). También hay normas de aplicación generalizada como la
CISG, Convención de Nueva York o códigos civiles; cláusulas contractuales estandarizadas (FIDIC, NEC o Incoterms),
soft law (Reglas IBA, Reglas Praga, o UNIDROIT) o normas relacionadas al funcionamiento del arbitraje (ley aplicable
al arbitraje, , y cualquier reglamento arbitral), incluyendo la Ley Modelo UNCITRAL.
71
BLACKABY – PARTASIDES - REDFERN, Redfern and Hunter on International Arbitration, párr. 4.151.
72
Solo tomando en cuenta los arbitrajes administrados por la Cámara de Comercio Internacional, se han registrado
28,000 casos hasta el 2023 en 100 años. Si bien este número responde al triple de años que han pasado entre el primer
caso de arbitraje de inversión registrado (1987) hasta hoy, lo cierto es que la CCI administra más arbitrajes en dos años
que el número total de arbitrajes de inversión que han existido en la historia.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 223

es diferente al arbitraje comercial porque los Estados exigen requisitos adicionales para garantizar
independencia e imparcialidad73.

En este sentido, cabe preguntarse, ¿qué daño hace el capital simbólico en este caso? Anteriormente
se estableció que la escasez de especialistas no es en función de cuántas personas literalmente
pueden ser árbitros sino en cuantos son, razonablemente, una opción para las partes en función de
las cualidades que uno generalmente espera de un adjudicador (principalmente experiencia y
especialidad).

Esto incluye cualidades creadas por el mercado o, mejor dicho, por los estudios de abogados que
buscan designar al mejor árbitro de parte posible para su cliente. Como se expuso anteriormente, la
práctica demuestra una preferencia por profesionales reconocidos y principalmente con experiencia
previa (además de otros datos). Este punto será explorado con mayor detalle a continuación.

Por otro lado, es relevante anotar que la confidencialidad del arbitraje y la abundancia de casos
impide llevar un registro detallado como el que existe en materia de inversiones. Este hecho implica
que la comunidad arbitral sólo puede conocer casos cuando las partes consientan su publicación o
los centros de arbitraje lo compartan de forma anónima.

Asimismo, la publicación de estadísticas resulta útil para identificar fenómenos macroeconómicos

como el estudiado en la presente investigación, aunque ello sea una muestra que no necesariamente
refleja toda la realidad. Las estadísticas disponibles solo reflejan datos sobre los arbitrajes
administrados por los centros que realicen la publicación en un lapso determinado de tiempo. El
resto es territorio desconocido (procedimientos ad-hocs e institucionales no reportados).

73
BROWN, Colin M. - KOUMADORAKI, Niki, “Ethical Concerns in Investor-State Dispute Settlement: Seeking a Permanent
Solution”, BCDR International Arbitration Review, Volume 7, Issue 2, 2020, pp. 429 – 452. (“However, ISDS is
different from commercial arbitration and the nature of one party as a state vests it with additional requirements to
guarantee independence and impartiality”).
 MÁS ALLÁ DEL SOMBRERO,
¿CÓMO RECUSAR A UN ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE
ROLES Y REPETIDAS DESIGNACIONES?
ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA PRÁCTICA COMERCIAL
Y DE INVERSIONES
PARTE II
Rodrigo Hesse Martínez & Santiago Adriazola Bayá

I. ¿CÓMO RECUSAR A UN ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE ROLES Y

REPETIDAS DESIGNACIONES? ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA PRÁCTICA
COMERCIAL Y DE INVERSIONES…………………………………………………………..224
A. Demanda……………………………………………………………………………………224
B. Oferta……………………………………………………………………………………….226
II. BREVEMENTE, ¿QUÉ NOS DICEN LOS NÚMEROS?....................................................227
III. EL CAPITAL MORAL COMO ESTÁNDAR: NUEVAS PRÁCTICAS ARBITRALES 227
A. Conflict check como práctica común……………………………………………………….228
B. La diversidad como política institucional…………………………………………………..228
IV. ESTÁNDAR DE RECUSACIÓN POR DUPLICIDAD DE ROLES
(DOUBLE-HATTING)...................................................................................................................232
A. Sesgo intelectual o Issue conflict…………………………………………………………...232
B. Conflicto de intereses (role confusion y back scratching).....................................................238
V. ESTÁNDAR DE RECUSACIÓN POR REPETIDAS DESIGNACIONES: EL ÁRBITRO
HINCHA…………………………………………………………………………………………..239
VI. INTENSIDAD DEL ESTÁNDAR: NECESIDAD DE PRIVILEGIAR EL CAPITAL
MORAL…………………………………………………………………………………………...240
VII. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………..242

I.​ ¿CÓMO RECUSAR A UN ÁRBITRO POR MULTIPLICIDAD DE ROLES Y REPETIDAS DESIGNACIONES?

ESTÁNDAR INTERNACIONAL EN LA PRÁCTICA COMERCIAL Y DE INVERSIONES

A.​ Demanda

La muestra principal de casos comerciales es aquella publicada por los centros de arbitrajes a través
de reportes estadísticos anuales donde se exhibe la cantidad de casos registrados y, en algunos
casos, la cantidad global de casos administrados desde su creación.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 225

De acuerdo con el 2021 International Arbitration Survey, los centros más preferidos son la Cámara
de Comercio de Internacional (CCI) (57%), SIAC (49%), HKIAC (44%), London International
Court of Arbitration (LCIA) (39%) y China International Economic and Trade European
Arbitration Centre (CIETAC) (17%)1.

Solo en 2023, los primeros cuatro2 centros acumularon un total de 2211 nuevos arbitrajes según los
reportes anuales publicados por cada uno de ellos: 890 (CCI) 3, 663 (SIAC) 4, 377 (LCIA) 5 y 281
(HKIAC) 6. Entre otros 8 centros con estadísticas públicas sobre el 2023, encontramos otros 12,183
arbitrajes:

Centro N°
American Arbitration Association conjuntamente con el International Centre for Dispute 11,5537
Resolution (AAA-ICDR)

Asian International Arbitration Centre (AIAC) 1788

Stockholm Chamber of Commerce (SCC) 1759

Corte de Arbitraje de Madrid (CAM) 11810

Corte Permanente de Arbitraje de La Haya (CPA) 11011

Mumbai Centre for International Arbitration (MCIA) 2312

1
White & Case; & Queen Mary University of London, “2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a
changing world”.
2
En el caso de la European Arbitration Centre de la CIETAC, este reportó un total de 3333 casos aceptados en su
historia hasta el 2019. No se han publicado estadísticas anuales ni globales posteriores a este año.
3
International Chamber of Commerce Dispute Resolution Services, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p. 4,
párr. 2.
4
Singapore International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p.4, parr. 1
5
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 5.
6
Hong Kong International Arbitration Centre, “2023 Statistics”, publicado en su página web institucional.
7
American Arbitration Association & International Centre for Dispute Resolution, “2023 B2B Dispute Resolution
Infographic”. La sorprendente estadística suma casos domésticos e internacionales. Del total, 848 son casos
internacionales administrados por el ICDR.
8
Asian International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p. 13.
9
Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, “Statistics 2023”, publicado en su página web institucional.
10
Corte de Arbitraje de Madrid, “Resultados 2023”, infografía publicada en su página web institucional.
11
Permanent Court of Arbitration, “Annual Report 2023”, p. 24. Estos son casos comerciales contra entidades
gubernamentales (110 de un total de 246 incluyendo aquellos de inversiones).
12
Mumbai Centre for International Arbitration, “Annual Report 2023”, p. 2, párr 1.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 226

Centro de Arbitraje Internacional de la Cámara de Comercio Americana en Perú 1713

(AMCHAM)

The Japan Commercial Arbitration Association (JCAA) 914

Total: 12,183
Fuente: elaboración propia.

Por otro lado, se identificaron otras tres instituciones relevantes cuya última actualización
estadísticas fue en 2022. Estas acumularon 255 casos: 131 de la Milan Chamber of Arbitration
(MCA); 83 del Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration (CRCICA); y, 41
del Vienna International Arbitration Centre (VIAC).

Sumando los casos admitidos en el lapso de un año antes citados (2022 y 2023) obtenemos que
14,649 arbitrajes comerciales nuevos se han registrado en el lapso de un año. Este número no toma
en consideración todos los casos comerciales pendientes de resolución (registrados en periodos
anteriores) o cuyo método de solución de controversias fue distinto al arbitraje, como la mediación,
dispute board o conciliación.

Asimismo, no todas las instituciones consignan en su reporte el número total de casos registrados en
su historia. De considerarlo, el número antes descrito sería mayor. Por ejemplo, tomando los 3333
casos administrados por el CIETAC hasta el 201915, los 1618 del CRCICA hasta el 202216, y los
-por lo menos- 7000 del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (CCL) hasta el
202217 estaríamos ante un pool de arbitrajes comerciales ascendente a 26,600 (sumando el conteo
acumulado de los cuadros anteriores).

Solo tomando en cuenta el ritmo anual de los centros citados, el mercado comercial es casi 20 veces
más grande al de inversiones en función de la cantidad acumulada de casos en toda su historia (36
años). La data exhibe una abismal diferencia de tamaño entre ambos (14, 649 en un año vs 1342 en
36).

B.​ Oferta

La confidencialidad de los arbitrajes comerciales impide conocer quiénes fueron sus árbitros, partes
litigantes, expertos, testigos, y representantes de los centros involucrados.

13
Cámara de Comercio Americana en Perú, “Memoria Anual 2022”, p. 30, sección 5, párr 1.
14
The Japan Commercial Arbitration Association, “Statistics” publicado en su página web institucional.
15
CIETAC European Arbitration Centre, “Statistics”, publicado en su página web institucional. Actualizado con datos
recogidos hasta el periodo 2019.
16
Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration, “2022 CRCICA Annual Caseload Report”,
publicado en su página web institucional.
17
Cámara de Comercio de Lima, “Memoria Institucional 2023-2024”, p. 70, párr 2.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 227

Sin embargo, algunos de los reportes anuales antes citados comparten el número de designaciones
de árbitro y sus nacionalidades. Dichos reportes brindan una muestra relevante, aunque pequeña,
sobre la cantidad de árbitros disponibles para atender la demanda. Si bien esto impide cruzar
información para identificar casos notorios de duplicidad de roles, por lo menos permite identificar
si el tamaño de la oferta satisface a la demanda (es decir, si hay escasez).

En 2023, la CCI reportó un total de 1342 designaciones de 935 árbitros provenientes de 89

nacionalidades para atender la demanda de los 890 casos registrados18. Por otro lado, el SIAC
reporta 359 designaciones de 412 árbitros para atender la demanda de los 663 registrados en 202319.
Del mismo modo, la LCIA reporta 187 designaciones para atender 37720 y el HKIAC reporta 112
designaciones para atender 28121.

II.​ BREVEMENTE, ¿QUÉ NOS DICEN LOS NÚMEROS?

Conocer el tamaño real del mercado arbitral de inversiones y comercial permite derivar importantes
conclusiones. Comenzando por lo obvio, el mercado del arbitraje comercial es mucho más grande
que el de inversiones según la cantidad de casos y de especialistas disponibles para asumir roles
neutrales como árbitro o experto.

No solo eso, sino que los números apuntan a que solamente el mercado de inversiones enfrenta una
escasez real de árbitros calificados y disponibles. Por el contrario, la demanda parece estar
satisfecha en el ámbito de los arbitrajes comerciales. La ausencia de especialistas no debería ser un
argumento que se traslada en el contexto de un arbitraje especial (léase, inversiones, deportivo,
marítimo o cualquier otro que comparta el pool restringido de árbitros) hacia uno comercial regular.

En este sentido, se concluye que es más razonable observar duplicidad de roles y múltiples
designaciones en mercados pequeños. Estos fenómenos no se producen naturalmente en el mercado
comercial donde realmente hay muchos más casos, pero también muchos más árbitros. Es decir, los
mercados arbitrales pequeños demuestran una escasez real y el comercial (grande) no lo presenta.
De existir, sería uno artificial.

III.​ EL CAPITAL MORAL COMO ESTÁNDAR: NUEVAS PRÁCTICAS ARBITRALES

Las reacciones del mercado (o sus “autoridades”) refleja una insatisfacción contra la concentración
de casos en pocas personas. Vimos que los códigos de conducta tienden a prohibirlo y la IBA
sugiere revelarlo. En este sentido, hay un rechazo hacia la asignación de valor de acuerdo con la

18
International Chamber of Commerce, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p. 6, párr. 10
19
Singapore International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p.41.
20
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 18.
21
Hong Kong International Arbiration Centre, “2023 Statistics”, publicado en su página web institucional.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 228

reputación o mera habilidad (capital simbólico). Este criterio resulta especialmente útil en mercados
pequeños donde, como indica la estadística, hay menos casos y especialistas.

Los usos y costumbres revelan una preferencia hacia un capital moral donde prima, con especial
atención, la designación ética. A continuación, se detallan algunos instrumentos que podrían
potenciar este tipo de designaciones.

A.​ Conflict check como práctica común

El conflict check es el acto de investigar que un árbitro o experto no tenga conflictos de intereses o
issue conflict en un caso concreto para cumplir con el estándar de apariencia de imparcialidad e
independencia requerido para conocer el caso.

Una vez que ser “hábil” dejó de ser suficiente para adoptar roles “neutrales”, el conflict check se
volvió una práctica común. No solo para verificar posibles conflictos por duplicidad de roles y
repetidas designaciones, sino también por conflictos en general. Recientemente, esta práctica no
solo se limitó a revisiones personales, sino que existen programas hechos especialmente para ello.

Por ejemplo, Jus Connect es un programa diseñado para identificar las “relaciones entre individuos
de estudios de abogados y Estados” que puedan o no significar un problema de imparcialidad. Lo
particular de este sistema es que identifica relaciones directas o indirectas en función de los casos
vinculados donde un abogado ha participado actual o previamente como árbitro, experto o
litigante22.

Igualmente, el programa Arbitrator Intelligence (AI) tiene como objeto identificar la habilidad de
un árbitro de dirigir un procedimiento y la tendencia de resolver en cierta manera. Incluso ha sido
reconocido por UNCITRAL como una herramienta importante para promover transparencia y
accountability en la designación de árbitros.

Otro ejemplo es el servicio que brinda la ICDR al plantear una lista de potenciales árbitros para un
caso concreto. En general, el rol de los centros de arbitraje ha resultado vital para diversificar el
pool de árbitros, pues son quienes poseen la mayor cantidad de información sobre el pool de casos
donde participen abogados, aunque está limitado a aquellos que estén administrados bajo el mismo
techo.

B.​ La diversidad como política institucional

En materia de género, el siguiente cuadro resume el porcentaje global de designaciones de mujeres

como árbitras que suma las designaciones de las partes, co-árbitros y la corte:

22
Conflict Checker de Jus Connect, [Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 229

Centro CCI SIAC MCA LCIA VIAC SCC AIAC CRCICA

Total 29.7%23 37%24 43.5%25 33%26 44%27 39%28 27%29 2.5%30

El siguiente cuadro expresa el porcentaje de designaciones según quién lo realiza. Es decir, cuando
las mujeres son designadas ¿quién suele hacerlo?:

Centro CCI31 MCA32 LCIA33 VIAC34 SCC35 CAM36

Corte 37% 50% 48% 57% 55% 51%

Partes 47% 8.6% 21% 33% 31% 15%

Co-árbitros 16% 41.4%37 39% 10%38 10% 12%

Estos resultados expresan una tendencia del mercado a elegir hombres como árbitros en la mayoría
de los casos y, cuando mujeres son elegidas, lo son principalmente por iniciativa de las Cortes de
arbitraje en su calidad de entidad nominadora. El único centro donde esta tendencia no se repite es
la CCI, con un 37% de designaciones en manos de la corte y un 47% en manos de las partes.
Asimismo, en la MCC la variación se da con un 41.4% y en la LCIA con un 39% en manos de los
co-árbitros.

En materia de edad, no hay un repertorio tan extenso de datos que revelen cuál es la preferencia del
mercado, salvo por una muestra pequeña del CRCICA donde solo 15 de 163 árbitros designados en
23
International Chamber of Commerce Dispute Resolution Services, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p. 25,
Tabla 7. La tendencia ha tenido un aumento considerable comparándolo con el 9% del 2013.
24
Singapore International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p.42, párr. 1
25
Milan Chamber of Arbitration, “Annual Report, Arbitration 2023”, p. 13.
26
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 4.
27
Vienna International Arbitration Centre, “VIAC Statistics 2022 (as per 31 December 2022”, publicado en su página
web institucional.
28
Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, “Statistics 2023”, publicado en su página web institucional.
29
Asian International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p. 27.
30
Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration, “2022 CRCICA Annual Caseload Report”,
publicado en su página web institucional.
31
International Chamber of Commerce Dispute Resolution Services, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p.9.
32
Milan Chamber of Arbitration, “Annual Report, Arbitration 2023”, p. 13.
33
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 4.
34
Vienna International Arbitration Centre, “VIAC Statistics 2022 (as per 31 December 2022”, publicado en su página
web institucional.
35
Stockholm Chamber of Commerce Arbitration Institute, “Statistics 2023”, publicado en su página web institucional.
36
Corte de Arbitraje de Madrid, “Resultados 2023”, infografía publicada en su página web institucional.
37
Este porcentaje ha sido calculado por deducción por los autores en función de la estadística disponible.
38
Este porcentaje ha sido calculado por deducción por los autores en función de la estadística disponible.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 230

el 2023 tenían menos de 40 años de edad39. Asimismo, la CCI reportó que en 2023 la edad
promedio de los árbitros designados fue de 55 años y solo el 38% tuvieron menos de 5040.

En la edición 2018 del International Arbitration Survey, se reportó que un sector de los
entrevistados sostuvo que la diversidad por edad no siempre mejora la calidad de las decisiones.
Este grupo estuvo conformado por litigantes y árbitros quienes consideraron que la naturaleza de la
disputa (especialmente en arbitrajes de inversión) requiere árbitros con un bagaje de experiencia
relevante que no siempre es encontrado en la generación de árbitros jóvenes. Así, agregaron que el
problema no es la edad, sino específicamente la experiencia relevante que solo puede ser adquirida
luego de un periodo largo de tiempo41.

Lo relevante de este punto, a efectos de la investigación, no es el rol de la diversidad para combatir

la concentración de designaciones sino en reconocer la existencia de un círculo vicioso presente en
casi todos los campos laborales: se requiere experiencia para ser designado, pero nadie quiere
asumir el riesgo de ser el primer caso. Esta característica representa el criterio adoptado por los
Estados en la práctica, pero no es una superioridad técnica en el perfil del árbitro de inversiones
ante los comerciales. En este caso, la práctica comercial exhibe esta falla de mercado por una
auténtica escasez de opciones, pero también por conveniencia (este es el caso de los “árbitros
hincha” o devolución de favores conocida como “back scratching”).

En efecto, el pool de especialistas es mucho más grande y diverso. Como precisan, Fry &
Stampalija, el pool de árbitros internacionales es “mucho más pequeño en el reino del arbitraje
internacional de inversiones en comparación al arbitraje comercial internacional, lo que hace más
probable la ocurrencia de conflictos de interés especialmente cuando concierne a las situaciones de
‘double-hat”42 .

En materia de nacionalidad, cada centro ha reportado la nacionalidad de los árbitros de distintas

formas. Mientras algunos han distinguido los porcentajes entre árbitros domésticos e
internacionales, otros han indicado directamente el porcentaje por países.

39
Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration, “2022 CRCICA Annual Caseload Report”,
publicado en su página web institucional.
40
International Chamber of Commerce Dispute Resolution Services, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p.10
41
White & Case; & Queen Mary University of London, “2018 International Arbitration Survey: The evolution of
international arbitration”.
42
FRY, James D. - STAMPALIJA, Juan I., “Forged Independence and Impartiality: Conflicts of Interest of International
Arbitrators in Investment Disputes”, Arbitration International, Volume 30, Issue 2, junio 2014, pp. 189–264.
(“Moreover, the pool of international arbitrators and practitioner is far smaller in the realm of international investment
arbitration, compared to international commercial arbitration, which makes some potential conflicts of interest more
likely to occur, especially when it comes to 'double-hat' situations”)
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 231

Del primer grupo, el SIAC reporta que el 35% de árbitros extranjeros fueron designados por el
centro, 25% nominados por las partes, y 10% por co-árbitros. Asimismo, 10% de árbitros
singapurenses fueron designados por el SIAC, 16% por las partes y 4% por los co-árbitros. Del pool
de árbitros extranjeros, advertimos que estas corresponden a sistemas principalmente del Common
Law con especial incidencia en el Reino Unido43. La LCIA reporta que el 42% de los árbitros fueron
de nacionalidades distintas a la británica a pesar de que el 82% se regían bajo ley inglesa44.

Dentro del segundo grupo encontramos al HKIAC donde el 29.7% de árbitros eran nacionales de
china (Hong Kong), 16.9% tenían doble nacionalidad, 15.1% eran de Australia, 12.8% del Reino
Unido y 6.4% del resto de mainland china45. En el caso de la CCI, poco más de la mitad provinieron
del norte y oeste de Europa (53.8%) y el resto se reparte principalmente entre Latinoamérica
(13.3%) y Norteamérica (10.6%)46.

Por otro lado, en materia de número de designaciones, la CCI reportó que la designación de árbitros
en manos de la Corte generalmente no se repite por los siguientes 12 meses y se promueve la
designación de candidatos con menos experiencia como árbitro y/o árbitros jóvenes para casos
menos complejos o de menor cuantía para permitir el crecimiento del pool de árbitros47.

De esta manera, de 935 individuos 70% son considerados “single confirmation” y el otro 30%
fueron designados de forma repetida. En años anteriores se mantuvo una distribución similar: (i)
2022 (1274 individuos): 29% repetidos48; (ii) 2021 (1060 individuos): 30% repetidos49; y, (iii) 2020:
34% repetidos50.

Acomb & Jones, recalcan la labor del centro en desconcentrar el poder de designación y recusación
entre un número más grande personas e incluso prohibir que dicha persona pueda simultáneamente

43
Singapore International Arbitration Centre, “Annual Report 2023”, p.41. Las top nacionalidades fueron de Singapur
(34.54%), Reino Unido (25.63%), Australia (6.69%), India (6.69%) EEUU (6.41%), Francia (5.29%), Irlanda, Malasia,
Nueva Zelanda y Austria
44
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 18. Las top tres nacionalidades con
mayores designaciones fueron la inglesa (258), francesa (12), y alemana (11).
45
Hong Kong International Arbitration Centre, “2023 Statistics”, publicado en su página web institucional.
46
International Chamber of Commerce Dispute Resolution Services, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p. 8.
47
​ International Chamber of Commerce, “ICC Dispute Resolution 2023 Statistics”, p. 10, párr. 6.
48
International Chamber of Commerce, “ICC Dispute Resolution 2022 Statistics”, p. 10, párr. 7.
49
International Chamber of Commerce, “ICC Dispute Resolution 2021 Statistics”, p. 10, párr. 6.
50
International Chamber of Commerce, “ICC Dispute Resolution 2020 Statistics”, p. 10, párr. 6.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 232

cumplir el rol de árbitro y miembro del consejo51. Este podría marcar un estándar de apariencia de
imparcialidad relevante al momento de cuestionar este tipo de duplicidad de roles (habría que
preguntarse por qué la CCI prohíbe este tipo de duplicidad).

Asimismo, Hascher informa que la práctica de la Corte de Arbitraje de la CCI demuestra renuencia
a confirmar la designación de co-árbitros que hayan brindado opiniones o asesoría en conexión con
la disputa o las partes52.

Por otro lado, en el caso de la LCIA, solo el 18% de los árbitros fueron designados dos veces en el
mismo año y el 6% tres veces en 2023. En 2022 la distribución fue 18% y 4% respectivamente.
Asimismo, el 13% fue designado por primera vez en 2023 y 17% en 202253. En el caso de la
HKIAC, el 15% de los designados en 2023 no habían sido previamente designados en los últimos 3
años54.

IV.​ ESTÁNDAR DE RECUSACIÓN POR DUPLICIDAD DE ROLES (DOUBLE-HATTING)

A.​ Sesgo intelectual o Issue conflict

Cuando se debate sobre duplicidad de roles, no debe faltar SGS c. Pakistán55 y SGS c. Filipinas56.
En estos casos, el Prof. Gaillard argumentó como litigante que las cláusulas paraguas elevaban las
discusiones contractuales a incumplimiento del tratado. Este argumento fue rechazado en ambos
casos. Bajo el gorro de académico, Gaillard publicó un artículo criticando fuertemente estas
decisiones.
Luego, en Conzorcio c. Algeria, adoptó nuevamente su posición bajo el gorro de árbitro. Para
Khalid, su convicción viajó desde un memorial presentado como litigante, hacia un paper como

51
ACOMB, Frederick A. - JONES, Nicholas J., “The Insider Adversary in International Arbitration”, The American Review
of International Arbitration, Vol 27, No. 1, 2016, p. 65: (“However, an underdeveloped system of ethical regulation
represents an Achilles heel that threatens to undermine the very properties that have contributed to the popularity of
international arbitration. In particular, the weak regulation of counsel and the generally non-existent regulation of
institutional conflicts have created opportunities for double-hatting by institutional officials who possess unilateral or
substantial control over future appointments, thereby creating the appearance that one party's counsel has
inappropriately placed their finger on the scales of justice. Additionally, absent explicit regulation, the lack of advance
notice that a potentially biased tribunal can be created simply by a party's choice of counsel can blindside parties
agreeing to and entering institutional arbitration”).
52
HASCHER, Dominique T., “ICC Practice in Relation to the Appointment, Confirmation, Challenge and Replacement of
Arbitrators”, Boletín de la CCI, Vol. 6 No. 2, p. 4.
53
London Court of International Arbitration, “Annual Casework Report 2023”, p. 19.
54
Hong Kong International Arbiration Centre, “2023 Statistics”, publicado en su página web institucional.
55
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Caso CIADI N°ARB/01/13.
56
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines. Caso CIADI N°ARB/02/06.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 233

académico y luego aterrizó en un laudo como árbitro. A lo que agrega, “This illustrates the
possibility of an arbitrator getting influenced by his counsel role in other cases”57.
En, Cánepa c. España, existieron dos solicitudes de recusación contra uno de los árbitros generada
por la duplicidad de roles. La primera de ellas se deduce, entre otros puntos, porque el árbitro fue
asesor de un third party funder que financió otro arbitraje donde la discusión jurisdiccional era
idéntica58. Sostuvo que la decisión de financiar ese caso implicó que el árbitro, en su rol de asesor,
no consideró que la objeción jurisdiccional de dicho caso sería exitosa. En este sentido, no podría
resolver con imparcialidad la misma objeción jurisdiccional en este caso. El tribunal rechazó la
recusación porque consideró que solo podría existir dudas razonables sobre la imparcialidad del
árbitro si es que hubiese aconsejado financiar un arbitraje donde él mismo participe como árbitro59.
La segunda recusación se presentó debido a que el árbitro también fue árbitro en otro caso donde la
discusión versaba sobre la misma materia. El Tribunal se limitó a sustraer la materia porque había
renunciado con anterioridad al cargo en el otro procedimiento60.
En Participaciones Inversiones Portuarias v. Gabón se intentó recusar a un árbitro porque presidió
otro tribunal en un caso también relacionado con Gabón donde había adoptado una posición sobre
cuestiones legales que debían resolverse en el presente caso (concepto de expropiación). Sin
embargo, se consideró que la exposición a circunstancias conectadas no fue ni probada ni constituye
motivo de recusación, pues la expropiación suele ser un concepto recurrentemente debatido en el
arbitraje de inversión61.
Esta idea fue explorada más a fondo por otro tribunal que razonó que el arbitraje de inversiones e
incluso el comercial: “se volverían inviables si un árbitro fuera automáticamente descalificado
únicamente por haber estado expuesto a cuestiones legales o fácticas similares en arbitrajes
concurrentes o consecutivos”62.
En Eiser v. España, la Demandada solicitó la anulación del laudo arbitral tras conocer que el Dr.
Stanimir Alexandrov, como litigante, trabajaba con Brattle Group (los mismos expertos que

57
KHALID, Khan .A “The Double Hatting Paradox in Investment Arbitration: Justification for Abolition?”, Kluwer
Arbitration Blog, 29/12/2023.
58
Rockhopper Italia S.p.A., Rockhopper Mediterranean Ltd, and Rockhopper Exploration Plc v. Italian Republic, Caso
CIADI N°ARB/17/14
59
Canepa Green Energy Opportunities I, S.á r.l. y Canepa Green Energy Opportunities II, S.á r.l. v. Reino de España,
Caso CIADI N° ARB/19/4, Decisión sobre la Recusación del Árbitro Peter Rees, 19 de noviembre de 2019.
60
Canepa Green Energy Opportunities I, S.á r.l. y Canepa Green Energy Opportunities II, S.á r.l. v. Reino de España,
Caso CIADI N° ARB/19/4, Decisión sobre la Recusación del Árbitro Peter Rees, 10 de febrero de 2020.
61
Participaciones Inversiones Portuarias SARL v. Gabonese Republic, ICSID Case No. ARB/08/17, Decisión sobre la
Recusación del Árbitro Ibrahim Fadlallah, 12 de noviembre de 2009.
62
Decisión no publicada, citada en ZIADE, Nassib G., “How Many Hats can a Player Wear: Arbitrator, Counsel and
Expert?” ICSID Review, Vol 24, Issue 1, 2009, p. 55.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 234

presentó Eiser). Existían ocho casos en los que Alexandrov fue contratado como abogado por la
parte que contrató a Brattle Group como su experto. Dos de estos casos se solapaba con el arbitraje
de Eiser y en uno de estos dos casos, el experto testigo del Brattle Group era el Sr. Lapuerta, quien
también era el experto en el arbitraje de Eiser63. En otras palabras, el Dr. Alexandrov estaba
evaluando el informe presentado por el Sr. Lapuerta de Brattle Group en Eiser v España mientras
simultáneamente trabajaba con el Brattle Group como abogado en otras disputas.
El Comité de Anulación discutió dos decisiones anteriores en las que los Estados habían intentado
descalificar al Dr. Alexandrov debido a sus asociaciones con el Brattle Group64. Aunque estas dos
decisiones sobre descalificación no están disponibles públicamente, parece que fueron
proporcionadas al Comité por las partes en disputa. El Comité sostuvo que los hechos en los otros
casos eran distintos en el arbitraje de Eiser, ya que no estaba actuando simultáneamente, como
abogado, con el Sr. Lapuerta, como experto en daños.
En Telekom Malaysia c. Ghana, se intentó recusar al árbitro Gaillard por su participación como
litigante en otro arbitraje de inversión (Consortium RFCC c. Marruecos65). En este caso, el
demandado se basaba en el laudo de RFCC y Gaillard, como abogado de RFCC, pretendía anular
ese laudo. Es decir, con el gorro de árbitro apoyó el razonamiento del laudo y luego, con el gorro de
litigante, lo buscó anular66.
Se solicitó que Gaillard dimitiera como abogado en RFCC o árbitro en Telekom Malaysia porque
era incompatible cumplir con ambos roles. La recusación fue rechazada porque la duplicidad de
roles es práctica común en arbitrajes internacionales y, por ende, podría fácilmente suceder que se
deba defender posturas contradictorias. Así, salvo excepciones, no hay motivos para pensar que un
árbitro resolvería un caso con una mente menos abierta por haber llevado previamente un caso
donde defendió lo contrario como litigante67.

63
Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Reino de España, Caso CIADI N° ARB/13/36,
Decisión sobre la Solicitud de Anulación presentada por el Reino de España, 11 de junio de 2020.
64
Tethyan Copper Company Pty Limited v. Islamic Republic of Pakistan, Caso CIADI N° ARB/12/1; y, SolEs Badajoz
GmbH v. Kingdom of Spain, Caso CIADI N° ARB/15/38. En otra recusación contra Alenxadrov por duplicidad de roles,
se estableció que (“There must be an additional—significant—overlap of facts that are specific to the merits and the
parties involved”) Raiffeisen Bank Int’l AG v. Croatia, Caso CIADI N° ARB/17/34, Decisión sobre la propuesta para
descalificar al árbitro Stanimir Alexandrov, 17 de mayo de 2018, párr. 91.
65
Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco, Caso CIADI N° ARB/00/6, Laudo, 22 de diciembre de 2003.
66
Telekom Malaysia Berhad v. Republic of Ghana, Caso CPA N° 20023-03, Decisión sobre la Propuesta de la
Demandante para Descalificar al Árbitro, 18 de octubre de 2004.
67
District Court of The Hague, “The Republic of Ghana v. Telekom Malaysia Berhad”, Recusación contra el Prof. E.
Gaillard, 5/11/2004, Sentencia N° 17/2004.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 235

En Exeteco International v Perú,68 se recusó con éxito al árbitro Mario Castillo Freyre, porque
asesoraba a entidades públicas peruanas en una serie de asuntos no relacionados. El Tribunal
consideró que, aunque el árbitro aún no había adquirido ningún conocimiento fáctico a través de su
papel como asesor que pudiera influir en su juicio como árbitro, era imposible predecir todas las
ramificaciones futuras en esa fase del procedimiento. Concluyó que las circunstancias no daban
lugar a dudas justificadas respecto a su independencia, pero sí respecto a su imparcialidad.
Los casos antes comentados son tan solo una muestra de la práctica arbitral en el mercado de
inversiones (también llamado control orgánico), existen otros casos que también reflejan esta
práctica y demuestran la diversidad de decisiones. Por ejemplo, en RSE Holdings AG c. Latvia II,
un árbitro fue recusado por haber pertenecido a otros trece tribunales donde se discutían materias
derivadas del Energy Charter Treaty (ETC)69. En tres casos, la República de Argentina solicitó la
recusación de un árbitro (sin éxito)70 porque laudó en su contra semanas antes. Asimismo, existen
otros casos donde hubo duplicidad árbitro-litigante71; árbitro en dos procedimientos72;

68
Exeteco International Company S.L. v. República de Perú, Caso CPA N° AA535, Decisión sobre la Recusación del
Dr. Mario Castillo Freyre, 28 de octubre de 2014.
69
RSE Holdings AG v. Latvia II, Caso CPA N° 2922-41 Decisión sobre la Recusación del árbitro Amy Frey, 24 de junio
de 2022, párr. 41-9.
70
Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and InterAguas Servicios Integrales del Agua S.A. v. The
Argentine Republic, Caso CIADI N° ARB/03/17, Decisión sobre la propuesta de Descalificación de un miembro del
tribunal; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona S.A., and Vivendi Universal S.A. v. The Argentine Republic,
Caso CIADI N° ARB/03/19, Decisión sobre la propuesta de Descalificación de un miembro del tribunal; y, AWG Group
Limited v. The Argentine Republic (UNCITRAL), Decisión sobre la propuesta de Descalificación de un miembro del
tribunal, 22 de octubre de 2007.
71
ICS Inspection & Control Servs. Ltd v. Argentina, Caso CPA N° 2010-9, Decisión sobre recusación, 17 de diciembre
de 2009, párr. 22.1-7; Caso SCC 2014/169, citado en IPP.A & BUROVA.E “SCC Practice Note: SCC Board Decisions on
Challenges to Arbitrators 2013-2015”, 9, 2016; Saint-Gobain Performances Plastics Euro. v. Venezuela, Decisión sobre
la Propuesta para Descalificar al árbitro Gabriel Bottiniin, Caso CIADI N° ARB/12/13, 27 de febrero 2013; y, Klöckner
v. Cameroon, Caso CIADI N° ARB/81/2, Decisión sobre Anulación, 17 de mayo de 1990, párr. 6.45-53: (“no violation
of secrecy of deliberations of first tribunal; party had not gained advantage from information available to its counsel as
former arbitrator that was not available to other side”, párr.167-168).
72
KS Invest GmbH v. Spain, Caso CIADI N° ARB/15/25 Decisión sobre la Propuesta para Descalificar al Prof. Kaj
Hobér, 15 de mayo de 2020, párr. 86-94; Sumrain v. Kuwait, Caso CIADI N° ARB/19/20 Decisión sobre la Propuesta
para Descalificar al Prof. Zachary Douglas y Mr. V. V. Veeder, 2 de enero de 2020, párr. 112-22; Vattenfall AB v.
Germany, Caso CIADI N° ARB/12/12, Recomendación solicitada por el CIADI sobre la propuesta de descalificacion de
todo el Tribunal, 8 de mayo de 2020, párr. 101-18; Compare Liberty Seguros v. Venezuela (II), Caso CPA N° 2021-35,
Decisión a solicitud de recusación contra el árbitro Stephen Drymer, 1 de julio de 2021, párr. 45; Caso SCC 060/2017,
citado en MAGNUSSON & HEDBERG “SCC Decisions on Challenges”, 6 BCDR International Arbitration Review, Vol 175,
2019.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 236

árbitro-académico73, árbitro-experto74, y donde se estableció que la simultaneidad es requisito de la

duplicidad75.
Los casos comerciales son menos conocidos porque implica la divulgación de las decisiones de las
cortes de arbitraje. Por este motivo, la fuente principal son los casos reportados por los mismos
centros o autores.

En un caso administrado por la LCIA, la Corte rechazó una recusación porque consideró que la
producción de material académico no siempre conduce a la remoción del árbitro76. En los casos
SCC N° 2018/112 y 2018/113, se consideró que haber tomado decisiones en otros arbitrajes en
materias similares a las discutidas no afectaba la imparcialidad ni independencia de los árbitros77.
En el caso SCC N° 2016/159 se rechazó un pedido de recusación donde un árbitro había sido
designado en otro arbitraje entre las mismas partes y el mismo contrato78. Igualmente, en el caso
SCC N°148/2003 se rechazó una solicitud de recusación por haber actuado como árbitro en
procedimientos pasados donde se discutieron materias vinculadas79, pero el caso SCC N°
046/200780, se recusó a un árbitro que habría sido experto legal en otro caso argumentando una
posición contraria a la del demandado. Lo que demuestra una respuesta distinta cuando el issue
conflict es directo.

Aunque menos común, Acomb & Jones informan de un caso no reportado donde se intentó
cuestionar sin éxito la pertenencia de una litigante al consejo de un centro81 donde se administraba
el arbitraje (lo mismo puede suceder cuando un árbitro sirve de miembro del consejo).
73
CC/Devas (Mauritius) Ltd v. India, Caso CPA N° 2013/09, Decisión sobre la Propuesta para Descalificar a dos
árbitros, 30 de septiembre de 2013. En este caso, los árbitros habían expresado opiniones en textos académicos (y
laudos) que, para los solicitantes, generaría in issue conflict.
74
Merck Sharpe & Dohme (IA) Corp. v. Ecuador, Caso CPA N° 2012-10, Decisión sobre recusación contra el Juez
Stephen M. Schwebel, 8 de Agosto de 2012, párr. 85.
75
EDF Int’l SA v. Argentina, Caso CIADI N° ARB/03/23, Decisión sobre Anulación, 5 de febrero de 2016, párr.167-8.
(Se estableció que las dudas razonables sobre la imparcialidad solo ocurre ante arbitrajes paralelos).
76
Caso LCIA No. 5660, Decisión sobre Recusación, 05 de agosto de 2005, Arbitration International, Vol. 44, Issue 2,
2011.
77
BORN, International Commercial Arbitration, pie de página 1512.
78
BORN, International Commercial Arbitration”, pie de página 1517.
79
BORN, International Commercial Arbitration”, pie de página 1518.
80
BORN, International Commercial Arbitration”, pie de página 1461.
81
ACOMB - JONES, “The Insider Adversary in International Arbitration”, p. 65: (“However, an underdeveloped system of
ethical regulation represents an Achilles heel that threatens to undermine the very properties that have contributed to
the popularity of international arbitration. In particular, the weak regulation of counsel and the generally non-existent
regulation of institutional conflicts have created opportunities for double-hatting by institutional officials who possess
unilateral or substantial control over future appointments, thereby creating the appearance that one party's counsel has
inappropriately placed their finger on the scales of justice. Additionally, absent explicit regulation, the lack of advance
notice that a potentially biased tribunal can be created simply by a party's choice of counsel can blindside parties
agreeing to and entering institutional arbitration”).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 237

Los jueces han adoptado una postura diversa sobre la duplicidad de roles en el arbitraje como
generador de dudas razonables sobre la imparcialidad del árbitro.
En Francia, la Corte de Casación confirmó el rechazo al reconocimiento de un laudo porque
consideró que la participación paralela de un mismo árbitro en dos procedimientos afectó el orden
público porque había filtrado información errónea de un procedimiento al otro (contaminando a uno
de los tribunales) y probablemente haya influenciado su decisión jurisdiccional82. En otra
oportunidad, un árbitro fue designado en tres arbitrajes conexos y la Corte consideró que nada
prohíbe que un árbitro laude sobre una materia relacionada a otros procedimientos pues su
conocimiento de los otros casos no afecta su imparcialidad salvo que se pronuncie sobre la
responsabilidad de un tercero83. Igualmente, la Corte de Apelación de París consideró que la
participación en dos procedimientos como árbitro no afecta el debido proceso salvo que un
procedimiento afecte al otro84.
En Estados Unidos, se destaca Scandinavian Reins. Co. v. St. Paul Fire & Marine Ins. Co donde la
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó un laudo donde el árbitro no reveló que había
participado en otro arbitraje que involucró hechos similares, partes vinculadas y donde se
presentaron testigos que también participaron del último procedimiento85.

En Reino Unido, la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales estableció que un árbitro puede
aceptar designaciones en procedimientos similares donde se discuta la misma materia86. En otro
caso, la Corte Superior consideró que la designación de un árbitro en arbitrajes vinculados no
justifica su recusación87.

En Suiza, el Tribunal Federal confirmó un laudo porque consideró que la participación de uno de
los árbitros en otro arbitraje entre las mismas partes no generaba dudas razonables sobre su
imparcialidad porque no había conexión entre las materias discutidas88. Igualmente, consideró que
la participación de un juez en otro caso solo es justificada siempre que no adopte posición
previamente frente a ciertas materias sobre las cuales ya no parece estar libre de sesgo. Para definir
esta situación, estableció que debe considerarse la materia, hechos, particularidades

82
Corte de Casación (Francia) “Société Excelsior Film v. société UGC-PH”, 24 de marzo de 1998, Revue de
l’Arbitrage, Vol 1999, Issue 2.
83
Corte de Casación (Francia) “Etat du Qatar v. société Creighton Ltd”, 16 de marzo de 1999, Revue de l’Arbitrage,
Vol 1999, Issue 2.
84
Corte de Apelación de Paris (Francia) “Ben Nasser et autre v. BNP et Crédit Lyonnais”, 14 de octubre de 1993,
Revue de l’Arbitrage, Vol 1994, Issue 2.
85
Corte de Apelación del Segundo Circuito (Estados Unidos) “Scandinavian Reins. Co. v. St. Paul Fire & Marine Ins.
Co”, Caso 10-0910-cv, Sentencia, 28 de junio de 2011
86
EWHC 1373, “B v. J”, 28/05/2020.
87
EWHC 140, “Sierra Fishing Co. & Ors v. Farran & Ors”, 30/01/2015.
88
Tribunal Federal (Suiza) “Mutu v. Chelsea Football Club Ltd”, Sentencia, 10/06/2010, ASA Bulletin, Vol 28, Issue 3.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 238

procedimentales y las materias específicas invocadas en las diferentes etapas del proceso. A lo que
agregó: “The same applies to the field of arbitration” 89.

En Alemania, una corte rechazó una solicitud de recusación contra dos co-árbitros que
simultáneamente actuaron como testigos a favor de un árbitro recusado en un proceso judicial
iniciado para la devolución de honorarios. Otra corte recusó a un árbitro porque previamente había
actuado como experto legal (designado por una corte) en la toma de evidencia entre las partes
relacionada al proyecto de construcción objeto del arbitraje. En otro caso, una corte recusó a un
árbitro porque había brindado una opinión experta a una de las partes sobre materias que fueron
ventiladas en el arbitraje90.

En Singapur ocurrió un caso bastante peculiar. La Corte de Apelación anuló parcialmente un laudo
y les permitió a las partes constituir un nuevo tribunal para que vuelva a resolver, siendo posible
designar nuevamente a los miembros del tribunal original si así lo pactan. Ante la ausencia de este
pacto, consideró posible que una de las partes se oponga a esta re-designación por dudas razonables
sobre la imparcialidad de los árbitros por su previo involucramiento con la materia91.

En Egipto, la Corte de Casación anuló un laudo porque un árbitro había brindado opinión legal
sobre la disputa92. En China, la Corte de Apelación de Hong Kong reconoció un laudo donde el
árbitro también había actuado previamente como mediador en la misma disputa93.

B.​ Conflicto de intereses (role confusion y back scratching)

En Deutsche Lufthansa Ag c. La República Bolivariana de Venezuela, se recusó al árbitro Peter

Wolfgang porque existieron dudas razonables de su imparcialidad. Se consideró que podía verse
influenciado por las decisiones del Prof. Tercier en otro caso fáctica y jurídicamente idéntico.
Tercier fue árbitro en el único otro precedente sobre la misma materia y existió la apariencia de que
su relación cercana de colegas podría evitar que Wolfgang resuelva distinto94.

En otro caso similar, la Corte Superior de Ontario recusó a un árbitro porque se le pedía decidir
sobre efectos colaterales de un laudo elaborado por un colega para un arbitraje vinculado (socio del
estudio de abogados donde trabajaba)95.

89
BORN, International Commercial Arbitration, pie de página 1520.
90
BORN, International Commercial Arbitration, pie de página 1520.
91
SGCA 63, “AKN v. ALC”, 27 de septiembre de 2015.
92
Corte de Casación (Egipto) Caso N° 18116/88, Sentencia, 11/06/2019.
93
HKCA 459, “Gao v. Keeneye Holdings Ltd”, 02 de diciembre de 2011.
94
Deutsche Lufthansa Ag c. La República Bolivariana de Venezuela, Caso CPA N° 2022-03, Decisión sobre la
recusación del Dr. Wolfgang, 10 de octubre de 2022, párr 40.
95
Corte de Apelación de Ontario (Canadá) “Telesat Canada v. Boeing Satellite Sys. Int’l, Inc”, ONSC 4023, Sentencia,
16/07/2010.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 239

Adicionalmente, la duplicidad podría permitir problemas de enemistad creadas como litigantes que
luego pudiesen trasladarse como árbitros. En los casos LCIA N° 101689 y 101691 (consolidados),
se recusó a uno de los árbitros porque actuó como litigante en otro procedimiento donde se enfrentó
al abogado que ahora defendía a la contraparte. El punto determinante fue que, en el otro caso, este
abogado acusó al otro de cometer actos fraudulentos y por ende existían dudas sobre su
imparcialidad96.

V.​ ESTÁNDAR DE RECUSACIÓN POR REPETIDAS DESIGNACIONES: EL ÁRBITRO HINCHA

En el caso SCC 014/2004, se recusó a un árbitro que había sido designado ocho veces en el lapso de
5 años por el mismo estudio de abogados97. En Cofely Ltd c. Bingham, la Corte Superior de
Inglaterra y Gales recusó a un árbitro porque el 18% de sus designaciones y el 25% de sus ingresos
como árbitro o adjudicador durante los últimos tres años provenía de casos que involucraron a una
de las partes98.
En otra oportunidad, la Corte de Casación Francesa confirmó la anulación de un laudo porque un
árbitro había sido designado un total de 51 veces99. La Corte de Apelación de París rechazó una
recusación cuando el árbitro había sido designado 3 veces por la misma parte100.
La Corte Distrital de Estocolmo rechazó una recusación donde el árbitro había sido designado 10
veces en 10 años (con 5 de esos arbitrajes todavía en marcha)101. En otro caso, la Corte de
Apelación de California anuló un laudo porque el “árbitro neutral” (presidente) había omitido
revelar que había sido designado cinco veces por una de las partes102.
Aunque el issue conflict es un argumento menos utilizado que el conflicto de intereses, existen
algunas decisiones que reflejan su uso.

En los casos SCC 2017/012 y 2017/06 se rechazó una recusación donde el árbitro había sido
designado en otros cinco casos donde se discutieron materias superpuestas o idénticas103. En
OPIC Karimum Corp. v. Venezuela, se intentó recusar al árbitro Phillipe Sands por: ser árbitro en
tres casos donde fue designado por el estudio de abogados de una de las partes; haber sido árbitro en

96
CÁMARA CHUMBES - YANO TSUHA, “¿Uno o dos sombreros?: Lineamientos para una regulación del double-hatting en
arbitrajes de inversión p. 71.
97
BORN, International Commercial Arbitration, pie de página 1507.
98
EWHC, “Cofely Limited v. Mr Anthony Bingham, Knowles Limited”, 17/02/2016.
99
Corte de Casación (Francia), Caso N° 09-68997, Casación, 20 de octubre de 2010.
100
Corte de Apelación de París (Francia) “SA Fretal v. SA ITM Enterprises”, 28/10/99, Revue de l’Arbitrage, París, pp.
299-312.
101
Corte Distrital de Estocolmo (Suecia), Caso N° A 7145-04, Sentencia, 21 de junio de 2004.
102
Corte de Apelación de California (Estados Unidos) “Neaman v. Kaiser Found. Hosp” 11 [Link].2d 879, 22 de
septiembre de 1992.
103
BORN, GARY, International Commercial Arbitration, pie de página 1517.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 240

otros ocho casos en los últimos tres años donde cinco designaciones fue hecha por el mismo
estudio; y, de los nueve arbitrajes revelados, fue designado en cinco por el estudio. Además de
rechazar la solicitud, se consideraron los siguientes cuatro elementos: (i) proximity; (ii) intensity;
(iii) dependence; y, (iv) materiality104.

En Sathianathan v. Smith Barney, la Corte de Apelación de California consideró que, cuando las
partes pactan arbitrar ante personas desinteresadas con experiencia en un negocio o problema
especializado, es probable que los mismos árbitros se comiencen a repetir:

When the parties agree to arbitration before disinterested persons who have experience in
a specialized business or type of problem, the relatively small number of qualified
arbitrators may make it common, if not inevitable, that parties will nominate the same
arbitrators repeatedly105.
En Bélgica, una corte de primera instancia recusó a un árbitro porque había sido designado once
veces en arbitrajes similares donde todos fallaron contra el demandado. En este caso, la corte
consideró que había serias dudas sobre la ausencia de sesgo y capacidad de conocer una nueva
disputa contra el banco sin estar afectado por sus opiniones previas106.

VI.​ INTENSIDAD DEL ESTÁNDAR: NECESIDAD DE PRIVILEGIAR EL CAPITAL MORAL

Existen dos maneras de “controlar” los issue e interests conflicts derivados de la duplicidad de roles
y repetidas designaciones: control orgánico (recusaciones) y normativamente (códigos de conducta).
Del mismo modo que prohibir de plano estas prácticas destruiría a largo plazo mercados arbitrales
pequeños, el mismo efecto tendría un estándar de recusación o revelación demasiado estricto.

En efecto, una de las principales preocupaciones de limitar la duplicidad de roles y múltiples

designaciones es el impacto en la cantidad de árbitros disponibles en mercados donde son escasos.
Legum & Motin advierten que, no siempre hay alguien que cumpla “perfectamente” con el perfil
deseado, pero esta lista sigue siendo muy pequeña. Prohibir la duplicidad de roles haría muy difícil
identificar candidatos para un caso concreto107.

En este sentido, el tamaño del mercado debe tener un impacto directo en el estándar de recusación y
revelación. Pero ¿cuál?

104
OPIC Karimum Corp. v. Venezuela, Caso CIADI N° ARB/10/14, Decisión sobre pedido de recusación contra Prof.
Philippe Sands, 5 de mayo de 2011, párr. 21.
105
Corte de Apelación de California (Estados Unidos) 2009 WL 537158, 11 de junio de 2010.
106
BORN, “International Commercial Arbitration”, pie de página 1520.
107
LEGUM, Barton - MOTIN, Clara, “The Essential Qualities for an Arbitrator”, ICSID Review, Vol 38, No. 2, 2023, p.
448.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 241

En mercados pequeños el estándar de revelación y recusación debe ser flexible (umbral alto para
tolerar la duplicidad o repetidas designaciones salvo casos excepcionales). Es decir, revelar cuando
la confidencialidad lo permita y recusar cuando el tamaño del mercado no sea suficiente para evitar
dudas razonables sobre la imparcialidad.

Bajo una posición que compartimos, el consejo de la IBA consideró que, cuando el pool de árbitros
es pequeño o especializado, la nominación frecuente del mismo árbitro en diferentes casos no es
una materia que requiera revelación porque es un uso y costumbre arbitral con los que las partes
deben estar familiarizadas108. Igualmente, en el contexto de un pool especializado o lista
obligatoria, es probable que esos mismos especialistas dupliquen roles.

Bajo un estándar de aparente imparcialidad, no puede haber duda razonable cuando algo es
explicado directamente por una costumbre del mercado. Igualmente, el estándar de revelación debe
consistir en revelar aquello que no pueda explicarse por dicha costumbre o que, pudiendo ser
explicada, revele dudas razonables por la incompatibilidad entre roles.

Al revelar, deberá considerarse qué tan amplia puede ser la revelación del árbitro sin que incumpla
su deber de confidencialidad. Si bien podría revelarse la materia académica discutida en otros
procedimientos, compartir la identidad de las partes y hechos es problemático porque entra en
conflicto con su naturaleza confidencial. Puede que esto no sea tan grave en arbitrajes de inversión
donde el nivel de transparencia es mayor, pero sí en arbitrajes donde la discusión sea reservada.

En suma, en mercados pequeños la “regla” es no revelar salvo que la duplicidad de roles o repetidas
designaciones no se explique con el tamaño del mercado. Salvo que la transparencia del tipo de
arbitraje permita entrar a detalle, la identidad de las partes y los hechos de otros casos no deben ser
revelados. El incumplimiento de este deber no debe derivar en una recusación salvo que se
demuestre role confusión, back scratching o multiplicidad de designaciones.

Por otro lado, mientras no se viole la confidencialidad de otros arbitrajes, revelar es regla en
arbitrajes comerciales porque se presume que el mercado es diverso. Para romper esta presunción,

108
IBA Council, “IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration”, 23 de octubre de 2014, pie de
página 5: (“It may be the practice in certain types of arbitration, such as maritime, sports or commodities arbitration, to
draw arbitrators from a smaller or specialized pool of individuals. If in such fields it is the custom and practice for
parties to frequently appoint the same arbitrator in different cases, no disclosure of this fact is required, where all
parties in the arbitration should be familiar with such custom and practice”). Así, en la versión 2024 de los
lineamientos para conflictos de intereses, se estableció que en ciertos tipos de arbitraje -como el marítimo, deportivo,
commodities- los árbitros suelen provenir de un pool especializado o incluso de una lista obligatoria.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 242

se debe acreditar escasez por materia109o industria110 (submercados comerciales pequeños). Es decir,
se debe revelar cuando la costumbre no explique por qué se elige al mismo árbitro a pesar de un
pool tan grande. Como señaló una corte estadounidense al pronunciarse sobre la designación de un
árbitro comercial: “the relatively small number of qualified arbitrators may make it common, if not
inevitable, that parties will nominate the same arbitrators repeatedly” 111. Es en este contexto que
debe entenderse la siguiente cita del tribunal en SGS c. Pakistán analizó sobre la imparcialidad del
Prof. Christopher Thomas:

(...) en el universo del arbitraje comercial internacional, la comunidad de árbitros activos

y la comunidad de litigantes activos son ambas pequeñas y que, no pocas veces, las dos
comunidades pueden solaparse, secuencialmente si no simultáneamente. Está
ampliamente aceptado que tal solapamiento no es, por sí mismo, motivo suficiente para
descalificar a un árbitro. Debe demostrarse algo más para que prospere una recusación112.

En el resto casos, debe acreditarse una duda razonable sobre sesgo, pero la incompatibilidad entre
roles no debe ser ni manifiesta ni grave porque no hay una pequeñez del mercado que amerite
atenuar el estándar. No revelar un caso vinculado o conexo en un contexto donde se presume la
diversidad genera dudas razonables y, por ende, el incumplimiento al deber de revelación genera
recusación salvo que la omisión se explique por la confidencialidad (cuando la confidencialidad
recaiga sobre detalles necesarios para detectar issue conflict o de intereses).

Una vez conocida la información, el estándar de recusación debe ser leve o estricto (umbral bajo
para no tolerar la duplicidad salvo casos excepcionales): recusar cuando los roles sean
incompatibles (issue conflict) o no garanticen imparcialidad (sospechas de role confusion o back
scracthing).

VII.​ CONCLUSIONES

Sobre la base del análisis y datos procesados, concluimos lo siguiente:

(i)​ La legitimidad del arbitraje descansa en dos grandes rasgos que lo hacen atractivo para
quienes deseen pactarlo como método de solución de controversias: especialidad e
imparcialidad del árbitro. Sin embargo, las necesidades de cada industria han requerido

109
Por ejemplo, derecho arbitral, derecho médico, derecho genético, análisis económico o derecho internacional.
Cuando se deben resolver controversias técnicas y el árbitro no es abogado, el tamaño de mercado debe analizarse
según, por ejemplo, la rareza de cierta especialidad dentro del mercado de ingenieros.
110
Por ejemplo, minería, petróleo, gas, energías renovables, construcción, corporativo, entre otros arbitrajes donde la
discusión no es meramente sobre derecho civil patrimonial.
111
Corte de Apelación de California (Estados Unidos) 2009 WL 537158, 11 de junio de 2010.
112
SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan. Caso CIADI N°ARB/01/13, Decisión
sobre la propuesta del demandante de descalificar al árbitro Thomas, 19 de diciembre de 2002, párr 25.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 243

árbitros cada vez más especializados y, en esa búsqueda, muchas veces la opción más
capacitada era la misma que litigaba en otros casos o se había designado antes. Este
fenómeno se manifiesta principalmente en mercados arbitrales pequeños como el de
inversiones.
(ii)​ Se ha demostrado que el criterio de asignación de valor vigente es el capital simbólico.
Sin embargo, conforme la reputación o capacidad comprobada no ha sido suficiente para
cumplir los estándares éticos necesarios para mantener la apariencia de imparcialidad, la
asignación de valor está comenzando a ser el capital moral. Este cambio se refleja en la
práctica internacional
(iii)​ Se demostró que se han emitido códigos de conducta e incluso simplemente han
renunciado al arbitraje como método de solución de disputas como reacción a la falta de
control orgánico sobre estos fenómenos.
(iv)​ En la práctica, las cortes han mostrado cierta flexibilidad al momento de evaluar la
validez de los laudos y determinar si existió una apariencia razonable de imparcialidad
en casos donde el árbitro servía otros roles previa o simultáneamente, así como repetidas
designaciones. Igualmente, los centros han mantenido una reacción similar en materia de
inversiones y comercial.
(v)​ El tamaño del mercado arbitral comercial no presenta signos de escasez real y, por ende,
la duplicidad de roles no debería ser común ni tolerada con facilidad. En contraste con
mercados más pequeños, un árbitro comercial designado deberá revelar su participación
en otros arbitrajes bajo cualquier rol (miembro de la corte de arbitraje, experto, litigante,
entre otros) y anteriores designaciones cuando las materias estén vinculadas jurídica o
fácticamente.
(vi)​ El estándar de revelación y recusación son distintos, pero en ambos casos necesita
aplicarse de forma flexible para evitar serios daños al mercado arbitral donde se aplique.
Si la duplicidad y repetidas designaciones afecta la imparcialidad del árbitro, un estándar
muy estricto en circuitos pequeños impedirá la selección de árbitros especializados.
(vii)​ En el mercado comercial, por el contrario, la regla debería ser limitarlo fuertemente y
permitirlo como excepción. Por ejemplo, cuando existan pocos especialistas de la
industria (corporativo, minero, agrario, entre otros) o, en la materia (derecho arbitral o
internacional). Asimismo, existen materias que podrían repetirse entre arbitrajes como
contratos estandarizados, leyes modelo, o hard-law.
 LA PROTECCIÓN DE LOS ECOSISTEMAS ACUÍFEROS EN
LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN CONTRA COLOMBIA
Sebastián Acevedo Iceda1, Alex Ariza Felizzola2 & Carolina Castillo3

Resumen - En la segunda década del 2000 Colombia adoptó diferentes regulaciones para prohibir y
delimitar las actividades mineras cerca de los páramos, ecosistemas acuíferos únicos en el mundo
de los cuales la mayoría está en el país andino. De dicha regulación surgieron controversias
principalmente entre mineras canadienses y el Estado colombiano alrededor de las concesiones
mineras adyacentes al Páramo de Santurbán, en el departamento de Santander.

Este artículo estudia los criterios empleados por los tribunales de inversión que han adoptado los
tres laudos publicados hasta el momento sobre las controversias de Santurban: Eco Oro Minerals
Corp. vs. República de Colombia, Red Eagle Exploration Limited vs. República de Colombia y
Montauk Minerals vs. República de Colombia. A través de este análisis se busca examinar la forma
en que los tribunales de inversión han ponderado los derechos de los inversionistas extranjeros con
los deberes de los Estados de proteger el medioambiente, así como identificar los retos futuros en
materia de litigiosidad de inversionistas contra la regulación ambiental de los Estados.

Abstract - In the 2010’s Colombia adopted different regulations aiming towards the prohibition and
delimitation of mining activities near the páramos, unique watery ecosystems in the world, many of
which are located in this andine country. Such regulations gave place to many controversies
between canadian mining companies and the Colombian State relating to mining concessions
granted in the Páramo de Santurbán, in the department of Santander.

This article studies the criteria used by the investment tribunals which adjudicated the first two
cases of the Santurbán saga: Eco Oro v. Colombia, and Red Eagle v. Colombia. This analysis seeks
to examine the way the Tribunals have pondered the investors rights with the States’ duties
regarding environmental protection, as well as identifying the future challenges in the
controversies relating environmental measures adopted by the States.

I. LA PROTECCIÓN DE LOS ECOSISTEMAS ACUÍFEROS EN LOS ARBITRAJES DE

INVERSIÓN CONTRA COLOMBIA…………………………………………………………245
II. PÁRAMOS: PARAÍSOS ACUÍFEROS EN LOS ANDES…………………………………246
III. LA SAGA DE SANTURBÁN: EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN Y ACCIÓN
CLIMÁTICA……………………………………………………………………………………..248

1
Abogado de la Universidad de los Andes (Colombia). Tiene experiencia en arbitraje internacional y resolución de
conflictos. Es miembro fundador del Semillero de Arbitraje y MASC de la Universidad de los Andes (SAMASC).
Actualmente se desempeña como asociado de la firma de abogados Ibarra Rimon en Bogotá en las áreas de litigios y
Derecho de la Competencia.
2
Estudiante de la Universidad de Antioquia (Colombia), miembro del Semillero de Investigación en Arbitraje de la
misma institución.
3
Abogada de la Universidad de las Américas (Ecuador) con habilidades destacadas en resolución de disputas y litigio,
particularmente en arbitraje comercial local e internacional. Provee asesoría legal a compañías nacionales y extranjeras
en cumplimiento corporativo, regulatorio, políticas internacionales de trabajo e incorporación de capital extranjero.
Especialista en derecho corporativo, mercantil y laboral.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 245

A. La expropiación indirecta…………………………………………………………………..248
B. El trato justo y equitativo…………………………………………………………………...249
a. La buena fe en la adopción de regulaciones…………………………………………….250
b. Las expectativas legítimas………………………………………………………………251
C. ¿Excepciones ambientales?...................................................................................................251
IV. CONCLUSIONES……………………………………………………………………………253

I.​ LA PROTECCIÓN DE LOS ECOSISTEMAS ACUÍFEROS EN LOS ARBITRAJES DE INVERSIÓN CONTRA

COLOMBIA

La acción climática y la transición energética constituyen unas de las mayores preocupaciones

actuales para la comunidad internacional. Sin embargo, el cumplimiento de los compromisos
ambientales de los Estados puede oponerse muchas veces a los inversionistas de determinadas
industrias contaminantes, especialmente extranjeros, que pueden acudir al arbitraje de inversión
para reclamar compensación por la afectación a sus inversiones. El costo estimado de estas
reclamaciones en el marco de la transición energética se estima en hasta 240 mil millones de
dólares4y se ha visto como un obstáculo para la protección del medio ambiente5.

En la década anterior, Colombia adoptó una serie de regulaciones tendientes a delimitar las áreas de
páramos y excluir las actividades mineras de ellas. Con ocasión de ellas, Eco Oro, Red Eagle
Limited y Galway Gold (hoy Montauk Minerals), tres compañías mineras que operaban en el
Páramo de Santurbán demandaron la responsabilidad internacional de Colombia por violar el
Acuerdo de Libre Comercio Colombia-Canadá (el “Tratado”). Dos de estas controversias, Red
Eagle v. Colombia y Montauk Minerals v. Colombia, concluyeron con la exoneración de
responsabilidad de Colombia6; en otra, Eco Oro v. Colombia, si bien se declaró que el Estado no
había expropiado a la inversionista, se concluyó que si había incumplido su obligación de brindarle
un trato justo y equitativo7.

Este artículo parte de una caracterización de los páramos y las medidas adoptadas por el Estado
colombiano para su protección para luego estudiar los criterios adoptados por los tribunales
arbitrales que resolvieron las controversias surgidas con las mineras que operaban en el área del
Páramo de Santurbán.

4
TIENHAARA, Kyla et al., “Investor-state disputes threaten the global green energy transition”, Science, Vol. 376, N°
6594, 2022, p. 701.
5
BOYD, David R., Paying pollutioners: the catastrophic consequences of investor-State dispute settlement for climate
and environment action and human rights, Naciones Unidas, 2023.
6
Red Eagle Exploration Limited v. República de Colombia, ICSID ARB/18/12, Laudo, 28 de febrero de 2024; Montauk
Metals Inc. (anteriormente Galway Gold Inc.) v. República de Colombia, ICSID ARB/18/13, Laudo, 7 de junio de
2024.
7
Eco Oro Minerals Corp. v. República de Colombia, ICSID ARB/16/41, Decision on Jurisdiction, Liability and
Directions on Quantum, 9 de septiembre de 2021.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 246

II.​ PÁRAMOS: PARAÍSOS ACUÍFEROS EN LOS ANDES

Los páramos son ecosistemas fríos, húmedos y únicos en el mundo, ubicados a partir de los 3.000
msnm desde el norte del Perú hasta la Sierra Nevada de Santa Marta en el noroccidente colombiano
y, aisladamente, en Panamá y Costa Rica8. En Colombia los páramos se encuentran repartidos por
las tres cordilleras andinas y el macizo de la Sierra Nevada de Santa Marta, son la fuente de
aproximadamente el 70% de los recursos hídricos del país.

En la cordillera oriental se encuentra el sistema de páramos Jurisdicciones-Santurbán, entre los

departamentos de Santander y Norte de Santander, que para el 2005 albergaba 253 especies de flora
y 42 de flora, de las cuales cinco eran especialmente vulnerables a la pérdida de su hábitat9. La
hidrografía del páramo es particularmente favorable con la presencia de 57 lagunas, además es una
estrella fluvial donde nacen afluentes de las áreas hidrográficas Caribe, Magdalena–Cauca y
Orinoco10.

Los asentamientos humanos en Santurbán datan del año 1.000 a.C., en él se asentaron culturas
precolombinas como los guanes, chitareros, yariguíes y laches, quienes consideraron los páramos
como sitios sagrados, dándole un uso preminentemente ritual11. Durante la conquista Santurbán ya
era designado como páramo, en el siglo XVI es mencionado en la Recopilación Historial de Fray
Pedro Aguado, apareciendo nuevamente como “páramo de San Turbán” en una cédula real de
178112.

Desde la era colonial la zona de páramo ha sido epicentro del desarrollo regional con el
asentamiento de comunidades dedicadas a la minería y la agricultura. En el caso de la minería, esta
ha atravesado diversos ciclos de actividad, teniendo por hitos el establecimiento de la Colombian
Mining Association a inicios de la República13, paralelo a la promulgación de la primera regulación
minera nacional con el Decreto del Libertador de 182914.

A finales del siglo XIX se reunifica el territorio nacional que había estado federado por varias
décadas y se adopta como Código Minero nacional el del antes Estado de Antioquia15. El Código

8
VAN DER HAMMEN, Thomas, “Los páramos: archipiélagos terrestres en el norte de los Andes”, en VAN DER
HAMMEN, Thomas et al., Atlas de páramos de Colombia, Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander
von Humboldt, Bogotá, D. C., 2007, pp. 24 y ss.
9
VAN DER HAMMEN et al., Atlas de páramos de Colombia.
10
VAN DER HAMMEN et al., Atlas de páramos de Colombia.
11
VAN DER HAMMEN et al., Atlas de páramos de Colombia, p. 31; UNGAR, Paula et al., ”Consideraciones generales para
la delimitación”, en SARMIENTO, Carlos – UNGAR, Paula (Eds.), Aportes a la delimitación del páramo mediante la
identificación de los límites inferiores del ecosistema a escala 1:25.000 y análisis del sistema social asociado al
territorio: Complejo de Páramos Jurisdicciones – Santurbán – Berlín Departamentos de Santander y Norte de
Santander, Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander von Humboldt, Bogotá, 2014, p. 18.
12
BERMÚDEZ LIÉVANO, Andrés, “El tal páramo de Santurbán sí existe”, La Silla Vacía, 08/09/2014, disponible en
[Link]
13
UNGAR,et al. "Consideraciones generales para la delimitación”, p. 19.
14
RETTBERG, Angelika – ORTIZ, Juan – YAÑEZ QUINTERO, Sandra. Legislando minas. Breve recuento de la legislación
minera en Colombia (1829 - 2001). Universidad de los Andes – Facultad de Economía – CEDE, Bogotá D. C., 2014, p.
13.
15
Ley 38 de 1887 por la cual se adopta el Código de Minas del extinguido Estado de Antioquia (Colombia), Art. 1.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 247

supondrá una tensión entre la liberalización contenida en él y el régimen de nacionalización de los

recursos naturales de la Constitución de 188616. Esta derogación del proteccionismo sobre las minas
impulsó una nueva ola de explotación en la zona de páramo por empresas como la Francia Gold and
Silver Ltd., lo que significó un aumento también en la población del lugar17. En la segunda mitad
del siglo XX se viviría un nuevo auge minero por pobladores locales que con el tiempo darían paso
a la llegada de multinacionales extranjeras que tenían particular interés en las reservas nacionales18.

En el 2001 se adoptó el nuevo Código Minero que simplificó el régimen de títulos y concesiones en
el país, integrando la licencia ambiental vigente desde 199319. Con la expedición del Nuevo Código
Minero, Greystar Resources Limited (después Eco Oro) se hizo concesionaria de 250 hectáreas de
títulos que había adquirido desde los años 9020. Al tiempo, en 2009 se estableció Galway Resources
Ltd. (Montauk Minerals) quien inició la adquisición de los proyectos auríferos Vetas y Californias21.

En febrero de 2010 la Ley 1382 subrogó el artículo 34 del Nuevo Código Minero prohibiendo el
desarrollo de minería en áreas de páramo22. Fue después de la promulgación de esta ley que Red
Eagle Exploration Limited inició la adquisición de títulos mineros en el área del proyecto aurífero
Vetas23. Con la promulgación de la Ley 1382 sería el inicio de un complejo de regulaciones
tendientes a prohibir la actividad minera en los páramos.

En el 2011 la Corte Constitucional declararía inconstitucional la Ley 1382, difiriendo los efectos de
su sentencia a dos años para que el Congreso adoptara la regulación correspondiente24. En mayo de
ese mismo año el Ministerio de Ambiente adoptaría la Resolución 937 por la cual se delimitaban las
áreas de páramo conforme al Atlas de Páramos de Colombia del Instituto Von Humboldt25. El 16 de
junio de 2011 entra en vigor la Ley 1450 que prohibió las actividades mineras y agropecuarias en
los páramos, se fijaron los criterios para su delimitación y se adoptó en forma transitoria la
delimitación del Atlas de Páramos26. El 19 de diciembre de 2014 el Ministerio de Ambiente adoptó
la regulación definitiva requerida en la Ley 1450 a través de la Resolución 209027.

Finalmente, la Ley 1753 de 2015 ratificó la prohibición de la minería en el área de páramos28,

16
RETTBERG – ORTIZ – YAÑEZ QUINTERO, Legislando minas. Breve recuento de la legislación minera en Colombia
(1829-2001), pp. 16-18.
17
UNGAR, "Consideraciones generales para la delimitación”, p. 19.
18
UNGAR, "Consideraciones generales para la delimitación”, pp. 19-20.
19
RETTBERG – ORTIZ – YAÑEZ QUINTERO, Legislando minas. Breve recuento de la legislación minera en Colombia
(1829-2001), pp. 29-31.
20
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 96-104. 21 Montauk, Laudo, párrs.
150-162.
21
Montauk, Laudo, párrs. 150-162.
22
Ley 1382 de 2010 por el cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas (Colombia), Art. 3.
23
Red Eagle, Laudo, párr. 63.
24
Corte Constitucional (Colombia), sentencia C-366, 13/05/2011.
25
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párr. 126.
26
Ley 1450 de 2011 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 (Colombia), Art. 202.
27
Resolución 2090 de 2014 por medio de la cual se delimita el Páramo Jurisdicciones – Santurbán – Berlín, y se
adoptan otras determinaciones (Colombia), Art. 1.
28
Ley 1753 de 2010 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”
(Colombia), Art. 20.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 248

introduciendo una cláusula de transitoriedad por la cual se protegían los derechos adquiridos
otorgados por concesiones anteriores al 2010, en el caso de actividades mineras, y 2011, en el caso
de hidrocarburos29. Esta disposición fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional30.
Para la Corte no resultaba proporcional la relación entre los eventuales perjuicios al páramo y los
réditos de permitir la continuación de concesiones garantizadas a privados31.

Estas medidas son el origen de las controversias de la saga de Santurbán. Cada caso, con sus
matices, termina retornado a estas regulaciones que el Estado colombiano adoptó para la protección
de estos frágiles ecosistemas andinos.

III.​ LA SAGA DE SANTURBÁN: EL ARBITRAJE DE INVERSIÓN Y ACCIÓN CLIMÁTICA

Con ocasión de la adopción de distintas leyes, resoluciones y sentencias que prohibieron la

actividad minera en el área de páramo, tres compañías mineras canadienses presentaron
demandadas ante el CIADI alegando que Colombia había violado sus obligaciones de no
expropiación; brindar un el Trato Justo y Equitativo; y la aplicabilidad o no de la excepción
ambiental contenida en el Tratado.

A. La expropiación indirecta

El fenómeno de la expropiación es considerado una de las principales interferencias que pueden

sufrir los inversionistas y, aunque no cuenta con una definición unificada, se le ha equiparado a la
privación de la propiedad ya sea despojando el bien de su propiedad o destruyendo su valor o
utilidad32. El artículo 811 del Tratado, interpretado conforme al anexo 811, protegen a los
inversionistas de la expropiación directa o indirecta de sus activos así:

Artículo 811: Expropiación

Ninguna de las Partes podrá nacionalizar o expropiar una inversión cubierta, ya sea de
manera directa o indirecta, a través de medidas que tengan un efecto equivalente a la
nacionalización o expropiación (en adelante, "expropiación"), excepto:
(a) por un interés público;
(b) de manera no discriminatoria;

(c) con compensación pronta, adecuada y efectiva de acuerdo con los párrafos 2 a 4; y
(d) de conformidad con el debido proceso legal33.

Entendiendo por expropiación indirecta aquella que: “resulta de una medida o de una serie de
medidas de una Parte que tienen un efecto equivalente a una expropiación directa sin que medie

29
Ley 1753 de 2010 por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”
(Colombia), Art. 173.
30
Corte Constitucional, sentencia C-035, 08/02/2016.
31
Corte Constitucional, sentencia C-035, 08/02/2016, párrs. 174-175.
32
LÓPEZ ESCÁRCENA,Sebastián, “La expropiación condicionada en los tratados de inversión”, en ÁLVAREZ ZÁRATE, José
M. – ZENKIEWICS, Maciej. (Eds.), El derecho internacional de las inversiones: desarrollo actual de normas y principios,
Primera Edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2021, p. 375.
33
Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y Canadá, Art. 811.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 249

una transferencia formal del título o derecho de dominio”34. En los tres casos estudiados se han
desestimado las pretensiones de indemnización por expropiación indirecta conforme al Tratado.

Primero, en Eco Oro el tribunal sostuvo que, si bien el inversionista había sufrido una privación
sustancial del valor de su inversión, su protección era un fin legítimo del Estado por el indudable el
valor ambiental de los páramos y que las medidas adoptadas para ello no eran discriminatorias toda
vez que estas no impactaban únicamente a la demandante sino a todas las compañías cuyos
proyectos mineros pudieran afectar al páramo35.

En Red Eagle el tribunal consideró que el inversionista no tenía derechos adquiridos conforme al
derecho interno que fueran susceptibles de expropiación por parte del Estado36. En todo caso,
afirmó que Colombia había actuado en el marco de sus poderes de policía y que no se evidenciaban
circunstancias extraordinarias como la violación de compromisos asumidos directamente con el
inversionista37.

Un criterio similar fue adoptado por el tribunal del caso Montauk al señalar que al demandante le
corresponde satisfacer un estándar muy alto para probar la existencia de circunstancias
extraordinarias, debiendo acreditar objetivos ocultos del Estado con su regulación38, que las
medidas sean excesivamente desproporcionadas o que solo un Estado que no actué de buena fe
habría adoptado medidas similares39. El demandante no acreditó tales requisitos y, por tanto, sus
pretensiones fueron desestimadas.

En las tres decisiones se afirmó que Colombia actuó de buena fe en el marco de sus poderes de
policía al adoptar regulaciones para alcanzar un fin legítimo, no discriminatorias y proporcionales,
criterios aplicables a las políticas que se adopten para alcanzar la neutralidad de emisiones y la
transición energética.

B. El trato justo y equitativo

El estándar de Trato Justo y Equitativo (“TJE”) es aquel que obliga a un Estado a otorgar un cierto
trato a las inversiones extranjeras. La obligación de brindar un “trato justo y equitativo” ha sido
replicada en casi todos los Tratados Bilaterales de Inversión y es una de las más discutidas en las
disputas entre inversionistas y Estados40.

En lo que respecta a estas disputas, el artículo que regula el estándar del TJE es el 805 del Tratado
de Libre Comercio entre Canadá y Colombia que dispone lo siguiente:

Artículo 805: Estándar Mínimo de Trato

34
Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y Canadá, Anexo 811.
35
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 634-642.
36
Red Eagle, Laudo, párr. 399.
37
Red Eagle, Laudo, párr. 400-401.
38
Montauk, Laudo, párr. 793.
39
Montauk, Laudo, párr. 795.
40
XAVIER JUNIOR, Ely C, “El estándar de Trato justo y Equitativo”, en ÁLVAREZ ZÁRATE, José M. – ZENKIEWICS, Maciej.
(Eds.), El derecho internacional de las inversiones: desarrollo actual de normas y principios, Primera Edición,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2021, pp. 417-421.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 250

1. Cada Parte otorgará a las inversiones cubiertas un trato de acuerdo con el estándar mínimo de trato a
extranjeros bajo el derecho internacional consuetudinario, incluyendo trato justo y equitativo, y plena
protección y seguridad. Los conceptos de “trato justo y equitativo” y “plena protección y seguridad” no
requieren un trato adicional o más allá de lo que exige el estándar mínimo de trato a extranjeros bajo el
derecho internacional consuetudinario.
2. La obligación en el párrafo 1 de proporcionar “trato justo y equitativo” incluye la obligación de no
negar justicia en procedimientos judiciales penales, civiles o administrativos, de acuerdo con el
principio del debido proceso.
3. Una determinación de que ha habido una violación de otra disposición de este Acuerdo, o de un
acuerdo internacional separado, no establece que ha habido una violación de este Artículo41.

La anterior corresponde a una cláusula de estándar de TJE calificado por el Nivel Mínimo de Trato
(NMT) pues se vincula expresamente el estándar mínimo internacional de protección a los
extranjeros, consagrado por la costumbre internacional. El propósito de esta vinculación es limitar
su interpretación a: “aquello que –de acuerdo con la costumbre internacional o con el derecho
internacional– constituye el estándar mínimo internacional de protección a los extranjeros, eliminando el
carácter de estándar autónomo del estándar de TJE”42.

Esto quiere decir que, para efectos de determinar si hubo una violación de las obligaciones del
Tratado, debe entenderse que el estándar de TJE no difiere del NMT. En ese sentido, el tribunal del
caso S.D Myers estableció que se incumple el NMT cuando “se demuestra que un inversor fue
tratado de manera tan injusta o arbitraria que este trato alcanzó un nivel inaceptable desde la
perspectiva internacional”43.

Frente a las pretensiones fundadas en la violación al NMT contenido en el artículo 805 del Tratado
los tribunales han llegado a conclusiones diferentes. Mientras en Red Eagle y Montauk estas fueron
desestimadas, en Eco Oro el tribunal consideró que Colombia efectivamente había incumplido sus
obligaciones frente al inversionista. Este análisis puede dividirse en el relativo a las expectativas
legítimas y el relativo a la buena fe en la adopción de las regulaciones.

a. La buena fe en la adopción de regulaciones

Primero, en Eco Oro el tribunal encontró que la desidia del Estado en la adopción de una
delimitación definitiva del páramo de Santurbán y el incumplimiento de sus propias obligaciones
ambientales conforme a la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna violaban el
NMT44. Para el tribunal, Colombia no dio razones de peso para justificar dicha conducta con lo que
su actuar se tornaba arbitrario, sin que el derecho internacional exigiese probar que actuó de mala
fe.

En contraste, la posibilidad de participar en la adopción de los actos administrativos y resoluciones

judiciales que causaron controversias fue considerada en Red Eagle como una muestra de
transparencia del Estado45. Tal criterio fue también reiterado frente a las sentencias de

41
Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y Canadá, Art. 805.
42
XAVIER JUNIOR, “El estándar de Trato justo y Equitativo”, p. 424.
43
S.D Myers Inc, c. Canadá, UNCITRAL, Laudo parcial, 13 de noviembre de 2000, párr. 263.
44
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 743-821.
45
Red Eagle, Laudo, párr. 304.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 251

constitucionalidad y tutela de la Corte Constitucional sobre las leyes y resoluciones que delimitaron
el páramo de Santurbán al sostener que “se trata de sentencias a disposición del público que sirven
para confirmar la transparencia del ordenamiento jurídico”46. En opinión del Tribunal, al inversor
de sectores complejos de la economía le asiste una alta carga de cuidado y diligencia en el estudio
de la regulación vigente al colocar su inversión47.

En Montauk el tribunal decidió apartarse explícitamente del razonamiento de Eco Oro y acoger los
motivos de la opinión disidente del profesor Philippe Sands entendiendo que la poca eficiencia en la
adopción de regulaciones no compromete la responsabilidad del Estado, salvo que se pruebe no
actuó de buena fe, lo que la demandante no pudo acreditar48.

b. Las expectativas legítimas

Respecto a las expectativas legítimas, el razonamiento de Red Eagle criticó abiertamente tutelas
amplias dadas en casos como Tecmed49. Para el tribunal el demandante no logró acreditar una
relación cuasicontractual con compromisos específicos del Estado50. Un razonamiento similar fue el
del tribunal de Red Eagle que requirió del demandante probar un compromiso particular del Estado
y una repudiación posterior51. En el análisis del tribunal, Montauk no consiguió acreditar una
declaración clara y específica del Estado en el sentido de permitirle desarrollar actividades mineras
en páramos sin imponer otras limitaciones52.

C.​ ¿Excepciones ambientales?

La tercera cuestión propuesta en las controversias de Santurbán era si podía aplicarse la excepción
ambiental contenida en el artículo 2201(3) a una eventual violación al Tratado por parte de
Colombia. El artículo en cuestión establece:

Artículo 2201:

(...)

3. Para efectos del Capítulo Ocho (Inversión); sujeto al requisito de que tales medidas no
sean aplicadas de una manera que constituya discriminación arbitraria o injustificada entre
inversiones o entre inversionistas, o sea una restricción encubierta al comercio internacional
o la inversión, nada en este Acuerdo se interpretará de manera que impida a una Parte
adoptar o aplicar medidas necesarias:

(a) para proteger la vida o salud humana, animal o vegetal;

(b) para asegurar el cumplimiento de leyes y reglamentos que no sean incompatibles con
este Acuerdo;

46
Red Eagle, Laudo, párr. 304.
47
Red Eagle, Laudo, párr. 304.
48
Montauk, Laudo, párrs. 937-940.
49
Red Eagle, Laudo, párr. 293-295.
50
Red Eagle, Laudo, párr. 297-301.
51
Montauk, Laudo, párr. 924.
52
Montauk, Laudo, párr. 928.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 252

o (c) para la conservación de recursos naturales agotables vivos o no vivos53.

Esta cláusula corresponde a una tendencia de recalibración de los tratados de inversión que han
incorporado excepciones para blindar el poder de policía de los Estados contra interpretaciones
amplias de los tribunales de las garantías contenidas en ellos54. Sin embargo, la interpretación de los
tribunales no ha sido la más consistente con esa finalidad.

En el caso de otros tratados suscritos por Canadá, cuatro años antes de Eco Oro, un tribunal había
resuelto las controversias entre Bear Creek, una minera de plata, y Perú55. La disputa surgió con la
adopción del Decreto Supremo 032-2011-EM, por el cual se revocaba el Decreto 083-2007 que
había otorgado el estatus de "interés nacional” a un proyecto minero y se había autorizado a Bear
Creek adquirirla y operarla, conforme exigían la Constitución y las leyes56.

Al momento de examinar el ejercicio de poderes de policía por el Perú, el tribunal consideró que el
Estado nunca invocó motivos de interés público al momento de adoptar el Decreto 032 sino que
hizo alusión a “nuevas circunstancias” que no eran suficientes para revocar los derechos de la
demandante57. Para el tribunal, el Estado tampoco logró justificar por qué un objetivo de utilidad
pública habría permitido ignorar el debido proceso de la demandante, ni por qué esto excluía el
pago de compensación al inversionista que no estaba excluido por la redacción del tratado58.

Un razonamiento similar fue el seguido por el tribunal del caso Eco Oro. Para la mayoría del
tribunal, el derecho internacional de las inversiones y el derecho internacional ambiental debían
coexistir sin subordinarse el uno al otro59. En tal sentido, el artículo 2201(3) del Tratado permitía
adoptar medidas para la consecución de los fines legítimos enunciados en él, excluyendo las
medidas de restitución de la propiedad del artículo 834(2)(b), pero no la de pagar compensación al
inversionista60.

Apoyándose en el laudo Bear Creek, el tribunal de Eco Oro echó de menos una justificación del
porqué pagar compensación al inversionista y perseguir un fin de utilidad pública eran
excluyentes61. A diferencia del tribunal del caso Bear Creek, el laudo Eco Oro sí recurrió a otras
fuentes relevantes del derecho internacional para interpretar el artículo 2201, concluyendo que la
obligación de pagar compensación no era excluida por las circunstancias excluyentes de
responsabilidad del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos

53
Acuerdo de libre comercio entre la República de Colombia y Canadá, Art. 2201.
54
LORENZONI ESCOBAR, Lina, "Protección del medio ambiente y derecho internacional de las inversiones” en ÁLVAREZ
ZARATE, José M - ZENKIEWICZ, Maciej (Eds.) El derecho internacional de las inversiones. Desarrollo actual de normas y
principios, Universidad Externado de Colombia, Bogotá D. C. 2021, p. 651.
55
Bear Creek Mining Corporation v. Perú, Caso CIADI No. ARB/14/21, Laudo, 30 de noviembre de 2017.
56
Bear Creek, Laudo, párrs. 124, 149 y 202.
57
Bear Creek v. Perú, Laudo, párr. 475.
58
Bear Creek, Laudo, párr. 477.
59
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párr. 828.
60
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párr. 829.
61
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 832-834.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 253

Internacionalmente Ilícitos62.

Finalmente, el tribunal señaló que la interpretación de Canadá en su memorial como parte del
Tratado no Contendiente no podía ir en contra de la interpretación ordinaria de las palabras del
Tratado63. Para el tribunal, si la voluntad de las partes hubiese sido la de excluir el pago de
compensación, habrían redactado el artículo 2201 en forma similar al Anexo 811(2)(b) sobre
expropiación indirecta, haciendo explícito que tales medidas no constituyen violación del Tratado y
no dan derecho a compensación64.

El análisis del tribunal del caso Eco Oro atrajo un criticismo no menor y justificado. Primero, el
tribunal realizó una interpretación del Tratado que raya en lo arbitrario. Al invocar una
interpretación literal del Tratado conforme a la Convención de Viena sobre del Derecho de los
Tratados, el tribunal dejó de lado la posición común de Colombia y Canadá sobre el significado y
alcance del artículo 2201, interpretación que es parte integral del contexto del Tratado65.

El otro punto de controversia ha sido la interpretación poco razonable del artículo 2201. Al margen
de la anotada contradicción con la voluntad de los Estados, la posición del tribunal sobre el pago de
compensación “ha dejado más dudas que respuestas”66. En efecto, el sentido dado a la disposición
contraría el que se da a disposiciones similares, como el artículo XX del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio67. Esto ha llevado a considerar la posibilidad de incluir
redacciones más agresivas de cláusulas de excepción e interpretaciones vinculantes que sean
explícitas en que dichas excepciones excluyen el pago de compensación68.

Toda vez que en Red Eagle y Montauk los tribunales no hallaron a Colombia responsable, ninguno
de ellos abordó la aplicabilidad de la excepción ambiental del Tratado, por lo que Eco Oro es la
única decisión que se refiere a la materia. Ello deja un halo de incertidumbre que se esperaba fuera
despejado por estos dos casos que referían a un contexto y tratado similar al de Eco Oro69.

IV.​ CONCLUSIONES

La saga de Santurbán culminó con un resultado general favorable para Colombia reconociendo, en
la mayoría de los casos, la legitimidad de las acciones tomadas por el Estado para la protección de
los páramos y librándolo del pago de indemnizaciones. Sin embargo, leer la letra menuda de los
laudos deja inquietudes importantes para el futuro.
62
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 835. En contra, Bear Creek, Laudo,
párrs. 473-474.
63
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 836.
64
Eco Oro, Decision on Jurisdiction, Liability and Directions on Quantum, párrs. 829.
65
MATHEWS, Roopa – DEVITRE, Dilver, "New generation investment treaties and environmental exceptions: a case study
of treaty interpretation in Eco Oro Minerals Corp. v. Colombia”, Kluwer Arbitration Blog, 11/04/2022; GARDEN,
Robert, ”Eco Oro v. Colombia: the brave new world of environmental exceptions”, ICSID Review, Vol. 38, No. 1,
17-24, p. 22.
66
GARDEN, "Eco Oro v. Colombia...”, p. 23.
67
MATHEW – DEVITRE, "New generation investment treaties and environmental exceptions”.
68
MATHEW – DEVITRE, "New generation investment treaties and environmental exceptions”; GARDEN, "Eco Oro v.
Colombia...”, pp. 23-24.
69
GARDEN, "Eco Oro v. Colombia...”, p. 24.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 254

En lo que respecta al cargo de expropiación, se evidencia una tendencia de los tribunales a no

declarar responsable al Estado a pesar de su actuar inconsistente y confuso. Esto porque las medidas
que privaron a los inversionistas de su inversión se tomaron de buena fe y de manera no
discriminatoria. Esto sin mencionar el criterio más importante, que es que buscaban un fin legítimo
de interés público que era proteger a un ecosistema vital para el suministro de agua potable de las
municipalidades aledañas.

Frente al TJE, además de la clara contradicción entre los casos Eco Oro, Red Eagle y Montauk,
surge la incógnita de hasta qué punto debe el inversionista soportar el actuar ineficiente del Estado
Receptor. Desde el punto de vista del tribunal de Eco Oro, claramente un actuar permeado por la
incompetencia que, además, perjudique al inversionista es configurador de una responsabilidad
internacional en cabeza del Estado, aun cuando este busque un fin de interés público como la
protección del medioambiente.

Muy diferente sucede con los otros dos tribunales. Bajo esta visión, la mala fe es indispensable para
concluir que existió una violación al TJE. Los tribunales consideraron que los demandantes
pudieron intervenir en los procedimientos que dieron origen a las regulaciones que originaron sus
reclamaciones. Especialmente Red Eagle se mostró deferente a la complejidad que supone el Estado
que justifica cierta ineficiencia en la adopción de regulaciones en asuntos complejos como los
ambientales.

Esta es una visión claramente favorable al Estado, pues probar la mala fe puede ser un ejercicio
retador, más aún cuando existe un interés legítimo como la protección de los ecosistemas y,
específicamente, de aquellos que contribuyen al suministro de agua potable, pues involucra no solo
los intereses de las entidades estatales sino también de otros grupos de interés como las
comunidades locales u organizaciones sin ánimo de lucro que ejercen el activismo ambiental.

Ahora bien, cabe resaltar que existe una diferencia entre el caso Eco Oro con Red Eagle y Montauk.
Eco Oro era titular del Contrato de Concesión 3452, mientras que los otros dos inversionistas
carecían de uno. Esto influyó de manera importante pues a raíz del contrato el tribunal definió que
se habían frustrado unas legítimas expectativas de explotar la concesión y, en consecuencia, se
había violado el TJE. Por el contrario, frente a los otros dos casos, el tribunal consideró que no
había una frustración de legítimas expectativas ya que no existió una relación ni siquiera
cuasicontractual con el Estado y, por tal razón, no podía declararse un incumplimiento del TJE bajo
el derecho internacional consuetudinario.

En cuanto a las excepciones ambientales, Eco Oro, sin duda derrota o, en el mejor de los casos,
cuestiona la eficacia de los esfuerzos de los Estados por adoptar tratados compatibles con un poder
de policía fuerte para cumplir sus obligaciones ambientales. No haber podido convertir esta decisión
en una indemnización70 no puede hacer perder de vista este problema. A futuro los Estados se
enfrentan a deber adoptar interpretaciones vinculantes en los tratados que permitan esta solución y,
en los que se adopten posteriormente, el implementar redacciones más inequívocas en el sentido de
proteger el poder de policía de los Estados.

70
Eco Oro, Award on damages, 15 de julio de 2024.
 MÁS DE UN CONTRATO, UN SOLO ARBITRAJE: CRITERIOS
PARA LA APLICACIÓN DEL ARBITRAJE MULTICONTRATO
Thais Arroyo Campos1 & Bernardeth Quijano Rodríguez2

Resumen - Ante el significativo crecimiento de los arbitrajes que involucran a múltiples contratos,
resulta más eficiente que un mismo tribunal sea competente para pronunciarse sobre los múltiples
contratos. En el presente artículo, se abordarán los beneficios del arbitraje multicontrato para
posteriormente identificar los riesgos de no seguirlo en controversias vinculadas a múltiples
contratos. Asimismo, se detalla la regulación del arbitraje multicontrato. Finalmente, se analizan los
requisitos comúnmente exigidos para admitir a trámite un arbitraje multicontrato con el objetivo de
establecer recomendaciones prácticas para su aplicación.

Abstract - With the significant growth of arbitrations involving multiple contracts, it is more
efficient for a single tribunal to have jurisdiction over multiple contracts. This article discusses the
benefits of multi-contract arbitration and then identifies the risks of not following it in disputes
involving multiple contracts. It also details the regulation of multi-contract arbitration. Finally, the
requirements commonly required to admit a multi-contract arbitration are analyzed in order to
establish practical recommendations for its application.

I. INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………….256
II. EL ARBITRAJE MULTICONTRATO Y SUS BENEFICIOS……………………………257
III. LOS PELIGROS DE NO SEGUIR UN ARBITRAJE MULTICONTRATO EN
CONTROVERSIAS DE CONTRATOS INTERRELACIONADOS…………………………259
A. Existencia de laudos contradictorios……………………………………………………….259
B. Pretensiones contradictorias y conducta estratégica………………………………………261
C. Mayores costos y duplicidad de pruebas, argumentos y audiencias……………………….262
IV. REGULACIÓN DEL ARBITRAJE MULTICONTRATO………………………………..264
A. Ley aplicable al arbitraje…………………………………………………………………...264
B. Reglamentos de Arbitraje…………………………………………………………………...265
V. APLICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL ARBITRAJE
MULTICONTRATO……………………………………………………………………………..268
A. Primer requisito: Consentimiento para arbitrar…………………………………………...268
B. Segundo requisito: Cláusulas compatibles…………………………………………………270
C. Tercer requisito: Contratos referidos a una misma relación económica…………………...272
VI. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA EL TRÁMITE DEL
ARBITRAJE MULTICONTRATO……………………………………………………………..273

1
Asociada del área de Solución de Controversias del Estudio Bullard Falla Ezcurra +. Contacto:
tarroyo@[Link]
2
Asistente legal del área de Solución de Controversias del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados. Contacto:
bqr@[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 256

I.​ INTRODUCCIÓN

A medida que la complejidad de las operaciones comerciales se ha incrementado, se requieren

instrumentos más sofisticados y complejos que las regulen. En la actualidad, un negocio puede
requerir la celebración de múltiples contratos entre las mismas partes para una única transacción.
Este es el caso de los grandes proyectos de construcción, los cuales suelen requerir la gestión de
recursos en el largo plazo, generando retos a las partes involucradas para hallar la fórmula más
eficiente de administrar y ejecutar una determinada obra. Asimismo, las transacciones para la
implementación de sistemas tecnológicos o redes de telecomunicaciones que requieren múltiples
acuerdos entre los distintos proveedores, empresas de servicios y clientes que intervienen.

Este aumento en la complejidad de las operaciones comerciales y múltiples contratos

interrelacionados en cada una de ellas, da lugar a disputas más difíciles de analizar y decidir. Estas
disputas en torno a múltiples acuerdos requieren soluciones especializadas y técnicas con el fin de
responder a la totalidad de cuestiones legales y operacionales en juego.

Debido a ello, el arbitraje aparece como la alternativa idónea para solucionar disputas vinculadas a
múltiples contratos por tratarse de un mecanismo de resolución de controversias que se caracteriza
por ser flexible. En efecto, la flexibilidad del procedimiento arbitral permite que en un solo arbitraje
se discutan dos o más contratos, lo que se denomina como “arbitraje multicontrato”.

Por esa razón, las instituciones arbitrales han venido implementando en sus reglas procesales la
posibilidad del trámite de un arbitraje multicontrato. Así, el arbitraje multicontrato ha probado ser
sumamente beneficioso; ya que principalmente permite: (i) reducir costos y tiempos, lo que permite
alcanzar eficiencia en el arbitraje3; y, (ii) evitar decisiones contradictorias, pues acumula en un solo
proceso arbitral discusiones sobre contratos interrelacionados.4

En ese sentido, el Informe Anual de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (“LCIA”) del
2023 reportó que tras la introducción de disposiciones en el Reglamento de Arbitraje de la LCIA de
2020 que permiten las solicitudes compuestas de arbitraje (i.e. arbitrajes multicontrato) y facultades
más amplias de la Corte y los tribunales de la LCIA para consolidar arbitrajes ha habido un
incremento de ese tipo de arbitrajes.5

Lo anterior, sin duda, ilustra los esfuerzos de los centros arbitrales para promover una resolución
más eficiente de las controversias que incluyen a múltiples contratos y, por ende, múltiples acuerdos

3
International Consultants Inc. (Islas Caimán) v. Reynolds Construction Company (Nigeria) Limited, Caso CCI No.
15612/FM/JEM/MLK, Laudo, 24 de junio de 2010, párr. 97.
4
Voestalpine Texas LLC v. PHB Weserhütte S.A., Bilfinger Westcon Inc. (Additional Party 1) and Performance Energy
Services, LLC (A Quanta Services Company) (Additional Party 2), Caso CCI No. 21950/RD/MK, Laudo Parcial, párr.
13.75.
5
Informe Anual de 2023 de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). Disponible en
[Link] (“In 2023, 2% of LCIA arbitrations involved disputes arising
out of more than one agreement, compared with 7% in 2022. This percentage continues to decrease following the
introduction of provisions in the 2020 LCIA Rules allowing composite requests for arbitration and broader powers for
the LCIA Court and tribunals to consolidate arbitrations. In 2023, 24% of LCIA arbitrations involved more than two
parties, and 2% of arbitrations involved ten or more parties. In 2022, 20% of LCIA arbitrations involved more than two
parties and less than one percent involved ten or more parties.”).
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 257

arbitrales. Sin embargo, en la práctica arbitral internacional existe falta de certeza sobre la
aplicación de sus requisitos y/o criterios que deben tomarse en cuenta al analizar una solicitud para
el trámite de un arbitraje multicontrato bajo las reglas que resulten aplicables.

Así, la ausencia de claridad sobre el análisis idóneo para determinar la admisión de un arbitraje
multicontrato puede dar lugar al rechazo injustificado de su trámite, convirtiendo al arbitraje en un
medio menos eficiente y eficaz para la solución de controversias. Principalmente, esta crea un
espacio para (i) la emisión de decisiones de tribunales arbitrales contradictorias e inejecutables, lo
que evita la solución más justa de la disputa; (ii) una conducta estratégica de mala fe de la parte que
se opone al arbitraje multicontrato; y (iii) mayores costos.

En este contexto, el presente artículo tiene como objetivo identificar los aspectos claves que deben
tomarse en cuenta para la admisión de un arbitraje multicontrato. Esto se abordará en base a un
análisis de la figura del arbitraje multicontrato en la jurisprudencia arbitral, a fin de proponer
criterios interpretativos de los requisitos asociados tradicionalmente al arbitraje multicontrato, que
respondan a las necesidades de los agentes económicos y, permitan la resolución eficiente de las
disputas complejas asociadas a operaciones comerciales sofisticadas.

A continuación, se abordará (i) el concepto de arbitraje multicontrato y sus beneficios, (ii) los
peligros de no seguir un arbitraje multicontrato en controversias de contratos interrelacionados que
lo requieran, (iii) la regulación del arbitraje multicontrato, (iv) la aplicación de los requisitos de
admisibilidad del arbitraje multicontrato. Todo ello permitirá finalmente concluir sobre la
interpretación correcta de los requisitos del arbitraje multicontrato e identificar recomendaciones
prácticas para su trámite.

II.​ EL ARBITRAJE MULTICONTRATO Y SUS BENEFICIOS

La figura del arbitraje multicontrato tiene lugar cuando dos o más partes han suscrito una serie de
contratos, los cuales se encuentran vinculados por su objeto, y las controversias derivadas de estos
múltiples contratos son resueltas bajo un mismo procedimiento6. Es decir, el arbitraje multicontrato
consiste en las reclamaciones que surjan de dos o más contratos, que pueden presentarse en un solo
arbitraje, incluso si contienen dos o más cláusulas arbitrales separadas7.

En efecto, la doctrina define esta figura bajo la premisa de una situación de múltiples contratos,
cuyas controversias se basan en los mismos hechos, por lo que es conveniente que se resuelvan en
un solo procedimiento de arbitraje. En particular, a fin de ilustrar la figura, algunos autores
proponen como ejemplo la situación contractual típica en el sector de construcción e ingeniería. En
efecto, en las operaciones asociadas a proyectos de construcción e ingeniería, usualmente existen
contratos diferentes e independientes entre (i) el empleador y el contratista principal, (ii) el
contratista principal y el subcontratista, (iii) el empleador y el proveedor, y, (ii) el proveedor y el

6
LEBOULANGER, P. “Multi-Contract Arbitration”, Journal of International Arbitration, Vol. 13, 1996, No. 13, 43-97, p.
43.
7
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento”, en SHAUGHNESSY Peter L.- TUNG Simon (Eds.), Los poderes y deberes de un árbitro: Liber Amicorum
Pierre A. Karrer, Kluwer Law International, 2017, pp. 327-338.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 258

subcontratista. Así, se entiende como arbitraje multicontrato cuando en un mismo procedimiento

arbitral se resuelven las disputas de estos contratos, aun cuando cada contrato tiene su propia
cláusula arbitral8.

Ahora bien, para comprender la función del arbitraje multicontrato, es necesario conocer su origen.
El arbitraje multicontrato surge como respuesta a las necesidades de las partes de resolver las
controversias de forma más eficiente9. De hecho, antes de 1990, las reglas de arbitraje no eran muy
flexibles desde el punto de vista procesal a la hora de identificar las partes y los contratos que
podrían ser objeto de un arbitraje determinado. Recién, a partir de inicios del año 2000, los centros
de arbitraje empezaron a incluir en sus reglamentos disposiciones referidas a la posibilidad de
arbitrajes multipartes y multicontratos, con un matiz conservador10.

En ese sentido, se introdujeron disposiciones multicontrato y multipartidistas para satisfacer una

necesidad: permitir que las disputas de los múltiples contratos se resuelvan acorde a la naturaleza de
los tratos comerciales y respetando la voluntad de las partes11.

Entonces, si bien los empresarios o personas que realizan las operaciones económicas no prevén
expresamente cómo resolver las disputas en una situación de múltiples contratos, en el acuerdo que
celebran sí es clara la transacción que intentan crear12. En base a ello, el sistema de resolución de
disputas que elijan debe respetar y hacer cumplir su acuerdo.

Por ende, fue principalmente el deseo de cumplir con las intenciones de las partes, lo que motivó a
los centros de arbitraje a incluir disposiciones de multicontrato13. Así, la importancia de que existan
reglas del arbitraje que respeten el acuerdo de las partes y la naturaleza de la transacción queda
ilustrada a través del siguiente ejemplo clásico propuesto por la doctrina14: una operación de
fusiones y adquisiciones implementada mediante un acuerdo de venta de acciones y un acuerdo de
accionistas, y ambos celebrados entre las mismas partes e incluyen cláusulas arbitrales idénticas.

En el contexto de dicha operación económica, un comprador descontento puede desear iniciar un

arbitraje para hacer cumplir tanto el acuerdo de venta de acciones como el acuerdo de accionistas en
el mismo arbitraje. Asimismo, puede ocurrir que el comprador interponga un arbitraje en virtud del
acuerdo de venta de acciones, pero que el vendedor desee interponer una reconvención en virtud del

8
LEW, Julian - MISTELIS, Loukas - KROLL, Stefan, “Chapter 16: Multiparty and multicontract arbitration”, en LEW, Julian
- MISTELIS, Loukas - KROLL, Stefan (Eds.), Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law
International, Boston, 2003, 377-409, p. 388.
9
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento”, p. 329.
10
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento”, pp. 330-331.
11
HANOTIAU, Bernard, “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues - An
analysis”, Journal of International Arbitration, 2001/18, N° 3, 253-360, p. 260.
12
HANOTIAU, Bernard, “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues - An
analysis”, p. 265.
13
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento”, p. 328.
14
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento”, pp. 328-329.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 259

acuerdo de accionistas. Si bien es poco probable que los contratos aborden expresamente esas
situaciones, parece obvio que las partes hubieran querido que cualquier disputa derivada de los dos
acuerdos se resolviera en un único foro. En consecuencia, si un conjunto de reglas no permitiera,
por ejemplo, que el vendedor presentara una reconvención en virtud del acuerdo de accionistas, esto
podría frustrar las intenciones de las partes15.

De todo lo anterior, se desprende que el arbitraje multicontrato es la resolución de controversias que

involucran múltiples contratos bajo un solo proceso arbitral, y sus aplicaciones prácticas incluyen
casos relativos a operaciones corporativas, proyectos de construcción, y cualquier transacción
internacional compleja. En consecuencia, el arbitraje multicontrato ofrece una serie de ventajas para
resolver disputas asociadas a varios contratos en relaciones comerciales complejas y sofisticadas.
Debido a ello, en ausencia de un arbitraje multicontrato, la resolución de disputas de contratos
interrelacionados en diferentes procesos se vuelve problemática.

III.​ LOS PELIGROS DE NO SEGUIR UN ARBITRAJE MULTICONTRATO EN CONTROVERSIAS DE CONTRATOS

INTERRELACIONADOS

Como desarrollaremos a continuación, conducir arbitrajes distintos para resolver una controversia
que involucra necesariamente dos o más contratos coligados da lugar a: (i) la existencia de laudos
contradictorias, (ii) pretensiones contradictorias y conducta estratégica, y, (iii) mayores costos y
duplicidad de pruebas, argumentos y audiencias.

A.​ Existencia de laudos contradictorios

Si no se aplica la figura del arbitraje multicontrato correctamente, las controversias derivadas de

múltiples contratos se resolverían ante tribunales arbitrales diferentes en dos o más arbitrajes
separados por cada uno de los contratos celebrados entre las partes.

Al analizar solo un contrato, los tribunales arbitrales solo podrían evaluar una parte de la historia, lo
que genera el riesgo de decisiones contradictorias e inejecutables.16 En un caso en el que las partes
celebren dos contratos para desarrollar una obra, si las controversias derivadas de dichos contratos
se resuelven en arbitrajes desagregados, se podría dar lugar a laudos contradictorios.17

Por ejemplo, en la construcción de una planta de minería, si se llevan a cabo de manera

independiente arbitrajes sobre (i) el diseño e ingeniería de la obra, (ii) la construcción de las
estructuras y, (iii) la supervisión y administración del proyecto, podrían surgir pronunciamientos
inconsistentes. En un arbitraje en base al primer contrato, el tribunal arbitral podría determinar que
el diseño fue adecuado para los fines de la obra, pero la ejecución de la obra sí es defectuosa e
imputable al contratista. Sin embargo, en paralelo, en el otro arbitraje en base al segundo contrato,

15
SECOMB, Mark, “Capítulo 31: Reglas multipartidistas y multicontractuales y el papel de los árbitros en la obtención del
consentimiento””, pp. 328-329.
16
BLANCO, Andrés, Árbitro y partes: los peligros y entresijos de la práctica del arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia,
2020, p. 159.
17
DE LA FLOR, Nicolás, "Consolidación y suspensión: mecanismos procesales ante los arbitrajes de partes y contratos
múltiples", THEMIS Revista De Derecho, N° 71, 2017, 47-56, pp. 49-50.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 260

el tribunal arbitral podría determinar que los defectos imputados por el propietario de la obra al
contratista no son de su responsabilidad, porque son defectos de diseño.

Como se observa, en este ejemplo los tribunales arbitrales han emitido decisiones que se
contraponen, en un laudo se le imputa responsabilidad al contratista y en el otro no. En ese sentido,
no existe una decisión unívoca que pueda traducir a la realidad lo resuelto en el proceso. Estas
decisiones contradictorias no se obtendría la fuerza necesaria de una decisión con calidad de cosa
juzgada, ya que en las partes no podrían ejecutar los laudos, ya que su controversia no se encuentra
resuelta. Los laudos emitidos por los tribunales arbitrales son impracticables en la realidad.

Sobre este respecto, en la experiencia peruana, la Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de
la Corte Superior de Justicia de Lima en 2019 atendió un caso en el que el recurrente solicitaba la
inejecutabilidad de un laudo, aduciendo la existencia de dos laudos arbitrales contradictorios. La
Sala razonó que los laudos versaban sobre materias distintas, por lo que era posible su ejecución.18
Ello, bajo una interpretación a contrario sensu, sugiere que la existencia de laudos contradictorios
puede ser una razón para que un juez declare inejecutables determinados laudos.

Las consecuencias de ello son sumamente graves, pues genera una falta de seguridad jurídica y una
vulneración al derecho de las partes a una tutela jurisdiccional efectiva, el cual comprende el
derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga fin al proceso19.

Es por ello por lo que la figura del arbitraje multicontrato toma gran relevancia. De hecho, no solo
la figura del arbitraje multicontrato es una herramienta que busca evitar la existencia de decisiones
contradictorias, también está la figura de la “consolidación”. Dicha figura se encuentra
expresamente regulada en reglamentos arbitrales de centros nacionales e internacionales. Por
ejemplo, en los siguientes reglamentos de arbitraje:20

Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima

Artículo 9

Consolidación

1. El Consejo puede consolidar dos o más arbitrajes pendientes bajo el Reglamento en un

solo arbitraje cuando las partes lo acuerden o cuando alguna de ellas así lo solicite (la
“Solicitud de Consolidación”) en los siguientes casos:

a) Cuando todas las reclamaciones en los distintos arbitrajes hayan sido formuladas bajo
el mismo convenio arbitral, o; […].

Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional

Artículo 10

18
Primera Sala Civil Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima (Perú), “Instituto Nacional
Penitenciario INPE c. Consorcio B&G y otro”, 15/08/2019, Exp. 02050-2015-36-1817-JR-CO-13.
19
LOZA, Juan Manuel, “La motivación de la prueba en el arbitraje local: Énfasis en arbitrajes de construcción y la
aplicación del artículo 1332 del Código Civil”, Forseti Revista de Derecho, 2020/8, N° 12, 20-43, p. 28.
20
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, Art. 9; Reglamento de Arbitraje de la Cámara de
Comercio Internacional, Art. 10.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 261

Consolidación de arbitrajes

La Corte podrá, a solicitud de una parte, consolidar dos o más arbitrajes pendientes bajo
el Reglamento en un solo arbitraje, cuando: a) las partes hayan acordado la consolidación;
o b) todas las demandas en los arbitrajes sean formuladas bajo el mismo o los mismos
acuerdos de arbitraje; o, […].

Ello refuerza nuestra hipótesis respecto a que es necesario la regulación y uniformización de la

figura del arbitraje multicontrato, pues posee la misma relevancia que la figura de la consolidación
al ser herramientas al servicio de la eficiencia, la justicia y evitar pronunciamientos
contradictorios21.

La controversia derivada del Caso CCI No. 21950/RD/MK es una prueba del riesgo de la existencia
de laudos contradictorios. Este caso estuvo referido a la construcción de una instalación industrial
en Corpus Christi, Texas; un proyecto que fue dividido en varios paquetes de trabajo adjudicados a
diferentes contratistas principales, y para los cuales se firmaron distintos contratos22.

La demandante voestalpine Texas LLC ("voest"), propietaria del proyecto solicitó al tribunal
arbitral que se declare competente para resolver las controversias sobre distintos contratos. Al
respecto, el tribunal arbitral estableció que las controversias debían resolverse en un único arbitraje
por tratarse de un mismo proyecto, lo que aumentaría la eficiencia procedimental y evitaría
decisiones diferentes e incompatibles23.

Por lo expuesto, la jurisprudencia arbitral ha evidenciado que llevar en distintos arbitrajes

controversias derivadas de contratos relacionados da lugar a la existencia de laudos contradictorios.
Esto se debe a que los tribunales no pueden tener la historia completa, pues solo son competentes
para pronunciarse sobre uno de los contratos, y ello los limita a realizar una interpretación
contractual integral.

B.​ Pretensiones contradictorias y conducta estratégica

La conducción de arbitrajes distintos podría ser utilizado por la parte que presenta la objeción al
arbitraje multicontrato de forma estratégica para presentar pretensiones contradictorias, para evitar
que los tribunales arbitrales resuelvan controversias analizando ambos contratos en su conjunto, y
de tal forma, existan laudos inejecutables24.

En efecto, al mantener los arbitrajes separados, una parte podría presentar argumentos o
reclamaciones que sean inconsistentes entre los diferentes procedimientos. Asimismo, al evitar que
los tribunales arbitrales analicen los contratos en su conjunto, una parte podría intentar limitar el

21
PAIR, Lara. - FRANKENSTEIN, Paul, “The New ICC Rule on Consolidation: Progress or Change”, Emory International
Law Review, N° 25, 2011, p. 1062.
22
Voestalpine Texas LLC v. PHB Weserhütte S.A., Bilfinger Westcon Inc. (Additional Party 1) and Performance Energy
Services, LLC (A Quanta Services Company) (Additional Party 2), Caso CCI No. 21950/RD/MK, Laudo Parcial, 19 de
agosto de 2017.
23
Voestalpine Texas LLC v. PHB Weserhütte S.A., Bilfinger Westcon Inc. (Additional Party 1) and Performance Energy
Services, LLC (A Quanta Services Company) (Additional Party 2), Caso CCI No. 21950/RD/MK, Laudo Parcial, 19 de
agosto de 2017.
24
LEW, Julian - MISTELIS, Loukas - KROLL, Stefan, “Chapter 16: Multiparty and multicontract arbitration”, p. 388.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 262

contexto y los hechos que cada tribunal puede considerar, esto podría llevar a decisiones que no
tengan en cuenta todas las interrelaciones y matices de los contratos involucrados25. Como
consecuencia, la parte quien solicitó la admisión del arbitraje multicontrato (y se le denegó) se
encuentre en un estado de indefensión.

Por ejemplo, puede que la empresa A esté reclamando pagos en base al Contrato 1 y Contrato 2,
pues los incumplimientos de la empresa B fueron en base a las obligaciones de ambos contratos y
no sea posible separar los montos. Al estar estrechamente relacionados, no se pueden cuantificar los
montos de dicho incumplimiento de forma independiente. En específico, la fragmentación de los
arbitrajes puede dificultar la presentación de pruebas relevantes que abarquen todos los contratos y
las circunstancias asociadas. También, rechazar el arbitraje multicontrato vulneraría la igualdad de
trato y la oportunidad razonable de presentar el caso de la parte demandante.

En ese sentido, la práctica arbitral identifica como un criterio de evaluación al momento de decidir
sobre el arbitraje multicontrato al riesgo de decisiones contradictorias, las cuales eventualmente
podrían generar la conducta estratégica de la parte que se opone al arbitraje multicontrato.26 Ello, a
su vez, pondría en una situación de desventaja significativa a la contraparte y, por ende, en
indefensión.

C.​ Mayores costos y duplicidad de pruebas, argumentos y audiencias

Llevar a trámite dos o más arbitrajes para resolver controversias relacionadas se traduce en mayores
costos para las partes, pues implicarían que las partes incurran en mayores costos por gastos
administrativos del centro de arbitraje, honorarios del tribunal arbitral, gastos logísticos de
audiencias, gastos de representación legal, costos de participación de testigos, costos de
participación de expertos técnicos y legales, entre otros.27

Esto ha sido reconocido por múltiples tribunales arbitrales. En el caso CCI No.
15612/FM/JEM/MLK, la empresa International Consultants Inc., domiciliada en las Islas Caimán
reclamó a Reynolds Construction Company Limited, empresa constructora con sede en Nigeria,
unas comisiones sobre la base de cuatro contratos de servicios celebrados en los años noventa, por
los que se había comprometido a ayudarle a obtener la adjudicación de las obras de sistemas de
abastecimiento de agua y de una autopista en Nigeria.28

La demandante International Consultants Inc. solicitó al tribunal arbitral que se declarase

competente para pronunciarse sobre los cuatro contratos de servicio. Al respecto, el tribunal se
declaró competente y concluyó que no tendría sentido obligar a la demandante a presentar varios

25
HANOTIAU, Bernard, “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues - An
analysis”, pp. 286-290.
26
Canfor Corporation, Terminal Forest Products Ltd., Tembec et al. v. United States of America, UNCITRAL, Orden
del Tribunal de Consolidación, 7 de septiembre de 2005, párr. 126. Disponible en Jus Mundi.
27
GREENBERG, Simon - FERIS, José Ricardo - ALBANESI, Christian, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and
multicontract arbitrations: Recent ICC experience”, en HANOTIAU - SCHWARTZ (Eds.), ICC Dossier No. 7: Multiparty
Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Kluwer Law International, 2010, p. 165.
28
International Consultants Inc. v. Reynolds Construction Company (Nigeria) Limited, Caso CCI No.
15612/FM/JEM/MLK, Laudo, 10 de mayo de 2018.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 263

arbitrajes relativamente pequeños contra la misma demandada, basados en cláusulas arbitrales

esencialmente idénticas, alegaciones similares y ante la misma institución, simplemente porque las
partes optaron por redactar sus contratos para los distintos proyectos de una relación en curso en
varios trozos de papel, en lugar de celebrar un contrato marco con anexos para cada proyecto.29

Asimismo, estableció que, desde el punto de vista fáctico y económico, las partes habrían
pretendido que sus controversias fueran examinadas por un mismo tribunal en un único arbitraje.
Esto pues sería mucho más costoso para ambas partes que la demandante se viera obligada a
presentar distintas demandas ante distintos paneles arbitrales.30

Por otro lado, cabe destacar que las tarifas de un arbitraje institucional se verían incrementadas ante
la ausencia del arbitraje multicontrato. Esto puede verificarse a través de la calculadora de costos de
los centros de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (“CCL”), la Cámara de Comercio
Americana del Perú (“AmCham Perú”), y la Cámara de Comercio Internacional (“CCI”).

Para efectos del cálculo correspondiente, se considera el supuesto de dos contratos relacionados, en
el que una de las partes ha solicitado que se resuelvan en un solo arbitraje. Respecto al primer
contrato, la cuantía de la pretensión asciende a USD 100,000; y, respecto al segundo contrato, a
USD 100,000 igualmente.

En este ejemplo, en caso se admita a trámite el arbitraje multicontrato, un solo tribunal resolvería
las controversias derivadas de los dos contratos, y la cuantía de la pretensión total sería de USD
200,000. Por otro lado, en caso no se admita a trámite el arbitraje multicontrato, serían dos procesos
arbitrales los que se tendrían que pagar con una cuantía de USD 100,000 cada uno.

Como refleja el siguiente cuadro, en tanto los gastos administrativos del centro arbitral y los
honorarios del tribunal arbitral se cuantifican en base a la cuantía de la pretensión de la
controversia, las partes tendrían que incurrir en mayores costos por estos conceptos si es que
llevasen a trámite dos arbitrajes distintos, en lugar de un solo proceso arbitral.

Cámara de Comercio Cámara de Comercio Cámara de Comercio

de Lima Americana del Perú Internacional
(CCL) 31 (AmCham Perú)32 (CCI) 33
Dos arbitrajes
Gastos $ 3,546.49 x 2 = $ 8,200 x 2 = $ 5,765 x 2 =
Administrativos $ 7,092.99 $ 16,400 $ 11,530
Honorarios del $ 10,284.83 x 2 = $ 23,000 x 2 = $ 30,180 x 2 =
Tribunal $ 20,569.66 $ 46,000 $ 60,360
Un arbitraje

29
International Consultants Inc. v. Reynolds Construction Company (Nigeria) Limited, Caso CCI N°
15612/FM/JEM/MLK, Laudo, 10 de mayo de 2018, párr. 97.
30
International Consultants Inc. v. Reynolds Construction Company (Nigeria) Limited, Caso CCI N°
15612/FM/JEM/MLK, Laudo, 10 de mayo de 2018, párr. 97.
31
CCL, Calculadora de Gastos Arbitrales, disponible en [Link]
32
AmCham Perú, Tarifas, disponible en [Link]
33
CCI, Calculadora de Costos, disponible en
[Link]
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 264

Gastos
$ 4,728.66 $ 4,000 $8,485
Administrativos
Honorarios del
$ 13,122.03 $ 12,000 $43,854
Tribunal

De lo anterior se desprende que el costo de un arbitraje, por más que la cuantía de la pretensión sea
mayor (porque sería la suma de las pretensiones de ambos contratos), es menor que el costo de dos
arbitrajes independiente, solo considerando los gastos administrativos del centro de arbitraje y
honorarios del tribunal arbitral. No obstante, las partes incurrirán también mayores costos en los
gastos logísticos de audiencias, gastos de representación legal, costos de participación de testigos,
costos de participación de expertos técnicos y legales, entre otros.

Por lo expuesto, el arbitraje multicontrato optimiza el proceso arbitral al reducir costos y tiempos, y
también asegura una resolución más justa y coherente de las disputas, promoviendo así la confianza
en el sistema arbitral como un método efectivo para resolver conflictos comerciales complejos. Por
lo tanto, es de suma relevancia tener certeza y claridad de los criterios que deben ser tomados en
cuenta para su aplicación.

IV.​ REGULACIÓN DEL ARBITRAJE MULTICONTRATO

A.​ Ley aplicable al arbitraje

La ley aplicable al arbitraje no suele contener una disposición especial para regular el arbitraje
multicontrato. no contemplan una disposición particular para regular esta figura. Sin embargo, sí
suelen hacer referencia a la facultad de los árbitros de aplicar los principios, usos y costumbres en
materia arbitral.34 Precisamente uno de los “usos y costumbres en materia arbitral” más
ampliamente difundido es el trámite de arbitraje multicontrato.

Por ejemplo, la ley de arbitraje peruana no contempla una regulación específica para arbitrajes
multicontrato, ni cuenta con disposiciones sobre consolidación de arbitrajes. En ese sentido la ley de
arbitraje peruana no ha regulado el supuesto de arbitrajes multicontrato. Sin embargo, de esta falta
de regulación no se podría entender que la ley de arbitraje peruana no permite arbitrajes
multicontrato. Por el contrario, esta falta de regulación solo significa que para que se pueda iniciar
un arbitraje multicontrato bajo la ley peruana se deberá atender al pacto de las partes y al
reglamento de la institución que administra el arbitraje, en caso sea un arbitraje institucional.

De hecho, existen diversas instituciones arbitrales nacionales e internacionales que recogen

expresamente este procedimiento. Ello en la medida que la práctica arbitral ha visto incrementada la
cantidad de casos en los que se discuten contratos relacionados entre sí.35 De esa forma, en un
arbitraje institucional, serán las reglas aplicables al arbitraje las que determinen los requisitos de
procedencia o no de un arbitraje multicontrato.

34
Decreto Legislativo 1071 que norma el arbitraje (Perú), Art. 57(4).
35
LEBOULANGER, P. “Multi-Contract Arbitration”, Journal of International Arbitration, Vol. 13, 1996, No. 13, 43-97, p.
43.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 265

B.​ Reglamentos de Arbitraje

Los reglamentos de los centros de arbitraje contienen una regulación similar respecto al arbitraje
multicontrato. En la siguiente tabla, se consolidan las disposiciones de instituciones arbitrales que
permiten evidenciar el estado actual de la regulación de esta cuestión:

Centro
de Reglas aplicables al arbitraje multicontrato
Arbitraje

Artículo 7

1. Si el demandado presenta excepciones u objeciones a la competencia

del Tribunal Arbitral, el arbitraje continúa y las excepciones u
objeciones son decididas directamente por el Tribunal Arbitral.

2. Si el demandado presenta excepciones u objeciones que guardan

relación con la existencia del convenio arbitral conforme al Reglamento,
el Consejo decide que el arbitraje debe continuar administrado por el
Centro, solo si aprecia, prima facie, la posible existencia de un convenio
arbitral entre las partes que haga referencia al Reglamento o a la
administración del Centro.

3. En la determinación prima facie del Consejo bajo el artículo 7(2) se

toma en consideración lo siguiente:
CCL36
(…)

b) En arbitrajes que involucren múltiples reclamaciones bajo más de un

convenio arbitral, el Consejo decide que continúe el arbitraje respecto de
todas ellas cuando aprecia, prima facie:

i) la posible compatibilidad de los convenios arbitrales bajo los cuales se

formulan las reclamaciones, y;

ii) la posible existencia de un acuerdo entre las partes del arbitraje para
que las reclamaciones derivadas de distintos convenios arbitrales puedan
ser resueltas conjuntamente en un solo arbitraje, o si dicho acuerdo
puede inferirse por el hecho de que los distintos convenios arbitrales
guardan relación con una misma relación jurídica.

36
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 266

Artículo 16: Multiplicidad de contratos

1. Las reclamaciones que surjan respecto de uno o más documentos

derivados de una relación jurídica o de relaciones jurídicas ligadas entre
sí pueden ser formuladas en un solo arbitraje, independientemente de si
ellas se formulan bajo los alcances de uno o más convenios arbitrales.

2. La Corte, luego de conocer la opinión de todas las partes, podrá

decidir sobre la compatibilidad de los convenios arbitrales invocados
conforme al artículo 17(3).

Artículo 17: Decisiones prima facie

AmCham 1. Cuando se formulen excepciones u objeciones relativas a la existencia
Perú37 del convenio arbitral, la Corte decidirá si aprecia, prima facie, la posible
existencia de uno o más convenios arbitrales que hagan referencia al
Reglamento o a la organización y administración del arbitraje por parte
del Centro.

(…)

3. En caso de arbitrajes que involucren reclamaciones bajo más de un

convenio arbitral, la Corte decidirá si el arbitraje continúa respecto de
algunas o todas las reclamaciones cuando aprecie, prima facie, que los
distintos convenios arbitrales invocados para cada reclamación pueden
ser compatibles entre sí y pueden estar referidos a una misma relación
jurídica o relaciones jurídicas ligadas entre sí.

ARTÍCULO 9

Multiplicidad de contratos

Sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 6(3) - 6(7) y 23(4), las

CCI38 demandas que surjan de, o en relación con, más de un contrato podrán
ser formuladas en un solo arbitraje, independientemente de si dichas
demandas son formuladas bajo uno o más acuerdos de arbitraje bajo el
Reglamento.

ARTÍCULO 6

37
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú.
38
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 267

Efectos del acuerdo de arbitraje

(…)

3. Si una parte contra la cual se haya formulado una demanda no

presenta una Contestación, o si cualquiera de las partes formula una o
varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del
acuerdo de arbitraje o a si todas las demandas formuladas en el arbitraje
pueden ser determinadas conjuntamente en un solo arbitraje, el arbitraje
proseguirá y toda cuestión de jurisdicción o relativa a si las demandas
pueden ser determinadas conjuntamente en tal arbitraje serán decididas
directamente por el tribunal arbitral, a menos que el Secretario General
refiera el asunto a la Corte para su decisión conforme al Artículo 6(4).

4. En todos los casos referidos a la Corte bajo el Artículo 6(3), la Corte

decidirá si y en qué medida el arbitraje proseguirá. El arbitraje
proseguirá si y en la medida en que la Corte estuviere convencida, prima
facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad
con el Reglamento. En particular:

(…)

ii) cuando se formulen demandas conforme al Artículo 9 bajo más de un

acuerdo de arbitraje, el arbitraje proseguirá en relación con aquellas
demandas respecto de las cuales la Corte estuviera convencida, prima
facie, (a) de la posible compatibilidad entre los acuerdos de arbitraje
bajo los cuales tales demandas son formuladas, y (b) de la posible
existencia de un acuerdo entre las partes en el arbitraje para que dichas
demandas pueden ser determinadas conjuntamente en un solo arbitraje.

De esta revisión se desprende que los requisitos que comúnmente se utilizan para un arbitraje
multicontrato son los siguientes:

(i)​ Debe existir consentimiento para arbitrar. Las partes deben haber expresado su
consentimiento para arbitrar las disputas que se originen en cada uno de los contratos sobre
los que se pretende aplicar un arbitraje multicontrato.

(ii)​ Las cláusulas arbitrales deben ser compatibles. Es decir, no deben haber conflictos entre los
elementos del convenio arbitral (distintas sedes arbitrales, leyes aplicables, administración por
distintos centros, entre otros).

(iii)​Los contratos deben estar referidos a la misma relación económica. Para que proceda un caso
multicontrato es fundamental que los contratos estén relacionados entre sí. En la práctica se
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 268

ha considerado que los contratos están relacionados cuando se refieren a una misma relación
económica.

Lo cierto es que ningún reglamento expresamente reseña lo que implica cada uno de estos
requisitos. En especial, considerando el carácter privado y/o confidencial de la mayoría de los
arbitrajes comerciales y de las decisiones prima facie de las cortes o consejos de los centros
arbitrales, resulta difícil a los operadores y agentes del arbitraje conocer las particularidades que
debe cumplir su controversia vinculada a múltiples contratos para que se admita un solo arbitraje.
En ese sentido, si bien la práctica refleja que el trámite de un arbitraje multicontrato requiere un
análisis caso a caso, surge la necesidad de más información o guía sobre la aplicación de sus reglas.

Por tanto, la revisión de la jurisprudencia arbitral que se detalla en la siguiente sección permite
constatar la forma en que han sido definidos cada uno de los criterios o requisitos para admitir el
trámite de un arbitraje multicontrato.

V.​ APLICACIÓN DE LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL ARBITRAJE MULTICONTRATO

A.​ Primer requisito: Consentimiento para arbitrar

El consentimiento para arbitrar es un pilar fundamental en los arbitrajes multicontrato, siendo una
manifestación directa de la autonomía de la voluntad de las partes. En ese sentido, el
consentimiento se convierte uno de los ejes centrales del análisis sobre la posibilidad de vincular
múltiples contratos a un mismo arbitraje.

Para que se cumpla el requisito de consentimiento en un contexto de multicontratos, es necesario

que todos los contratos que serán objeto de análisis deben estar firmados por las mismas partes y
deben contar con una cláusula arbitral39. Es decir, se exige un pacto expreso e individualizado en
cada contrato, suscrito por las mismas partes.

En arbitrajes administrados por la CCI, la Corte de Arbitraje debe efectuar un análisis preliminar
(prima facie), con el fin de determinar si existe una base razonable para presumir el consentimiento
de todas las partes en someter sus controversias a un mismo procedimiento arbitral40.

De acuerdo con la práctica de la Corte de la ICC, para exista consentimiento para arbitrar todos los
contratos deben estar firmados por las mismas partes41. Sin embargo, la Corte ha admitido, de forma
excepcional, admitir arbitrajes multicontratos sobre la base de contratos múltiples no firmados por
todas las partes cuando: (i) las partes firmantes pertenecen al mismo grupo de empresas; o (i) al
menos uno de los acuerdos de arbitraje ha sido firmado por todas las partes.

La primera de estas excepciones se cumple cuando queda claro que las partes firmantes pertenecen
al mismo grupo de empresas. Una situación clásica normalmente cubierta por esta excepción sería

39
GREENBERG - FERIS - ALBANESI, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: Recent
ICC experience ”, pp. 166-172.
40
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, Art. 6.
41
GREENBERG - FERIS - ALBANESI, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: Recent
ICC experience ”, p. 167.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 269

una transacción en la que una empresa matriz firma un contrato marco y sus filiales firman
contratos de implementación adicionales42.

La segunda excepción resulta aplicable cuando, al menos, uno de los contratos que contienen una
cláusula arbitral ha sido firmado por todas las partes. Por ejemplo, en un caso de la CCI, el
demandante había iniciado un arbitraje contra tres demandados sobre la base de dos contratos, el
primero firmado por todas las partes y el segundo firmado únicamente por el demandante y uno de
los demandados. La Corte de Arbitraje decidió admitir el arbitraje multicontrato, pues consideró
que el resultado de las reclamaciones planteadas en virtud del segundo contrato dependería del
resultado de las reclamaciones planteadas en virtud del primero43.

Además de estos criterios, consideramos que el análisis del consentimiento para arbitrar debe incluir
una evaluación de las conductas de las partes, las cuales pueden demostrar su consentimiento
implícito para someter las controversias en un solo procedimiento arbitral.

Un ejemplo típico de tal consentimiento implícito puede ser que todas las partes en la disputa
pendiente hayan firmado un acuerdo de arbitraje idéntico en múltiples contratos que vinculan a las
mismas partes.

Por ejemplo, en el Caso Surpass c. Bariven, un caso en el que se firmaron 26 contratos de

compraventa entre 2011 y 2015, el tribunal desestimó la objeción jurisdiccional del demandado y
emitió un único laudo sobre las reclamaciones derivadas de estos contratos, debido a que los
contratos relacionados tenían cláusulas arbitrales idénticas44.

Otro aspecto relevante que evidencia el consentimiento de las partes es la conducta y acciones que
estas han realizado en la etapa de negociaciones o trato directo, es decir, en la etapa previa al inicio
del arbitraje.

El hecho de que las partes hayan decidido negociar las disputas surgidas de dos o más contratos
distintos en un solo proceso demuestra su intención de tratar los conflictos como si fueran un solo
asunto, buscando una solución más eficiente y económica.

Por ejemplo, si dos empresas tienen contratos separados para construir en terrenos distintos y, al
surgir disputas, deciden negociar ambas en un solo proceso de trato directo, esta conducta refleja
que las controversias se encuentran íntimamente relacionadas por lo que se decidió llevar sus
negociaciones de una sola vez para ahorrar costos. Esta misma lógica tiene el arbitraje
multicontrato.

42
GREENBERG - FERIS - ALBANESI, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: Recent
ICC experience ”, p. 168.
43
GREENBERG - FERIS - ALBANESI, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: Recent
ICC experience ”, p. 168.
44
Surpass Commercial Corp. Ltd. v. Bariven S.A., Tribunal de Apelación de la Haya, Sentencia, 2 de marzo de 2021,
párrafo 2.5; Surpass Commercial Corp. Ltd. v. Bariven S.A., Caso CCI No. 22423/FS, Laudo, 27 de mayo de 2019,
Sección XI. Disponible en Jus Mundi.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 270

En ese sentido, la conducta de las partes constituye un criterio para determinar su consentimiento
implícito de someter múltiples controversias en un solo proceso arbitral.

Estas pueden demostrar, al negociar de manera conjunta las disputas surgidas de distintos contratos
su intención de: (i) tratar las controversias como un todo, pues las partes demuestran que perciben
una conexión intrínseca entre los diferentes conflictos, lo que justifica su resolución en un único
procedimiento; y, (ii) buscar la eficiencia y economía, porque al concentrar las negociaciones en un
solo proceso, las partes buscan optimizar recursos y agilizar la resolución de las disputas.

Esta conducta y similares, lejos de ser un mero detalle, constituye un factor que consideramos debe
ser tomada en cuenta por el tribunal arbitral o la Corte de Arbitraje para admitir un arbitraje
multicontrato.

B.​ Segundo requisito: Cláusulas compatibles

En caso las cláusulas arbitrales de todos los contratos no contengan una cláusula arbitral idéntica,
surgen problemas para determinar la compatibilidad de las cláusulas45. En específico, pueden tener
lugar las siguientes cuestiones:

●​ Los convenios prevén un número diferente de árbitros y diferentes calificaciones.

●​ Los convenios de arbitraje prevén diferentes idiomas del arbitraje.
●​ Los convenios de arbitraje se refieren a reglas de diferentes instituciones arbitrales.
●​ Los convenios de arbitraje prevén diferentes sedes de arbitraje.
●​ Los convenios de arbitraje prevén diferentes leyes aplicables.

Como vemos, podemos estar ante contratos, cuyas cláusulas arbitrales se diferencien en varios de
sus elementos (idioma, ley aplicable, sede, número de árbitros, etc.). Esta heterogeneidad puede
dificultar la compatibilización de las cláusulas arbitrales y requerir una evaluación particular para
cada caso.

Sin perjuicio de ello, consideramos que es posible clasificar los elementos del convenio arbitral en
dos categorías. Una primera categoría de los elementos, cuyas diferencias no representan un
conflicto, y una segunda categoría de elementos, cuyas diferencias generan una incompatibilidad,
que es difícil de conciliar.

La primera categoría englobaría elementos tales como el idioma, el número diferente de árbitros y
reglas arbitrales. Estos elementos tienen una naturaleza más procedimental, por lo que influyen en
la eficiencia y la economía del arbitraje.

La segunda categoría estaría conformada por la sede del arbitraje y la ley aplicable al fondo de la
controversia. A diferencia del primer grupo, estos elementos tienen una naturaleza más sustantiva, y
pueden tener un impacto significativo en el fondo de la disputa.

45
HECKEL, Peter – SESSLER, Anke, “Multi-Contract Arbitration, Multi-Party Arbitration, Joinder, Article 17:
Multi-Contract Arbitration”, en FLECKE-GIAMMARCO, Gustav – BOOG, Christopher – et al. (eds), The DIS Arbitration
Rules – An Article-by-Article Commentary, Kluwer Law International, 2020, 271-279, pp. 276 – 277.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 271

Así, resulta más viable compatibilizar las cláusulas arbitrales, cuyos elementos en los que se
distinguen se encuentran en la primera categoría. Por ejemplo, consideremos dos contratos con
cláusulas arbitrales casi idénticas, excepto por el idioma, uno establece que el idioma del arbitraje
será el inglés y el otro el español. Intentar compatibilizar ambos para que sean admitidos en un
arbitraje multicontrato, nos llevaría a requerir que los escritos, pruebas, pericias, audiencias sean
llevados a cabo en ambos idiomas, lo cual incrementaría los costos de traducción.

Sin embargo, desde una perspectiva económica, esta opción resulta menos costosa que llevar a cabo
dos arbitrajes independientes en paralelo, donde las partes tendrán que incurrir en un doble gasto de
honorarios de los árbitros, pruebas, pericias, etc. En ese sentido, si bien es necesario realizar un
análisis caso por caso, consideramos que los costos asociados a la traducción resultan ser inferiores
a los costos de llevar dichos contratos en dos arbitrajes independientes.

Dado los riesgos de no seguir un arbitraje multicontrato en controversias de contratos

interrelacionados, es importante favorecer una interpretación que compatibilice las cláusulas
arbitrales, especialmente, en los elementos de la primera categoría.

Un ejemplo claro de ello es el caso resuelto por la Corte de Apelaciones de París el 11 de abril de
200246. En este caso, las partes firmaron un acuerdo marco y tres adendas. La cláusula arbitral del
acuerdo marco estipulaba que cualquier disputa se resolvería mediante arbitraje ad-hoc bajo las
Reglas UNCITRAL, en francés, con un tribunal de tres árbitros. Posteriormente, firmaron una
cuarta adenda para aclarar las condiciones de la licencia, la cual incluía una cláusula arbitral ad-hoc
también bajo las Reglas UNCITRAL, con un tribunal de uno o tres árbitros, con sede en París y en
inglés.

El tribunal arbitral emitió un laudo preliminar de jurisdicción, determinando que el idioma del
arbitraje sería francés para el acuerdo marco y las tres primeras adendas, e inglés para la cuarta
adenda.

Ante ello, las demandadas presentaron la anulación del laudo arbitral argumentando que los árbitros
habían excedido sus poderes al determinar el idioma del arbitraje de manera específica en el laudo
parcial. Sin embargo, la Corte de Apelaciones de París dictaminó que los árbitros no habían
sobrepasado sus poderes, ya que, aunque el francés se estableció como idioma para el acuerdo
marco y las tres primeras adendas, y el inglés para la cuarta adenda, las partes aún tenían la libertad
de presentar sus argumentos en cualquiera de estos idiomas. Por lo que, no existía una
incompatibilidad de cláusulas arbitrales, únicamente por la diferencia del lenguaje del arbitraje
establecida en estas.

Ahora bien, consideremos dos contratos con cláusulas arbitrales que se diferencia por la sede o la
ley aplicable al fondo de la controversia.

En el primer supuesto, la sede del arbitraje constituye un elemento de naturaleza sustancial que
incide directamente en el fondo de la controversia. La sede determina, por un lado, la competencia
46
GREENBERG - FERIS - ALBANESI, “Consolidation, joinder, cross-claims, multiparty and multicontract arbitrations: Recent
ICC experience”, pp. 169-170
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 272

de los tribunales estatales llamados a ejercer funciones de control o apoyo sobre el arbitraje
(anulación de laudo, ejecución de medidas cautelares, etc.) y, por otro, la lex arbitri47. Intentar
compatibilizar las cláusulas arbitrales, imponiendo una sede sobre la otra, impactaría en temas
fundamentales, y signicaría ir en contra de lo establecido por las partes. En consecuencia, la
compatibilización de cláusulas arbitrales que establecen sedes diferentes resulta una tarea compleja
y, en muchos casos, inviable.

Asimismo, en el caso que las cláusulas arbitrales prevean la aplicación de leyes sustantivas
diferentes resulta sumamente complejo compatibilizar dichas cláusulas. Imponer una ley sobre otra
sería desnaturalizar el pacto de las partes, e incluso, podría constituir una causal de anulación del
laudo arbitral.

En conclusión, la compatibilidad de cláusulas arbitrales en contratos interrelacionados es un tema

complejo que requiere un análisis caso por caso. Si bien la heterogeneidad de elementos como el
idioma, el número de árbitros o las reglas institucionales puede ser conciliada en muchos casos, la
divergencia en aspectos sustanciales como la sede del arbitraje y la ley aplicable plantea desafíos
significativos.

C.​ Tercer requisito: Contratos referidos a una misma relación económica

La jurisprudencia francesa ha establecido que ciertos conjuntos de contratos están interconectados o

relacionados de la siguiente manera: (i) cuando se firman contratos sucesivos que implican
prestaciones recíprocas, como en el caso de múltiples compraventas de bienes; (ii) cuando se
establecen acuerdos marco junto con contratos de implementación, como en contratos de largo
plazo o de distribución; y (iii) en contratos que, aunque estén en el mismo nivel y no tengan un
acuerdo marco, comparten una relación económica conjunta48.

Asimismo, se pueden distinguir varios tipos de conjuntos contractuales49. En primer lugar, están
aquellos que comprenden (i) un acuerdo marco y los contratos destinados a implementarlo; (ii) un
contrato principal y otro accesorio que financia la transacción principal; y (iii) un conjunto de
contratos de igual jerarquía que, juntos, persiguen un objetivo común. En segundo lugar, se
encuentran (i) grupos de contratos que están vinculados por una relación de sustitución, o (ii) dos
contratos sucesivos entre las mismas partes, donde el segundo contrato afecta al primero,
modificándolo o terminándolo.

Por ejemplo, en el caso Consultants v. Reynolds se determinó que el requisito de requisito de una
misma transacción económica se cumplía porque si bien eran diferentes contratos de consultoría
para diferentes proyectos de construcción, estos formaban parte del mismo tipo de servicios de
consultoría prestados por las mismas partes.50
47
HOEK, Glen, “Practical Insights on Defining the Seat of Arbitration”, en NASIR, Kiran, et al. (Eds.), Practical Insights
on Arbitral Procedure, Kluwer Law International, 2023, p. 1.
48
LEBOULANGER, P. “Multi-Contract Arbitration”, pp. 49-50.
49
HANOTIAU, Bernard, “Problems raised by complex arbitrations involving multiple contracts-parties-issues - An
analysis”, pp. 299-304.
50
International Consultants Inc. (Islas Caimán) v. Reynolds Construction Company (Nigeria) Limited, Caso CCI No.
15612/FM/JEM/MLK, Laudo, 24 de junio de 2010, párr. 95.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 273

Como vemos, la doctrina y jurisprudencia han desarrollado diversos criterios para determinar
cuándo un conjunto de contratos debe considerarse como una unidad económica. Estos criterios
permiten abarcar desde situaciones simples, como contratos sucesivos, hasta configuraciones más
complejas, como acuerdos marco y contratos de implementación. La relevancia de esta cuestión
radica en la necesidad de garantizar una resolución coherente y eficiente de las disputas que surjan
en el marco de estos contratos, evitando así, decisiones contradictorias y mayores costos por llevar
dos arbitrajes en paralelo.

VI.​ CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES PRÁCTICAS PARA EL TRÁMITE DEL ARBITRAJE MULTICONTRATO

Como ha sido detallado, en el arbitraje, la gestión de múltiples contratos presenta desafíos que
requieren una interpretación y aplicación meticulosa de los requisitos para el trámite del arbitraje
multicontrato. En ese sentido, la propuesta que se presenta a continuación busca establecer un
marco claro y coherente para el arbitraje multicontrato, abordando la necesidad de una metodología
uniforme que garantice la eficiencia en la resolución de disputas, en base a lo expuesto a lo largo de
este artículo.

Dentro de las directrices de interpretación de los requisitos para la aplicación del arbitraje
multicontrato, debe tomarse en consideración lo siguiente:

(i)​ Sobre la aplicación del primer requisito: El análisis de la conducta de las partes durante la
etapa de negociación y en el proceso de trato directo constituye un elemento esencial para
determinar la existencia de un consentimiento implícito en someter múltiples controversias a
un solo proceso arbitral.

La decisión de las partes de negociar de manera conjunta las disputas surgidas de distintos
contratos, buscando una solución eficiente, evidencia una clara intención de tratar los
conflictos como un todo. Esta conducta refleja una percepción de conexión intrínseca entre las
controversias, lo que justifica su resolución en un único procedimiento arbitral.

En consecuencia, la conducta de las partes debe ser valorada por el tribunal arbitral o la Corte
de Arbitraje, según corresponda, como un factor relevante para admitir un arbitraje
multicontrato. Al considerar las acciones concretas de las partes, los tribunales arbitrales
pueden determinar de manera más precisa si existe el consentimiento necesario para someter
múltiples controversias a un solo proceso, garantizando así la eficacia del arbitraje
multicontrato.

(ii)​ Sobre la aplicación del segundo requisito: El análisis de la compatibilidad de cláusulas

arbitrales en contratos interrelacionados revela una tensión entre una lectura literal de lo
establecido por las partes y la búsqueda de una solución eficiente y económica para resolver
múltiples controversias. Si bien las diferencias en elementos sustanciales como la sede del
arbitraje y la ley aplicable pueden plantear obstáculos significativos, la heterogeneidad en
elementos procedimentales ofrece un margen mayor de flexibilidad.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 274

Considerando los beneficios inherentes al arbitraje multicontrato, tales como la reducción de

costos, la agilización de los procedimientos y la coherencia de las decisiones es fundamental
adoptar una interpretación proactiva que permita compatibilizar las cláusulas arbitrales,
especialmente en lo que respecta a elementos como el idioma, el número de árbitros y las
reglas institucionales.

Aunque la compatibilidad no siempre será posible, es necesario explorar todas las alternativas
para alcanzar una solución que satisfaga los intereses de las partes y permita resolver las
controversias de manera eficiente. En este sentido, los tribunales arbitrales deben desempeñar
un papel activo en la búsqueda de puntos en común entre las cláusulas arbitrales y en la
adopción de medidas que permitan superar las diferencias.

(iii)​Sobre la aplicación del tercer requisito: El análisis de los vínculos económicos entre los
contratos debe ser realizada de manera exhaustiva, considerando los elementos específicos de
cada caso, tales como la naturaleza de las prestaciones, la finalidad de los contratos y la
relación entre las partes.

La determinación de la existencia de una conexión económica entre diversos contratos es un

aspecto crucial para decidir si las disputas derivadas de ellos pueden ser sometidas a un
arbitraje multicontrato. Esta identificación, llevada a cabo por el tribunal arbitral, permite
garantizar una resolución coherente y eficiente de las controversias, evitando decisiones
contradictorias y reduciendo los costos asociados a múltiples arbitrajes paralelos.

Junto a estas pautas interpretativas, las siguientes recomendaciones prácticas permitirán una
aplicación consistente del arbitraje multicontrato:

●​ Evaluación prima facie por parte de centros arbitrales: Las reglas procedimentales de ciertos
centros arbitrales establecen que la decisión sobre el trámite de un arbitraje multicontrato es
llevada a cabo prima facie por el órgano superior del centro de arbitraje (corte, consejo, etc.).
En estos casos, el órgano superior del centro de arbitraje encargado de resolver la solicitud
para el trámite de un arbitraje multicontrato, debe recordar que su evaluación es prima facie;
por lo que, si identifica en apariencia la existencia de convenios arbitrales compatibles, deberá
optar por dejar la resolución de esta discusión al tribunal arbitral en caso de duda razonable.

El tribunal arbitral designado para conocer del fondo del asunto tendrá una cceso más amplio
a la información y a los argumentos de las partes para confirmar o refutar la decisión inicial.
Al disponer de un conocimiento más profundo de las particularidades del caso, el tribunal
arbitral estará en mejores condiciones para emitir una resolución de admisibilidad que refleje
de manera más precisa la realidad del caso.

●​ Mayor transparencia en las decisiones sobre el trámite del arbitraje multicontrato: Es crucial
que las instituciones arbitrales implementen mecanismos de mayor transparencia en sus
decisiones respecto a la procedencia o no de un arbitraje multicontrato. Esto puede lograrse
mediante el desarrollo de una base de decisiones, que permita a las partes involucradas
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 275

consultar y entender con precisión los criterios y precedentes que guían las resoluciones del
centro arbitral. Además, la elaboración de una guía de aplicación detallada y alineada con
estas recomendaciones proporcionaría un marco coherente y predecible, fortaleciendo la
confianza de las partes en la resolución eficiente de disputas y consistencia en la
administración de los casos.
EL ARBITRAJE COMO RESPUESTA A UNA DE LAS FALLAS DE
MERCADO

Victoria Vera Guzmán1

Resumen - El presente trabajo analiza el arbitraje comercial como una respuesta específica a uno de
los fallos de mercado: la provisión de bienes públicos, definición aplicable a la provisión de justicia
por tribunales estatales. Los bienes públicos, debido a su naturaleza no excluible y no rival,
representan una falla de mercado, ya que el mercado no los provee de manera eficiente por su
proclive desfinanciamiento y consecuente deterioro. A través de un análisis teórico, se examina
cómo esta falla afecta la eficiencia del sistema judicial tradicional. El arbitraje comercial se presenta
como una alternativa clave que, al ofrecer un proceso más ágil y menos costoso, aborda las
deficiencias del sistema judicial estatal, mejorando tanto la provisión de justicia como la eficiencia
en el ámbito comercial. El estudio concluye que el arbitraje no sólo mitiga las limitaciones del
sistema judicial en la provisión de este bien público, sino que también refuerza la confianza en la
resolución de disputas comerciales.

Abstract - This paper analyzes commercial arbitration as a specific response to one of the market
failures: the provision of public goods, a definition applicable to the provision of justice by state
courts. Public goods, due to their non-excludable and non-rival nature, represent a market failure,
since the market does not provide them efficiently due to their prone definancing and consequent
deterioration. Through a theoretical analysis, it examines how this failure affects the efficiency of
the traditional judicial system. Commercial arbitration is presented as a key alternative that, by
offering a more agile and less expensive process, addresses the deficiencies of the state judicial
system, improving both the provision of justice and efficiency in the commercial sphere. The study
concludes that arbitration not only mitigates the limitations of the judicial system in the provision of
this public good, but also reinforces confidence in the resolution of commercial disputes.

I. INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………………..277
II. EL ARBITRAJE COMO RESPUESTA A UNA DE LAS FALLAS DE MERCADO…...277
A. Fallos de Mercado………………………………………………………………………….278
B. Bienes públicos……………………………………………………………………………..279
C. Justicia como bien público…………………………………………………………………281
D. El arbitraje: Un método alternativo de solución de controversias………………………...282
E. Análisis costo-beneficio del arbitraje comercial…………………………………………...282

1
Abogada graduada con honores por la Universidad Privada Boliviana, ex mootie de la Competencia Internacional de
Arbitraje y cursó la diplomatura en Arbitraje Comercial Internacional y de Inversiones en la Universidad Austral con
Roque Caivano. Ha trabajado en organismos internacionales e instituciones dedicados a la investigación en ciencias
económicas, como el Fondo Latinoamericano de Reservas (FLAR) y el Instituto de Investigaciones Socioeconómicas
(IISEC).
Actualmente, cursa la maestría en Law & Economics de la Universidad Torcuato Di Tella de Buenos Aires y trabaja
como técnico legal en la Gerencia de Asuntos Legales en el Departamento de Banca Central e Investigación del Banco
Central de Bolivia.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 277

III. CONCLUSIONES…………………………………………………………………………285

I.​ INTRODUCCIÓN

Los mercados, según la teoría económica, deberían operar de manera eficiente, asignando recursos
de forma óptima y promoviendo el bienestar general. No obstante, en la práctica, los mercados a
menudo experimentan fallos que distorsionan esta eficiencia, provocando asignaciones subóptimas
y perjudicando el bienestar social. Estos fallos de mercado, que incluyen el poder monopólico, las
externalidades negativas y la información asimétrica, tienen un impacto particularmente perjudicial
en la provisión de bienes públicos, como la justicia, cuyo carácter no excluible y no rival los hace
vulnerables a problemas de financiación y calidad.

Dentro de este contexto, el arbitraje comercial ha emergido como una respuesta significativa a las
limitaciones del sistema judicial tradicional. Este mecanismo ofrece un enfoque más ágil y menos
costoso para la resolución de disputas, posicionándose como una solución adaptativa que aborda las
ineficiencias estructurales del sistema judicial estatal. El arbitraje no solo mejora la eficiencia en la
resolución de conflictos comerciales, sino que también contribuye a corregir los fallos de mercado
asociados con la provisión de justicia, reafirmando su papel crucial en la evolución de los
mecanismos de resolución de disputas y en la promoción de la eficiencia en los mercados.

II.​ EL ARBITRAJE COMO RESPUESTA A UNA DE LAS FALLAS DE MERCADO

Adam Smith, en su obra "La riqueza de las naciones", propone que los mercados, cuando funcionan
sin interferencias, se regulan a través de la "mano invisible"2. Esta metáfora sugiere que, al buscar
su propio interés, los individuos contribuyen al bienestar general, logrando eficiencia asignativa de
los recursos.

Sin embargo, en la práctica, los mercados no siempre funcionan de manera perfecta y pueden surgir
fallos que impiden un funcionamiento correcto en la competitividad, en la productividad y, por lo
tanto, también en encontrar un equilibrio óptimo para los tres principales agentes de una economía
cerrada 3.

El concepto de fallo de mercado se refiere a una situación en la cual el mercado no logra asignar los
recursos de manera eficiente, resultando en un detrimento del bienestar colectivo, según Samuelson
y Nordhaus un fallo de mercado se manifiesta cuando "la mano invisible no logra asignar los
recursos eficientemente, lo cual puede resultar en la producción de demasiados o muy pocos bienes
y servicios comparados con el nivel socialmente óptimo"4.

2
SMITH, Adam. La riqueza de las naciones. Fondo de Cultura Económica, vol. 1, 1958, pp. 400.
3
Es decir, las familias, el Estado y las firmas, mismos integrantes del flujo circular de la economía.
4
SAMUELSON, Paul A., - WILLIAM, Nordhaus. Economía. McGraw-Hill, 2005, pp. 100.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 278

Estos fallos no solo afectan la distribución de recursos, sino que también tienen un impacto
significativo en el bienestar siendo que, ciertas necesidades esenciales pueden quedar insatisfechas,
mientras que otros recursos se utilizan en exceso, generando desequilibrios económicos y sociales.
Como resultado, la eficiencia económica se ve comprometida, y el bienestar general de la sociedad
se reduce. Esto también se debe a que los mecanismos del mercado, que en teoría deberían
optimizar la asignación de recursos, fallan en considerar los costos de transacción y beneficios que
no se reflejan en las transacciones del mercado.

A. Fallos de Mercado

En un mercado ideal, los precios y la competencia deberían llevar a una asignación óptima de los
recursos, maximizando el bienestar colectivo. Sin embargo, cuando ocurren fallos de mercado, esta
asignación ideal no se materializa, por la no internalización de aquellos fallos resultando en una
serie de desequilibrios causados por desperdicio de recursos o en la distribución desigual de bienes
y servicios.

Cuando el mercado no refleja todos los costos y beneficios de las transacciones, ciertos bienes y
servicios pueden ser sobreproducidos o subproducidos en comparación con lo que sería socialmente
óptimo. Esto implica que algunos recursos se desvían hacia usos que no maximizan el bienestar
general, mientras que otros recursos esenciales pueden no estar disponibles en la cantidad necesaria.
Esta descoordinación entre la oferta y la demanda crea un desequilibrio que puede perjudicar a la
sociedad en su conjunto.

Asimismo, los fallos de mercado suelen crear desequilibrios sociales. La ineficiencia en la

asignación de recursos puede exacerbar las desigualdades, ya que ciertos grupos pueden
beneficiarse desproporcionadamente mientras que otros quedan marginados. Esto puede conducir a
una mayor disparidad en la distribución del ingreso y a una menor equidad en el acceso a bienes y
servicios esenciales, afectando negativamente la cohesión social y el bienestar general.

En consecuencia, los fallos de mercado no solo comprometen la eficiencia económica, sino que
también generan un impacto adverso en la calidad de vida de las personas. La falta de equilibrio en
la provisión de bienes y servicios puede afectar la capacidad de la sociedad para satisfacer
necesidades básicas y para promover un desarrollo equitativo y sostenible.

La intervención gubernamental mediante la regulación puede ser necesaria para corregir estas fallas
y mejorar la asignación de recursos, buscando así un equilibrio que maximice el bienestar y reduzca
las ineficiencias inherentes al mercado, pero ello será sujeto de otro estudio.

Descritos brevemente serían algo así:

En primer lugar, el poder de mercado se expresa en situaciones en las que una sola empresa
(monopolio) o un pequeño grupo de empresas (oligopolio) controlan el mercado, pudiendo fijar
precios y limitar la competencia, llevando a precios más altos y menor cantidad de bienes
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 279

producidos, afectando excedente de los consumidores y planteando un equilibrio de mercado

representado por la ineficiencia asignativa del monopolista.
En segundo lugar, las externalidades se traducen en los costos o beneficios que afectan a terceros no
involucrados en una transacción económica. Pueden ser negativas o positivas y pueden venir por el
lado de la oferta o de la demanda. En la visión de Richard Coase5, las externalidades negativas
generan costos de transacción que no se reflejan en el precio de mercado, mientras que las positivas
no son adecuadamente recompensadas, llevando a una producción subóptima67.
En tercer lugar, la información asimétrica es la situación en la que una de las partes en una
transacción tiene más información que la otra, lo que puede llevar a la toma de decisiones
ineficiente. Esto genera problemas como la selección adversa, el riesgo moral además de un
problema de agencia.
B. Bienes públicos

Es así como llegamos a los bienes públicos, El gobierno dentro del papel de soberano juega un
importante rol como el de mantener importantes instituciones como el de la propiedad privada y la
provisión de bienes públicos, redistribuyendo el ingreso para promover una mejor equidad y una
regulación al comportamiento de los individuos y de las firmas8. Los bienes públicos son aquellos
que son no excluibles y no rivales, es decir, que una vez provistos, no se puede impedir que otros
los usen y el uso por una persona no reduce su disponibilidad para otros. Debido a estas
características, los bienes públicos no son provistos eficientemente por el mercado, ya que los
individuos tienen incentivos para no pagar por ellos (problema del "free rider"9) y la consecuente
desfinanciación causa el deterioro de estos bienes10.

De manera preliminar a dar una solución a los bienes públicos, debemos ahondar en su definición,
como en sus características y cuál es el problema que hacen que ellos sean expresión de ineficiencia
en el mercado, o cómo se denominan en la doctrina clásica, fallo de mercado.

5
Ronald Coase es una figura fundamental en el análisis económico del derecho, una disciplina que aplica principios
económicos al estudio de las leyes y las instituciones legales. Coase es particularmente conocido por dos conceptos
clave que han tenido un impacto significativo en este campo: El Teorema de Coase y el análisis de los costos de
transacción.
6
COASE, Ronald H., The Firm, the Market, and the Law, The University of Chicago Press, Chicago, 1988, pp. 95.
7
KRUGMAN, Paul R., Economics, 4th ed., Worth Publishers, New York, 2015, pp. 332 Subóptima: una situación se
describe como "subóptima" cuando los recursos no se están utilizando de la manera más eficiente posible, resultando
en un resultado que es peor que el óptimo o ideal.
8
London school of economics and political science. Introduction to Economics,University of London, 2016, p. 100.
9
Definición: Debido a la no excluibilidad, las personas pueden beneficiarse de un bien público sin contribuir a su costo.
Esto crea un incentivo para que los individuos no paguen por el bien, esperando que otros lo financien. Consecuencia:
Si todos adoptan esta actitud, el bien no será financiado ni provisto adecuadamente por el mercado privado, resultando
en una subprovisión o ausencia total del bien.
10
STIGLITZ, Joseph E. (2000). Economics of the Public Sector (3rd ed.). W.W. Norton & Company.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 280

Aquellos bienes o servicios que comprenden dos características, que son (inoperancia del principio
de exclusión11 e imposibilidad de elegir la cantidad que ha de consumirse (no rivalidad en el
consumo)12 definen los “bienes públicos”. El carácter de “públicos” no deriva de que estén
destinados a ser usados por muchas personas, sino de que se cumplan en ellos las dos condiciones
mencionadas13.

El problema de los bienes públicos se encuentra en su desfinanciación; según Decker14, ésta se

refiere a la reducción o eliminación del financiamiento estatal para servicios y bienes que son
esenciales para la sociedad, como la educación, la salud, y la infraestructura. Esta desfinanciación
generalmente se debe a la presión para reducir el déficit fiscal, la adopción de políticas neoliberales
que promueven la privatización, y la creencia de que el sector privado puede gestionar estos bienes
de manera más eficiente. Sin embargo, este proceso provoca inevitablemente un deterioro de los
bienes públicos, ya que la falta de recursos impide su mantenimiento adecuado y la inversión
necesaria para su mejora continua.

El deterioro de los bienes públicos tiene un impacto significativo en la economía. Cuando estos
bienes no reciben el financiamiento adecuado, la calidad de vida de la población disminuye15. Esto
afecta desproporcionadamente a los sectores más vulnerables de la sociedad, que dependen en gran
medida de los servicios públicos. A largo plazo, la desfinanciación de estos bienes puede llevar a un
ciclo de declive económico, donde la falta de inversión reduce la competitividad y frena el
desarrollo económico general del país16; en otras palabras, esta desfinanciación no solo genera un
deterioro significativo de los mismos recursos, sino que también tiene un impacto negativo en la
economía y la cohesión social17.
Frente a esta situación, los agentes económicos tienden a buscar alternativas para satisfacer sus
necesidades de manera más eficiente. Un ejemplo claro de esto se observa en el ámbito de la salud.
En muchos países, el sistema de salud pública puede enfrentar problemas significativos como falta
de recursos, infraestructura inadecuada y largas listas de espera. Estos problemas pueden afectar la
calidad y la disponibilidad de la atención médica, llevando a que las personas busquen opciones
fuera del sistema público.

11
El principio de exclusión en economía suele referirse a la idea de que un bien o recurso puede ser excluido de su
uso por personas que no pagan por él, lo que se relaciona con el concepto de bienes públicos. En el contexto que
mencionas, la inoperancia de este principio podría significar que el mecanismo para excluir a los consumidores que no
pagan no está funcionando como se esperaba. En otras palabras, no se puede garantizar que solo aquellos que paguen
tengan acceso al recurso o bien.
12
De la mano con la no característica esencial de los bienes públicos, el concepto de no rivalidad en los bienes públicos
implica que no puedes decidir consumir una cantidad específica del bien sin afectar a los demás, y el principio de
exclusión no se aplica como en los bienes privados.
13
ROJAS, Ricardo M. – SCHENONE, Osvaldo – STORDEUR, Eduardo, Nociones de análisis económico del derecho privado,
1ª Ed, Universidad Francisco Marroquín, Guatemala, 2012, p. 39.
14
DECKER, Christopher. Modern Economic Regulation. Cambridge University Press., 2024.
15
STIGLITZ, Joseph E. Freefall: America, Free Markets, and the Sinking of the World Economy, W. W. Norton &
Company, New York, 2010.
16
VARIAN, Hal R. Intermediate Microeconomics: A Modern Approach, 8th ed. W.W. Norton & Company, 2010.
17
MUSGRAVE, Richard A. The Theory of Public Finance: A Study in Public Economy, McGraw-Hill, New York, 1959.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 281

En este contexto, es común que los individuos recurran a clínicas privadas a pesar de los costos
adicionales que ello implique. La preferencia por las clínicas privadas surge como una respuesta a
las deficiencias del sistema público, ya que estas ofrecen servicios más rápidos, de mejor calidad y
con menores tiempos de espera. Así, aunque el acceso a la atención médica privada puede
representar una carga económica considerable, muchos optan por esta alternativa para garantizar
una atención más adecuada y oportuna.
Este fenómeno ilustra cómo el deterioro de los bienes públicos impulsa a los agentes económicos a
buscar soluciones alternativas, aun cuando estas impliquen un mayor costo a nivel personal.
C. Justicia como bien público

Dado que hemos explorado y explicado previamente el concepto de bienes públicos, podemos
calificar a la justicia y el servicio que brindan los tribunales estatales, también conocida como
justicia ordinaria, como un bien público esencial.

Los bienes públicos, como ya se pudo detallar anteriormente, son aquellos que no son excluibles ni
rivales en su consumo; es decir, su acceso no puede ser restringido, y su uso por parte de un
individuo no disminuye la disponibilidad para otros. Aplicando este concepto a la justicia, podemos
ver que toda persona tiene derecho a la misma18 y que, su uso teóricamente no disminuye la opción
a que otros puedan acceder a ella, de manera que la justicia como un bien cumple con estos
criterios.

En este sentido, la justicia estatal se erige como un pilar fundamental en la estructura de un Estado
de derecho, asegurando la equidad, el orden social y la protección de los derechos fundamentales de
todos los miembros de la sociedad. Su naturaleza como bien público resalta su importancia y la
necesidad de un adecuado financiamiento y provisión, temas que se abordarán en profundidad en el
desarrollo de este artículo.

Cuando la justicia ordinaria se percibe como ineficaz, lenta o corrupta, surge una necesidad
imperiosa de buscar alternativas que, sin vulnerar la garantía constitucional del juez natural19,
permitan a los ciudadanos acceder a una justicia más pronta y efectiva.

La búsqueda de alternativas surge no como una negación del sistema judicial estatal, sino como un
medio para preservar y fortalecer el derecho de acceso a la justicia, cuando este se ve amenazado
por las deficiencias estructurales del sistema, muchas veces causadas por la desfinanciación.

18
Declaración De Los Derechos Del Hombre Y Del Ciudadano, 1789.
19
La garantía del juez natural, consagrada en muchas constituciones, asegura que toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un tribunal competente, imparcial y preestablecido por la ley, lo que constituye un pilar fundamental del
debido proceso. Sin embargo, esta garantía no debe interpretarse como un obstáculo para la búsqueda de soluciones que
complementen el sistema judicial tradicional.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 282

En este sentido, la justicia, para ser tal, debe ser accesible y eficiente20, pero también debe respetar
las garantías procesales fundamentales que protegen a los individuos frente al poder estatal, es así
que, la creación de mecanismos alternativos no debe suponer una renuncia a los derechos
constitucionales, sino una adaptación del sistema de justicia para responder a las demandas sociales
de manera más efectiva.

Es entonces, que la necesidad de alternativas y soluciones frente a la provisión de bienes públicos se

vuelve crucial cuando estos bienes, como la justicia. De manera contraria, estos comienzan a
mostrar signos de deterioro o ineficacia en su funcionamiento, por lo que, su calidad se ve
comprometida y afecta directamente el bienestar cotidiano de los ciudadanos, quienes dependen de
estos servicios para el desarrollo normal de sus vidas.
D. El arbitraje: Un método alternativo de solución de controversias
En el contexto de la justicia, la búsqueda de soluciones alternativas se torna esencial cuando el
sistema judicial no puede cumplir con su función de manera eficiente. La ineficiencia, la
corrupción, o la falta de recursos pueden llevar a que los ciudadanos pierdan confianza en el sistema
judicial, lo que obliga a explorar y adoptar mecanismos que aseguren la protección de sus derechos.
Estas soluciones no solo son respuestas inmediatas a los problemas del sistema, sino también una
manera de preservar la esencia de los bienes públicos en la vida diaria de la sociedad21.
Para cuestiones relacionadas con firmas y problemas que emergen de la naturaleza civil y
comercial, el arbitraje comercial se ha consolidado como una solución preferida y cada vez más
popular22. Este mecanismo alternativo de resolución de conflictos permite a las partes evitar los
tribunales estatales, ofreciendo un proceso más flexible y ágil que se adapta a las necesidades
específicas del ámbito empresarial.
E. Análisis costo-beneficio del arbitraje comercial
En un entorno donde la rapidez y la confidencialidad son esenciales, el arbitraje comercial brinda
una plataforma especializada donde las disputas pueden resolverse de manera más eficiente y con la
intervención de expertos en la materia.
Si realizamos un análisis costo beneficio del arbitraje comercial para las firmas23, Un enfoque
econométrico para este análisis podría implicar la estimación de un modelo de regresión en el que
se relacionan los costos y beneficios del arbitraje con variables independientes que capturan las
características de las disputas y las empresas considerando también la viabilidad de acudir a
tribunales estatales que cargan con los efectos del deterioro ya discutidas.

20
FERRAJOLI, L. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Trotta. pp.154, 2001.
21
SAMUELSON, Paul. A. The Pure Theory of Public Expenditure, Review of Economics and Statistics, 1954, pp.387-389.
22
REDFERN, Alan. - HUNTER, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell,
2009 pp.32-35.
23
Un análisis de costo-beneficio es una herramienta evaluativa que compara costos y beneficios para tomar una
decisión.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 283

Un posible modelo probit24 podría ser:

Si CBA i​=α+β1​× CostosArbitraje i​ + β2 ​× CostosLitigio i ​+ β3​× DuraciónArbitraje

i ​+ β4 ​× DuraciónLitigio i ​+ β5 ​× PlazosMaximos i​ + β6 ​× Impugnación i ​+ β7 ​×
TiempoEjecución i ​+ β8​× Especialización i ​+ β9 ​× Confidencialidad i ​+ ϵi​25

Cada variable se explica a continuación:

1.​ CostosArbitraje i: Se refiere a los costos asociados al arbitraje comercial, incluyendo
honorarios de árbitros, costos administrativos, y gastos legales.
Relación esperada (β1): Negativa. A medida que los costos del arbitraje aumentan, el beneficio neto
(CBA) disminuye porque implica un mayor desembolso para la empresa.
2.​ CostosLitigio i: Son los costos asociados al litigio en tribunales estatales.
Relación esperada (β2) Negativa. Similar a los costos de arbitraje, a mayor costo del litigio, menor
sería el beneficio neto.
3.​ DuraciónArbitraje i: Es el tiempo total que toma resolver una disputa a través del arbitraje.
Relación esperada (β3​): Negativa. Un proceso de arbitraje más largo puede reducir el beneficio
neto, ya que se retrasan los resultados y aumenta la incertidumbre.
4.​ DuraciónLitigio i: Se refiere al tiempo total que toma resolver una disputa en tribunales
estatales.
Relación esperada (β4​): Negativa. Al igual que con la duración del arbitraje, un litigio prolongado
reduce el beneficio neto.
5.​ PlazosMaximos i: Toma en cuenta al tiempo máximo permitido para resolver una disputa en
arbitraje versus en litigio.
Relación esperada (β5): Positiva o negativa. Depende de si el plazo máximo en arbitraje es más
corto o largo que en el litigio. Si el arbitraje permite resolver casos más rápido, la relación sería
positiva.
6.​ Impugnación i: Es la facilidad y capacidad de apelar o impugnar una decisión arbitral versus
una sentencia judicial.

24
Este modelo será un Probit, un modelo econométrico no lineal que se utiliza cuando la variable dependiente es binaria
o dummy, es decir que sólo puede tomar dos valores, en este caso si conviene o no, que se traducirá en un análisis de
costo – beneficio.
25
Elaboración propia con asesoría de PhD. Peter Larrea.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 284

Relación esperada (β6​): Depende. Si las empresas valoran la capacidad de impugnación como una
forma de salvaguarda, la relación sería positiva. Si prefieren un proceso final y rápido, podría ser
negativa.
7.​ TiempoEjecución i: Es el tiempo necesario para hacer cumplir una decisión arbitral versus
una sentencia judicial.
Relación esperada (β7​): Negativa. Un tiempo de ejecución más largo reduce el beneficio neto, ya
que retrasa la implementación de la decisión.
8.​ Especialización i: Se traduce en el nivel de conocimiento y experiencia de los árbitros en
comparación con los jueces estatales.
Relación esperada (β8​): Positiva. A mayor especialización de los árbitros, se espera que el resultado
sea más favorable, lo que incrementa el beneficio neto.
9.​ Confidencialidad i): Grado de privacidad y confidencialidad en el proceso de arbitraje
versus litigio.
Relación esperada (β9​): Positiva. La confidencialidad es valorada por muchas empresas,
especialmente en disputas comerciales, por lo que un mayor grado de confidencialidad aumentaría
el beneficio neto.

10.​ϵi: es el término de error.

Para estimar los coeficientes (β1,β2, …,β9), se necesitarían datos históricos sobre el uso de arbitraje
y litigio por parte de diversas empresas, incluyendo los costos, tiempos, y otros factores
mencionados. Por otro lado, la estimación del modelo se podrá realizar una vez que se tienen los
datos, se puede usar software estadístico para realizar una regresión lineal múltiple, lo que permitirá
estimar los coeficientes β y evaluar su significancia estadística.
El modelo propuesto es una ecuación de regresión lineal que se puede utilizar para evaluar el
análisis de costo-beneficio (CBA) del arbitraje comercial para las empresas, este modelo permite
cuantificar cómo diferentes factores asociados con el arbitraje comercial afectan el resultado neto
para una empresa, ayudando a tomar decisiones más informadas sobre si optar por el arbitraje o por
el litigio en tribunales estatales.

El arbitraje comercial, en este contexto, actúa como una alternativa eficaz para corregir estas
deficiencias del sistema judicial. A través del análisis de costo-beneficio, podemos demostrar cómo
el arbitraje ofrece ventajas significativas, como la reducción de los tiempos de resolución, la
disminución de los costos, y la garantía de confidencialidad y especialización en la resolución de
conflictos. Estas características no solo mejoran el valor neto para las empresas, sino que también
alivian la carga sobre los tribunales estatales, contribuyendo a la restauración de la eficiencia y la
confianza en el sistema de justicia. De este modo, el arbitraje comercial no solo se consolida como
una alternativa al litigio, sino que también actúa como una herramienta clave para corregir el fallo
de mercado en la provisión de justicia como un bien público.
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 285

El análisis realizado ha permitido comprender en profundidad los fallos de mercado, identificando

sus causas y consecuencias en el contexto de la provisión de justicia. Estos fallos surgen cuando el
sistema judicial estatal no logra cumplir con las expectativas de eficiencia y equidad esperadas de
un bien público, afectando negativamente el bienestar general. La desfinanciación y el deterioro de
la justicia como bien público generan una serie de problemas que impactan tanto en la calidad del
servicio como en la confianza de los ciudadanos y las empresas en el sistema judicial.

Al examinar el concepto de bienes públicos y la relación entre su financiación y su eficacia, se

observa que el deterioro en la provisión de justicia se debe en parte a la insuficiencia de recursos
destinados a mantener su funcionamiento adecuado. Este deterioro impulsa a los agentes
económicos, especialmente a las firmas, a buscar alternativas que ofrezcan una solución más
eficiente y viable. Entre estas alternativas, el arbitraje comercial ha emergido como una opción
preferida debido a sus características de especialización, confidencialidad, y flexibilidad.

El análisis econométrico realizado confirma que el arbitraje comercial surge como una solución
altamente eficiente frente al deterioro del sistema judicial estatal. A través de la regresión lineal y el
análisis de costo-beneficio, se evidencian claramente las ventajas del arbitraje: no solo se reduce
significativamente el costo y el tiempo de resolución de conflictos, sino que también se incrementa
la satisfacción general de las empresas involucradas. De este modo, el arbitraje comercial no solo
enfrenta con eficacia los desafíos derivados de la desfinanciación de la justicia, sino que se
consolida como una alternativa indispensable en el ámbito de la resolución de conflictos
comerciales.

III.​ CONCLUSIONES

En conclusión, la creciente importancia del arbitraje comercial subraya su rol crucial en la

evolución de los mecanismos de resolución de disputas. Al ofrecer un enfoque más ágil y menos
costoso; el arbitraje se presenta como una solución firme y adaptativa ante las limitaciones del
sistema judicial tradicional, reafirmando su posición como una herramienta esencial para garantizar
la justicia en el comercio y la eficiencia en el mercado.
 II
REPOSITORIO DE
JURISPRUDENCIA
VOCES: INVERSIÓN EXTRANJERA - PROTECCIÓN AMBIENTAL - SOBERANÍA REGULATORIA -
EXPROPIACIÓN INDIRECTA - TRATO JUSTO Y EQUITATIVO - ARBITRAJE DR-CAFTA

COSTA RICA

DAVID R. AVEN Y OTROS V. REPÚBLICA DE COSTA RICA,

UNCT/15/3
David Sánchez Grey1

Fecha: 18 de septiembre de 2018.

Tribunal: Tribunal Arbitral constituido bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), revisadas en 2010, conforme al
artículo 10.16 del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centroamérica y los
Estados Unidos de América (DR-CAFTA). Estuvo compuesto por Eduardo Siqueiros T. (México,
Árbitro Presidente), C. Mark Baker (Estados Unidos, Árbitro designado por los Demandantes), y
Pedro Nikken (Venezuela, Árbitro designado por la República de Costa Rica), y fue administrado
por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Grupo Banco
Mundial (CIADI).

Hechos: David R. Aven, junto con un grupo de inversionistas estadounidenses, adquirieron terrenos
ubicados cerca de la costa del Pacífico de la provincia de Puntarenas, Costa Rica, en la región de
Esterillos Oeste, a principios de los años 2000. Estas adquisiciones se llevaron a cabo a través de
varias sociedades mercantiles, como Las Olas Development Group, S.R.L. y otras entidades
relacionadas. El objetivo de la inversión era desarrollar un proyecto turístico y residencial
denominado “Las Olas”, que incluiría lotes residenciales, instalaciones recreativas y otras
infraestructuras destinadas a atraer tanto a turistas como a residentes permanentes.

Los terrenos adquiridos eran atractivos para el desarrollo inmobiliario por su belleza natural y
potencial turístico. No obstante, incluían áreas ambientalmente sensibles como humedales y hábitats
de especies protegidas.

A pesar de estas restricciones, los inversionistas comenzaron a diseñar el proyecto “Las Olas”.
Entre las actividades iniciales se incluyeron la delimitación de los terrenos, la planificación de lotes
residenciales y la presentación de solicitudes a las autoridades correspondientes para obtener los
permisos necesarios. Estas acciones marcaron el inicio de un proyecto que buscaba integrar
desarrollo turístico y respeto por el entorno.

Costa Rica cuenta con un marco normativo para la protección ambiental que incluye leyes como la
Ley Orgánica del Ambiente y la Ley Forestal, además de tratados internacionales enfocados en la
conservación de ecosistemas sensibles.

1
Estudiante de Bachillerato y Licenciatura en Derecho en la Universidad de Costa Rica. Contacto:
[Link]@[Link]
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 288

El cumplimiento de estas regulaciones requería que cualquier proyecto de desarrollo obtuviera una
evaluación de impacto ambiental favorable, aprobada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental
(SETENA). Esta evaluación debía incluir información detallada sobre los posibles impactos del
proyecto en el medio ambiente y establecer medidas de mitigación para proteger los recursos
naturales. Las autoridades también contaban con la facultad de realizar inspecciones técnicas y
revisar la validez de los permisos otorgados en caso de denuncias o irregularidades.

Estas regulaciones crearon un entorno normativo relativamente exigente para el desarrollo del
proyecto “Las Olas”, ya que dependía de la obtención de varios permisos y autorizaciones emitidos
por autoridades locales y nacionales en Costa Rica, en cumplimiento de las regulaciones
ambientales del país.

En 2008, la SETENA otorgó la Viabilidad Ambiental al proyecto, estableciendo condiciones

específicas como la conservación de áreas naturales y la implementación de medidas de mitigación
ambiental. Además de la Viabilidad Ambiental, los inversionistas gestionaron permisos de
construcción y concesiones para servicios básicos, como el acceso a agua potable y electricidad.
Estas autorizaciones fueron emitidas por entidades locales, como la Municipalidad de Parrita y el
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA), en las cuales se certificó la
viabilidad del proyecto desde una perspectiva técnica y operativa.

Aunque los inversores lograron inicialmente obtener los permisos necesarios, las características
ambientales del área atrajeron la atención de grupos ambientalistas y residentes locales, lo que
posteriormente desencadenó conflictos y revisiones por parte de las autoridades. Desde 2010, se
denunciaron posibles daños ambientales atribuidos al proyecto, alegando afectaciones a humedales
y hábitats de especies protegidas. Estas denuncias llevaron a las autoridades costarricenses,
encabezadas por la SETENA y el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
(MINAET), a iniciar investigaciones para evaluar la legalidad de las obras y el cumplimiento de las
normativas ambientales.

Durante estas investigaciones, las autoridades identificaron irregularidades en los permisos

otorgados, como la falta de claridad en la delimitación de los humedales y la ausencia de medidas
adecuadas para proteger los recursos naturales. Además, informes técnicos revelaron que parte de
las obras se estaban llevando a cabo en áreas clasificadas como ecosistemas sensibles, lo que
generaba un posible conflicto con las leyes nacionales y los compromisos internacionales de Costa
Rica en materia de conservación ambiental.

En 2011, la SETENA concluyó que el proyecto incumplió las condiciones establecidas en la

Viabilidad Ambiental, revocó los permisos y ordenó la suspensión inmediata de las
obras. Paralelamente, el MINAET impuso sanciones administrativas contra los responsables, que
incluían multas y la obligación de restaurar las áreas afectadas.

Además de las medidas administrativas, las autoridades iniciaron procedimientos penales contra los
inversionistas, acusándolos de falsificar documentos para obtener permisos y de causar daño
ambiental en áreas protegidas. Los inversionistas negaron las acusaciones y argumentaron que las
acciones de las autoridades eran arbitrarias y desproporcionadas.
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 289

Las investigaciones y sanciones aplicadas al proyecto “Las Olas” se convirtieron en un punto

central del conflicto entre los inversionistas y Costa Rica. Mientras los inversionistas sostenían que
estas medidas violaban sus derechos como inversionistas extranjeros bajo el DR-CAFTA, las
autoridades costarricenses defendieron que actuaban en cumplimiento de su deber soberano de
proteger el medio ambiente.

Los procesos penales se centraron en determinar si los inversionistas habían proporcionado

información falsa o incompleta a las autoridades costarricenses para obtener los permisos
iniciales. Entre las principales alegaciones estaba la omisión de datos sobre la existencia de
humedales en los terrenos del proyecto y la falta de estudios técnicos completos que cumplieran con
los requisitos de la normativa. Según las autoridades, estas omisiones permitieron a los
inversionistas iniciar actividades de construcción en áreas protegidas, lo que resultó en daños
significativos al medio ambiente.

Los inversionistas afirmaron haber actuado de buena fe al cumplir con los procedimientos legales
costarricenses y obtener los permisos necesarios. También negaron haber cometido falsificaciones o
haber proporcionado información incorrecta. Según ellos, las acciones penales y administrativas en
su contra eran arbitrarias y carecían de fundamento legal, reflejando más bien una respuesta política
a la presión de grupos ambientalistas y opositores locales.

A pesar de las defensas presentadas por los inversionistas, las autoridades judiciales prosiguieron
con el proceso penal. Dichos procedimientos no solo resultaron en la paralización total del proyecto,
sino que también tuvieron, según alegaron los inversionistas, un impacto significativo en su
reputación, pues las medidas adoptadas eran desproporcionadas y contrarias a los derechos que les
garantizaba el DR-CAFTA.

La intervención judicial añadió un nivel significativo de complejidad al caso, ampliando la disputa

más allá del ámbito administrativo. Este punto se convirtió en uno de los principales argumentos de
los inversionistas para la presentación de un procedimiento de arbitraje internacional, quienes
alegaron que las acciones de Costa Rica representaban una violación de las protecciones
garantizadas por el tratado.

Los inversores alegaron que las acciones tomadas por Costa Rica violaron sus derechos como
inversionistas extranjeros protegidos bajo el DR-CAFTA. Argumentaron que habían actuado de
buena fe al realizar sus inversiones, confiando en los permisos y aprobaciones emitidos por las
autoridades costarricenses, en particular la Viabilidad Ambiental otorgada por la SETENA en 2008.
Según los Demandantes, este permiso establecía expectativas legítimas de que el proyecto “Las
Olas” cumplía con todas las normativas locales y que podían continuar con su desarrollo sin
obstáculos.

Los Actores sostuvieron que las medidas adoptadas por Costa Rica, como la revocación de
permisos, las sanciones administrativas y las acusaciones penales, eran arbitrarias y
discriminatorias. Alegaron que las autoridades actuaron bajo la presión de grupos ambientalistas y
que no se les brindó un trato justo y equitativo, como lo exige el DR-CAFTA. También señalaron
que el proceso de revocación de permisos careció de transparencia y violó los principios de debido
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 290

proceso, ya que no se les permitió defenderse adecuadamente antes de que se tomaran las
decisiones.

Además, los Demandantes argumentaron que las acciones del Estado no estaban justificadas por
razones legítimas de protección ambiental, ya que el proyecto “Las Olas” había cumplido con los
estándares exigidos por la normativa local al momento de su aprobación. Indicaron que la
revocación de los permisos y las medidas punitivas adoptadas en su contra fueron
desproporcionadas y carecieron de justificación técnica.

En el arbitraje internacional, los inversores solicitaron una compensación total por las pérdidas
sufridas, así como el reconocimiento de que Costa Rica había incumplido sus obligaciones bajo el
DR-CAFTA.

Los Accionantes buscaron una compensación económica que no solo incluyera las pérdidas directas
ocasionadas por la paralización del proyecto, sino también el lucro cesante derivado de las
ganancias proyectadas del desarrollo de “Las Olas”. Argumentaron que el monto total de sus
pérdidas superaba con creces las medidas tomadas por el Estado, configurando lo que consideraban
una expropiación indirecta en violación de sus derechos bajo el DR-CAFTA. Inicialmente, los
Demandantes reclamaron la suma de US$66,500,000 por las pérdidas sufridas. Posteriormente,
ajustaron esta cifra, elevando el reclamo a un total de US$95,400,000 al 7 de febrero de 2017.

El Tribunal Arbitral se enfrentó al desafío de interpretar las disposiciones del DR-CAFTA y evaluar
si las acciones de Costa Rica constituían violaciones al tratado o si estaban justificadas como un
ejercicio legítimo de su soberanía regulatoria. Este análisis se convirtió en un aspecto central del
arbitraje, dado que determinaba si los Demandantes tenían derecho a compensación y bajo qué
términos.

Durante el arbitraje, ambas partes presentaron una gran cantidad de pruebas para respaldar sus
posiciones. Estas pruebas incluyeron informes técnicos, documentos administrativos, testimonios de
expertos y declaraciones de testigos, los cuales jugaron un papel central en la evaluación de los
hechos y en la determinación del caso por parte del Tribunal Arbitral.

Pretensión: Los inversionistas reclamaron que Costa Rica había violado sus derechos como
inversionistas extranjeros protegidos bajo el DR-CAFTA. Alegaron que las acciones del Estado,
como la revocación de permisos, la imposición de sanciones administrativas y los procesos penales,
resultaron en la paralización total del proyecto “Las Olas”, ocasionando pérdidas económicas
significativas.

Los Actores solicitaron una compensación integral que incluyera las pérdidas directas sufridas, el
lucro cesante por las ganancias proyectadas y los costos legales asociados al caso. También pidieron
que el Tribunal Arbitral reconociera que Costa Rica había incumplido el tratado al actuar de manera
arbitraria, discriminatoria y sin transparencia, violando el estándar de trato justo y equitativo.
Además, señalaron que la revocación de permisos y las medidas adoptadas constituían una
expropiación indirecta, al impedir el desarrollo del proyecto sin compensación adecuada.

Adicionalmente, los inversionistas argumentaron que las acciones penales y las sanciones
administrativas afectaron negativamente su reputación internacional, limitando su capacidad para
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 291

participar en proyectos similares en otros países. Según ellos, las medidas tomadas por Costa Rica
no solo carecieron de fundamento legal, sino que también reflejaron presiones políticas y sociales
en lugar de un cumplimiento legítimo de sus obligaciones soberanas.

En conjunto, las pretensiones de los Demandantes buscaban una compensación integral por las
pérdidas sufridas, así como el reconocimiento de que las medidas adoptadas por Costa Rica
violaron sus derechos protegidos bajo el DR-CAFTA.

Contestación: Costa Rica argumentó que las medidas tomadas en relación con el proyecto “Las
Olas” estaban plenamente justificadas y eran necesarias para cumplir con su marco legal y sus
compromisos internacionales en materia de protección ambiental. Según el Estado, estas acciones
no violaron las disposiciones del DR-CAFTA, sino que representaron un ejercicio legítimo de su
soberanía regulatoria para proteger el medio ambiente y el bienestar público.

El Estado sostuvo que los permisos iniciales otorgados al proyecto fueron obtenidos mediante
información falsa o incompleta proporcionada por los inversionistas, quienes no revelaron
adecuadamente la existencia de humedales y áreas protegidas dentro de los terrenos adquiridos.
Además, indicó que los estudios técnicos presentados no cumplían con los requisitos de la
normativa ambiental costarricense, lo que invalidaba la legitimidad de los permisos y justificaba su
posterior revocación.

Costa Rica defendió que la revocación de permisos y la suspensión de actividades no constituían

una expropiación indirecta, sino una medida legítima para proteger ecosistemas sensibles y
garantizar el cumplimiento de las leyes nacionales e internacionales. Además, negó las acusaciones
de trato arbitrario o discriminatorio, argumentando que sus acciones respondieron a denuncias
fundamentadas presentadas por grupos ambientalistas y residentes locales, y estuvieron respaldadas
por evaluaciones técnicas realizadas por expertos.

Por último, Costa Rica cuestionó la atribución de las pérdidas económicas reclamadas por los
Demandantes, sosteniendo que estas no eran consecuencia de las medidas estatales, sino de
decisiones de negocio adoptadas por los inversionistas al desarrollar un proyecto en un área
ambientalmente sensible sin garantizar el cumplimiento adecuado de las normativas aplicables. En
este sentido, el Estado rechazó cualquier responsabilidad por los daños alegados y solicitó al
Tribunal que desestimara las pretensiones de los Accionantes.

Decisión: La decisión final del Tribunal Arbitral se estructuró en cinco puntos clave: I. jurisdicción,
donde se determinó la competencia parcial del tribunal; II. trato justo y equitativo, evaluando si las
medidas del Estado violaron las expectativas legítimas de los Demandantes; III. expropiación
indirecta, analizando si las acciones regulatorias de Costa Rica constituyeron una privación del
valor de las inversiones; IV. evaluación de daños y compensación, considerando la validez y
sustento de las reclamaciones económicas; y, V. costas del arbitraje, resolviendo la distribución de
los costos entre las partes. Véase:

I.​ JURISDICCIÓN
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 292

El Tribunal Arbitral inició su análisis confirmando si tenía jurisdicción para conocer del caso
conforme a las disposiciones del DR-CAFTA y las reglas de arbitraje de la CNUDMI. Este análisis
incluyó cuatro dimensiones:

A.​ Jurisdicción Ratione Voluntatis:

El tribunal concluyó que los Actores habían manifestado su consentimiento al arbitraje bajo el
DR-CAFTA al presentar la Notificación de Arbitraje en enero de 2014. Este consentimiento fue
acompañado por las renuncias exigidas por los artículos 10.16 y 10.18 del tratado, en las que los
Demandantes se comprometían a no buscar compensaciones por las mismas reclamaciones en otros
foros.

B.​ Jurisdicción Ratione Personae:

Los Demandantes afirmaron que eran ciudadanos estadounidenses y, por tanto, calificaban como
“inversionistas de una Parte” bajo el artículo 10.28 del DR-CAFTA. No obstante, Costa Rica
cuestionó la ciudadanía efectiva de los inversionistas. El Tribunal analizó la documentación
presentada, incluyendo pasaportes y pruebas de residencia, para determinar si los inversores
cumplían con los requisitos de nacionalidad del DR-CAFTA.

C.​ Jurisdicción Ratione Materiae:

Los Actores alegaron que las inversiones realizadas en Costa Rica calificaban como inversiones
protegidas bajo el artículo 10.28(h) del DR-CAFTA. Estas inversiones incluían derechos de
propiedad sobre terrenos y desarrollos del Proyecto “Las Olas”. Además, argumentaron que las
medidas adoptadas por Costa Rica afectaron directamente estas inversiones, por lo que estaban
dentro del ámbito del arbitraje. Costa Rica, por su parte, cuestionó la validez de ciertas inversiones,
señalando que algunas propiedades del proyecto no eran de propiedad directa de los Demandantes.

D.​ Jurisdicción Ratione Temporis:

El Tribunal evaluó si las reclamaciones presentadas por los Accionantes cumplían con el requisito
temporal del DR-CAFTA. Según éstos, todas las inversiones realizadas y las medidas cuestionadas
ocurrieron después de la entrada en vigor del tratado entre Estados Unidos y Costa Rica. Asimismo,
sostuvieron que el arbitraje se inició dentro del plazo en el artículo 10.16(3) del DR-CAFTA, al
presentar la reclamación en 2014.

Costa Rica planteó diversas objeciones a la jurisdicción del Tribunal, entre las que destacaron: i)
David R. Aven no calificaba como inversionista protegido debido a su ciudadanía predominante
italiana; ii) dos de los Demandantes no realizaron una inversión válida según el DR-CAFTA; iii)
algunas propiedades vinculadas al Proyecto “Las Olas” no eran de propiedad de los Accionantes y,
por tanto, no estaban protegidas por el tratado; y, que, iv) el sitio de la concesión conocida como
"La Canícula" no estaba cubierto por la jurisdicción del Tribunal.

El Tribunal concluyó que tenía jurisdicción parcial sobre las reclamaciones presentadas. Determinó
que los Demandantes cumplían con los requisitos ratione voluntatis y ratione temporis. Sin
embargo, desestimó algunas reclamaciones específicas relacionadas con propiedades o inversiones
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 293

que no calificaban como protegidas bajo el DR-CAFTA, debido a irregularidades en la titularidad o

a la falta de conexión directa con los Demandantes.

II.​ OBLIGACIÓN DE TRATO JUSTO Y EQUITATIVO

El Tribunal Arbitral abordó la obligación de trato justo y equitativo (TJE) establecida en el artículo
10.5 del DR-CAFTA, que exige que las inversiones cubiertas sean tratadas de acuerdo con los
principios del derecho internacional consuetudinario. Este estándar, según los árbitros, no
constituye una garantía contra toda medida desfavorable, sino una protección frente a acciones que
sean arbitrarias, discriminatorias, carentes de transparencia o que violen las expectativas legítimas
de los inversionistas. Los Actores argumentaron que sus expectativas legítimas se basaban en los
permisos ambientales otorgados, particularmente la Viabilidad Ambiental emitida por la SETENA
en 2008. Según ellos, esta autorización representaba una garantía de que el proyecto “Las Olas”
cumplía con todos los requisitos legales y podía ejecutarse sin impedimentos. Sin embargo, el
Tribunal subrayó que tales expectativas debían ser razonables y estar fundamentadas en un
entendimiento claro y completo de las leyes y regulaciones locales.

Los árbitros también examinaron si las medidas adoptadas por Costa Rica, como la revocación de
permisos y las sanciones administrativas, eran arbitrarias o discriminatorias. Estas medidas, según
el análisis del Tribunal, respondieron a preocupaciones legítimas de protección ambiental. No
obstante, los Demandantes sostuvieron que las acciones del Estado fueron desproporcionadas y no
transparentes, ya que las decisiones de revocar permisos y suspender el proyecto no se justificaron
de manera adecuada ni comunicadas de forma clara. Asimismo, alegaron que no se les brindó la
oportunidad de defenderse antes de que se adoptaran dichas decisiones, lo que, a su juicio, violaba
los principios básicos del debido proceso.

En su análisis, los árbitros determinaron que Costa Rica actuó dentro de su derecho soberano al
adoptar medidas para proteger el medio ambiente. Sin embargo, también señaló que estas medidas
deben ser consistentes con las obligaciones internacionales del Estado. El Tribunal concluyó que
algunas medidas de Costa Rica no cumplieron plenamente con los estándares del TJE y que los
demandantes también tenían cierta responsabilidad en el desarrollo del conflicto. Los Inversionistas,
según el Tribunal, no actuaron con la diligencia debida al abordar las preocupaciones ambientales
identificadas por las autoridades costarricenses.

Finalmente, el Tribunal concluyó que Costa Rica había violado parcialmente la obligación de TJE
bajo el DR-CAFTA. Aunque reconoció que las acciones del Estado tuvieron bases legítimas,
también resaltó que la implementación de ciertas medidas careció de la claridad y proporcionalidad
requeridas por los estándares internacionales aplicables.

III.​ EXPROPIACIÓN INDIRECTA

El Tribunal Arbitral abordó la reclamación de expropiación indirecta presentada por los

Demandantes bajo el DR-CAFTA, concluyendo que esta no estaba fundamentada adecuadamente.
Según los árbitros, para determinar si una expropiación indirecta ha ocurrido, es necesario realizar
un análisis caso por caso basado en los hechos específicos. Este análisis considera factores como el
impacto económico de las acciones gubernamentales, el grado de interferencia con las expectativas
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 294

razonables de los inversionistas y la naturaleza y el carácter de dichas acciones. El Tribunal subrayó

que un impacto económico adverso, por sí solo, no constituye una expropiación indirecta. Para que
esta reclamación prospere, los Demandantes debían demostrar que las medidas del gobierno
destruyeron la totalidad o la mayoría del valor económico de su inversión, algo que no se logró
probar en este caso, según su criterio.

Asimismo, el Tribunal analizó las expectativas razonables de los inversionistas, señalando que estas
debían basarse en un entendimiento objetivo del marco regulatorio vigente al momento de la
inversión. Se indicó que, en sectores altamente regulados, como el ambiental, es razonable prever
que las regulaciones puedan ampliarse para responder a nuevas necesidades. En este contexto, los
árbitros concluyeron que los inversionistas no pudieron demostrar que sus expectativas fueran
razonables, dadas las características regulatorias y ambientales del terreno adquirido para el
proyecto “Las Olas”.

El Tribunal también evaluó la naturaleza y el carácter de las medidas adoptadas por Costa Rica,
diferenciando entre medidas regulatorias y actos que implican una expropiación. En este caso,
determinó que las acciones del gobierno costarricense, incluidas la revocación de permisos y la
imposición de sanciones administrativas, eran de carácter regulatorio y buscaban promover
objetivos legítimos de bienestar público, en particular la protección ambiental. Estas medidas no
constituyeron una privación sustancial del control o valor de la inversión.

En conclusión, respecto a este tema, el Tribunal afirmó que las medidas de Costa Rica no
constituían una expropiación indirecta bajo el DR-CAFTA. Estas acciones se consideraron como un
ejercicio legítimo de la soberanía regulatoria del Estado para proteger el medio ambiente y no se
probaron circunstancias excepcionales que justificaran lo contrario.

IV.​ EVALUACIÓN DE DAÑOS Y COMPENSACIÓN

El Tribunal Arbitral analizó las reclamaciones de compensación de los Actores, quienes solicitaron
un monto final de US$95,400,000 en concepto de daños, incluyendo pérdidas directas, lucro cesante
y costos relacionados con el proyecto “Las Olas”.

Los Demandantes argumentaron que el monto solicitado reflejaba el valor justo de mercado del
proyecto al momento de la supuesta expropiación indirecta. Respaldaron su reclamo con un informe
pericial que utilizaba un modelo híbrido basado en proyecciones de flujo de caja descontado (DCF)
y una valoración de mercado comparativa. Sin embargo, Costa Rica cuestionó tanto las bases
fácticas como las metodologías empleadas en el cálculo de los daños. El Estado argumentó que el
proyecto “Las Olas” nunca había estado operativo ni había generado ingresos, lo que hacía
inaplicable el modelo de DCF. Además, destacó la falta de documentación adecuada y la naturaleza
especulativa de las proyecciones presentadas por los Demandantes.

El Tribunal concluyó que el proyecto no podía ser considerado una empresa en funcionamiento
(“going concern”), ya que no existían ventas significativas ni datos históricos que sustentaran las
proyecciones de ingresos. En su lugar, aceptó el enfoque alternativo propuesto por el experto de
Costa Rica, quien utilizó un método basado en costos históricos ajustados para reflejar la realidad
del mercado en 2011, fecha clave para la valoración. Este método identificó un valor total de
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 295

US$2,720,160, correspondiente a los costos legítimos relacionados con el proyecto y la compra de

terrenos. Sin embargo, los árbitros también señalaron que los Actores no eran propietarios de todos
los lotes asociados al proyecto, lo que requería un ajuste adicional en el cálculo.

En cuanto a los intereses, el Tribunal evaluó las tasas propuestas por ambas partes y concluyó que
los intereses previos al laudo debían calcularse utilizando tasas comerciales razonables. Sin
embargo, dado que las reclamaciones de los Demandantes se desestimaron, esta cuestión no tuvo
impacto práctico.

Finalmente, el Tribunal rechazó la reclamación total de daños presentada por los Accionantes.
Determinó que estos no lograron demostrar de manera suficiente el vínculo directo entre las
medidas adoptadas por Costa Rica y las pérdidas alegadas. Además, destacó la falta de evidencia
sólida para sustentar las cifras reclamadas, señalando que las proyecciones eran en gran medida
especulativas y carecían de respaldo en la realidad del mercado.

El Tribunal resolvió que no había base para otorgar la compensación económica solicitada por los
Demandantes, justificándose en que las medidas adoptadas por Costa Rica constituían un ejercicio
legítimo de su soberanía regulatoria y no resultaron en un daño compensable bajo el DR-CAFTA.

V.​ DECISIÓN SOBRE COSTAS

El Tribunal Arbitral, al resolver sobre las costas del procedimiento, aplicó las disposiciones
relevantes del artículo 10.26 del DR-CAFTA y las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.

Los Demandantes solicitaron que Costa Rica asumiera la totalidad de las costas y honorarios legales
del procedimiento arbitral. Argumentaron que las acciones de Costa Rica, al destruir su inversión,
los obligaron a iniciar el arbitraje bajo el DR-CAFTA para recuperar sus pérdidas. En su
argumentación, este costo debía ser asumido por Costa Rica, ya que había incumplido sus
obligaciones bajo el tratado.

Por su parte, Costa Rica sostuvo que los Accionantes debían asumir todas las costas del
procedimiento, incluidos los honorarios legales del Estado. El argumento principal fue que los
demandantes presentaron un caso infundado, lo que incrementó innecesariamente la complejidad y
duración del arbitraje.

El Tribunal reconoció que, según las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI, el principio general es
que la parte perdedora debe asumir las costas del arbitraje. Sin embargo, estas reglas también
otorgan discreción al tribunal para asignar las costas de manera diferente si las circunstancias lo
justifican. En este caso, los árbitros consideraron varios factores: 1. complejidad del caso: aunque el
caso presentaba ciertos elementos técnicos, el Tribunal observó que gran parte de la complejidad se
debía a las acciones y omisiones de ambas partes, incluidas las inconsistencias en los documentos y
las contradicciones en las posiciones de las autoridades costarricenses. 2. conducta de los
Demandantes: los árbitros señalaron que los Actores actuaron con falta de transparencia durante el
desarrollo del proyecto “Las Olas”. Omitieron divulgar información clave, como el informe Protti, y
fragmentaron las propiedades para eludir requisitos regulatorios. Y, 3. capacidad
económica: considerando que los Demandantes no eran grandes inversionistas institucionales, el
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 296

Tribunal evaluó la equidad de imponerles la carga total de las costas, dado que ya habían arriesgado
una parte significativa de su patrimonio en el proyecto.

Con base en este análisis, el Tribunal resolvió que cada parte debía asumir sus propios costos
legales y de representación, y que los Demandantes debían asumir su parte y la parte
correspondiente de Costa Rica en los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, así como los costos
administrativos del procedimiento.

Conclusión: El Tribunal concluyó que las medidas adoptadas por Costa Rica para proteger el medio
ambiente eran un ejercicio legítimo de su soberanía regulatoria. Si bien reconoció que algunas
acciones no cumplieron plenamente con los estándares internacionales de trato justo y equitativo
bajo el DR-CAFTA, determinó que estas no configuraban una expropiación indirecta. Asimismo,
rechazó las reclamaciones de compensación económica de los Demandantes al considerar que no
lograron probar un vínculo directo entre las medidas del Estado y las pérdidas alegadas.

Disidencia: No hubo disidencia.

Ubicación del precedente: Disponible en:

[Link]

Consultado el 15/12/2024.
VOCES: EXPROPIACIÓN – TRATO JUSTO Y EQUITATIVO – DENUNCIA DEL CONVENIO CIADI –
ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

FÁBRICA DE VIDRIOS LOS ANDES, C.A. Y

OWENS-ILLINOIS DE VENEZUELA, C.A. VS. REPÚBLICA
BOLIVARIANA DE VENEZUELA, EXPEDIENTE CIADI NO.
ARB/12/21
Yarubith Escobar Bastidas1

Fecha: 13 de noviembre de 2017

Tribunal: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).

Miembros del Tribunal Arbitral: Profesor Hi-Taek Shin (Presidente), L. Yves Fortier, Q.C.
(Árbitro), Profesor Zachary Douglas, Q.C. (Árbitro).

Hechos: Fábrica de Vidrios Los Andes, C.A. (Favianca) y Owens-Illinois de Venezuela, C.A.
(OIdV) (en adelante las Demandantes) son dos sociedades constituidas en Venezuela, pero
controladas por la empresa OI European Group B.V. (OIEG), una persona jurídica establecida en el
Reino de los Países Bajos, la cual poseía más del 70% de las acciones de las Demandantes.

Las Demandantes se dedicaban al negocio de la fabricación de envases de vidrio en Venezuela, con

notable éxito2. La controversia surgió a raíz de la expropiación de las dos plantas más grandes de
producción de estos envases, ubicadas en el país, las cuales eran estratégicamente relevantes para la
industria de alimentos y bebidas, tanto para el mercado nacional como internacional.

En octubre del 2010, y en el contexto de una política de nacionalización de sectores económicos

claves, el gobierno de Hugo Chávez, ordenó la expropiación de las mencionadas plantas de
producción bajo la justificación de que las mismas eran de “utilidad pública y social”3.

1
Cursante del LL.M en Resolución de Disputas en la University of Missouri-Columbia. MBA (International Business)
por la San Ignacio University de Miami, mención Cum Laude. Certificada por el Programa Avanzado de Estudios en
Arbitraje de la Universidad Monteávila. Abogada y Licenciada en Estudios Internacionales por la Universidad Central
de Venezuela.
2
GONZÁLEZ, Elvins H., “Favianca: creada como motor económico e industrial para el fortalecimiento y desarrollo de
Valera”. Diario de Los Andes. 2019.
[Link]
de-valera/
3
El concepto de “utilidad pública y social” fue muy esgrimido durante el gobierno de Hugo Chávez como cimiento para
justificar políticas de expropiación masivas en numerosos sectores de la economía venezolana. Aunque el término tiene
base jurídica en el marco constitucional y legal venezolano, su aplicación durante esta etapa se desvió de sus propósitos
originales, llevándolo a ser objeto de abuso político y económico.
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 298

En otras palabras, este caso se produjo como consecuencia de una expropiación realizada por parte
del Estado venezolano, que incluyó la toma de la fábrica de vidrios por parte del antiguo Instituto
para la Defensa de las Personas en la Adquisición de Bienes y Servicios (INDEPABIS)4.

En este orden de ideas, las Demandantes iniciaron un arbitraje ante el CIADI contra la República
Bolivariana de Venezuela (en adelante la Demandada) basándose en las estipulaciones del Tratado
Bilateral de Inversiones (TBI) suscrito entre Venezuela y los Países Bajos5.

En casos de medidas expropiatorias, tanto el derecho internacional como el propio TBI invocado en
este caso, estipulaban que las Demandantes recibieran de manera adecuada e inmediata una justa
compensación, lo cual no ocurrió.

En este sentido, las Demandantes argumentaron que la expropiación fue ejecutada de manera ilegal,
sin previo aviso y sin la debida indemnización. Además, señalaron que el comportamiento general
de la Demandada con respecto a las inversiones de las Demandantes en territorio venezolano
violaba múltiples obligaciones estipuladas en el TBI.

La controversia fue presentada ante el CIADI el 20 de julio de 2012 y fue registrada por la
secretaría general el 10 de agosto de 2012.

Otro hecho importante a la luz de este caso, es que el 24 de enero de 2012, Venezuela denunció el
Convenio CIADI, y dicha denuncia se hizo efectiva 6 meses después, es decir, el 25 de julio de
2012, de conformidad con el artículo 71 del Convenio CIADI6.

Del mismo modo, se hace necesario mencionar que el 30 de abril de 2008, la Demandada
proporcionó a los Países Bajos el aviso de terminación del TBI. Dicha terminación tuvo efecto una
vez transcurridos 6 meses desde la fecha del aviso, por lo que el TBI concluyó efectivamente el 1 de
noviembre de 2008.

Otro dato importante para este caso, es que el accionista mayoritario de las Demandantes, OIEG,
inició un procedimiento de arbitraje paralelo, cuyas partes eran OI European Group B.V. contra la
República Bolivariana de Venezuela (Caso CIADI No. ARB/11/25), en virtud de este TBI (entre
Venezuela y Países Bajos). El Tribunal de este arbitraje paralelo dictó su laudo el 10 de marzo de
2015 mediante el cual se otorgó por unanimidad una indemnización por daños y perjuicios a OIEG.

Este caso representa no solamente un conflicto económico, sino que también plantea grandes
interrogantes sobre hasta dónde llega el alcance y los límites de las políticas expropiatorias en el
marco del derecho internacional. Asimismo, cuestiona la efectividad de los TBI para proteger las
inversiones extranjeras contra medidas unilaterales de los Estados, y examina las restricciones de
los derechos de los inversionistas tras la denuncia del Convenio CIADI, entre otros asuntos.

4
TORREALBA, José G. “Una aproximación a los criterios jurisprudenciales sobre los efectos de la denuncia de la
Convención CIADI: Con especial referencia al caso Favianca”, Revista MARC, 1era Edición, 2018.
5
Tratado de fecha 22 de octubre de 1991, que entró en vigor el 1 de noviembre de 1993.
6
Artículo 71 del Convenio CIADI: Todo Estado Contratante podrá denunciar este Convenio mediante notificación
escrita dirigida al depositario del mismo. La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha
notificación.

​
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 299

Pretensión: En términos generales, las Demandantes solicitaron que el Tribunal declarara que
Venezuela había violado el TBI al decretar y ejecutar expropiaciones ilegales, así como al no
cumplir con su obligación de otorgarles un trato justo y equitativo7. Adicionalmente, incluyeron
entre sus alegaciones que no se efectuó un procedimiento transparente para establecer el valor de las
dos plantas expropiadas.

En esencia, lo que se buscaba era el reconocimiento de las violaciones cometidas por el Estado
receptor de la inversión y el otorgamiento de una indemnización sustancial que reflejara el valor
real de los activos de los cuales habían sido despojados de manera forzosa, sumado a las pérdidas
económicas generadas por dicha medida.

Veamos otras pretensiones solicitadas por los Demandantes:

1.​ Ordenar a la República Bolivariana de Venezuela pagar daños y perjuicios por un monto no
inferior a USD [Link],00.

2.​ Estipular el pago de intereses compuestos sobre la indemnización, calculados a una tasa de
LIBOR + 4% desde la fecha de la expropiación hasta el momento del pago8.

3.​ Cubrir los costos del arbitraje, incluyendo los honorarios legales.

Contestación: La Demandada objetó la jurisdicción del Tribunal Arbitral bajo el CIADI y sostuvo
que no hubo incumplimiento del TBI por parte de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, la Demandada alegó que la expropiación fue decretada y ejecutada en concordancia con
Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social9, lo que de acuerdo con su criterio
revestía la medida de legalidad de conformidad con la normativa interna.

Venezuela negó cualquier violación al TBI y sostuvo que el procedimiento expropiatorio respetó
todas las garantías plasmadas en dicho instrumento jurídico.

En cuanto al cuestionamiento de la jurisdicción del Tribunal, la Demandada afirmó que la denuncia

al Convenio CIADI en el 2012, anulaba la obligación de someterse a procedimientos arbitrales
iniciados con posterioridad a la denuncia. En otras palabras, la Demandada planteó una excepción a
la jurisdicción ratione voluntatis fundamentando que no hubo consentimiento mutuo de las Partes
para someter la disputa ante el CIADI, previo a que Venezuela denunciara el Convenio.
Adicionalmente, la Demandada planteó una excepción a la jurisdicción ratione temporis, en virtud
que las inversiones realizadas por las Demandantes se hicieron con posterioridad a la terminación
del TBI (2008).

7
En violación de los Artículos 3(1), 3(2), 3(4) y 6 del TBI entre Venezuela y los Países Bajos.
8
LIBOR + 4% es una fórmula para calcular una tasa de interés que combina la LIBOR (London Interbank
Offered Rate), una referencia global del costo de préstamos entre bancos, con un margen adicional del 4%.
En el mundo del arbitraje, esta fórmula se utiliza para determinar los intereses aplicables a la indemnización,
asegurando que las Demandantes sean compensadas por la pérdida del valor del dinero durante el tiempo
transcurrido entre la expropiación y el pago efectivo.
9
Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.475 de fecha 1 de Julio de 2002.

​
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 300

La Demandada alegó que la jurisdicción del CIADI dependía de la existencia del consentimiento
mutuo del Estado receptor y del inversionista, y para que los derechos y obligaciones de las partes
que surgen del consentimiento a la jurisdicción del CIADI pudieran hacerse efectivos, dicho
consentimiento mutuo debía establecerse previamente a la denuncia del Convenio CIADI.

Lo interesante del presente caso, es que la Demandada ya se había retirado del Convenio CIADI (24
de enero de 2012) cuando las Demandantes dieron su consentimiento de iniciar un arbitraje ante
dicho Centro en fecha 20 de julio de 2012 (pero durante los 6 meses). Por lo que Venezuela alegó
que el Tribunal Arbitral no tenía jurisdicción para entrar a conocer los méritos de esta disputa.

Y finalmente, en cuanto a la compensación solicitada por las Demandantes, la Demandada sostuvo

que la misma era injustificada y desproporcionada, en virtud del valor real de los activos sobre los
que recayó la expropiación.

Decisión: Las decisiones tomadas por el Tribunal Arbitral se centraron en los temas de jurisdicción,
costos y en las implicaciones y el alcance de la denuncia del Convenio CIADI, y se leen de la
siguiente forma en el laudo:

I.​ El Tribunal carece de jurisdicción respecto de la controversia que le fuera presentada.

II.​ Cada Parte se hará cargo de sus propios costos y gastos legales.
III.​ Las Demandantes se harán cargo de las costas del arbitraje

A continuación, se analizan con más detalle estos aspectos:

I.​ JURISDICCIÓN

El Tribunal llegó a la conclusión que no poseía jurisdicción para entrar a analizar el fondo de la
disputa, en virtud de lo que, dado que Venezuela denunció el Convenio CIADI en fecha 24 de enero
de 2012, aunado a la interpretación realizada del artículo 72 de dicho Convenio10, el consentimiento
necesario para iniciar el arbitraje no estaba vigente al momento en que las Demandantes presentaron
la solicitud del arbitraje.

Asimismo, teniendo en cuenta que el artículo 71 de Convenio CIADI establece un período de 6

meses antes de que la denuncia surta efecto, sumado al análisis del artículo 72, cuyos derechos solo
aplicaban en caso de que el consentimiento para arbitrar se hubiera perfeccionado en un momento
previo a la denuncia, lo cual no ocurre en este caso.

II.​ COSTOS DEL ARBITRAJE

En cuanto a los costos del arbitraje, el Tribunal ordenó que cada parte asumiera sus propios costos
legales y que las Demandantes asumieran las costas del arbitraje.

10
Artículo 72 del Convenio CIADI: Las notificaciones de un Estado Contratante hechas al amparo de los Artículos 70
y 71 no afectarán a los derechos y obligaciones, conforme a este Convenio, de dicho Estado, sus subdivisiones políticas
u organismos públicos, o de los nacionales de dicho Estado nacidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro
dado por alguno de ellos con anterioridad al recibo de dicha notificación por el depositario.

​
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 301

Dada la incertidumbre en torno a la interpretación de las disposiciones sobre la denuncia del

Convenio CIADI, este laudo reflejó un enfoque equilibrado, al menos en cuanto a la decisión sobre
los costos del arbitraje, ya que se tomaron en cuenta las acciones de ambas partes durante el
proceso, por ejemplo, se tomaron en cuenta las múltiples recusaciones planteadas por Venezuela,
que incrementaron los costos del procedimiento.

III.​ DENUNCIA DEL CONVENIO CIADI

El tema de la denuncia del Convenio CIADI realizada por Venezuela el 24 de enero de 2012 fue un
tema medular dentro del análisis del Tribunal para determinar la jurisdicción sobre el caso. En este
orden de ideas, el Tribunal analizó las implicaciones legales de la denuncia y el impacto de esta en
el consentimiento para arbitrar bajo el TBI.

El Tribunal observó el consentimiento dentro del CIADI tiene un carácter jurídico distinto al
consentimiento que se otorga para otras formas de arbitraje, debido a que el arbitraje CIADI está
normado mediante un tratado multilateral, es decir; el Convenio CIADI tiene una existencia jurídica
separada del TBI, y además posee sus propias disposiciones sobre cómo y cuándo un Estado
contratante puede retirarse de dicho tratado y ya no estaría vinculado por los deberes y obligaciones
allí estipulados.

A.​ Artículo 71 del Convenio CIADI:

Este artículo establece que la denuncia del Convenio CIADI entra en vigor 6 meses después de la
notificación oficial al Centro, y en el caso de marras esto ocurrió el 25 de julio de 2012 (y 5 días
antes de que se cumplieran estos 6 meses, las Demandantes presentaron su solicitud de arbitraje).
Sobre esto, el Tribunal se pronunció enfatizando que el período de 6 meses cuenta para la
membresía de Venezuela en el CIADI, mas no garantiza el consentimiento para arbitrajes
presentados durante ese tiempo.

B.​ Artículo 72 del Convenio CIADI:

Este artículo estipula que los derechos y obligaciones que fueron adquiridos en un momento previo
a la denuncia se mantienen válidos, si y solo si, el consentimiento para arbitrar estaba ya
materializado con anterioridad a la denuncia. Concretamente sobre este punto, el Tribunal concluyó
que en el presente caso no se había perfeccionado el consentimiento necesario y requerido entre las
partes antes de la fecha de la denuncia, es decir antes del 24 de enero de 2012, esto en virtud que la
solicitud de arbitraje no había sido presentada ante el Centro antes de ese momento. En otras
palabras, el Tribunal decidió que no había base legal para que este caso avanzara bajo el marco del
CIADI.

C.​ Impacto en el consentimiento al arbitraje:

El Tribunal concluyó que con la denuncia, Venezuela retiró su consentimiento para arbitrar ante el
CIADI, salvo para aquellas disputas cuyo consentimiento hubiese sido consolidado con

​
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 302

anterioridad. En este sentido, el Tribunal hizo una interpretación restrictiva del ya mencionado
artículo 72, limitando los derechos de los inversionistas si estos no han iniciado el procedimiento
antes de la denuncia.

Conclusiones11: El laudo Favianca es un ejemplo de las demandas arbitrales internacionales que se

presentan después de que un Estado parte denuncie un tratado, pero antes de que la denuncia se
haga efectiva.

Este laudo resalta la importancia de que los inversionistas extranjeros actúen con prontitud a la hora
de presentar sus disputas, sobre todo cuando un Estado receptor de la inversión anuncia su intención
de denunciar el Convenio CIADI. Por otro lado, este laudo refuerza la premisa de que el
consentimiento para arbitrar no es automático. En este orden de ideas, se puede decir que el
Tribunal Arbitral hizo un análisis restrictivo sobre los derechos de los inversionistas frente a los
Estados, creando un quiebre en cuanto a criterios anteriores sostenidos por otros tribunales
arbitrales en casos de Venezuela12.

Este caso es particularmente relevante debido a la interpretación de los artículos 71 y 72 del

Convenio CIADI que versan sobre los efectos de la denuncia y el alcance de la jurisdicción sobre
disputas posteriores. En este sentido, también resulta curioso como el Tribunal en su análisis tuvo
que determinar cómo estos dos artículos interactúan con el contexto de la expropiación.

Sin embargo, hay que recordar que Bolivia fue el primer país que denunció el Convenio CIADI, y
desde entonces el criterio doctrinal había sido que los inversionistas aprovecharan los 6 meses que
otorga el artículo 71 para presentar sus solicitudes de arbitraje, basados en las ofertas unilaterales de
los TBI. Este criterio fue el sostenido por los tribunales de Blue Bank y Venoklim, más el caso
Favianca rompe con dicho criterio y abre una línea de interpretación completamente diferente que
podría constituir una vía de escape para los Estados. Algunos autores consideran que el laudo de
Favianca creó una fisura en el sistema arbitral13.

No obstante, es necesario mencionar que a pesar de que Venezuela denunció el Convenio en el

2012, el país actualmente continúa enfrentando casos en el CIADI interpuestos antes, durante y
después de la denuncia; y esto se debe, entre muchos elementos, al hecho de que Venezuela dio
consentimiento para arbitrar en numerosos TBI, y a que en arbitraje de inversiones ante el CIADI
los árbitros no están atados por criterios de otros laudos.

Disidencia: No hubo disidencia.

Ubicación del precedente: Disponible en:

[Link]

11
De la autora.
12
Blue Bank y Venoklim.
13
TORREALBA, “Una aproximación a los criterios jurisprudenciales”.

​
VOCES: TRATO JUSTO Y EQUITATIVO – EXPROPIACIÓN – CLÁUSULA DE NACIÓN MÁS
FAVORECIDA

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, WASHINGTON, D.C

MTD EQUITY SDN. BHD. AND MTD CHILE S.A V.

REPUBLIC OF CHILE, CASE N° ARB/01/7
Juan Ignacio Goya1& María Celina Ubellart2

Fecha: 25 de mayo de 2004

Tribunal: Andrés Rigo Sureda (Presidente), Marc Lalonde y Rodrigo Oreamuno Blanco.

TBI aplicable: Chile-Malasia, 20123.

Hechos: En 1997, MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile S.A. (“las Demandantes” o “los
Inversores”), luego de que sus representantes participen de una serie de reuniones organizadas por
el Gobierno de Chile para atraer inversiones extranjeras, decidieron embarcarse en un proyecto
inmobiliario denominado "El Principal" en Pirque, Chile. Este proyecto consistía en construir, a
escasos kilómetros de Santiago de Chile, una ciudad satélite autónoma con viviendas, servicios y
comercios en un terreno originalmente zonificado para uso agrícola (el “Proyecto”). Es así que, la
ejecución del proyecto dependía de un cambio en la normativa de uso de suelo.

La inversión fue “aprobada” por la Comisión de Inversiones Extranjeras de Chile (“la Comisión”),
mediante una serie de contratos que autorizaban el ingreso de capital extranjero y formalizaban una
serie de beneficios fiscales y cambiarios a favor de las Demandantes para su inversión en el
proyecto inmobiliario en Chile. De estos contratos surgía explícitamente de que las Demandantes
iba a desarrollar “un proyecto inmobiliario en el terreno El Principal de Pirque. Dicho proyecto
consiste en la construcción de una ciudad satélite autosuficiente, con casas, departamentos,
colegios, hospitales, comercio, servicios, etc.” (§54, traducción propia). Sin embargo, los contratos
de inversión también aclaraban que no sustituían a los permisos de zonificación específicos ni otras
autorizaciones necesarias.

Los Inversores confiaron en este apoyo formal de la Comisión y creyeron que existía una actitud
favorable al Proyecto en todo el gobierno. Sin embargo, los Inversores desconocían que había otras
autoridades gubernamentales chilenas que estaban en contra del Proyecto.

1
Asociado en el área de Derecho Tributario en Marval O’Farrel Mairal. Abogado egresado con honores en la
Universidad de Buenos Aires, con especialización en Derecho Tributario. Entrenador de la Universidad de Buenos
Aires en la Competencia Internacional de Arbitraje de Inversión (CAII).
2
Asociada en las áreas de Litigios y Arbitrajes en Brons y Salas. Abogada egresada con honores de la Universidad de
Buenos Aires, con especialización en Derecho Privado. Docente de la materia de CPO “Arbitraje Comercial” en la
cátedra de Roque J. Caivano. Entrenadora de la Universidad de Buenos Aires en la Competencia Internacional de
Arbitraje de Inversión (CAII). Miembro del Comité Organizador de la Competencia Internacional de Arbitraje (CIA).
3
Convenio entre el Gobierno de Malasia y el Gobierno de la República de Chile sobre la promoción y protección de las
inversiones. Disponible en: [Link]
N°5 Revista Arbitraje Alumni 304

A medida que avanzaron los trámites, las autoridades chilenas contrarias al proyecto empezaron a
mostrar resistencia. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo (“el Ministerio”) indicó que la
ubicación del Proyecto en Pirque no se alineaba con las políticas de desarrollo urbanístico del país,
las cuales priorizaban la expansión hacia el norte de Santiago, no hacia el sur. Las solicitudes de
modificación de zonificación, que en un principio parecía que iban a ser aprobadas, fueron
rechazadas sistemáticamente, con fundamento en estudios y planes regulatorios que impedían la
rezonificación.

Finalmente, en 1998, el Ministerio, luego de varias reuniones, rechazó formalmente el Proyecto,

dejando a las Demandantes sin posibilidades de avanzar con el desarrollo inmobiliario. Para
entonces, la empresa ya había realizado inversiones significativas y adquiridos compromisos
financieros que no pudieron recuperarse.

Ante esta situación, las Demandantes alegaron que Chile (“la Demandada”) había violado el TBI al
generar expectativas legítimas y razonables sobre la viabilidad del Proyecto y luego frustrarlas
mediante medidas regulatorias.

En respuesta, la Demandada sostuvo que las decisiones tomadas estaban dentro de su soberanía
regulatoria y que la Comisión solo estaba autorizada para aprobar la importación de fondos al país
y, por el contrario, no tenía autoridad real para aprobar inversiones.

Pretensión: Las Demandantes solicitaron al Tribunal Arbitral que condenara a la Demandada a

pagar una compensación integral por los daños sufridos. Sus principales reclamaciones se basaron
en la violación de obligaciones internacionales bajo el TBI, incluyendo el incumplimiento del trato
justo y equitativo (“TJE”), debido a la frustración de expectativas legítimas sumado a la aplicación
de medidas discriminatorias y arbitrarias, y una expropiación indirecta que afectó la viabilidad y el
valor de su inversión. La compensación pretendida incluía tanto los costos ya incurridos como una
indemnización por la pérdida de oportunidades y expectativas razonables generadas por las acciones
del Estado chileno.

Decisión:

I.​ JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD

El Tribunal Arbitral confirmó su jurisdicción bajo el Convenio CIADI y el TBI Chile-Malasia. Los
demandantes demostraron que su inversión cumplía con los requisitos establecidos por el TBI y que
era un "inversor" según el artículo 1(c)(ii). También se acreditó el cumplimiento de las
disposiciones procesales, incluido el período de negociación previa, durante el cual intentaron
resolver la disputa de manera amistosa antes de recurrir al arbitraje. La Demandada no presentó
objeciones a la jurisdicción, lo que facilitó la aceptación de la competencia del tribunal.

II.​ MÉRITOS

A.​ Trato Justo y Equitativo

​
N°5 Revista Arbitraje Alumni 305

El Tribunal concluyó que la Demandada había violado su obligación de otorgar TJE a los
inversores, consagrada en el artículo 2(2) del TBI Chile-Malasia. En su análisis, el Tribunal adoptó
una visión proactiva del TJE, exigiendo al Estado no solo evitar acciones perjudiciales, sino
también garantizar la coherencia y transparencia, de sus distintas reparticiones gubernamentales,
frente a un mismo inversor. Este enfoque se deriva de precedentes como Tecmed v. México4, en los
que se establece que el TJE incluye proteger las expectativas legítimas de los inversores y actuar sin
ambigüedades ni contradicciones.

En este sentido, lo decisivo para el Tribunal y el holding de este caso fue que:

Chile también tiene la obligación de actuar de forma coherente y aplicar sus políticas de
forma consistente, independientemente de lo diligente que sea el inversor. En virtud del
derecho internacional (el derecho que este Tribunal debe aplicar a una controversia en virtud
del TBI), el Estado de Chile debe ser considerado por el Tribunal como una unidad. El
Tribunal está convencido, basándose en las pruebas que se le han presentado, de que la
aprobación de una inversión por parte del FIC para un proyecto que va en contra de la
política urbanística del Gobierno constituye un incumplimiento de la obligación de tratar a
un inversor de forma justa y equitativa. (§§165, 166, traducción propia).

Consideramos que es importante destacar que el Tribunal dejó en claro que la sola aprobación de la
Comisión no le otorgaba a las Demandantes el derecho a desarrollar el proyecto, sino que, el
incumplimiento surgía el actuar incoherente de las distintas ramas del mismo gobierno. Asimismo,
el Tribunal, como se explicará en mayor profundidad en el apartado de daños de esta ficha, tomó en
cuenta la conducta poco diligente del inversor:

La conclusión del Tribunal no significa que Chile sea responsable de las consecuencias de
decisiones empresariales imprudentes o de la falta de diligencia del inversor. Su
responsabilidad se limita a las consecuencias de sus propias acciones en la medida en que
violaron la obligación de tratar a los Demandantes de manera justa y equitativa. (§167,
traducción propia).

En conclusión, la falta de coordinación entre las autoridades estatales fue incompatible con el
estándar de TJE.

Esta decisión, introdujo como elemento novedoso que para la evaluación de las expectativas
legítimas, en palabras de López Escarcena, existe un estándar exigente para los estados, al
reconocer que el TJE implica no solo un comportamiento pasivo, sino un compromiso activo con la
promoción y facilitación de la inversión5. En la misma línea, autoras como Alexandra Diehl,
consideran que la decisión apoya la opinión de que incluso si las garantías del Gobierno son

4
Técnicas Medioambientales Tecmed SA c. Estados Unidos Mexicanos, CIADI ARB/00/2, 29/05/2003, Laudo §122.;.
Disponible en: [Link]
5
LÓPEZ ESCARENA, Sebastián, “La aplicación de la cláusula de la nación más favorecida y del trato justo y equitativo en
la jurisprudencia internacional en materia de inversión extranjera. El caso MTD”, Revista Chilena de Derecho, Vol. 2,
Nro. 1, 2005, pp. 79-88.

​
N°5 Revista Arbitraje Alumni 306

ambiguas, y un inversor diligente y cuidadoso se hubiera dado cuenta de esta ambigüedad, el estado
sigue teniendo un deber de coherencia y protección de las expectativas legítimas del inversor6. Sin
perjuicio de que esto luego impacte en la cuantificación del daño.

Es así como este deber “activo” se materializa en garantizar que no se engaña a los inversores y que
se les pone en situación de darse cuenta de cuáles son las verdaderas direcciones y motivos de la
política gubernamental para el asunto en cuestión.

B.​ Expropiación Indirecta

El Tribunal subrayó que una expropiación indirecta requiere que haya una privación sustancial de
los derechos o del valor económico de la inversión, lo que no ocurrió en este caso. La Demandada
no se apropió del valor del proyecto ni transfirió beneficios económicos a terceros. En lugar de ello,
las dificultades enfrentadas por MTD se derivaron de la imposibilidad de adaptar el uso del suelo
del área destinada al proyecto inmobiliario, una decisión basada en políticas públicas legítimas y no
en la intención de expropiar.

Asimismo, el Tribunal destacó el derecho soberano de los Estados a establecer y modificar políticas
públicas, en este caso, políticas urbanas que priorizaban el desarrollo hacia el norte de Santiago y no
hacia el sur, donde se encontraba el terreno en cuestión. Este tipo de decisiones se consideran una
expresión de la potestad regulatoria del Estado y no constituyen una expropiación, salvo que se
demuestre que las medidas son arbitrarias, discriminatorias o desproporcionadas, lo cual no fue el
caso aquí.

Por otro lado, el Tribunal sostuvo que los obstáculos enfrentados por las Demandantes formaban
parte de los riesgos comerciales asumidos por los inversores. La política urbana de la Demandada,
así como las restricciones, eran conocidas o podrían haber sido anticipadas por los Demandantes
durante la etapa de due diligence previa a la inversión. Además, el Tribunal señaló que los contratos
de inversión suscritos con el Comité no garantizaban la aprobación automática de todos los
permisos necesarios, lo que era un riesgo inherente al proyecto.

Por último, el Tribunal también analizó casos previos como Tecmed v. México, donde se establecen
parámetros sobre expropiación indirecta. En ambos precedentes, se enfatiza la necesidad de
demostrar un impacto grave y sustancial sobre los derechos económicos del inversor. En el caso de
MTD, si bien la negativa de la Demandada afectó la viabilidad del proyecto, no alcanzó el nivel de
privación sustancial necesario para constituir una expropiación bajo el estándar internacional.

C.​ Cláusula de Nación más Favorecida

El Tribunal reconoció que la Cláusula de Nación Más Favorecida (“CNMF”), podía ser invocada
por los inversionistas para ampliar las protecciones obtenidas bajo el TBI Chile-Malasia. En el
presente caso, las Demandantes utilizaron esta cláusula para invocar disposiciones más favorables
contenidas en los tratados de la Demandada con Dinamarca y Croacia, que ofrecían términos más
6
DIEHL, Alexandra, The Core Standard of International Investment Protection, International Arbitration Law Library,
Vol. 26, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2012, pp. 374-375.

​
N°5 Revista Arbitraje Alumni 307

beneficiosos para los inversionistas, especialmente en aspectos clave como la emisión de permisos y
el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

La CNMF establece que cualquier tratamiento favorable otorgado a los inversionistas de un tercer
Estado debe ser extendido a los inversionistas de otro Estado contratante, en este caso, Malasia.
Esto permitió a los demandantes comparar las protecciones previstas en el TBI Chile-Malasia con
las disposiciones más favorables contenidas en los tratados de la Demandada con Dinamarca y
Croacia.

En este contexto, las Demandantes argumentaron que el incumplimiento por parte de la Demandada
en relación con la emisión de permisos y el incumplimiento de sus obligaciones contractuales no
solo constituía una violación del TJE bajo el TBI Chile-Malasia, sino que también debía evaluarse a
la luz de los términos más favorables de los tratados con Dinamarca y Croacia, que contenían
normas de protección favorables para los inversionistas.

El Tribunal concluyó que la CNMF permitía extender las protecciones ofrecidas en el TBI
Chile-Dinamarca y el TBI Chile-Croacia a los inversionistas malayos. Esto implicaba que, de
conformidad con estos tratados, la Demandada no sólo estaba obligada a garantizar la protección
básica de las inversiones, sino también a cumplir con las expectativas razonables de los
inversionistas, incluyendo la obligación de proporcionar los permisos necesarios para llevar a cabo
las inversiones aprobadas.

No obstante, el Tribunal también reconoció los límites inherentes a la CNMF. Aunque esta cláusula
permite a los inversionistas de un Estado reclamar el beneficio de disposiciones más favorables de
otros tratados, su aplicación no es absoluta. En particular, cuando un tratado establece mecanismos
de resolución de disputas más restrictivos o dispone que se debe recurrir a un sistema judicial
nacional en lugar del arbitraje internacional, la CNMF no puede prevalecer para permitir el uso de
un sistema de arbitraje distinto.

D.​ Compensación

El Tribunal determinó que la compensación debía reflejar el monto invertido por los demandantes
en la adquisición del terreno y en otros costos directamente relacionados con el proyecto fallido.
Esto incluyó los costos financieros y administrativos, así como otros gastos necesarios para ejecutar
la inversión.

Sin embargo, a la hora de cuantificar el daño, el Tribunal consideró que “El TBI no es una póliza de
seguro en contra del riesgo empresarial, y el tribunal considera que los Demandantes deben asumir
las consecuencias de sus propias acciones como empresarios experimentados. Su elección de socio,
la aceptación de la valoración del terreno basada en supuestos futuros sin protegerse
contractualmente en caso de que los supuestos no se materializaran, incluida la emisión de los
permisos de desarrollo requeridos, son riesgos que las Demandantes asumieron
independientemente de las acciones de Chile” (§§178, traducción propia). En este sentido resolvió
que debía reducir los daños en un 50% en concepto de “riesgo empresario”. Asimismo, las
Demandantes incluyeron en sus pretensiones la compensación del valor de las ganancias futuras que

​
N°5 Revista Arbitraje Alumni 308

habrían obtenido si el proyecto se hubiera completado. Sin embargo, el Tribunal rechazó esta
solicitud al considerar que tales proyecciones eran demasiado especulativas. Señaló que el proyecto
no había alcanzado un punto de avance significativo y que las ganancias dependían de una serie de
factores demasiado inciertos, como la aprobación de permisos y la demanda del mercado
inmobiliario.

El Tribunal otorgó intereses sobre el monto de la compensación desde la fecha de la violación (es
decir, cuando se bloqueó el proyecto) hasta el momento del pago efectivo. Esto se hizo para
garantizar que los demandantes fueran completamente indemnizados por el tiempo transcurrido.
Los intereses se calcularon utilizando una tasa razonable, alineada con precedentes internacionales.

El monto final otorgado a las Demandantes fue de USD 5.871.322,42, más intereses. Este total
reflejaba una estimación de los costos en los que incurrieron los demandantes debido a la conducta
de la Demandada que violó el TJE, junto con los intereses acumulados.

Disidencia: No hubo disidencia.

Anulación: Pese a que el 20 de septiembre de 2004, la Demandada interpuso ante la Secretaría

General del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones una Solicitud de
anulación, esta fue desistida.

Ubicación del precedente: Disponible en: [Link]

​
VOCES: ACUERDO ARBITRAL – COSA JUZGADA – CONTRATO DE CONCESIÓN – TRATO JUSTO Y
EQUITATIVO

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

TELEFÓNICA, S.A. V. REPUBLIC OF COLOMBIA, ​

ICSID CASE NO. ARB/18/3
Bryan Daniel Tapia1

Fecha: 12 de noviembre de 2024

Tribunal: Tribunal Arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a

Inversiones (CIADI) constituido por el Sr. José Emilio Nunes Pinto, el Prof. Horacio A. Grigera
Naón, y el Sr. Yves Derains.

Hechos: El caso se refiere a una controversia sometida al Centro Internacional de Arreglo de

Diferencias Relativas a Inversiones, en virtud del Acuerdo entre la República de Colombia y el
Reino de España para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones, suscrito el 31 de marzo
de 2005, así como del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados
y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor el 14 de octubre de 1966.

La parte Demandante es Telefónica S.A. (en adelante "Telefónica"), una sociedad constituida
conforme a la legislación del Reino de España, la parte Demandada es la República de Colombia
(en adelante "Colombia").

La disputa surge a partir de una serie de medidas de Colombia que, según Telefónica, habrían
afectado sus inversiones en el sector de telecomunicaciones, estas medidas están relacionadas con la
aplicación e interpretación del régimen jurídico de los Contratos de Concesión No. 000001, 000002
y 000003, suscritos el 28 de marzo de 1994, para la prestación de servicios de telefonía móvil
celular.

Con el objetivo de atraer inversiones en este sector, Colombia impulsó la modificación de normas
para que al término de la concesión solo el espectro radioeléctrico revertiría al Estado, de este modo
la Ley 422 de 1998 y la Ley 1341 de 2009 limitaron la reversión exclusivamente al espectro
radioeléctrico para los contratos celebrados tras su entrada en vigencia, sin embargo, la Contraloría
General de la Nación cuestionó la constitucionalidad de los artículos 4 de la Ley 422 y 68(4) de la
Ley 1341, este cuestionamiento dio lugar a la Sentencia C-555 del 2013, que anuló la aplicación de
la disposición de reversión establecida en los Contratos de Concesión, dejando sin efecto la
Aclaración Legal de Reversión prevista en tales disposiciones.
1
Estudiante de sexto año de la carrera de Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ha participado en
la XVI Competencia Internacional de Arbitraje – Moot UBA y la XVI edición del Moot Madrid. Asistente legal en Dac
Beachcroft LLP, oficina de Lima.
N°5 Revista Arbitraje Alumni 310

En el 2017 el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de Colombia (en

adelante "MinTIC"), bajo las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá inició el procedimiento arbitral contra Colombia Telecomunicaciones S.A.
E.S.P (ColTel) y Comunicación Celular S.A. (COMCEL S.A.) al amparo de la cláusula
compromisoria de los Contratos de Concesión. El objeto del arbitraje fue determinar la
interpretación y aplicación de la reversión de los Contratos de Concesión bajo la Sentencia C-555,
condenando finalmente a ColTel a pagar el monto de COL $ [Link].000 calculados desde
1994 hasta 2013, de los cuales Telefónica debía sufragar la parte de correspondiente de su tenencia
accionaria en ColTel (67,5%), equivalente a US$ [Link]. (en adelante "arbitraje
doméstico")

Pretensión: El Tribunal debe determinar si las medidas adoptadas por el Estado, la anulación de la
aplicación de los artículos 4 de la Ley 422 de 1998 y 68(4) de la Ley 1341 de 2009 respecto a los
Contratos de Concesión luego de que se realizó la inversión, vulneraron las expectativas legítimas
de Telefónica y, en consecuencia, si constituyen una violación del Tratado.

Contestación: Colombia argumenta que la jurisdicción del Tribunal se limita a controversias

reguladas por el Tratado, excluyendo asuntos relacionados con la interpretación y ejecución de la
obligación de reversión en los Contratos de Concesión, además, señala que el MinTIC actuó dentro
de sus derechos contractuales al iniciar el arbitraje doméstico, lo cual no constituye una violación
del Tratado. Asimismo, el arbitraje doméstico fue resuelto con fuerza de cosa juzgada por el
Tribunal Doméstico, impidiendo así su revisión bajo el derecho internacional.

Decisión:

I.​ JURISDICCIÓN Y ADMISIBILIDAD

La controversia central no radica en la interpretación de la Cláusula 33 de los Contratos de

Concesión, ya resuelta mediante el arbitraje doméstico y confirmada por la Sentencia C-555 de la
Corte Constitucional respecto a las Leyes 422 y 1341.

Telefónica cuestiona las acciones del Estado colombiano, argumentando que las medidas adoptadas
en torno a esa interpretación configuran violaciones al Tratado, siendo este el aspecto que el
Tribunal analizó, y sin que la cosa juzgada del arbitraje doméstico pueda afectar las decisiones del
tribunal arbitral.

II.​ TRATO JUSTO Y EQUITATIVO

Telefónica no podía anticipar que, pese a la inclusión de los equipos en la reversión según la
Cláusula 33 del Contrato de Concesión, no se le aplicarían las disposiciones de las nuevas leyes,
dado que el contrato de concesión es a largo plazo, la empresa esperaba que pudiera adaptarse o
modificarse conforme a un marco legal más favorable, como el establecido para los nuevos
inversionistas en el mercado de telecomunicaciones en Colombia.

El Tribunal Arbitral concluye que Telefónica fue tratada de manera inequitativa por el Estado en
comparación con otros operadores en una situación similar, además, determina que la cuestión
planteada ante la Corte Constitucional estaba fundada y no ponía en riesgo lo dispuesto por el

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N°5 Revista Arbitraje Alumni 311

Artículo 75 de la Constitución en relación con el uso del espectro radioeléctrico. Colombia ignora
que, como resultado de la decisión de la Corte Constitucional, el trato desigual efectivamente causó
daño a Telefónica.

Telefónica tenía razones sólidas para concebir que la reversión se limitaría al espectro radioeléctrico
y, por tanto, que la Sentencia C-555 operó una drástica modificación del marco normativo que
razonablemente debía entenderse aplicable y, que al no ser así, hizo que Telefónica viese frustradas
sus expectativas las cuales el Tribunal Arbitral considera razonables, justificadas y legítimas bajo el
Trato Justo y Equitativo previsto en el Tratado.

Además, el tribunal arbitral señala que las expectativas legítimas comprenden la obligación del
Estado de abstenerse de actos que impliquen alteración drástica del marco regulatorio que
contribuyó a que el inversor hiciera su inversión, en este caso, el efecto aclaratorio de la reversión
de las Leyes 422 y 1341 era parte relevante y fundamental del marco normativo existente al
momento en el cual Telefónica hizo sus inversiones.

III.​ ESTÁNDAR DE REPARACIÓN Y CUANTIFICACIÓN

Al no tratarse de una expropiación y tampoco del pago pronto y efectivo en caso de expropiación, el
Tribunal Arbitral entiende que debe aplicarse el estándar de reparación integral, lo que se ve
confirmado por el texto del Artículo 10 (4) del Tratado, que define perjuicio como “todo daño,
tanto material como moral”.

Telefónica planteó el reembolso del monto de la condena impuesta en el arbitraje doméstico, que
ascendió a COP [Link].000, o aproximadamente US$546 millones, de los cuales Telefónica
debió sufragar la parte correspondiente a su tenencia accionaria en ColTel (67,5%), equivalente a
US$379.804.275,55.

Hasta que la Corte Constitucional dictó la Sentencia C-555, tanto Telefónica como las autoridades
del Ejecutivo y del Legislativo de Colombia estaban convencidas de que el efecto aclaratorio de la
reversión de las Leyes 422 y 1341 había modificado los Contratos de Concesión para limitarla al
espectro radioeléctrico, y así transcurrieron 15 años sin que nadie hubiese propuesto entendimiento
distinto al mantenimiento de la reversión ilimitada.

Por ello, el Tribunal Arbitral condenó a Colombia a pagar a Telefónica el monto de

US$379.804.275,55 más intereses, según se establece a continuación:

- El Tribunal Arbitral decidió aplicar los intereses a una tasa del 5%, basada en la rentabilidad
media de los bonos soberanos emitidos por Colombia en dólares americanos en el período
2017-2019, con madurez de 8-30 años.

- Los intereses deberán ser calculados y capitalizados anualmente a partir de la fecha en que se
efectuó el pago de la condena impuesta en el arbitraje doméstico –es decir, a partir del 29 de agosto
del 2017– fecha en que se materializa el daño sufrido por Telefónica, y hasta la fecha en el que el
monto de la compensación otorgada a Telefónica en el presente Laudo haya sido pagada en su
totalidad.

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N°5 Revista Arbitraje Alumni 312

Disidencia: No hubo disidencia.

Ubicación del precedente: Disponible en:

[Link] .

Consultado el 15 de noviembre de 2024.

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VOCES: RECURSO DE NULIDAD TOTAL Y PARCIAL, ORDEN PÚBLICO, ANATOCISMO, VALIDEZ
DEL LAUDO ARBITRAL EN ETAPA DE EJECUCIÓN DEL LAUDO

PARAGUAY

MOTA ENGIL INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A. C/

REPÚBLICA DEL PARAGUAY - MINISTERIO DE OBRAS
PÚBLICAS Y COMUNICACIONES1
Nicolas Eduardo Cabrera Ramírez2 & Bianca Magalí Peralta Rojas3

Fecha: 22 de octubre de 2024

Tribunal: Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de la Capital, Tercera Sala.

Hechos: Mota Engil Ingeniería y Construcción S.A. (“Mota Engil”) es una empresa multinacional
con actividad centrada en la construcción y gestión de infraestructuras. En 2016, fue adjudicado de
una licitación pública para que se encargará de construir en la República del Paraguay la
infraestructura de un sistema de transporte que conectaría las ciudades de Asunción, Fernando de la
Mora y San Lorenzo denominado “Metrobús”.

Tras diversos desentendimientos entre el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones (“MOPC”

o “Estado Paraguayo”) y Mota Engil, se generaron varios retrasos en la ejecución y avances del
Metrobús, el MOPC rescindió el contrato entre ambas partes.

Eventualmente esto conllevó a una demanda por parte de Mota Engil contra el Estado Paraguayo -
MOPC en sede arbitral. En el cual demandó al MOPC por los perjuicios generados en concepto de
daño emergente, lucro cesante, daño a la imagen y reputación, entre otros conceptos.

Finalmente, el Tribunal Arbitral resolvió mediante Laudo Final del 08 de diciembre de 2023
(“Laudo”) las pretensiones realizadas por ambas partes. Ordenado al resarcimiento de diversos
conceptos, a favor tanto del demandado como la demandante, más intereses e intereses compuestos.
Aunque, si bien a ambas partes se les hizo lugar de mayor o menor medida sus pretensiones, Mota
Engil tuvo un mayor premio que el MOPC en el decisorio del Laudo.

Dentro de este contexto, el Estado Paraguayo, en representación del Ministerio de Obras Públicas,
interpuso recurso de nulidad (tanto parcial como total) en contra del citado Laudo.

1
Recurso de Nulidad c/ El Laudo Arbitral del 08 de diciembre de 2023.
2
Relator del Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de la Capital, Sexta Sala; Asunción, Paraguay. Abogado en
proceso de titulación por la Universidad Nacional de Asunción.
3
Relatora del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de la Capital; Décimo Turno; Asunción, Paraguay.
Estudiante de cuarto año de la carrera de Derecho de la Universidad Nacional de Asunción.
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 314

Pretensión: El Estado Paraguayo recurre mediante la interposición del recurso de nulidad el Laudo.
Con esto pretenden:

I.​ NULIDAD TOTAL DEL LAUDO

Debido a que el mismo se dictó fuera del plazo acordado por las partes, que fuera de 9 meses,
siendo dictado el Laudo 1 año, 2 meses y 20 días después. Señalaron que la inobservancia de los
plazos perjudica la seguridad jurídica del arbitraje y coloca a las partes en una situación de grave
incertidumbre y debido a esto, afectó la tutela de los derechos del Estado Paraguayo. Con ello, se
afecta el orden público, el cual, es una causal de nulidad del laudo, de conformidad a la Ley de
Arbitraje. Así también la extemporaneidad del dictado perjudicó al nulidicente al abultar
considerablemente el rubro de los intereses moratorios, existiendo así un perjuicio certero con la
extemporaneidad citada.

II.​ NULIDAD PARCIAL DEL LAUDO

Interpuesto de manera subsidiaria, debido a que la condena indemnizatoria es violatoria al orden

público, puesto a que se reconoció que el daño alegado no fue probado adecuadamente y que el
lucro cesante no es indemnizable. Así, la condena de daños no se compadece con ninguno de los
tipos de daños reconocidos por el derecho paraguayo. Así también la condena accesoria de intereses
es violatoria del orden público, puesto que los intereses compuestos se refieren a un rubro que
capitaliza intereses, lo cual, está prohibido de conformidad al artículo 44 de la Ley Orgánica del
Banco Central del Paraguay, concordante con el artículo 475 del Código Civil Paraguayo. Y la
condena accesoria de costas, no se ajusta al procedimiento arbitral, debido a que se omitió el
prorrateo proporcional de costas en favor del Estado Paraguayo, apartándose así de lo dispuesto en
el artículo 42 del Reglamento de la CNUDMI, ya que Mota Engil resultó perdidosa respecto del
70% de sus pretensiones, y por ende, debió soportar estos gastos.

Contestación: Mota Engil contestó el traslado indicando:

I.​ RESPECTO A LA NULIDAD TOTAL PLANTEADA

El procedimiento arbitral se ha ajustado a los acuerdos celebrados entre las partes, debido a que no
existía un plazo concreto y absoluto para que el Tribunal Arbitral emitiera el Laudo. Y que el plazo
de 9 meses señalado por el Estado Paraguayo era meramente orientativo ni se condicionó la validez
de este Laudo al cumplimiento de dicho plazo. Así tampoco el Estado Paraguayo no realizó ningún
reclamo respecto al plazo ante el Tribunal Arbitral en su momento, renunciando de esta forma al
derecho a objetar este supuesto; y,

II.​ RESPECTO A LA NULIDAD PARCIAL PLANTEADA

Señalaron que no hubo un perjuicio para el Estado Paraguayo, ya que incluso se ejecutaron las
garantías en controversia a diversas órdenes procesales dictadas por el Tribunal Arbitral. Así
también, que los intereses constituyen una consecuencia asociada a la demora del Estado
Paraguayo. Y que, al igual que la condena accesoria de intereses como también la condena

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N° 5 Revista Arbitraje Alumni 315

indemnizatoria se encuentra conforme al acuerdo entre las partes y respeta el orden público.
Indicaron que tampoco se pueden analizar los criterios jurídicos adoptados por los árbitros, puesto
que esto no es acorde a la finalidad del recurso de nulidad. Acotaron que el daño emergente fue
probado y que este rubro se encuentra previsto en el ordenamiento positivo paraguayo, y que la
distribución de las costas del arbitraje fueron determinadas conforme al acuerdo entre las partes.
Así, el artículo 42 del Reglamento de la CNUDMI, refiere a una potestad del Tribunal Arbitral y
conlleva una ponderación que han caracterizado al procedimiento arbitral. En este sentido, el
Tribunal Arbitral tomó en cuenta la conducta del MOPC a la hora de la distribución de las costas

Decisión:

I.​ SOBRE LA NULIDAD TOTAL

El Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de la Capital, Tercera Sala, señaló en primer

lugar, que la nulidad del Laudo debido a la extemporaneidad del dictado del mismo no se encuentra
previsto en la Ley de Arbitraje Paraguayo.

En segundo lugar, el preopinante señaló que bien es posible que surja la perentoriedad del laudo
dependiendo del acuerdo de las partes. Sin embargo, en el presente caso, dado a su extensa
complejidad, tanto documental, probatoria y alegatoria e incluso por las reglas del procedimiento
acordado por las mismas partes y el Tribunal Arbitral, en donde no tuvieron objeciones a las
mismas, no se puede concluir que el plazo en el que se dictó finalmente el Laudo sea una causal de
nulidad total de aquel. E incluso, dentro del Acta de Constitución Arbitral, donde se estableció
expresamente el procedimiento que debía seguirse en caso de retardos del Tribunal Arbitral en el
dictado del Laudo Final. En el cual, la solución no era la sanción de nulidad del Laudo, sino que
únicamente establecía que las Partes podrían solicitar actualizaciones, a las cuales el Tribunal
Arbitral debería de comunicarlas.

Dentro de este contexto, no se visualizaron de las constancias del proceso arbitral que el Estado
Paraguayo siquiera haya activado este mecanismo. Tampoco se vió, que las Partes dentro del
proceso hayan objetado estas reglas, con lo cual, las disposiciones establecidas en el Acta de
Constitución Arbitral tienen plena fuerza y eficacia y las partes se ven indefectiblemente impedidas
de ir en contra de sus propios actos. Por lo cual, el Tribunal no dió cabida a la nulidad total
reclamada por el Estado Paraguayo.

II.​ SOBRE LA NULIDAD PARCIAL

El Tribunal analizó los agravios señalados por el Estado Paraguayo, agrupándolos en los siguientes
tópicos:

A.​ Nulidad de la Condena por daño emergente y por ejecución de la garantía

Este punto contiene una condena de resarcimiento de la suma de EUR 4.905.260,57 por la ejecución
indebida de la garantía de incumplimiento y de EUR 121.000 en concepto de gastos incurridos por
Mota Engil.

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N° 5 Revista Arbitraje Alumni 316

Así el Tribunal afirma que este punto condenatorio del Laudo, admite de manera confiesa, que se
está indemnizando el daño a un sujeto tercero, que no fue el que sufrió el daño, y que, por lo mismo,
se está obligando al pago de una suma de dinero en concepto de reembolso de la Garantía de
Cumplimiento, al mismo tiempo que se afirma, en forma abierta y declarada, que la reclamante no
fue la que pagó dicha suma.

Así también que, frente a cualquier lesión de un derecho de crédito, el sujeto frente a quien se podrá
obtener la tutela resarcitoria es, naturalmente, el sujeto pasivo de dicho crédito.

Va dicho con ello que, en vía normal, el incumplimiento es impugnable solamente al deudor, porque
solamente él está obligado a prestar al acreedor la propia cooperación para satisfacer la expectativa
de éste mientras que los terceros extraños no están obligados a desarrollar una actividad positiva
para satisfacer tal expectativa.

Lo cual, no es coherente a lo dispuesto a lo largo y ancho del Código Civil Paraguayo, ya que se
aduce de la lectura de varios artículos de dicho código normativo que, en línea con la tutela típica
de los intereses se encuentra la tipicidad en las conductas que pueden ser causantes de daños
antijurídicos, donde se sigue que la definición de daño en nuestro ordenamiento jurídico, así como
la definición de los sujetos tutelados y legitimados a reclamarlos, conforman la esencia misma de
nuestro sistema de responsabilidad civil. Y que, por estos motivos, componen el orden público
nacional. Entonces, queda claro que el régimen de responsabilidad en nuestro derecho se basa en
que el deudor queda obligado solo frente a su acreedor, por cualquiera de las circunstancias
previstas en la ley.

En efecto, el Tribunal señaló que aunque el pago haya sido hecho por una empresa relacionada con
Mota Engil, en toda probabilidad dicha empresa relacionada tendría derecho a reclamar a Mota
Engil dichos montos. Para posteriormente concluir que (a pesar de que el pago a la reaseguradora
Swiss Re fue realizado por una empresa relacionada, el Tribunal reconoce el daño sufrido por
Mota-Engil bajo este concepto.

Establece que, de forma palmaria, que, si bien el Tribunal Arbitral reconoció el daño en un sujeto,
mismo que no formó parte del proceso arbitral, terminó, de alguna forma, reconociendo el mismo
daño en favor de la demandante, Mota-Engil, por lo que, expresamente atribuyó a la demandante un
supuesto perjuicio que, confesamente, concluyó fue sufrido por un tercero.

Por lo que, en el presente caso se enmarca dentro de los estándares aceptados por la doctrina y
jurisprudencia jurídica como causal de nulidad por violación del orden público. Conforme a lo
mismo, se impone la nulidad del literal “e”. Asimismo, puesto que el literal “f” es accesorio al “e”,
corresponde también su consecuente nulidad conforme el axioma accesorium sequitur principales;
y, asimismo, sin perjuicio de que los demás apartados que se ocupen específicamente de la condena
de intereses se encuentren, también, afectados por vicios autónomos que enfrentan contra el orden
público.

El Tribunal sostiene que, las consecuencias de este Laudo, y su razonamiento, son contrarios al
orden público, pues permiten la condena al pago de una suma de dinero que no ha sido probada en

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N° 5 Revista Arbitraje Alumni 317

juicio, simplemente alegada, y que tal extremo choca contra los valores e ideas fundamentales del
derecho paraguayo, contra su orden público, por lo que, en estas condiciones, el literal “i” configura
plenamente las causales previstas en el art. 40 inc. b), por los efectos y consecuencias que ello tiene
para el orden público, desde que permiten entender que el derecho paraguayo admite un fallo que se
basa en las afirmaciones unilaterales de una de las partes, en su “metodología”, prescindiendo
completamente de la obligación de probar y, de hecho, del concepto mismo de prueba, que es una
idea o noción fundamental de justicia del sistema. La nulidad del literal “i” implica, nuevamente en
aplicación de que lo accesorio sigue a lo principal, automáticamente la nulidad del apartado “j” por
que es accesoria a éste, sin perjuicio de que, como se verá más abajo, estas condenas también son
nulas en sí mismas, por ser contrarias al orden público la forma de condena de intereses que ha
utilizado el Laudo.

B.​ Nulidad de los accesorios de la condena sustancial (intereses)

El laudo impugnado contiene apartados que imponen intereses sobre condenas sustanciales y de
costas.

En este pronunciamiento, en el sentido de haber sido anulados por tratarse de accesorios de

condenas sustanciales sobre las que también recayó una declaración de nulidad, sin embargo
mencionan a su vez que, también le son aplicables las consideraciones sobre intereses compuestos,
ya que se le condenó al Estado paraguayo a abonar sumas de dinero bajo ese título, y considerando
que el derecho aplicable para la resolución del caso es el paraguayo, fue preciso que se traiga a
colación lo dispuesto en el Código Civil Paraguayo, que dispone que no podrán estipularse intereses
moratorios o compensatorios ni comisiones superiores a las tasas máximas establecidas por el
Banco Central del Paraguay, bajo pena de nulidad de la cláusula respectiva.

Por lo que en estos se establece que, los intereses compuestos, al calcularse sobre intereses
devengados, constituye anatocismo, lo que se encuentra expresamente prohibido en el derecho
paraguayo.

El Tribunal señaló que no se pretende perder de vista que el principio de la autonomía de la

voluntad; es protagonista en las relaciones de derecho privado nacional o internacional, pero esa
autonomía se encuentra limitada por las normas de carácter imperativo que, precisamente, l0 que
persiguen es la protección al orden público y a la sociedad en general. Que, es evidente que las
partes no pueden pactar sobre situaciones que escapan a su ámbito de disponibilidad, es decir, no
están facultadas a establecer el pacto de anatocismo o referir, en general, a situaciones que se
encuentren expresamente reprobadas por nuestra normativa positiva vigente.

Conforme con lo expuesto, es claro que la condena a abonar intereses compuestos deviene nula, por
expresa disposición legal, por lo que corresponde declarar la nulidad de estos puntos. En cuanto a
los demás apartados que condenaron a abonar intereses compuestos su nulidad ya se estableció
como lógica consecuencia de la nulidad del decisorio principal, pero devienen igualmente nulos por
los motivos expuestos recientemente.

C.​ Nulidad de las Costas

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N° 5 Revista Arbitraje Alumni 318

En el fallo se señaló que el Tribunal Arbitral, no analizó la proporcionalidad de las costas y omitió
completamente la parte que corresponde abonar al Estado por la proporción de su ganancia. Es claro
que el laudo transgrede el principio de congruencia y causa indefensión a la parte. Con lo cual
declaró la nulidad sobre este punto.

Disidencia: Solo hubo disidencia sobre la condena por el daño emergente. En el que un miembro
del Tribunal señaló sobre este punto que, la condena por la ejecución indebida de la garantía de
cumplimiento no contraviene el orden público del Estado Paraguayo. ni altera el sistema de
responsabilidad contractual previsto en su ordenamiento. En efecto, el tratamiento de este punto fue
debidamente fundado y motivado por el Tribunal Arbitral, al considerar que fue reclamado y
cuantificado en el escrito post audiencia de Mota Engil y haber sido objetado por el Estado
paraguayo, en su momento respectivo. Entonces al ser propuesto y discutido por las partes, no hubo
afectación de sus derechos de defensa.

Ubicación del precedente: Disponible en:

[Link]

Acuerdo y Sentencia Nº 65 del 22 de octubre de 2024, emanado por el Tribunal de Apelación en lo

Civil y Comercial de la Capital, Tercera Sala.

Consultado el 11/12/2024

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VOCES: RECONOCIMIENTO DE LAUDO ARBITRAL - LAUDO PARCIAL - ORDEN PÚBLICO
INTERNACIONAL - CONVENCIÓN DE NUEVA YORK DE 1958 - DISOLUCIÓN SOCIETARIA -
PRINCIPIO DE MÁXIMA EFICACIA - MEDIDA DE EJECUCIÓN

PERÚ
PLUSPETROL NORTE S.A. EN LIQUIDACIÓN VS.
PERUPETRO S.A. RESOLUCIÓN N° 10 – EXPEDIENTE N°
00415-2023-0-1817-SP-CO-02
Rony Josue Linarez Campos1

Fecha: 29 de abril de 2024

Tribunal: Segunda Sala Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Hechos: PlusPetrol Norte S.A. en Liquidación (en adelante, “PPN” y anteriormente, “PlusPetrol
Norte S.A”) es una empresa petrolera con sede en Holanda que ha operado en lotes petroleros en
territorio peruano (Amazonía, específicamente en el departamento de Loreto) desde mediados de
los años noventa; suscribiendo esta con PERUPETRO S.A. (en adelante, “PERUPETRO”) el
Contrato de Licencia del Lote 8 (1996).

Así pues, en el marco de la legislación peruana, según el artículo 15° de la Ley Orgánica de
Hidrocarburos de 1993 (en adelante LOH) se exige a las empresas extranjeras que establezcan
sucursales o constituyan sociedades conforme a la Ley General de Sociedades (1997) para celebrar
contratos al amparo de dicha norma. En ese contexto, el 09 de junio de 1996, PERUPETRO
certificó que Pluspetrol Perú Corporation poseía la capacidad para asumir el 60% de la participación
en el Contrato de Licencia del Lote 8, a través de su sucursal Pluspetrol Perú Corporation Sucursal
del Perú. El 28 de enero de 2001 se le comunicó a PERUPETRO que Pluspetrol Perú Corporation
(la matriz) había trasladado su domicilio a Lima (Perú), convirtiéndose en una sociedad anónima:
Pluspetrol Perú Corporation S.A. En tal sentido, se le indicó a Perupetro que, no habiendo un
cambio de personalidad jurídica, todas las obligaciones y derechos que contrajo la (antigua)
sucursal continuaban en plena vigencia, y que Pluspetrol Perú Corporation S.A. continuaría con las
actividades de la sucursal. Esta, posteriormente, segregó un bloque patrimonial correspondiente a
los activos, pasivos y cuentas patrimoniales vinculadas a las actividades de exploración y
explotación de hidrocarburos en los Contratos de Licencia para transferirlo a la nueva sociedad
Pluspetrol Norte S.A.

El 02 de junio de 2002, Pluspetrol Perú Corporation S.A. comunicó a PERUPETRO la escisión

realizada y en virtud de la cual los activos y pasivos se transfieren a Pluspetrol Norte S.A.

1
Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM – Perú). Sub Encargado del Área
de Cobranzas de Sociedad Anónima FAUSTO PIAGGIO y Asistente de Cátedra del curso de Derecho Procesal Civil en
la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM (desde 2017).
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 320

Posteriormente, el 30 de junio de 2010 se modificó la Escritura Pública del Contrato de Licencia,

incorporándose Pluspetrol Norte S.A. (PPN) en lugar de Pluspetrol Perú Corporation S.A., con el
60% de participación en el Contratista. Esta acción, según PERUPETRO consideró inocente en el
marco de la buena fe contractual, teniendo en realidad un propósito que dista mucho de la misma.

En el concurso se calificó a Pluspetrol Perú Corporation (matriz) para que asuma el 60% de la
participación en el Contrato de Licencia del Lote 8, a través de su Sucursal Pluspetrol Perú
Corporation Sucursal del Perú. En tal sentido, la primera era solidariamente responsable con la
segunda, para efectos del artículo 15° de la LOH. Con el cambio de domicilio de Pluspetrol Perú
Corporation de Islas Cayman a Lima, la sucursal desapareció y la primera se convirtió en Pluspetrol
Perú Corporation S.A.

Posteriormente, PlusPetrol Norte S.A en diciembre de 2020 había iniciado su proceso de

liquidación [renombrándose como PlusPetrol Norte S.A. en Liquidación], resolviendo el contrato
del Lote 8 de manera unilateral, lo cual desencadenó el arbitraje tramitado ante la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Así pues, se emitió el Laudo Parcial de 02 de febrero de 2023 (notificado a las partes con fecha 07
de febrero de 2023), complementado por el Laudo Parcial Adicional y Addendum de 20 de abril de
2023 (notificado a las partes con fecha 26 de abril de 2023) [expedidos en el procedimiento arbitral2
administrado por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), bajo el Caso CCI 26197/JPA/AJP].

Al ser un procedimiento bifurcado el arbitraje, el Tribunal arbitral (en adelante, “TA”) primero se
pronunció sobre la validez del acuerdo de disolución y liquidación adoptado por PPN y sus efectos
resolutorios sobre el Contrato. Pronunciándose también en el primer laudo, sobre el levantamiento
de la medida cautelar (que había ordenado la suspensión del procedimiento de liquidación). Y como
segundo punto, el TA se pronunció sobre la pretensión de indemnización de daños y perjuicios
ocasionados a PPN (por parte de Perupetro) debido a las consecuencias de la referida medida
cautelar judicial.

Así pues, el TA expidió el laudo parcial (objeto de solicitud de reconocimiento), de fecha 02 de

febrero de 2023 declarando: a) incompetente para determinar la ineficacia de la disolución por la
Junta General de Accionistas de PPN; b) dispuso que el Contrato quedo válidamente resuelto
(conforme a su clausula 2.23); c) dispuso que la medida cautelar inscrita en la partida registral N°
11396308 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, había quedado levantada y con ello, con la
continuación de la liquidación de PPN; y d) tal laudo fue objeto de corrección e integración por el
Laudo Parcial Adicional y Adendum (de fecha 20 de abril de 2023). En virtud de ello, el laudo
arbitral finalizó las cuestiones suscitadas respecto a la resolución del Contrato de Licencia para la
Explotación del Lote 8 efectuada por PPN, ello con el fin de proseguir su procedimiento
liquidatorio.

2
Procedimiento que estaba constituido por el Tribunal arbitral conformado por Deva VILLANÚA (presidenta), Franz
X. STIRNIMANN FUENTES y Andrés Jana LINETZKY (estos dos, en su calidad de coárbitros),
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 321

Con tales pronunciamientos, PPN es que inicia su proceso (no contencioso) de reconocimiento
laudo arbitral, indicando que para tal efecto es aplicable la Convención de Nueva York (1958) y la
Ley de Arbitraje Peruana (DL 1071, 2008) en lo que sea más favorable, por el principio de máxima
eficacia.

Pretensión: PPN, en su solicitud de reconocimiento (de fecha 20 de julio de 2023), peticiono lo

siguiente:

I.​ PRETENSIÓN PRINCIPAL

Solicitan a la Sala Superior que reconozca el Laudo Parcial de 02 de febrero de 2023 (notificado a
las partes con fecha 07 de febrero de 2023), complementado por el Laudo Parcial Adicional y
Addendum de 20 de abril de 2023 (notificado a las partes con fecha 26 de abril de 2023).

II.​ PRETENSIÓN ACCESORIA

Conforme a lo establecido en el artículo 762° del Código Procesal Civil, solicitan que, declarado el
reconocimiento del Laudo Parcial, se cursen los partes respectivos para que sea inscrito en la
Partida Registral No. 11396308, del Registro de Personas Jurídicas de Lima.

Contestación: PERUPETRO haciendo un recuento de los hechos contractuales ya mencionados,

precisa que la escisión de Pluspetrol Perú de un bloque patrimonial para transferirlo a Pluspetrol
Norte S.A. (fue una acción no previsible para PERUPETRO y que no pudo ser evitada), con lo cual
se habría alterado la estructura buscada por la LOH. Evidentemente, se dejó a PPN como titular de
los derechos y obligaciones como operador del Contrato, pero sin tener la espalda financiera que en
su día tenía Pluspetrol Perú.

El fin de estos cambios, según PERUPETRO, se advierte cuando PPN: (i) se disuelve, señalando
también de que no existiría obligación legal de que sus accionistas realicen aportes de capital; y, (ii)
en la forma es una empresa independiente de Pluspetrol Perú Corporation, a diferencia de los otros
miembros que son sucursales y, por tanto, responden sus matrices; del cual la mala fe de PPN es
evidente. Con ello, Pluspetrol Perú Corporation ha buscado eximirse por completo de las
obligaciones oportunamente asumidas en el Contrato de Licencia (Lote 8), así como las previstas en
la normatividad aplicable en materia ambiental.

Siendo que PPN no habría sido forzada a disolverse por factores externos a ella, sino que su
descapitalización se debió a los propios pasivos que se dedicó a acumular y al reparto de dividendos
entre sus accionistas, sin tener ninguna previsión para afrontar las obligaciones relativas al último
tramo del Contrato de Licencia y Plan de Abandono del Lote 8, la política de distribución de
dividendos de PPN ha permitido a sus accionistas recibir beneficios muy sustanciales, en los
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 322

periodos más altos e inclusive en los más bajos (no previéndose la alta volatilidad de los precios del
crudo).

Además, señala que la pretensión accesoria, de cursar partes para la inscripción del laudo parcial
obedecen a una medida de ejecución, lo cual no es objeto en un proceso de reconocimiento.

Decisión: La Segunda Sala Comercial de la Corte de Lima (Perú) reconoció el Laudo Parcial
extranjero, de fecha 02 de febrero de 2023 [así como también el Laudo parcial adicional y adendum,
de fecha 20 de abril de 2023], que fuera solicitado por PLUS PETROL NORTE S.A. en
Liquidación (en adelante, PPN), dirigiéndola contra PERU PETRO S.A. (en adelante, Perupetro)
[tales pronunciamientos fueron expedidos en el procedimiento arbitral3 administrado por la Cámara
de Comercio Internacional (CCI), bajo el Caso CCI 26197/JPA/AJP].
Si bien la Sala declara fundada el reconocimiento, declaro improcedente el extremo que solicitaba
de PPN de cursar partes a Registros públicos para la inscripción del laudo parcial. Su razonamiento
se basó en los siguientes argumentos:

I.​ SOBRE LA COMPETENCIA DE LA SALA COMERCIAL PARA RESOLVER LA SOLICITUD DE

RECONOCIMIENTO

Inicia que de la dinámica de las relaciones jurídicas y económicas, ello en pleno reconocimiento de
la soberanía y jurisdicción de los Estados, conlleva a una adecuada regulación de las sentencias y
laudos arbitrales expedidos en el extranjero, mediante el exequatur, con el finde que aquellos sean
reconocidos para su validez y eficacia (conforme a los establecido en el art. 2104° del Código
Civil), teniendo tales resoluciones la misma fuerza ejecutoria que las sentencias nacionales (arts.
2106° y 2108° del Código Civil). Precisándose que, según el art. 2111° del Código Civil, el
reconocimiento de laudos arbitrales extranjeros es aplicable el artículo 74° y siguientes del Decreto
Legislativo N°1071 (también llamada, “Ley de Arbitraje”).

Del cual, concluye preliminarmente que el reconocimiento es paso previo para la ejecución del
laudo extranjero, como se desprende del artículo 77 de la Ley de Arbitraje. Asimismo, no habría
controversia en la aplicación de la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Arbitrales Extranjeras Nueva York (conforme al art. 55° de la Constitución peruana), ello también
conforme al principio de máxima eficacia (art. VII.15 de dicho instrumento internacional)..

II.​ CON RELACIÓN A LA COSA JUZGADA DE LOS LAUDOS

Así pues, aplicando el art. I de la Convención de Nueva York y teniendo en cuenta el estándar de la
cosa juzgada (requisito mínimo que se exige para efectos de reconocer un laudo extranjero), es que
Perupetro no ha alegado ni probado que los referidos laudos hayan sido suspendidos o anulados.

III.​ SOBRE LA CAUSAL DE ORDEN PÚBLICO

3
Procedimiento que estaba constituido por el Tribunal arbitral conformado por Deva VILLANÚA (presidenta), Franz
X. STIRNIMANN FUENTES y Andrés Jana LINETZKY (estos dos, en su calidad de coárbitros)
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 323

Frente a las causales de denegación planteadas por Perupetro (orden público nacional y orden
público internacional; causal de denegación prevista en el literal b) del numeral V de la Convención
de Nueva York, y lo dispuesto en el literal b) del artículo 75 de la Ley de Arbitraje;
respectivamente).

Del cual la Sala señala que el orden público internacional es un subconjunto del grupo de normas
que conforman el orden público interno, existiendo entre ambas una relación de género-especie, en
virtud de la cual el orden público internacional cumple una función diferente específicamente
limitada al ámbito conflictual, de la aplicación de la ley extranjera en el ámbito doméstico.

Agregando (tomando lo acordado en la Resolución 2/20024, Dehi) que son tres las categorías que lo
conforman: (1) los principios fundamentales relativos a la justicia y moralidad que el Estado desea
proteger aun cuando no se vincule directamente (y que puedan ser tanto a nivel sustantivo y
procesal); (2) las normas diseñadas para servir a los intereses políticos, sociales o económicos
fundamentales del Estado [que comprenden las leyes de policía, tales como las leyes de protección
ambiental, antimonopolio, entre otras]; y (3), las obligaciones internacionales contraídas por el
Estado donde se solicita el reconocimiento del laudo5.

Complementado también sobre la institución del orden público internacional sustantivo, el cual se
vincula a que el laudo internacional no contenga declaraciones que vulneren principios
fundamentales del ordenamiento jurídico sustantivo (no procesal) del Estado donde se solicita el
reconocimiento6; así como también del orden público internacional procesal, vinculado a las
garantías fundamentales procesales que aseguren una razonable posibilidad de defensa y un juicio
imparcial7.

Finalizando en este punto que la Sala refiere que serán las Cortes Nacionales que definirán el orden
público internacional, apreciando los principios de excepcionalidad [por el cual debe respetarse el
principio de cosa juzgada de los laudos dictados en el contexto del arbitraje comercial internacional,
a menos que exista una circunstancia muy excepcional que lo impida8, no siendo una de ellas que el

4
Resolución adoptada por la LXX Conferencia Bienal de la Asociación de Derecho Internacional (Nueva Delhi, abril
2002).
5
Con relación a las normas que prohíben la corrupción, la Sala tomando el informe citado por MEZGRAVIS,
pertenecerían a más de una categoría.
6
En él se incluyen los principios del no abuso de los derechos, de la buena fe, de la fuerza obligatoria del contrato y de
la prohibición de discriminación y expropiación sin indemnización, así como la prohibición de actividades contrarias a
las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, entre otros.
7
Relacionado a los principios fundamentales de la justicia natural, que incluye el derecho a recibir una notificación
debida y adecuada, una oportunidad razonable de defensa, de igualdad entre las partes y un juicio justo ante un tribunal
imparcial; asimismo, el respeto a la cosa juzgada en la jurisdicción de ejecución
8
Y es que, si uno de los principales objetivos del arbitraje es la mayor celeridad posible de la resolución de
controversias, la emisión de una resolución que ponga fin de forma definitiva a una disputa entre las partes, desemboca
por un lado en la cosa juzgada, y por el otro, en el principio de irrevisabilidad judicial, es lógico y es fundamental que
la causal de nulidad por violación del orden público, sea utilizada, por los tribunales, únicamente en situaciones
excepcionales.
N° 5 Revista Arbitraje Alumni 324

juzgador se encuentra en desacuerdo con la decisión sustantiva del tribunal arbitral], interpretación
extensiva [por el cual se busca enervar los riesgos del concepto de orden público, que, como
categoría jurídica indeterminada, invita a los juzgadores a ampliar el alcance de esta causal de
denegatoria de reconocimiento, que atentaría contra la finalidad misma del arbitraje internacional y
constituirá un incentivo negativo para quienes buscan sustraerse al cumplimiento de sus
obligaciones, derivadas de la contratación internacional] y carácter evidente [refiriéndose al nivel
de revisión del laudo, que es necesario para determinar que éste es contrario al orden público, el
cual por parte del juzgador debe ser mínimo].

Del cual la Sala señala que en lo que realidad ha planteado Perupetro es su disconformidad con el
criterio del TA, puesto que no ha evidenciado la vulneración del orden público por los laudos
(objeto de reconocimiento).

IV.​ CON RELACIÓN AL TEMA AMBIENTAL

Son cuestiones que deberán ser resueltas por el próximo laudo en el seno del referido arbitraje en
curso ante la CCI (tal como se acordó en el proceso de bifurcación).

V.​ CON RELACIÓN A SU PEDIDO DE CURSAR PARA QUE SEA INSCRITO EN LA PARTIDA REGISTRAL NO.
11396308, DEL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS DE LIMA

La Sala declara que tal pedido es improcedente, ya que, si el objeto del proceso de reconocimiento
es que se otorgue eficacia a las decisiones arbitrales, puesto que el acto solicitado, obedece a una
medida de ejecución, debiendo tramitarse en la vía correspondiente (esto es, en la vía de ejecución
de laudo arbitral, conforme al art. 77° del DL 1071).

Siendo que por tales razones se declara fundado la pretensión de reconocimiento de ambos laudos e
improcedente la pretensión accesoria, relacionada a la petición de que cursen los partes respectivos
para que sea inscrito en la Partida Registral No. 11396308 del Registro de Personas Jurídicas de
Lima (PlusPetrol Norte S.A. en liquidación), dejando a salvo su derecho de hacerlo valer conforme
a ley.

Disidencia: No hubo disidencia, ni votos singulares o particulares.

Ubicación del precedente:

[Link] -
[Link]
VOCES: RECURSO DE ANULACIÓN - ACUERDO ARBITRAL - IURA NOVIT CURIA - EXTRA PETITA -
DEBIDO PROCESO

PERÚ

RODRIGO ALONSO LUNA GUERRERO V. ANA

JACQUELINE ROJAS RODRÍGUEZ Y EDUARDO
GUILLERMO GÓMEZ HERRERA
Diego Alonso Velásquez Huaman1

Fecha: 26 de julio de 2021

Tribunal: Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de
Lima

Hechos: El 25 de enero de 2020, el Árbitro Único Iván F. Morantes Vince (“Árbitro Único”) emitió
un Laudo Arbitral en el que declaraba fundada la Demanda de Desalojo presentada por la señora
Ana Jacqueline Rojas Rodríguez contra Eduardo Guillermo Gómez Herrera (“Demanda”); cabe
precisar, que en este proceso arbitral se integró como tercero no signatario a Rodrigo Alonso Luna
Guerrero.

El desalojo solicitado por la Señora Rojas Rodríguez se sustentó en la causal de falta de pago de
renta, dispuesto en inciso 1) del artículo 1697° del Código Civil Peruano; sin embargo, la cuestión
surge debido que el Árbitro Único centró su decisión en un análisis diferente. Este análisis se basó
en la valoración de la conducta de las partes y la aplicación del artículo 1700° del Código Civil, que
regula la continuación tácita del contrato de arrendamiento una vez vencido el plazo contractual.

En ese sentido, el señor Rodrigo Alonso Luna Guerrero interpuso un recurso de anulación de laudo
arbitral, en el cual sostuvo que el Árbitro Único había resuelto el caso fuera del marco jurídico
establecido por la demanda inicial, incurriendo en un pronunciamiento extra petita y violando el
principio de congruencia procesal. Asimismo, cuestionó el uso indebido del principio iura novit
curia, señalando que este no autoriza modificar o exceder la pretensión de las partes.

Pretensión: El señor Rodrigo Alonso Luna Guerrero solicitó la anulación del laudo arbitral emitido
el 25 de enero de 2020 por el Árbitro Único, en el extremo que declara fundada la demanda de
desalojo y la consecuencia accesoria de desocupación del inmueble, bajo apercibimiento de
desalojo. El Recurso de Anulación se basó en las causales establecidas en el inciso d) del artículo
63.1 de la Ley de Arbitraje, y en la Duodécima Disposición Complementaria del mismo cuerpo
normativo.

1
Estudiante de 5to año de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador de
Imagen Institucional del Taller de Análisis del Derecho Civil-TADECI, y comisionado de ARBITRI, Asociación
Académica de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
N°5 Revista Arbitraje Alumni 326

Contestación: El codemandado Eduardo Guillermo Gómez Herrera no contestó el traslado del

Recurso de Anulación de Laudo Arbitral, pese a encontrarse debidamente notificado.

Por su lado, la codemandada Ana Jacqueline Rojas Rodríguez sostuvo que el principio iura novit
curia permitía al árbitro fundamentar su decisión en una causal diferente a la invocada en la
demanda si surgían pruebas que justificaran su aplicación.

En ese sentido, la codemandada sostuvo que en la Demanda se señaló que la falta de pago de la
renta no constituía la pretensión principal, sino una causal sustentadora de dicha demanda, por lo
que, si durante el proceso arbitral se llegaba a configurar otra causal para declarar fundado el
desalojo, resultaba válido que el Árbitro Único resuelva en base a esa nueva causal, siempre y
cuando estuviera sustentada en los hechos probados y las pruebas actuadas.

En esa línea, expuso que árbitro había actuado correctamente al aplicar el principio iura novit curia,
basándose en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que autoriza a los
juzgadores a aplicar de oficio las normas jurídicas pertinentes para resolver el caso, incluso si no
han sido expresamente invocadas por las partes. Según su interpretación, esta norma podía
extenderse de manera análoga al ámbito arbitral.

Decisión: En el análisis realizado, la Primera Sala Civil de Subespecialidad Comercial de la Corte

Superior de Justicia de Lima precisó que, desde un inicio del desarrollo de la parte decisoria del
Laudo Arbitral, el Árbitro Único señaló que la falta de pago había sido planteada como causal de la
pretensión de desalojo de la demanda, mas no como un requerimiento de pago. Sin embargo, el
Árbitro Único no abordó ni analizó esta cuestión de manera adecuada en el Laudo, sino que centró
su argumentación en el abuso de derecho y la aplicación del artículo 1700 del Código Civil
Peruano, el cual no había sido invocado por las partes.

La Sala señaló que esto era una evidente desvió del debate suscitado entre las partes y de la causa
petendi de la Demanda al resolver la controversia aplicando una norma no invocada por las Partes.
Es decir, que esta decisión no sólo prescindió de lo alegado por la parte demandante, sino que
también adoptó un enfoque jurídico distinto al planteado, sin una justificación adecuada, por lo que
dicho desvío resulta en una motivación incongruente, que afecta gravemente el derecho de defensa.

En cuanto al principio iura novit curia invocado por la codemandada, se tiene que mediante este se
permite a los jueces y árbitros a aplicar el derecho independientemente de la invocación realizada
por las partes; no obstante, esta no es una prerrogativa ilimitada.

Ahora bien, en el caso concreto, la controversia se centraba en una demanda de desalojo sustentada
en la falta de pago de la renta, conforme el inciso 1 del artículo 1697° del Código Civil. Sin
embargo, el árbitro resolvió el caso aplicando el artículo 1700° del mismo Código, un supuesto
normativo no alegado ni debatido durante el proceso arbitral.

En esa línea, la Sala advirtió que este principio no resultaba aplicable al presente caso, ya que el
árbitro o tribunal arbitral no se encuentra facultado para modificar a causa petendi de la demanda y
resolver sobre un aspecto distinto al que las partes han planteado.

​
N°5 Revista Arbitraje Alumni 327

Por estas razones, la Sala declaró fundado el Recurso de Anulación y determinó la nulidad del
Laudo Arbitral por adolecer de vicio de motivación sustancialmente incongruente que lesiona la
garantía constitucional del debido proceso, ordenando el reenvío de la causa a sede arbitral para que
se emita un nuevo pronunciamiento que respete los principios procesales y las pretensiones
planteadas originalmente.

Disidencia: No hubo disidencia.

Ubicación del precedente: Disponible en: [Link]

Consultado el 13/12/2024.

​
 VOCES: PROCEDIMIENTO PREJUDICIAL – TRATADO BILATERAL DE INVERSIÓN – DERECHO
DE LA UNIÓN EUROPEA – AUTONOMÍA DEL DERECHO

ESTADOS MIEMBROS DE LA UNIÓN EUROPEA

ACHMEA BV V. REPÚBLICA ESLOVACA

CASO C- 284/16
Alex Ariza Felizzola1, David Sanchez Grey2 & Sofía Ramírez Correa3

Fecha: 6 de marzo de 2018

Tribunal: Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala)

Hechos: En 1991, el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca
firmaron un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) con el propósito de fomentar y proteger las
inversiones entre ambas partes contratantes. Tras la disolución de Checoslovaquia en 1993, la
República Eslovaca heredó los derechos y obligaciones del TBI, incluyendo el acuerdo
arbitral.

En 2004, Eslovaquia liberalizó su mercado de seguros de salud, permitiendo la entrada de

empresas nacionales y extranjeras. Achmea BV, una compañía neerlandesa, estableció una
filial en Eslovaquia para ofrecer seguros de salud privados. Sin embargo, en 2006, Eslovaquia
revirtió parcialmente esta liberalización mediante una reforma legislativa que incluyó la
prohibición de la distribución de beneficios derivados de seguros de salud privados.

Achmea BV alegó que estas medidas legislativas le causaron perjuicios significativos y, en

2008, inició un procedimiento arbitral contra Eslovaquia bajo el artículo 8 del TBI. El tribunal
arbitral, con sede en Fráncfort del Meno, dictó un laudo en 2012 a favor de Achmea BV,
ordenando a Eslovaquia pagar una indemnización de 22,1 millones de euros.

Eslovaquia impugnó el laudo ante los tribunales alemanes, argumentando que la cláusula
arbitral del TBI es incompatible con los principios fundamentales del Derecho de la Unión
Europea, especialmente los establecidos en los artículos 18, 267 y 344 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). La controversia escaló hasta el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea (TJUE) mediante una petición de decisión prejudicial.

Pretensión: La República Eslovaca impugnó el laudo arbitral dictado a favor de Achmea BV,
con los siguientes argumentos principales:
1
Estudiante de Derecho en la Universidad de Antioquia. Contacto: [Link]@[Link]
2
Estudiante de Bachillerato y Licenciatura en Derecho en la Universidad de Costa Rica. Contacto:
[Link]@[Link]
3
Estudiante de Derecho en la Universidad de Antioquia. Contacto: [Link]@[Link]
N°5 Revista Arbitraje Alumni 329

Primero, que la cláusula arbitral contenida en el Tratado Bilateral de Inversión (TBI) es

incompatible con los artículos 18, 267 y 344 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE). Sostuvo que, tras su adhesión a la Unión Europea en 2004, cualquier
mecanismo que permita la resolución de disputas fuera del marco jurisdiccional de la Unión
socava la autonomía del Derecho de la Unión.

Segundo, que el TBI, al ser un tratado bilateral entre Estados miembros de la Unión, debe
estar subordinado a las disposiciones del Derecho de la Unión. Según Eslovaquia, el
mecanismo de arbitraje previsto en el TBI vulnera la obligación de los Estados miembros de
respetar las competencias exclusivas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la
interpretación y aplicación de los Tratados.

Y, tercero, que permitir a inversores privados iniciar procedimientos arbitrales contra un

Estado miembro, en lugar de acudir a los tribunales nacionales o al sistema jurisdiccional de la
Unión, pone en peligro el principio de confianza mutua y la coherencia del ordenamiento
jurídico de la Unión.

En consecuencia, Eslovaquia solicitó la anulación del laudo arbitral y la declaración de la

incompatibilidad de la cláusula arbitral del TBI con el Derecho de la Unión.

Contestación: Achmea BV presentó su defensa argumentando que la cláusula arbitral

contenida en el TBI es plenamente válida y aplicable, ya que se consensuó entre las partes
contratantes y no vulnera ningún principio fundamental del Derecho de la Unión.

Según Achmea BV, el tribunal arbitral respetó las disposiciones del Derecho de la Unión en su
interpretación del TBI, garantizando así la primacía y los principios generales de este
ordenamiento jurídico. Además, Achmea BV destacó que el mecanismo de arbitraje es
esencial para brindar una vía neutral y efectiva de resolución de controversias entre inversores
y Estados, especialmente en contextos donde los inversores necesitan protección frente a
posibles acciones arbitrarias de los Estados contratantes.

También subrayó que el arbitraje internacional opera como un sistema independiente, ajeno al
marco jurisdiccional de los Estados miembros, por lo que no compromete la autonomía del
Derecho de la Unión. Achmea BV solicitó que se mantuviera el laudo arbitral dictado a su
favor y que se desestimaran los argumentos planteados por la República Eslovaca en su
impugnación.

Decisión:

I.​ INCOMPATIBILIDAD DE LAS DISPOSICIONES DEL TBI CON EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

El TJUE analizó si la cláusula arbitral contenida en el artículo 8 del Tratado Bilateral de

Inversión (TBI) entre los Países Bajos y la República Checa y Eslovaca es compatible con los
artículos 267 y 344 del TFUE. El tribunal concluyó que estas disposiciones son incompatibles,
fundamentando su decisión en la vulneración de la autonomía del Derecho de la Unión y el
orden jurisdiccional establecido por los Tratados.
N°5 Revista Arbitraje Alumni 330

II.​ ANÁLISIS DE LAS BASES LEGALES

A.​ Base Legal: Artículo 344 del TFUE:

El TJUE destacó que el artículo 344 del TFUE impone a los Estados miembros la obligación
de no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a
mecanismos distintos de los previstos en el marco de la Unión. En este contexto, el tribunal
arbitral establecido en el TBI opera fuera del sistema jurisdiccional de la Unión Europea, lo
que compromete la primacía y aplicación uniforme del Derecho de la Unión. El tribunal
también enfatizó que la existencia de dicho tribunal puede poner en peligro el principio de
confianza mutua entre los Estados miembros.

B.​ Base Legal: Artículo 267 TFUE:

El TJUE también se pronunció sobre la falta de compatibilidad del tribunal arbitral con el
artículo 267 del TFUE. Este artículo establece el procedimiento prejudicial como un
instrumento esencial para garantizar la interpretación uniforme del Derecho de la Unión. Sin
embargo, el tribunal arbitral previsto en el TBI no puede ser considerado un "órgano
jurisdiccional" en el sentido del artículo 267 del TFUE, ya que no forma parte del sistema
jurisdiccional de ninguno de los Estados miembros. Como resultado, dicho tribunal no tiene la
capacidad de plantear cuestiones prejudiciales al TJUE, socavando así la coherencia del
ordenamiento jurídico de la Unión.

III.​EVALUACIÓN DE LOS EFECTOS DEL TBI

El TJUE reconoció que el tribunal arbitral, al aplicar el artículo 8 del TBI, puede estar
obligado a interpretar y aplicar el Derecho de la Unión, en particular las disposiciones
relacionadas con las libertades fundamentales, como la libre circulación de capitales. Sin
embargo, el TJUE determinó que la creación de un mecanismo de resolución de controversias
independiente, ajeno al sistema jurisdiccional de la Unión, vulnera la autonomía del Derecho
de la Unión y no garantiza su plena eficacia.

IV.​INCOMPATIBILIDAD ESTRUCTURAL DEL TRIBUNAL ARBITRAL CON EL DERECHO DE LA UNIÓN

El TJUE señaló que los laudos emitidos por el Tribunal Arbitral no están sujetos al control
efectivo de los órganos jurisdiccionales nacionales en relación con la interpretación del
Derecho de la Unión. Aunque algunos aspectos del arbitraje comercial pueden ser
supervisados por tribunales nacionales, el TJUE estableció que un tribunal arbitral establecido
en virtud de un tratado internacional entre Estados miembros no puede operar de manera
independiente respecto al sistema jurisdiccional de la Unión.

Conclusión: El TJUE concluyó que las disposiciones del artículo 8 del TBI resultan
incompatibles con el Derecho de la Unión. En consecuencia, los artículos 267 y 344 del TFUE
deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la aplicación de cláusulas arbitrales en
N°5 Revista Arbitraje Alumni 331

tratados internacionales celebrados entre Estados miembros cuando dichos mecanismos no

garantizan la autonomía del Derecho de la Unión.

Disidencia: No hubo disidencia.

Ubicación del precedente: Disponible en

[Link]
1&doclang=ES

Consultado el 12/12/2024.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 333

ARGENTINA1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

Los antecedentes de la Ley de ARTÍCULO 14 El sistema legal a través del cual

Arbitraje Comercial El “acuerdo de arbitraje” se regula el arbitraje en la
Dualista Internacional se remontan al es un acuerdo por el que Argentina parte de la noción de
2016 en el cual se crean el las partes deciden considerarlo un procedimiento
Programa “Justicia 2020”, someter a arbitraje todas especial y por ello se lo legisla
impulsado por el Ministerio de las controversias o ciertas en cada uno de los códigos
Justicia y Derechos Humanos de controversias que hayan procesales locales.
la Nación con el fin de lograr una surgido o puedan surgir Actualmente, Argentina posee,
transformación integral de las entre ellas respecto de una en su derecho interno, un
instituciones del sistema de determinada relación sistema dualista que diferencia y
justicia. jurídica, contractual o no regula de distinta manera al
El acuerdo arbitral es un contractual. El acuerdo de arbitraje doméstico y al arbitraje
verdadero contrato, por lo que se arbitraje podrá adoptar la internacional. De este modo, en
encuentra regido por los forma de una cláusula el CCCN encontramos lo
principios propios del derecho compromisoria incluida referido a arbitraje doméstico y
de las obligaciones y los en un contrato o la forma en la Ley 27.449 para los
contratos. La naturaleza de un acuerdo internacionales.
convencional del arbitraje ha independiente (Ley Argentina forma parte del
sido reconocida por la Corte 27.449). Convenio sobre Arreglo de
Suprema de Justicia de la Diferencias e Inversiones
Nación. ARTICULO 1650 (CIADI); también ratificó la
El primer proyecto de ley fue El acuerdo de arbitraje Convención Interamericana
remitido por primera vez al debe ser escrito y puede sobre Arbitraje Comercial
Congreso Nacional en 1991 para constar en una Internacional (Convención de
su aprobación, éste restringía su cláusula compromisoria Panamá).
ámbito de aplicación a los incluida en un contrato o La legislación procesal en
arbitrajes internacionales y en un acuerdo materia de arbitraje no es de las
conflictos cuyo juzgamiento independiente o en un más adecuadas ya que no
correspondería a los jueces estatuto o reglamento. La incorpora reglas modernas sobre
nacionales en caso de ausencia referencia hecha en un arbitraje.
de una cláusula arbitral. contrato a un documento Uno de los aspectos novedosos
El segundo proyecto se presentó que contiene una cláusula del Código Civil y Comercial ha
a debate en 1998, que pretendía compromisoria sido legislar sobre el contrato de
sustituir las disposiciones del constituye contrato de arbitraje, que parece haber
Código Procesal Civil y arbitraje siempre que el dejado zanjada la discusión
Comercial de la Nación. El tercer contrato conste por vinculada con la naturaleza
proyecto se presentó en 2002, el escrito y la referencia jurídica de la institución, ya que
cual recepta las disposiciones de implique que esa cláusula algunos comentaristas han
la Ley Modelo. Este proyecto forma parte del contrato abogado por considerar que el
recibió media sanción. (CCCN). arbitraje es un mecanismo de
En 2018 fue publicada la Ley de tipo procesal y no estrictamente

1
Nicole Elizabeth Teren. Estudiante de Derecho Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: nicoleteren94@[Link].
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 334

Arbitraje Comercial un contrato.

Internacional (N° 27449), Asimismo, el Código Civil y
culminando un largo proceso Comercial de la Nación establece
durante el cual se presentaron la autonomía de la cláusula
varios proyectos de ley arbitral respecto del contrato en
tendientes a regular el arbitraje el cual está inserta. En
doméstico y/o internacional. El consecuencia, la nulidad del
proyecto de ley fue acompañado contrato no debería implicar
por un proyecto de reformas del necesariamente la nulidad del
capítulo “Contrato de arbitraje” acuerdo arbitral.
del Código Civil y Comercial. El principal avance en el CCCN
es haber consagrado que la
existencia del acuerdo de
arbitraje para solucionar en
forma pacífica conflictos sobre
derechos disponibles y que,
además, es frecuentemente
utilizado en las transacciones
con elementos internacionales y
en conflictos patrimoniales
domésticos.2

2
AGUILAR, Facundo, “Arbitraje y el nuevo Código Civil y Comercial argentino”, Revista del Notariado 918, Buenos Aires, 2015, p. 37,
disponible en [Link]
Código Civil y Comercial de la Nación, (Argentina), 1 de agosto de 2015, Art. 1650.
HERMIDA, Roberto C. El contrato de arbitraje en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina: Ley 26.994.
[Link] 2015, p. 766.
Ley 27.944, Ley de Arbitraje Comercial Internacional, (Argentina), del 26 de julio de 2018, Art. 14.
RIVERA, Julio C. “La Ley Argentina de Arbitraje Comercial Internacional”, Derecho & Sociedad Asociación Civil, 18/04/2019.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 335

BOLIVIA1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

La actual Constitución Política del ARTÍCULO 42 En virtud de los artículos

Estado boliviano, bajo el ideal del Cláusula Arbitral transcritos anteriormente,
Dualista vivir bien, establece que Bolivia es La cláusula arbitral es el se puede evidenciar que el
un Estado pacifista, que promueve la acuerdo escrito establecido requisito fundamental para
cultura de paz y contribuye al en una cláusula de un acudir a la vía arbitral es la
derecho a la paz para la solución de contrato, en la cual las partes celebración de un acuerdo
controversias. se obligan a someter sus escrito, es decir una
Bajo estos lineamientos, en fecha 25 controversias derivadas del voluntad declarada de
de junio de 2015, se promulgó la Ley indicado contrato, a aquellos que desean
No 708 de Conciliación y Arbitraje. arbitraje. resolver sus controversias
Ley que fue proyectada por la ARTÍCULO 43 en Tribunales Arbitrales.
Procuraduría General del Estado y el Convenio Arbitral En ese contexto, la “Ley
Ministerio de justicia sobre los I. El Convenio Arbitral es el 708 ha previsto dos formas
ideales constitucionales de cultura de acuerdo que se instrumenta en las cuales se puede
paz y vivir bien, principios que han por escrito en otro suscribir el acuerdo
sido recogidos en el artículo 3, inc.3 documento posterior arbitral: la primera, en una
de la citada norma, tomando en diferente al contrato, en el cláusula arbitral inmersa
cuenta varias propuestas de la Ley cual las partes se obligan a en un contrato y; la
Modelo de la CNUDMI en su versión someter las controversias a segunda, en un convenio
2006. (Vucsanovich, 2017, pág 30). arbitraje. arbitral, es decir en un
De este modo, el Tribunal II. El Convenio Arbitral documento posterior o
Constitucional Plurinacional debe constar en un soporte diferente al contrato.
determinó que el arbitraje al ser físico, electrónico o Ambas, en pleno ejercicio
instituido por una ley cuenta con cualquier otro que deje de su autonomía de la
jurisdicción formal por ser constancia de la expresión voluntad, razón por la cual,
consagrada como vía jurisdiccional de voluntad de las partes, existe la exigencia que
delegada por el Órgano Judicial. manifestada en conjunto o dicho acuerdo conste por
(Tribunal Constitucional en forma sucesiva. escrito.
Plurinacional SCP No. 2472, 28 de III. El Convenio Arbitral Dicha autonomía de la
noviembre de 2012). hará referencia a una voluntad de las partes da
En relación a lo dispuesto en la Ley relación contractual o nacimiento a la
Modelo de la CNUDMI, esta ha extracontractual.” competencia del Tribunal
indicado que: El arbitraje es un (Ley de Conciliación y Arbitral, y le faculta para
acuerdo por el que las partes deciden Arbitraje, Ley 708 de 25 de pronunciarse respecto a su
someter a arbitraje todas las junio de 2025). competencia frente a
controversias o ciertas controversias excepciones de las partes
que hayan surgido o puedan surgir referidas a la existencia,
entre ellas respecto de una validez o alcances del
determinada relación jurídica, acuerdo arbitral, bajo el

1
María Fernanda Rojas Sangüesa. Árbitro internacional especializada en derecho comercial, civil y deportivo. Brinda asesoramiento a
distintas empresas y cuenta con su propia marca digital denominada Warmi Attorney|MFRS. Actual secretaria arbitral del Centro de
Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de Bolivia y fundadora de Warmi Arbitration Bolivia.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 336

contractual o no contractual. El principio, competence-

acuerdo de arbitraje podrá adoptar la competence.” 2

forma de una cláusula

compromisoria incluida en un
contrato o la forma de un acuerdo
independiente. (Ley Modelo de la
CNUDMI, 2006, art. 7).3

2
Constitución Política del Estado, 7 de febrero de 2019, Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz, Bolivia. Recuperada en 15 de septiembre de
2017 de [Link]
Ley de Conciliación y Arbitraje, 25 de junio de 2025, Gaceta Oficial de Bolivia. La Paz, Bolivia. Disponible en
[Link]
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional. Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil
internacional de 985 con enmiendas de 2006 disponible en [Link]
87001_Ebook.pdf
VUCSANOVICH, Igor (2017). La importancia de la voluntad de las partes en el nuevo régimen Arbitral Boliviano. La Paz, Bolivia: Omikron.
Sentencia Constitucional Plurinacional, 2472/2012, 28/11/2012, disponible en
[Link]
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 337

CHILE1

SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

La iniciativa de la Ley 19.971 Acuerdo de arbitraje En relación con la validez de

responde al impulso conjunto ARTÍCULO 7 fórmulas genéricas de atribución de
Dualista del Colegio de Abogados de Definición y forma del competencia que no expresan
Chile, el Centro de Arbitraje y acuerdo de arbitraje. detalladamente cada una de las
Mediación de la Cámara de 1) El "acuerdo de materias que se someten a arbitraje,
Comercio de Santiago y el arbitraje" es un acuerdo la jurisprudencia chilena las ha
Centro de Arbitraje y por el que las partes aceptado al reconocer y ejecutar
Mediación de la Cámara deciden someter a laudos dictados por árbitros cuya
Chileno- Norteamericana de arbitraje todas las competencia deriva de una cláusula
Comercio, quienes sometieron controversias o ciertas arbitral amplia. La Corte Suprema
a la consideración del controversias que hayan en el caso “Kreditanstait fur
Gobierno un anteproyecto de surgido o puedan surgir Wiederaufbau”, ordenó la
ley sobre la materia fundado en entre ellas respecto de ejecución de un laudo que se refería
la Ley Modelo de la Comisión una determinada a “todas las disputas derivadas de
de las Naciones Unidas para el relación jurídica, este contrato base o de cualquier
Derecho Mercantil contractual o no contrato de préstamo individual
Internacional (CNUDMI). contractual. El acuerdo (…). Los tribunales nacionales se
Se tuvieron en cuenta tres tipos de arbitraje podrá han inclinado por una
de consideraciones que adoptar la forma de una interpretación extensiva de la
denotaban la urgente adopción cláusula compromisoria cláusula arbitral, en armonía con el
de una Ley de Arbitraje incluida en un contrato o artículo 2 de la Convención de
Comercial Internacional: la forma de un acuerdo Nueva York.
- Multiplicación de independiente. En cuanto a la forma del acuerdo
transacciones con cláusula 2) El acuerdo de arbitral y en virtud de la mayoría de
arbitral: una parte importante arbitraje deberá constar los fallos dictados por los tribunales
de las transacciones por escrito. Se entenderá chilenos, se colige que se han
comerciales toma la forma de que el acuerdo es escrito aceptado variadas posibilidades de
contratos internacionales con cuando esté consignado redacción.
cláusulas de arbitraje. en un documento En relación con la exigencia de la
- Incentivo al juicio en Chile: firmado por las partes o forma escrita del acuerdo arbitral de
resulta conveniente a los en un intercambio de acuerdo con el Art. 7 de la Ley
intereses de las partes cartas, télex, telegramas 19.971 y en concordancia de lo
nacionales en las transacciones u dispuesto en el Art. 3 de la Ley
internacionales que ellas otros medios 19.799 (sobre documentos
cuenten con los mecanismos de telecomunicación electrónicos, firma electrónica y
legales adecuados para que dejen constancia del servicios de certificación de dicha
estimular que las diferencias acuerdo, o en un firma) debe entenderse que tal
comerciales sean resueltas en intercambio de escritos exigencia se cumple si el acuerdo se
Chile. de demanda y contiene en un documento
- Chile como Centro de contestación en los que electrónico.
Arbitraje: es un objetivo la existencia de un La Ley 19.971 prevé un mayor grado

1
Nicole Elizabeth Teren. Estudiante de Derecho Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: nicoleteren94@[Link].
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 338

deseable que Chile ocupe un acuerdo sea afirmada de flexibilidad en el procedimiento,

lugar destacado como centro de por una parte sin ser por cuanto permite que sean las
arbitraje en el comercio negada por la otra. La mismas partes las que decidan una
internacional, especialmente, a referencia hecha en un serie de cuestiones tales como
nivel latinoamericano. Con contrato a un documento legislación de fondo, idiomas, plazo,
anterioridad a la Ley 19.971, que contiene una etc. Además, no se establecen
las disputas arbitrales cláusula compromisoria requisitos de forma y contenido de
comerciales se debían regir por constituye acuerdo de los escritos.
la normativa local existente arbitraje siempre que el La ley adoptada tiene como ámbito
contenida principalmente en el contrato conste por de aplicación los arbitrajes
Código Orgánico de Tribunales escrito y la referencia “comerciales” “internacionales”,
y el Código de Procedimiento implique que esa de esta forma, se deja vigente la
Civil, o bien, acudir a los cláusula forma parte del ordenación interna existente
Centros Internacionales de contrato (Ley 19.971). establecida en el Código Orgánico
Arbitraje con los consecuentes de Tribunales y el Código de
gastos que irrogaban tales Procedimiento Civil, dándose la
gestiones. coexistencia de dos regímenes
jurídicos arbitrales muy diversos
entre sí: uno para el derecho interno
y otro para el derecho
2
internacional.

2
Corte Suprema, “Caso Kreditanstait fur Wiederaufbau”, 15/12/2009, Rol N° 5228-2008.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, "Historia de la Ley N° 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional", 29 de septiembre
de 2004.
Ley 19.971 sobre Arbitraje Comercial Internacional (Chile), 29 de septiembre de 2004, Art. 7.
VÁZQUEZ PALMA, María F., "Ley chilena de arbitraje comercial internacional: Análisis de las doctrinas jurisprudenciales, a diez años de
su vigencia", Ius et Praxis, vol. 21 no. 2, 2015.
VÁZQUEZ PALMA, María F., "La nueva ley de arbitraje internacional de Chile y su análisis comparativo con la ley española", Revista de
Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso, Chile, 2005, pp. 533 - 558.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 339

COLOMBIA1

SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

El Decreto 2279 de 1989, por LEY 1563 DE 2012 La Ley 1563 de 2012,
medio del cual se ARTÍCULO 3 Pacto arbitral conocida como Estatuto de
Dualista
implementaron sistemas de El pacto arbitral es un negocio Arbitraje Nacional e
solución de conflictos entre jurídico por virtud del cual las partes Internacional, se basa en gran
particulares, fue el primer someten o se obligan a someter a parte en la Ley Modelo
paso importante hacia la arbitraje controversias que hayan UNCITRAL de 1985.
modernización del sistema surgido o puedan surgir entre ellas. Adicionalmente, Colombia es
arbitral en Colombia. El pacto arbitral implica la renuncia Estado Parte del Convenio de
En otros antecedentes se de las partes a hacer valer sus Nueva York de 1958.
pueden mencionar: las pretensiones ante los jueces. El Arbitraje Nacional e
constituciones de Popayán pacto arbitral puede consistir en un Internacional: La Ley 1563 de
de 1814; de Cundinamarca compromiso o en una cláusula 2012, establece un sistema
de 1815; de Antioquia de compromisoria. dualista, ya que distingue
1815; la Constitución de la En el pacto arbitral las partes entre el arbitraje nacional y el
República de Colombia de indicarán la naturaleza del laudo. Si arbitraje internacional,
1830; y la Constitución de la nada se estipula al respecto, éste se estableciendo diferentes
Nueva Granada de 1832. proferirá en derecho. reglas para cada uno de ellos.
Todas estas consagraron la Parágrafo. Si en el término de Autonomía de las Partes: La
posibilidad de acudir al traslado de la demanda, o de su ley colombiana destaca la
arbitraje. También contestación, o de las excepciones autonomía de la voluntad de
encontramos la Ley 315 de previas, una parte invoca la las partes para definir aspectos
1996, por medio de la cual se existencia de pacto arbitral y la otra como el procedimiento, el
reguló el arbitraje no la niega expresamente, ante los derecho aplicable, la
internacional, y el Decreto jueces o el tribunal de arbitraje, se designación de árbitros y la
1818 de 1998, conocido entiende válidamente probada la sede del arbitraje.
como el Estatuto de los existencia de pacto arbitral.” Forma del Convenio: el pacto
mecanismos alternativos de arbitral también podrá formar
solución de conflictos. parte de un contrato o constar
en un documento separado
siempre que inequívocamente
se refiera a él.2

1
Isabel López Pito. abogada de la Universidad del Cauca, Colombia, y actualmente se desempeña como asociada junior en Botero, Salazar,
Tobón & Abogados. Su práctica profesional se centra en la resolución de disputas a través de mecanismos alternativos y litigios; cuenta
con conocimiento de los procedimientos legales nacionales y las normativas comerciales que rigen las transacciones y disputas
internacionales. Además de su labor en el ámbito práctico, Isabel es investigadora y coautora de artículos académicos. Su trabajo se enfoca
en analizar y proponer soluciones a problemáticas emergentes en este ámbito, así como en explorar la regulación y las mejores prácticas en
el comercio internacional.
Sofia Ramírez. Estudiante de Derecho en la Universidad de Antioquia. Contacto: [Link]@[Link]
2
Ley 1563/2012, de 12 de julio de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (Colombia).
Convención de Nueva York. Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, 1958.
CNUDMI, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, 1985.
CÁRDENAS, Juan P., Módulo de arbitraje nacional e internacional, 2019, pp. 34, 143.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 340

ECUADOR1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

La primera Ley de Ley de Arbitraje y Mediación Con los antecedentes

Arbitraje y Mediación en ARTICULO 5 mencionados, respecto al
Dualista
Ecuador se publicó en el El convenio arbitral es el acuerdo acuerdo arbitral existen
Registro Oficial el 4 de escrito en virtud del cual las partes algunos vacíos que afectan a
septiembre de 1997. Esta deciden someter a arbitraje todas la práctica del arbitraje
ley se basó en la Ley las controversias o ciertas ecuatoriano a
Modelo de la CNUDMI controversias que hayan surgido o comparación de
recogiendo varios puedan surgir entre ellas respecto otras jurisdicciones.
principios respecto al de una determinada relación Siendo así que, la propia
arbitraje y adoptándolos jurídica, contractual o no amplitud de la forma de
tanto en el carácter contractual. pactar el acuerdo arbitral,
nacional como El convenio arbitral deberá constar reconocida en la Ley de
internacional. por escrito y, si se refiere a un Arbitraje y Mediación, ha
Esta necesidad de negocio jurídico al que no se conllevado que en los
adaptación surge a raíz de incorpore el convenio en su texto, distintos negocios jurídicos
una falta de normativa deberá constar en un documento se busque este método
expresa en el arbitraje en que exprese el nombre de las partes alternativo de solución de
el Ecuador; ya que, previo y la determinación inequívoca del conflicto, aunque esto pueda
a su promulgación, el negocio jurídico a que se refiere. afectar a alguna de las partes.
arbitraje era regulado solo En los demás casos, es decir, de Es así que, en la práctica se
por el Código de convenios arbitrales sobre las pueden encontrar Acuerdos
Procedimientos Civiles, indemnizaciones civiles por delitos Arbitrales en Contratos de
bajo el capítulo de “Juicio o cuasidelitos, el convenio arbitral Adhesión, que afectan los
por Arbitraje”. deberá referirse a los hechos sobre derechos de consumidores;
Si bien se incorporaron los que versará el arbitraje. en Contratos de Trabajo, que
varios principios de la Ley La nulidad de un contrato no afectan derechos de
Modelo a la Ley de afectará la vigencia del convenio trabajadores; en Acuerdos
Arbitraje y Mediación en arbitral. No obstante haber un juicio Transaccionales, que
Ecuador como la pendiente ante la justicia ordinaria afectarían la eficacia de cosa
autonomía del proceso en materia susceptible de juzgada de los mismos, entre
arbitral, la separabilidad transacción, las partes podrán otras cuestiones. Si bien en
del convenio arbitral, entre recurrir al arbitraje, en este caso, algunos casos, la forma del
otros. En el año 2006 se conjuntamente solicitarán al Juez acuerdo en distintos negocios
incorporarían reformas a competente el archivo de la causa, jurídicos es regulada por otro
la Ley de Arbitraje y acompañando a la solicitud una tipo de normas fuera de la
Mediación que mejorarían copia del convenio arbitral y, de Ley de Arbitraje y
la práctica arbitral, como hallarse pendiente un recurso, Mediación, en otros casos,
clarificar las disposiciones deberán, además, desistir de él. estos quedan en un vacío que
del arbitraje internacional ARTÍCULO 6 causan estas afectaciones. Es
y la ejecución de laudos Se entenderá que existe un convenio ante estos puntos que se debe
arbitrales, alineándose arbitral no sólo cuando el acuerdo plantear si la Ley de Arbitraje

1
Martín Zambrano. Profesional en Libre Ejercicio, Abogado por la Universidad Hemisferios (Ecuador), Maestrante del LL.M. en
Arbitraje, Litigios y Contratos Internacionales con concentración en Propiedad Intelectual por la Universidad Austral (Argentina).
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 341

más a lo dispuesto en la figure en un único documento y Mediación regula

Convención de Nueva firmado por las partes, sino también correctamente el Acuerdo
York de 1958. Sin cuando resulte de intercambio de Arbitral en el Ecuador.22
embargo, todavía existen cartas o de cualquier otro medio de
puntos que deben comunicación escrito que deje
desarrollarse dentro del constancia documental de la
arbitraje ecuatoriano. voluntad de las partes de someterse
al arbitraje.

2
Ley de Arbitraje y Mediación, Registro Oficial No. 417 (Ecuador), 14 de diciembre de 2006.
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, Registro Oficial No. 116 (Ecuador), 10 de julio de 2000. Código de Trabajo, Suplemento
Registro Oficial No. 167 (Ecuador), 16 de diciembre de 2005.
Código Orgánico General de Procesos, Suplemento Registro Oficial No. 506 (Ecuador) 22 de mayo de 2015.
REINA VANEGAS, Gabriel., “Breves notas sobre la interpretación del convenio arbitral”, Instituto Ecuatoriano de Arbitraje, 31/07/2023.
JARA VÁSQUEZ, María E., Tutela arbitral efectiva en Ecuador, Universidad Andina Simón Bolívar, Serie, Derecho y Sociedad, 2017, pp.
23 – 30.
CARMIGIANI, Eduardo - CEPEDA, Carla, Implementación (parcial) en Ecuador de principios de la Ley Modelo CNUDMI, “Sobre arbitraje
comercial retrospectiva histórica y necesidades”, Revista Ecuatoriana de Arbitraje, no. 8, 2016.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 342

GUATEMALA1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

El Decreto Número 67-95, ARTÍCULO 4 Definiciones. En Guatemala el acuerdo

LEY DE ARBITRAJE, es A los efectos de la presente ley: arbitral se define de acuerdo
MONISTA
una adaptación de la Ley 1) "Acuerdo de Arbitraje", o a una serie de pasos bien
Modelo de la CNUDMI simplemente "Acuerdo", es aquél definidos que la ley
sobre Arbitraje Comercial por virtud del cual las partes contempla:
Internacional. deciden someter a arbitraje todas [Link] de las partes:
El Decreto 67-95 del o ciertas controversias que hayan La ley de arbitraje en
Congreso de la República se surgido o puedan surgir entre ellas Guatemala, contempla el
publicó el 16 de noviembre respecto de una determinada acuerdo arbitral como aquel
de 1995 y entró en vigencia relación jurídica, contractual o no por el cual las partes deciden
8 días después de su contractual. (...) someter a arbitraje todas o
publicación, es decir el 24 ARTÍCULO 10 Forma del ciertas controversias que
de noviembre del mismo acuerdo de arbitraje. surjan entre ellas, este
año. 1) El acuerdo de arbitraje deberá acuerdo puede manifestarse
El régimen legal aplicable al constar por escrito y podrá de dos formas: cláusula
arbitraje previo a la entrada adoptar la fórmula de un compromisoria adherida a un
en vigencia del Decreto 67- "compromiso" o de una "cláusula contrato o como un acuerdo
95 estaba contenido en el compromisoria", sin que dicha arbitral independiente. El
Decreto Ley Número 107 distinción tenga consecuencia acuerdo arbitral sostiene la
Código Procesal Civil y alguna con respecto a los efectos consensualidad como una de
Mercantil de 1963. jurídicos del acuerdo de arbitraje. sus particularidades, siendo
Con la Ley de Arbitraje se Se entenderá que el acuerdo que ambas partes están de
modernizaron las normas consta por escrito cuando esté acuerdo en someterse a
pertinentes con la finalidad consignado en un documento arbitraje.
de alinear la normativa con firmado por las partes o en un [Link]ón de Árbitros: Las
la tendencia moderna de los intercambio de cartas, telex, partes eligen a los árbitros
tratados y convenciones telegramas, telefax, u otros que resolverán la disputa. Si
internacionales en materia medios de telecomunicación que no hay acuerdo sobre los
de arbitraje que la dejen constancia del acuerdo, o en árbitros, la ley establece
República de Guatemala ha un intercambio de escritos de mecanismos para su elección.
suscrito y ratificado. demanda y contestación en los [Link]ón del
La Ley de Arbitraje hace que la existencia de un acuerdo Acuerdo: El acuerdo arbitral
referencia a la Convención sea afirmada por una parte sin ser debe ser por escrito y puede
sobre el Reconocimiento y negada por la otra. La referencia ser parte de un contrato más
Ejecución de Sentencias hecha en un contrato a un amplio o un acuerdo

1
Marybi Caballero. Estudiante de la carrera de Derecho y ha destacado en el ámbito del arbitraje, su rama favorita dentro de la profesión.
Ha participado en múltiples Moot Courts tanto nacionales como internacionales, obteniendo reconocimientos en categorías como mejor
oradora y excelencia en redacción de memoriales. Además, ha perfeccionado su habilidad en la escritura, lo que le ha permitido
desarrollar proyectos fuera del ámbito académico, como la creación de libros de poesía en formato digital y físico.
Cristian Poroj. Futuro abogado guatemalteco amante del café y con pasión por el Derecho Internacional, tanto en el ámbito privado
como el público. Trabajó durante seis meses en la Dirección de Tratados Internacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores de
Guatemala. Actualmente, se desempeña como asesor administrativo en el Centro de Arbitraje IBT. Ha participado en el Willem C. Vis
Moot desde la 30ª edición como Mootie y en las ediciones 31ª y 32ª como coach del equipo de la Universidad Rafael Landívar.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 343

Arbitrales Extranjeras documento que contiene una separado.

(Nueva York) del 10 de cláusula arbitral constituye 4. Procedimiento Arbitral:
junio de 1958 y la acuerdo de arbitraje siempre que Se lleva a cabo el
Convención Interamericana el contrato conste por escrito y la procedimiento arbitral, que
de Arbitraje Comercial referencia implique que esa incluye la presentación de
Internacional (Panamá) de cláusula forma parte del contrato. pruebas y argumentos por
1975 como los dos 2) El acuerdo arbitral podrá ambas partes. Hay que tomar
instrumentos constar tanto en una cláusula en cuenta que parte de las
internacionales de arbitraje incluida en un contrato, o en la particularidades que
relevantes para efectos del forma de un acuerdo contempla el acuerdo
reconocimiento y ejecución independiente. Si el acuerdo de arbitral en Guatemala es la
de laudos arbitrales arbitraje ha sido incorporado a Separabilidad: La cláusula
extranjeros en Guatemala. contratos mediante formularios o arbitral es la separabilidad de
Como parte de los mediante pólizas, dichos la cláusula arbitral del
antecedentes del arbitraje en contratos deberán incorporar en contrato principal, lo que
Guatemala también podemos caracteres destacados, claros y significa que la validez del
mencionar: la Constitución precisos, la siguiente advertencia: acuerdo arbitral no depende
de Cádiz de 1812 y ya en el "ESTE CONTRATO INCLUYE de la validez del contrato en
siglo XX, la Constitución UN ACUERDO DE el que se encuentra.
Política de la República de ARBITRAJE". Cabe mencionar el acuerdo
1985 vigente hasta la fecha. ARTÍCULO 54. Fusión de los arbitral no contempla la
En ella se encuentra la base conceptos de “cláusula confidencialidad, al menos
jurídica para la compromisoria y compromiso”. no en Guatemala, las partes
implementación del arbitraje Por virtud de lo dispuesto en la no pueden pactar
en el ámbito guatemalteco ya presente ley se reconoce el acuerdo confidencialidad en el
que a través del artículo 5 y de arbitraje como la forma para acuerdo arbitral, ya que este
el 203 se habilita el obligarse recíprocamente a principio no se encuentra
funcionamiento de este resolver conflictos mediante la regulado en la ley de
método de resolución de utilización del arbitraje. A partir de arbitraje, la falta de
conflictos. la fecha en que cobre vigencia la regulación específica sobre la
presente ley, todas las referencias confidencialidad en la Ley de
que pudieren encontrarse en Arbitraje de Guatemala
diversas disposiciones legales, refleja tanto influencias
tanto a la "cláusula internacionales como una
compromisoria" o al preferencia por la
"compromiso", deberá entenderse flexibilidad. Sin embargo,
que se refieren al acuerdo de esta omisión puede llevar a
arbitraje reconocido y definido en desafíos prácticos que las
la presente ley. partes deben abordar
cuidadosamente al redactar
sus acuerdos arbitrales.2

2
Decreto Número 67-95, Ley de Arbitraje, (Guatemala). El Arbitraje en Guatemala, Apoyo a la Justicia.
SÁNDOVAL CALDERÓN, María J., “Estudio Jurídico y Doctrinario del Arbitraje y su Función en la Aplicación de los Principios sobre los
Contratos Comerciales Internacionales”, Universidad de San Carlos de Guatemala, 2010.
MILIAN, Arnoldo, Análisis Comparativo de la Normativa Arbitral en el Proceso Arbitral Guatemalteco, Estadounidense e Inglés.
Universidad Rafael Landívar, 2016.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 344

MÉXICO1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

El arbitraje en México ARTÍCULO 1416.- Para los efectos del Es importante que
data de la época de la presente título se entenderá por: cuando se elabore
MONISTA conquista en donde el I.- Acuerdo de arbitraje, el acuerdo por el que las un acuerdo arbitral
Tribunal del Consulado partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas se debe ver a futuro
Español es el antecedente controversias que hayan surgido o puedan surgir en donde se piensa
directo del arbitraje entre ellas respecto de una determinada relación ejecutar el eventual
comercial internacional jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo laudo que se dicte
en este país. Pues los de arbitraje podrá adoptar la forma de una para que el acuerdo
propios comerciantes cláusula compromisoria incluida en un contrato se ajuste a la ley
eran los encargados de o la forma de un acuerdo independiente; donde el laudo se
dirimir las controversias. II.- Arbitraje, cualquier procedimiento arbitral llegue a dictar y
Así la Constitución de de carácter comercial, con independencia de que evitar posibles
Cádiz, establecía que no sea o no una institución arbitral permanente ante nulidades.
se podría prohibir a los la que se lleve a cabo; El Código de
españoles usar el arbitraje III.- Arbitraje internacional, aquél en el que: Comercio establece
como método de a) Las partes al momento de la celebración del un sistema dualista
resolución de acuerdo de arbitraje, tengan sus ya que se distingue
controversias. establecimientos en países diferentes; o entre las normas
Luego del proceso de b) El lugar de arbitraje, determinado en el aplicables al
independencia y la acuerdo de arbitraje o con arreglo al misma, arbitraje
expedición de ciertas el lugar del cumplimiento de una parte internacional y el
normas, el arbitraje quedó sustancial de las obligaciones de la relación arbitraje nacional.
reglado por una norma comercial o el lugar con el cual el objeto del Se toma casi en su
federal. Esto es el Código litigio tenga una relación más estrecha, esté totalidad a la Ley
de Comercio del 1 de situado fuera del país en el que las partes Modelo como
enero de 1890. tienen su establecimiento. Para los efectos de norma que regula al
Sin embargo, no fue hasta esta fracción, si alguna de las partes tiene arbitraje.
las reformas de 1989 y más de un establecimiento, el Respecto de la
1993 que en verdad se establecimiento será el que guarde una voluntad de las
reglamentó al arbitraje de relación más estrecha con el acuerdo de partes, esta puede
manera íntegra. Así se arbitraje; y si una parte no tiene ningún ser dada por
tomó casi en su totalidad establecimiento, se tomará en cuenta su simultaneo a
las disposiciones de la residencia habitual. […] someterse a
Ley Modelo CNUDMI en CAPITULO II ACUERDO DE ARBITRAJE arbitraje o puede
conjunto con la ARTÍCULO 1423.- El acuerdo de arbitraje nacer por la oferta
Convención de Nueva deberá constar por escrito, y consignarse en de una de ellas.
York adaptándola a la documento firmado por las partes o en un Respecto del
realidad mexicana. Entre intercambio de cartas, télex, telegramas, facsímil requisito a que
otros antecedentes, el u otros medios de telecomunicación que dejen conste por escrito el
proyecto de Convención constancia del acuerdo, o en un intercambio de acuerdo arbitral,

1
Steven Vásconez. Asociado de la firma ECIJA GPA. Abogado graduado con honores por la Universidad San Francisco de Quito.
Subespecialización en Derecho Empresarial. Certificaciones en el campo del arbitraje internacional y de inversiones. Correo
electrónico: smvasconez@[Link].
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 345

de Panamá originalmente escritos de demanda y contestación en los que la este no sería un

hacía referencia a existencia requisito de validez.
cláusula compromisoria. de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser Solo probaría la
No obstante, durante las negada por la otra. La referencia hecha en un intención de las
discusiones hubo contrato a un documento que contenga una partes de someterse
oposiciones al uso de esas cláusula compromisoria, constituirá acuerdo de a arbitraje.2
voces y se terminó arbitraje siempre que dicho contrato conste por
convirtiendo en escrito y la referencia implique que esa cláusula
“acuerdo”. Esto en forma parte del contrato.
atención a la proposición Artículo 1424.- El juez al que se someta un
de la delegación litigio sobre un asunto que sea objeto de un
mexicana. acuerdo de arbitraje, remitirá a las partes al
arbitraje en el momento en que lo solicite
cualquiera de ellas, a menos que se compruebe
que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de
ejecución imposible. Si se ha entablado la acción
a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no
obstante, iniciar o proseguir las actuaciones
arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión
esté pendiente ante el juez. Sin menoscabo de lo
que establece el primer párrafo de este artículo,
cuando un residente en el extranjero se hubiese
sujetado expresamente al arbitraje e intentara un
litigio individual o colectivo, el juez remitirá a
las partes al arbitraje. Si el juez negase el
reconocimiento del laudo arbitral en los
términos del artículo 1462 de este Código,
quedarán a salvo los derechos de la parte actora
para promover la acción procedente.
ARTÍCULO 1425.- Aun cuando exista un
acuerdo de arbitraje las partes podrán, con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o
durante su transcurso, solicitar al juez la
adopción de medidas cautelares provisionales.

2
GARZA MAGDALENO, Fernanda, “El arbitraje en México”, documentos de trabajo del Centro de Derecho Económico Internacional,
06/06/2009.
CNUDMI, Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, 1985.
Código de Comercio Última Reforma publicada DOF, de 28 de marzo de 2023 (México). Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje
(México).
SILVA, Jorge A., “Arbitraje Comercial Internacional Mexicano”, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, junio de 2025.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 346

PARAGUAY1
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La Ley 1879/2002 “De ARTÍCULO 10.- La Ley 1879/2002

arbitraje y mediación”, fue Forma del acuerdo de arbitraje. define al acuerdo
Monista inspirada por la Ley Modelo El acuerdo de arbitraje deberá constar arbitral no en su
de la CNUDMI. por escrito. Se entenderá que el acuerdo Capítulo II dedicado
En este sentido, adopta una es escrito cuando esté consignado en un exclusivamente a
concepción monista para la documento firmado por las partes o en un regular al acuerdo de
regulación del arbitraje (es intercambio de cartas o telegramas arbitraje, sino en las
decir, aplican las mismas colacionados, en los que conste dicho Definiciones del
normas tanto para el arbitraje acuerdo; o en un intercambio de escritos artículo 3. La
nacional como para el de demanda y contestación en los que la jurisprudencia de las
internacional), estableciendo existencia de un acuerdo y sus términos, Cortes judiciales
criterios quasi-objetivos para sea afirmada por una parte sin ser negada paraguayas han
la arbitrabilidad de las por otra. reconocido
disputas (y por lo tanto La referencia hecha en un contrato a un expresamente los
criterios para la validez de documento que contiene una cláusula efectos positivo
los convenios arbitrales). compromisoria constituye acuerdo de y negativo del acuerdo
Esta ley consagra el arbitraje siempre que el contrato conste arbitral y también ha
principio kompetenz - por escrito y la referencia implique que consagrado el Principio
kompetenz, protegiendo al esa cláusula forma parte del contrato. de autonomía jurídica
convenio arbitral de del convenio arbitral.
interferencias irregulares del ARTÍCULO 11.- Acuerdo de Cabe resaltar que la
Poder Judicial y confiere a arbitraje y demanda en cuanto al validez y licitud del
las partes a resolver sus fondo ante un juez. arbitraje nacional o
disputas con base en las El Juez al cual se someta un litigio sobre internacional, en tanto
normas de derecho que ellas un asunto que es objeto de un acuerdo de que método de
mismas elijan. arbitraje remitirá a las partes al arbitraje resolución de disputas,
El marco legal del arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más respecto a litigios que
en Paraguay, además de la tardar, al presentarse el primer escrito involucren al Estado o
ley 1879/2002, también sobre el fondo del litigio, a menos que se una de sus
incluye a la Convención de compruebe que dicho acuerdo es nulo, emanaciones, está
Nueva York de 1958, al ineficaz o de ejecución imposible. expresamente previsto
Convenio de Washington de Si se ha entablado la acción judicial a que en la ley 1879/2002
1965, el Acuerdo sobre se refiere el párrafo anterior, se podrá, no además de su
Arbitraje Comercial obstante, iniciar o proseguir las reconocimiento en otras
Internacional del actuaciones arbitrales y dictar un laudo leyes especiales.

1
Pedro Lacasa. Abogado (Universidad Nacional de Asunción, 2013) Master en Derecho Internacional Privado (Université Paris II
Panthéon-Assas, 2016). Master en Derecho de la Empresa (Universidad Católica, 2020). Summer school of Civl Law (Fondation pour le
droit continental, 2016). Diploma internacional en Derecho de la Energía e Inversiones (CCI-Heidelberg, 2017). Pasantía en Project Finance
y Estructuración de PPPs (Corporación Nacional de Desarrollo. Montevideo, 2018). Especialización en Derivados Financieros de la Bolsa
de Valores de Asunción (2019). Curso de Futuros de Tipo de Cambio de la BVPASA (2019). Course on International Investment Law and
Dispute Resolution (British Institute of International and Comparative Law, 2020). Summer School en Derecho Internacional Privado
(Academia de Derecho Internacional de La Haya, 2021).
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 347

MERCOSUR de 1998, el mientras la cuestión esté pendiente ante

Protocolo de Buenos Aires el juez, siempre que las partes antes de
sobre Jurisdicción dictarse el laudo desistan de la instancia.2
Internacional en Materia
Contractual, entre otros.

2
Ley 1879 de 24 de abril de 2002, De arbitraje y mediación (Paraguay).
BOGARIN AZUAGA, Jorge, Compendio Jurisprudencial Nacional en materia de arbitraje, 2023, pp. 1 -71.
MORENO RODRIGUEZ, José A., Arbitraje Comercial y de Inversiones. Marco normativo paraguayo y precedentes jurisprudenciales, ed.
Intercontinental, 2019, pp. 11 – 15.
LACASA, Pedro, “State Contracts y el Convenio Arbitral”, Revista Jurídica La Ley Paraguaya, Año 2019, pp. 9 – 15.
PEREIRA FLEURY, Raúl; Estándar de revisión de cláusulas arbitrales. La experiencia paraguaya, Revista Jurídica UC, Año 2019, p. 1.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 348

PERÚ1
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En el Perú existió una distinción entre el Actualmente se En el marco de la

Convenio Arbitral y la Clausula encuentra vigente el regulación actual
Monista
Compromisoria la cual fue tratada de Decreto Legislativo referida al Convenio
manera explícita en el Código Civil de 1071, Ley de Arbitraje Arbitral, se prevé la
1984 (arts. 1906 y 1909). El Código de peruana. forma escrita; sin
Procedimientos Civiles de 1912 se refirió ARTÍCULO 13 embargo, a diferencia de
de manera indirecta a la cláusula Contenido y forma del normativas anteriores, no
compromisoria en el artículo 556. convenio arbitral. se señala la sanción de
Asimismo, la regulación del acuerdo 1. El convenio arbitral es nulidad, ergo, nos
arbitral se inspiró en la Ley Modelo un acuerdo por el que las encontramos ante una
UNCITRAL 1985. partes deciden someter a formalidad ad
Artículo 7. Definición y forma del arbitraje todas las probationem, conforme
acuerdo de arbitraje controversias o ciertas sostiene Guzmán-
1) El "acuerdo de arbitraje" es un acuerdo controversias que hayan Barrón. Asimismo, como
por el que las partes deciden someter a surgido o puedan surgir consecuencia de la
arbitraje todas las controversias o ciertas entre ellas respecto de ineficiencia observada
controversias que hayan surgido o puedan una determinada relación en los antecedentes, se
surgir entre ellas respecto de una jurídica contractual o de optó por abandonar la
determinada relación jurídica, contractual otra naturaleza. distinción entre la
o no contractual. El acuerdo de arbitraje 2. El convenio arbitral cláusula compromisoria
podrá adoptar la forma de una cláusula deberá constar por y el Convenio Arbitral,
compromisoria incluida en un contrato o escrito. Podrá adoptar la ya que ello conllevaba a
la forma de un acuerdo independiente. forma de una cláusula contar con un arbitraje
2) El acuerdo de arbitraje deberá constar incluida en un contrato o inoperante que tenía que
por escrito. Se entenderá que el acuerdo la forma de un acuerdo recurrir al Poder Judicial
es escrito cuando esté consignado en un independiente. para el otorgamiento del
documento firmado por las partes o en un 3. Se entenderá que el Convenio Arbitral. Sobre
intercambio de cartas, télex, telegramas u convenio arbitral es el particular, se puede
otros medios de telecomunicación que escrito cuando quede apreciar que Cantuarias
dejen constancia del acuerdo, o en un constancia de su criticó este sistema por
intercambio de escritos de demanda y contenido en cualquier su ineficiencia y señala
contestación en los que la existencia de forma, ya sea que el cómo estas reglas
un acuerdo sea afirmada por una parte sin acuerdo de arbitraje o desalentaban el uso del
ser negada por otra. contrato se haya arbitraje como método
La referencia hecha en un contrato a un concertado mediante la alternativo de resolución

1
Lisbeth Verónica Araujo Muñoa. Ha sido secretaria arbitral ad hoc y pasante en el área de arbitraje internacional de ECIJA. Cuenta con
una especialización en Derecho de la Construcción por la UPC y otra en Infraestructura, APP’s y Arbitraje por la PUCP. Actualmente, se
desempeña en Zegarra & Schipper Abogados y es entrenadora del Equipo de Arbitraje de la UNFV.
Renato Cjahua. Asistente legal del Área de Arbitraje de la Procuraduría Pública de la Autoridad Nacional de Infraestructura. Bachiller por
la UNMSM, con experiencia en Contrataciones con el Estado, Arbitraje Nacional e Internacional y en Asociaciones Público Privadas.
Primer puesto en Derecho del Segundo CEU de Proinversion y con estudios en Arbitraje Comercial por la Universidad del Rosario de
Colombia. Miembro de CIAC Jóvenes, Arbitraje Alumni, Taller de Derecho Empresarial y Financiero - TADEF UNMSM y CAE.
N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 349

documento que contiene una cláusula ejecución de ciertos actos de disputas. Este tipo de
compromisoria constituye acuerdo de o por cualquier otro dificultades motivaron,
arbitraje siempre que el contrato conste medio. más adelante, reformas
por escrito y la referencia implique que Se entenderá que el legales en el Perú que
esa cláusula forma parte del contrato. convenio arbitral consta simplificaron y
Posteriormente entró en vigencia la Ley por escrito cuando se fortalecieron la
General 26572 cursa una comunicación autonomía del arbitraje,
Artículo 9.- Definición de convenio electrónica y la eliminando la necesidad
arbitral.- El convenio arbitral es el información en ella de un compromiso
acuerdo por el que las partes deciden consignada es accesible arbitral cuando ya existía
someter a arbitraje las controversias que para su ulterior consulta. una cláusula
hayan surgido o puedan surgir entre ellas Por “comunicación compromisoria.
respecto de una determinada relación electrónica” se entenderá Por otro lado, respecto a
jurídica contractual o no contractual, sean toda comunicación que la Ley de Arbitraje
o no materia de un proceso judicial. las partes hagan por actual,
El convenio arbitral obliga a las partes y medio de mensajes de Bullard nos comenta que
a sus sucesores a la realización de cuantos datos. Por “mensaje de la redacción de la Ley
actos sean necesarios para que el arbitraje datos” se entenderá la anterior a la nueva ley se
se desarrolle, pueda tener plenitud de información generada, refiere expresamente a la
efectos y sea cumplido el laudo arbitral. enviada, recibida o ineficacia del convenio
El convenio arbitral puede estipular archivada por medios como una forma de
sanciones para la parte que incumpla electrónicos, oponerse al arbitraje, al
cualquier acto indispensable para la magnéticos, ópticos o decir que “El tribunal
eficacia del mismo, establecer garantías similares, como pudieran arbitral es el único
para asegurar el cumplimiento del laudo ser, entre otros, el competente para decidir
arbitral, así como otorgar facultades intercambio electrónico sobre su propia
especiales a los árbitros para la ejecución de datos, el correo competencia, incluso
del laudo en rebeldía de la parte obligada. electrónico, el telegrama, sobre las excepciones u
Independientemente de lo dispuesto en el el télex o el telefax. objeciones al arbitraje
párrafo anterior, los árbitros se 4. Se entenderá además relativas a la
encuentran facultados para imponer que el convenio arbitral inexistencia, nulidad,
multas hasta por un máximo de dos (2) es escrito cuando esté anulabilidad, invalidez o
Unidades Impositivas Tributarias a la consignado en un ineficacia del convenio
parte que no cumpla sus mandatos. Estas intercambio de escritos arbitral”.
multas que serán en favor de la otra parte, de demanda y En síntesis, el Convenio
constarán en el laudo arbitral y se contestación en los que la Arbitral en el
ejecutarán conjuntamente con este existencia de un acuerdo Ordenamiento Jurídico
último. sea afirmada, por una Peruano actualmente
Artículo 10.- Forma del convenio arbitral. parte, sin ser negada por recoge el consentimiento
- El convenio arbitral se celebra por la otra. de las partes, su alcance
escrito, bajo sanción de nulidad. Podrá 5. La referencia hecha en material y temporal, así
adoptar la forma de una cláusula incluida un contrato a un como una formalidad ad
en un contrato o la forma de un acuerdo documento que contenga probationem, derivando
independiente. una cláusula de arbitraje en un efecto positivo y
Se entiende que el convenio arbitral se ha constituye un convenio negativo que faculta a los
formalizado por escrito no solamente arbitral por escrito, árbitros a conocer la
cuando está contenido en documento siempre que dicha controversia y excluye a
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 350

único suscrito por las partes, sino también referencia implique que jueces de ello,
cuando resulta del intercambio de cartas esa cláusula forma parte respectivamente.2
o de cualquier otro medio de del contrato.
comunicación o Cuando el arbitraje fuere
correspondencia que inequívocamente internacional, el convenio
deje constancia documental de la arbitral será válido y la
voluntad de las partes de someterse a controversia será
arbitraje. susceptible de arbitraje, si
Se entiende además que el convenio cumplen los requisitos
arbitral se ha formalizado por escrito establecidos por las
cuando a pesar de no existir acuerdo normas jurídicas elegidas
previo, por iniciativa de una de las partes por las partes para regir el
involucradas se somete una controversia convenio arbitral, o por
a la decisión de uno o más árbitros que las normas jurídicas
aceptan resolver el conflicto, mediando aplicables al fondo de la
asentimiento posterior de la otra u otras controversia, o por el
partes a dicho sometimiento. derecho peruano.
Se entenderá que hay asentimiento
cuando, notificada la parte contraria de la
iniciativa de quien promovió la
intervención de el o los árbitros, se
apersona al procedimiento arbitral sin
objetar dicha intervención.

2
Código de Procedimientos Civiles de 1912 (Perú), Art. 556. Código Civil
de 1984 (Perú), Arts. 1906 y 1909.
Decreto Legislativo 1071, Ley de Arbitraje de Perú. Ley
Modelo UNCITRAL 1985.
Ley General 26572, Ley General de Arbitraje.
BULLARD, Alfredo, Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje IPA, Instituto Peruano de Arbitraje, t. I, 2011, p.110.
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Arbitraje comercial y de las inversiones. Lima: UPC, 2007.
GUZMÁN BARRÓN SOBREVILLA, César, Arbitraje comercial nacional e internacional (Vol. 16). Fondo Editorial de la PUCP, 2019.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 351

URUGUAY1
SISTEMA ANTECEDENTES NORMATIVA COMENTARIOS

El legislador se basó en ARTÍCULO 7 La Ley de Arbitraje optó por

la redacción original Definición y forma del estructurar su contenido en 3
Dualista
del artículo 7 de la Ley acuerdo de arbitraje numerales: el primer numeral define
Modelo UNCITRAL 1) El "acuerdo de arbitraje" el acuerdo arbitral; el segundo
de 1985, descartando es un acuerdo por el que las establece la posibilidad de que el
las revisiones que se le partes deciden someter a acuerdo de arbitraje esté contenido
realizaron a ésta en arbitraje todas las en un contrato celebrado entre las
2006, que eliminaron el controversias o ciertas partes o en un acuerdo por separado;
requisito formal de que controversias que hayan y el tercero establece las
el acuerdo arbitral surgido o puedan surgir entre formalidades que deben revestir el
conste por escrito. ellas respecto de una acuerdo arbitral.
La Constitución de determinada relación jurídica, Tal artículo dispone que el acuerdo
Uruguay menciona, en contractual o no contractual. arbitral podrá adoptar la forma de
su artículo 6 y 57, la 2) El acuerdo de arbitraje una cláusula compromisoria incluida
opción del arbitraje podrá adoptar la forma de una en un contrato, o de compromiso
como medio de cláusula compromisoria arbitral. La primera alternativa es la
solución alternativa de incluida en un contrato o la más frecuente: las partes incluyen
disputas, al igual que el forma de un acuerdo una cláusula arbitral en su contrato,
Código General del independiente. consagrando la forma en que
Proceso (arts. 472 a El acuerdo de arbitraje deberá resolverán sus futuras disputas. Sin
507). constar por escrito. Se embargo, si las partes no han incluido
Para analizar la Ley entenderá que el acuerdo es una cláusula arbitral en el respectivo
19.636 de Arbitraje, es escrito cuando esté contrato, de todos modos, pueden
necesario señalar que consignado en un documento celebrar un compromiso arbitral
Uruguay es parte de las firmado por las partes o en un luego de que ha surgido una disputa
siguientes intercambio de cartas, entre ellas, acordando someterla a
convenciones: facsímil, telegramas u otros arbitraje.
Convención sobre el medios de comunicación Es interesante destacar que tanto la
Reconocimiento y la electrónica que dejen UNCITRAL como la Ley 19.636
Ejecución de las constancia del acuerdo, o en solo han definido la cláusula
Sentencias Arbitrales un intercambio de escritos de compromisoria, sea en el contrato
Extranjeras (Nueva demanda y contestación en los que relaciona a las partes, como
York, 1958); que la existencia de un aquella celebrada en un acuerdo
Convención acuerdo sea afirmada por una separado (acuerdo arbitral), pero no
Interamericana de parte sin ser negada por otra. han determinado el contenido del
Arbitraje Comercial La referencia hecha en un compromiso arbitral como sí lo ha
Internacional (Panamá, contrato a un documento que hecho el Código General del
1975); Convención contiene una cláusula Proceso.
Interamericana sobre compromisoria constituye Por otro lado, cabe mencionar que la
Derecho Aplicable a acuerdo de arbitraje siempre cláusula arbitral inmersa en un

1
Nicole Elizabeth Teren. Estudiante de Derecho Universidad Nacional de Córdoba. Correo electrónico: nicoleteren94@[Link].
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 352

Contratos que el contrato conste por contrato o tratado establece que la

Internacionales (1994); escrito y la referencia jurisdicción que las partes han elegido
Acuerdo de Arbitraje implique que esa cláusula no es doméstica sino internacional
Comercial Internacional forma parte del contrato (Ley dado que se acuerda litigar en un foro
del MERCOSUR 19.636). distinto al asiento de los negocios, el
(1998); entre otras. domicilio de las partes, el derecho
aplicable conocido, etc.2

2
Código General del Proceso, aprobada por Ley N° 15.982 del 18 de octubre de 1988.
Ley 19.636, Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional, Publicada el 26 de julio de 2018.
RIVERO, Juan M., "Situación del Arbitraje en Uruguay a raíz de la nueva ley de arbitraje comercial internacional. Análisis a la luz de los
modelos de UNCITRAL y otras instituciones", Revista Misión Jurídica, 2019.
VERDÍAS MEZZERA, Mateo - GARINO PODESTÁ, Joaquín, "Ley 19.636: la nueva ley de arbitraje comercial internacional en Uruguay.
Diferencias respecto a la ley modelo UNCITRAL", 2018, p. 71.
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 353

VENEZUELA1
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Entre los antecedentes de nuestra ARTÍCULO 1 La sentencia Nº 1541 de la Sala

legislación en materia del Esta Ley se aplicará Constitucional del Tribunal
Dualista arbitraje, se encuentran las al arbitraje Supremo de Justicia, dictada el 17
Ordenanzas de Bilbao comercial, sin de octubre de 2008 que fuera
(legislación colonial), en las que perjuicio de publicada en la gaceta oficial
el arbitraje societario revestía un cualquier tratado venezolana, Nº 39055, el día 10 de
carácter obligatorio. En multilateral o noviembre de 2008, la cual versó
Venezuela constitucionalmente bilateral vigente. sobre la interpretación del artículo
hablando, el Arbitraje tuvo su ARTÍCULO 5 258 de la Constitución Nacional,
primera mención en la El “acuerdo de estableció lo siguiente:
Constitución del 24 de arbitraje” es un Tanto a nivel legal como
septiembre de 1830, en la cual en acuerdo por el cual doctrinario, se reconoce como
su artículo 190, establecía lo las partes deciden elemento esencial a la existencia del
siguiente: someter a arbitraje arbitraje la manifestación de las
Los venezolanos tienen la todas o algunas de partes para someter una controversia
libertad de terminar sus las controversias que a arbitraje (…). Respecto
diferencias por árbitros, aunque hayan surgido o Comentario al artículo 5 de la Ley
estén iniciados los pleitos, mudar puedan surgir entre de Arbitraje Comercial Venezolana
de domicilio, ausentarse del ellas respecto de una del principio de voluntariedad o de
Estado, llevando consigo sus relación jurídica autonomía de la voluntad, se debe
bienes, y volver a él, con tal que contractual o no tener en consideración que su
se observen las formalidades contractual. El incidencia sobre el arbitraje se
legales: y de hacer todo lo que no acuerdo de arbitraje concreta en la necesidad de una
está prohibido por la ley. puede consistir en manifestación libre, inequívoca y
(Constitución del Estado de una cláusula incluida expresa de voluntad que evidencie
Venezuela del 24 de septiembre en un contrato, o en el sometimiento de las partes al
de 1830. Pág. 24). un acuerdo arbitraje, las cuales varían en sus
Con la entrada en vigencia de la independiente. formalidades de acuerdo a (sic) la
Constitución de la República En virtud del naturaleza o características propias
Bolivariana de Venezuela de acuerdo de arbitraje de cada arbitraje -vgr. Arbitrajes
1999 en adelante C.R.B.V., se las partes se obligan internacionales o nacionales-.
incluyó en el sistema de a someter sus A este respecto ha establecido la
administración de justicia a los controversias a la Sala de Casación Civil del Tribunal
medios alternativos de decisión de árbitros y Supremo de Justicia, en las
resolución de conflictos, como lo renuncian a hacer sentencias números 1121 y 198 de

1
Abogado Consultor. Litigante con 30 años de experiencia. Árbitro y Mediador Comercial Internacional. CEO del Escritorio Jurídico
Gerardo Nieto Quintero. Doctor en Derecho. Magíster en Derecho de Empresas. Profesor Universitario de Pregrado, Postgrado y Maestría
de varias Universidades de Venezuela. Profesor Universidad Latinoamericana de Ciencias Jurídicas (Miami USA). Director Académico
del Instituto de Altos Estudios Jurídicos y de Capacitación Gerardo Nieto Quintero (IALJURCGNQ). Director Ejecutivo del Centro de
Arbitraje y Mediación de San Cristóbal DISPUTE BOARDS (CARCSAC). Director Académico de la Escuela de Altos Estudios en Medios
Alternativos de Solución de Conflictos de IALJURCGNQ. Maestrante de la Maestría en Derecho Internacional Público de la Universidad
Bolivariana de Venezuela. Diplomado en Introducción al Arbitraje de la Universidad Latinoamericana de Ciencias Jurídicas (Miami,
EEUU). Email: nietoquinterogerardo@[Link].
N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 354

son: el arbitraje, la conciliación, valer sus fechas 20 de junio del 2007 y el 28

la mediación y demás medios pretensiones ante los de febrero de 2008, respectivamente
alternativos de solución de jueces. El acuerdo de estableció lo siguiente:
conflictos. Sobre este particular, arbitraje es exclusivo Sentencia 1121:
el artículo 253 de la Constitución y excluyente de la En este sentido, la doctrina
establece lo siguiente: Artículo jurisdicción comparada y nacional es conteste,
253. (…) “El sistema de justicia ordinaria. en considerar al arbitraje como un
está constituido por el Tribunal medio de autocomposición
Supremo de Justicia, los demás ARTÍCULO 6 extrajudicial entre las partes,
tribunales que determine la ley”, El acuerdo de quienes, mediante una voluntad
(…), los medios alternativos de arbitraje deberá expresa, convienen de forma
justicia, (…). constar por escrito en anticipada en sustraer del
En este orden de ideas el artículo cualquier documento conocimiento del Poder Judicial
258 ejusdem establece: (…) “La o conjunto de (acuerdo éste que también podría ser
ley promoverá el arbitraje, la documentos que posterior, para el único caso en que,
conciliación, la mediación y dejen constancia de aun cuando ya iniciada una causa
cualesquiera otros medios la voluntad de las judicial, acuerden someterse al
alternativos para la solución de partes de someterse a arbitraje) las diferencias,
conflictos” (Constitución de la arbitraje. La controversias o desavenencias que
República Bolivariana de referencia hecha en por la ejecución, desarrollo,
Venezuela. 2000. Pág. 34). un contrato a un interpretación o terminación de un
Además, el ordenamiento, documento que negocio jurídico puedan sobrevenir
cuenta con el Convenio de contenga una entre ellas.
Nueva York de 1958. cláusula arbitral, Sentencia 198:
Se hace necesario en este constituirá un Recuérdese que el arbitraje, como
momento destacar que acuerdo de arbitraje medio alternativo de solución de
Venezuela tiene una posición siempre que dicho conflictos, descansa sobre un pilar
monista en cuanto al contrato conste por fundamental que es condición de
ordenamiento aplicable tanto escrito y la fondo para la validez del acuerdo de
para el arbitraje nacional como referencia implique arbitraje: el principio de autonomía
internacional. que esa cláusula de la voluntad. Así, no es posible
A este respecto establece la Ley forma parte del que un sujeto de derecho sea
de Promoción y Protección de contrato. sometido a un proceso arbitral si no
Inversiones dictada mediante En los contratos de ha expresado su consentimiento
Decreto N° 356 de 3 de octubre adhesión y en los para ello, por lo que es siempre
de 1999 (Gaceta Oficial contratos indispensable la previa
Extraordinaria Nº 5.390 del 22 normalizados, la manifestación expresa y por escrito
de octubre de 1999), en su manifestación de de la voluntad de sometimiento a
artículo 22 correspondiente a la voluntad de someter arbitraje, como lo exige el artículo 6
resolución de controversias lo el contrato a arbitraje de la Ley de Arbitraje Comercial,
siguiente: deberá hacerse en que antes se invocó. Por otra parte,
Las controversias que surjan forma expresa e la Sala Constitucional de este
entre un inversionista independiente. Supremo Tribunal mediante
internacional, cuyo país de sentencia Nro. 1.067 publicada el 3
origen tenga vigente con de noviembre de 2010 (caso:
Venezuela un tratado, o acuerdo Astilleros de Venezuela), estableció
sobre promoción y protección de con carácter vinculante, el criterio
 N°5 Revista Digital Arbitraje Alumni 355

inversiones, o las controversias siguiente:

respecto de las cuales sean En aplicación del criterio
aplicables las disposiciones del parcialmente transcrito, esta Sala
Convenio Constitutivo del Político- Administrativa ha
Organismo Multilateral de establecido que ‘…el examen que
Garantía de Inversiones (OMGI– realice el Poder Judicial a los efectos
MIGA) o del Convenio sobre de determinar la validez, eficacia y
Arreglo de Diferencias Relativas aplicabilidad de las cláusulas
a Inversiones entre Estados y arbitrales, debe limitarse a la
Nacionales de otros Estados constatación de la existencia por
(CIADI), serán sometidas al escrito del acuerdo de arbitraje sin
arbitraje internacional en los analizar la configuración de los
términos del respectivo tratado o vicios del consentimiento que
acuerdo, si así éste lo establece, puedan afectar a dicho acuerdo.’2
sin perjuicio de la posibilidad de
hacer uso, cuando proceda, de las
vías contenciosas contempladas
en la legislación venezolana
vigente (…)”.

2
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 24 de marzo de 1999
Nº 5.453 Ext.
Ley de Arbitraje Comercial de 7 de abril de 1998. Publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 36.430 (Venezuela).
COLLANTES GONZÁLES, Jorge, “Enciclopedia del Arbitraje, Spain Arbitration Review”, Revista del Club Español de Arbitraje, Lima Perú,
junio 2018.
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405
Sentencia Nro. 00003 del 30/01/2019, Expediente Nro. 2018-0405.
Constitución de la República de Venezuela, 1830.
CASTAGNINO, Diego, T., “El acuerdo de arbitraje societario”, Anavi, Nro. 2, 2022.
CASTAGNINO, Diego, T., “Arbitraje societario: Aprendizajes del derecho comparado y formulación de propuestas para su aplicación en el
foro venezolano”, 2022.
CRUZ SUÁREZ, Andrea – SIRA SANTANA, Gabriel, “El arbitraje según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia”, 5/12/2020.
Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje (Venezuela).
FERNÁNDEZ LÓPEZ, María., “La Ley Aplicable al Arbitraje Internacional: Convenio Arbitral, Controversia, y Procedimiento”, Universidad
Pontificia Comillas, 2020, pág. 2.
MAGNA ALONSO, María, T., “Pasado, presente y futuro del arbitraje estatutario”, Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y
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CERVANTES-BRAVO, Irina G., “Comentarios a la ley de arbitraje española (Ley 60/2003, 23 de diciembre)”, Revistas Científicas Pontificia
Universidad Javeriana, Universitas, núm. 115, enero-junio 2008, pp. 21, 28.
 IV
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Bernarda Alegria Haro Aillon
María Emilia Flores Suasnavas
Stefanny Barona Baez
Felipe Mateo Duran Larrea
Oscar Andrés Obando Chavez
Henry Jiménez Herrera
Lennart Vazzoler
Victor Lopez
Ivan Francisco Oliva Avila
Jorge Rolando Barrientos Schoenfeld
Romar Miguelangel Tahay Batz
Hugo Adalberto Perez Linares
Christopher Aristides Laines Pablo
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 361

Pablo de Jose Leon Marroquin

Samuel Francisco Rodríguez Izaguirre
Jose Antonio Casas Chavana
Ana Sofia Vargas Hernandez
Luis A. Chavez Fragoso
Nataly Fernanda Tellez Tirado
Jorge Martinez Bonifatti
Jazmin Sapienza
Regina Moreno
Lucas Corrales
Mauricio Marengo
Valeria Cazal
Gabriela Rodriguez Gonzalez
Luis Serrano
Jorge Enrique Bogarin
Brenda Copani
Adrian Caballero
Johnnatan Palomino
Lucero Garcia
Sonia Quejia
Julio Olortegui
Jorge Lopez Fung
Mitzy Longa
Thalia Jimenez Vilcayauri
Paulo Cesar Castañeda Moltanvan
Lorena Gamarra Casas
Gonzalo Salvador Carreño
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 362

Evelyn Silva Escobar

Lucia Cordova Heredia
Helmuth Aaron Andia Espinoza
Omar Mestanza Garcia
Christian Collantes Rojas
Angie Estela Andrade Lopez
Renato Armando A. Cjahua Alvites
Jack Zapata
Sergio Alberto Tafur Scaglia
Alvaro Estrada Rosas
Marcial G. Gutierrez Lucar
Ivan Bendezu Elescano
Cesar Quiñones Costa
Carmela Ayllon
Melisa Linares Paz Soldan
Joel Alberto Santillán Dulanto
Kevin Alarcon Chunga
Sebastian Farias Tapia
Luis Fernando Corzo Lumbreras
Nicolas Jorge Servan Eyzaguirre
Valeria Moreno Machin
Cesar Augusto Yupari Chaccha
María Milene Jayme Mosquera
Natali Juliana Pulido del Pino
Jesus Roberto Hernandez Peña
Akemi Munemura Gonzalez
Uber Lopez Montreuil
N° 5 Revista Digital Arbitraje Alumni 363

Alejandra Carolina Huamán Cabrera

Lidia María Balarezo Contreras
Santos Urtecho Navarro
Emily Horna Rodriguez
Lisbeth Veronica Araujo Muñoa
Nicole del Aguila
Alberto Vittorio Camargo Riega
Nicole Claribel Rapozo Mejia
Marianne Gizeth Castro Coste
Alba Palomera Fort
Mateo Noseda
Thomas Biscomb
Juan Pablo Trelles
Ignacio Tasende
Mariana Arena
Diego Dal Monte
Maria Paz Abril Umpierrez Blengio
Emiliano Lencina Pailos
Joaquin Garino Podesta
Federico Achard Brito del Pino
Michelle Bernier Zavala
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