El Positivismo: Aspectos Fundamentales
(Apuntes de clase)
“El positivismo en general pretende que no hay más conocimiento que el de los
hechos y el de las relaciones entre estos. Por tanto, niega el conocimiento metafísico y
apriorístico. La ciencia es un conocimiento encadenado a la experiencia”.1
Como considera que la única realidad es la que se puede verificar empíricamente,
sólo considera como fuentes del Derecho, las leyes (fuente por excelencia), los usos
jurídicos y las decisiones judiciales cuyo origen histórico sea documentable.
El Derecho Positivo es un producto histórico emanado del poder gobernante; sólo
establece la voluntad de una comunidad social en un espacio y tiempo determinados,
sin recurrir a otros supuestos metajurídicos.2
El Derecho es un orden coercitivo dado por el Estado, el cual puede modificar sus
normas arbitrariamente. Al sustentarse dicho orden en la ley como fuente, queda fuera
cualquier pretendido origen no humano (divino, natural, abstracto, etc.).
Principal representante: Hans Kelsen (1881-1973), quien tratando de aplicar en el
Derecho lo que hizo Kant en el ámbito de la razón pura, se propuso construir una
auténtica y autónoma ciencia del Derecho, de allí que denomine a su libro: La Teoría
Pura del Derecho, concebida como “una teoría depurada de toda ideología política y
de todo elemento de las ciencias de la naturaleza, y consciente de tener un objeto
regido por leyes que le son propias”, la cual, “eliminando de la ciencia del derecho
todos los elementos que le son extraños”, “Procura determinar qué es y cómo se
forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse”
(Kelsen, 13).
La Teoría pura del derecho constituye una teoría sobre el derecho positivo en general, y
no sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la
interpretación de normas jurídicas particulares. Ofrece, sin embargo, también una teoría
de la interpretación.
Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en
cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho. Es ciencia jurídica;
no, en cambio, política jurídica.
Al caracterizarse como una doctrina "pura" con respecto del derecho, lo hace porque
quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho, y desearía excluir
de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como
jurídico. (Kelsen, H. TPD, p. 15)
Para la Teoría Pura del Derecho, éste es una ciencia normativa, pues tiene por objeto
el estudio de las normas, no porque conste de ellas (Alzamora Valdez, 1976, pág.
480), distinción que es esencial.
El Derecho como saber normativo, no es una ciencia que contiene normas, sino que
estudia las normas (Alzamora Valdez, 1976, pág. 483).
“La norma funciona como un esquema de explicitación. En otras palabras: el enunciado
de que un acto de conducta humana situado en el tiempo y el espacio es un acto de
1
Mantilla: 98.
2
Madrid Espinoza, Alfonso. Introducción a la filosofìa del derecho y de la polìtica. México,
Distribuidora Fontamara, 2005, p. 41.
derecho (o, un acto contrario a derecho) es el resultado de una explicitación específica, a
saber, una explicitación normativa” (Kelsen, H. TPD, p. 17).
El derecho “es un sistema de normas que regulan el comportamiento humano. Con la
palabra "norma" se alude a que algo deba ser o producirse; especialmente,a que un
hombre deba comportarse de determinada manera. f:ste es el sentido que tienen ciertas
acciones humanas dirigidas con intención hacia el comportamiento de otros” (Kelsen,
H. TPD, p. 18).
Considera que si fuera posible descubrir las reglas del Derecho Natural analizando la
naturaleza, entonces el Derecho Positivo sería superfluo y la elaboración del derecho
positivo una actividad ridícula; pero para Kelsen, “el único Derecho posible es el
Derecho Positivo, de allí que la ciencia jurídica únicamente pueda ser una ciencia del
Derecho Positivo, o sea del Derecho creado y aplicado por los hombres, de una
manera válida y eficaz; es decir, el orden jurídico positivo extrae su validez de su
norma hipotética fundamental y su eficacia, de la conformidad de las conductas de los
individuos con ese orden”.3
Constituye entonces un esfuerzo por separar del Derecho todo lo que le sea ajeno (la
moral, la religión, la sociología, etc) haciendo un esfuerzo de depuración y rigurosidad,
ajeno a cualquier especulación filosófica, siendo su objeto de estudio las normas
jurídicas. Como valor de carácter subjetivo, prescinde de la justicia. Plantea que el
derecho se ocupa del ser y no del deber ser.
El derecho es un sistema de normas; la norma es un esquema de interpretación que
se expresa mediante la proposición: Dado A, entonces debe ser B.4
La validez de una norma está en función del cumplimiento del principio de jerarquía
normativa, siendo la norma fundamental, una norma “supuesta” que prescribe el
deber de respetar la Constitución. Señala Kelsen que “Una norma positiva existe
cuando es válida” (Kelsen, 28), agregando que “la validez de toda norma positiva, ya
sea moral o jurídica, depende de la hipotesis de una norma no positiva que se
encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece” (Kelsen,
33).
Señala que la distinción entre Derecho y Moral está dada, fundamentalmente, por la
coercitividad, definiendo al Derecho como un conjunto de normas coactivas.
Para Sobrevilla, se puede concluir que la ciencia jurídica propugnada por Kelsen, la
dogmática jurídica y, en cierto modo, la teoría general del Derecho) es una ciencia:
- Normativa (describe normas y lo hace normativamente, mediante juicios imputativos
de <<deber ser>>).
- Axiológicamente neutral, objetiva, pues se limita a explicar el Derecho positivo, el
Derecho válido, sin valorarlo (ni como bueno ni como malo). Los actos de aplicación y
creación del Derecho pueden ser justos o injustos, pero ello no es función del
<<científico>>, sino del filósofo del Derecho.
3
Madrid Espinoza, Alfonso. Introducción a la filosofìa del derecho y de la polìtica. México,
Distribuidora Fontamara, 2005, p. 42ç1.
4
Para Kelsen, la norma es una proposición, de allí que diga que una norma jurídica
que prescribe la pena de muerte en caso de robo, puede considerarse justa o
injusta, pero no tiene sentido decir que es verdadera o falsa” (Kelsen, 38).
- Autónoma: separada tanto de las ciencias naturales como de las ciencias causal-
sociales (la sociología) y de la ética. 5
Clases de Positivismo: Positivismo analítico, Positivismo sociológico, Materialismo
económico, Utilitarismo y Pragmatismo.
Sobrevilla:6
El positivismo se refiere a lo puesto: lo real, lo útil, lo cierto, lo preciso (lo medible,
pesable, contrastable), lo relativo, etc.)”
Aspectos vinculados con el positivismo jurídico (Bobbio):
a) La teoría de la coercitividad (el derecho es un sistema de normas que se aplican por
la fuerza);
b) La teoría de que las normas jurídicas son mandatos u órdenes;
c) La supremacía de la ley sobre las otras fuentes;
d) Considerar el orden jurídico como un sistema que en el fondo no tiene lagunas
e) La consideración de la que actividad del juez es lógica esencialmente.
La ley es la ley, independiente de cualquier juicio de valor. Las normas valen por si
mismas y en ello se basa su aplicabilidad, de lo cual se basa el Estado, que ejerce el
monopolio de la fuerza.
Se limita a explicar el Derecho positivo, que es el Derecho válido, sin emitir juicio de
valor sobre el mismo (justo o injusto; bueno o malo), considerando que estas
calificaciones no son funciones del científico del Derecho, sino del filósofo del Derecho
(Sobrevilla: 212).
La validez de las leyes y la pirámide de Kelsen
El derecho se define por su producción según un procedimiento consignado en la
Constitución o en la regla de conocimiento contenida en ella.
La norma fundamental determina la validez del sistema. Una norma es válida si ha
sido emitida en forma derivada de otras normas de superior jerarquía.
La validez de la norma fundamental, a su vez, explica Kelsen, ya no es un problema
jurídico. "La norma fundamental-que, según Kelsen, no es una norma del Derecho
positivo: no es una norma <<puesta>>, sino <<supuesta>>- prescribe el deber de
respetar la primera Constitución como norma obligatoria, válida." (Atienza: 213).
Para Kelsen, la norma fundamental sólo exige una aceptación hipotética y relativa; la
aceptación se hace por motivos puramente científicos -en otro caso no sería posible
explicar el Derecho-, pero ello no implica ningún compromiso moral (Atienza: 213).
"Kelsen tuvo que hacer depender la norma fundamental del llamado principio de
eficacia: la norma fundamental sólo es supuesta si el orden jurídico creado conforme a
la primera Constitución es, en cierta medida, eficaz". (Atienza)
Reconoce Kelsen que no puede dejarse considerar que el orden jurídico depende de
factores históricos, económicos, morales y políticos, mas ello escapa a su objeto de
5
Sobrevilla: 211 - 212.
6
Sobrevilla: 212.
estudio, y pueden ser más bien materia de otras ciencias como la Sociología del
Derecho.
Asimismo, anota que el problema de la justicia o no de la norma, corresponde a la
Moral, destacando que la diferencia entre ésta y el Derecho está en el carácter
coactivo de esta última (Alzamora Valdez, 1976, pág. 484). Esta distinción no significa
que el Derecho sea inmoral, sino más bien “amoral”, estimando el maestro de Viena
que todo intento de presentar al Derecho como elemento de la Moral responde al
deseo de atribuir al Derecho un valor absoluto que no le corresponde. De aquí se
deduce también que la justicia no corresponde al ámbito jurídico. La TPD –agrega- se
pregunta por el derecho real y no por el derecho justo.
Norma jurídica y norma científica
Mientras las leyes de la ciencia describen hecho independientes
de la intervención humana, las normas jurídicas han sido puestas por
el hombre.
Naturaleza de la norma jurídica: El principio de imputación
"En el primer caso, se enlazan causalmente dos hechos, mientras que en el
segundo se trata de una conexión imputativa: a la conducta A (acto ilícito o delito) se le
imputa la acción B (sanción) (Atienza: 207).
Kelsen hace referencia al principio de imputación como sustento de la norma jurídica,
a diferencia del principio de causalidad que se aplica en las ciencias causales,
señalando que la norma se refiere a hechos humanos, ajenos a las leyes causales,
siendo su nota la libertad. “Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece
una relación entre dos hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de
causa a efecto, la causalidad no interviene en la regla de derecho. El crimen no es la
causa de la sanción; (…) la relación que existe entre los dos hechos resulta de una
norma que prescribe o autoriza una conducta determinada” (Kelsen, 15). Hay un
efecto porque hay una norma creada por los hombres, a diferencia de la relación
causal.
“Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de
juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una
consecuencia. Pero la naturaleza de esta relación no es la misma en los dos casos”
(Kelsen, 21).
Carácter prescriptivo del derecho
“Las leyes naturales describen hechos que son independientes de la
intervención humana, mientras que un enunciado de la ciencia jurídica se refiere a
(describe) normas que han sido puestas por algún hombre”. (Atienza: 207)
Causalidad limitada en la norma jurídica
“Mientras que la cadena de causas y efectos es ilimitada (todo tiene una causa,
aunque no la conozcamos, y un efecto es siempre causa de otro efecto), el número de
miembros de una serie de imputaciones es limitado." (Atienza: 207).
Referencias Históricas (David Sobrevilla)
Thomas Hobbes (1588-1679). Leviatán: Sostiene que el derecho nace de la voluntad
del soberano: es justo lo que ordena e injusto lo que prohibe. Las leyes naturales no
son verdaderas leyes: la ley genuina es solo el mandato de quien tiene el poder.
J. Bentham (1748-1832): El derecho de hacer las leyes en un Estado, corresponde a
la persona en quien reside el supremo poder. La autoridad del soberano no tiene
ningún límite, salvo que esté restringida por convención expresa. Los derechos de los
individuos no preexisten al Estado.
John Austín (1790-1859): “El derecho es un mandato del soberano. No hay más
derecho que el derecho positivo. Su principio y fundamento es la utilidad colectiva”
(Mantilla: 95). Las normas que no son mandatos, o sea que no contienen la amenaza
de una sanción, no constituyen normas jurídicas.
H.L.A Hart: En ningún sentido es necesariamente verdad que las normas jurídicas
reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suela ser así.
Todo derecho positivo tiene un contenido mínimo de derecho natural, pues de otra
manera los hombres no tendrían razón alguna para obedecer voluntariamente ninguna
norma, y sin un mínimo de cooperación voluntariamente prestada por quienes
advierten que es en su interés someterse a las reglas y conservarlas, sería imposible
coaccionar a quienes no las acatan voluntariamente.
CRITICAS AL POSITIVISMO JURÍDICO
- Reduce el derecho a ser un sistema de normas, siendo que está constituido además
por un conjunto de principios (R. Dworkin).
- No toma en cuenta la inevitable existencia de otras fuentes del Derecho.
- Invita al escepticismo, teniendo en cuenta la pluralidad de órdenes y normas
jurídicas.
- “Del ser no se deriva el deber ser ni del hecho la norma” (Mantilla: 100).
Alzamora Valdez:
La consideración de la “norma fundamental” como hipótesis, similar al uso que se hace
ellas en Matemáticas, es discutible pues “en el caso del derecho, una hipótesis no
verificada no tiene otro valor que el de una simple suposición” dice el maestro
sanmarquino, por lo que resulta insalvable la contradicción kelseniana respecto a la
relación entre validez y eficacia, pues ambos elementos son necesarios para
caracterizar las reglas jurídicas (Alzamora Valdez, 1976, pág. 489).
Añade Alzamora que la consideración del derecho como fenómeno autónomo no está
libre tampoco de dificultades; el derecho no puede reducirse a un sistema de reglas,
como tampoco a meros esquemas de interpretación (Alzamora Valdez, 1976, pág.
490).
Finalmente, agrega que tampoco puede eliminarse la justicia como idea del Derecho,
pues ello podría dar lugar a la arbitrariedad.
Nota importante: “una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta
regula no la observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues,
una condición de su validez” (Kelsen, 29).
Apreciación crítica de la TPD (rck)
No cabe duda del invalorable aporte de Hans Kelsen al desarrollo del Derecho a través
de su Teoría Pura del Derecho, con el propósito de comprenderlo mejor y darle una
mayor cientificidad, rigor, claridad y predictibilidad. Dice Ross que se trata de “una
conquista única dentro de la moderna filosofía del derecho. Se distingue por su
sobresaliente agudeza, su brillante dialéctica y su lógica inexorable”, habiendo Kelsen
creado una escuela de pensamiento más que ninguna otra realización individual
(Ross, 1963, pág. 66).
Empero, ello no impide formular algunas críticas.
Siendo el Derecho Positivo un producto histórico emanado del poder gobernante, que
sólo establece la voluntad de una comunidad social en un espacio y tiempo
determinados, sin recurrir a otros supuestos metajurídicos (Madrid Espinoza, 2005,
pág. 41) parecería por tanto un concepto limitante y limitado. Al considerar solo la
estructura formal del derecho, como lo han dicho diversos críticos, se trata de una
teoría unilateral (Mantilla Pineda, 1996, pág. 106).7
Como ya lo ha puesto en evidencia la Teoría Tridimensional del Derecho (sobre todo a
través de Miguel Reale en Brasil y de Fernández Sessarego en el Perú en su tesis de
bachiller en San Marcos8), el Derecho está constituido por hechos, valores y normas,
por lo que la visión positivista, sin ser errada, se restringe a una sola de las
dimensiones del fenómeno jurídico.
La pirámide normativa de Kelsen –que se dice que fue más bien una idea tomada de
Adolfo Merkl- es útil para un criterio más técnico a fin de determinar la validez, mas no
es suficiente. El esquema funciona muy bien hasta que llegamos al sustento de la
norma fundamental, en donde sin querer Kelsen termina cayendo en el iusnaturalismo
o, por lo menos, dando paso a disciplinas que antes había descartado para el análisis
jurídico.9
Como señala Atienza (Atienza, 1998, pág. 213), para Kelsen la norma fundamental
sólo exige una aceptación hipotética y relativa, cuya aceptación se hace por motivos
puramente científicos -en otro caso no sería posible explicar el Derecho-, mas ello no
implica ningún compromiso moral, lo cual nos parece peligroso. Siendo el derecho –
nos guste o no- un producto cultural, no podemos separar de él los valores.
El derecho no puede reducirse a mera coacción, pues si se acentúa ello, como dice
Mantilla siguiendo a Castán Tobeñas, se oscurece el aspecto ético del derecho
(Mantilla Pineda, 1996, pág. 106).10
7
Por otro lado, como dice Dworkin: “El derecho no queda agotado por ningún catálogo de
reglas o principios, cada uno con su propio dominio sobre algún discreto teatro de conducta.
Ni tampoco por un grupo de funcionarios y sus poderes sobre una parte de nuestras vidas”
(Dworkin, 1992, pág. 289).
8
“Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho”, tesis con la que optara el grado
de Bachiller en Derecho en 1950 y que fue publicada años más tarde bajo el título “El
Derecho como Libertad”.
9
“Kelsen intenta determinar la naturaleza del derecho positivo prescindiendo de la realidad
psicológica y social; la imposibilidad de ello se ha patente cuando llegamos a la hipótesis
inicial (norma básica o Grundnorm) (Ross, 1963, pág. 68).
10
“… la ley, entendida como el orden justo, como de ser en una sociedad libre y
democrática, no se interpretará adecuadamente si se exagera su carácter coactivo”
(Friedrich, 1964, pág. 306).
La distinción que hace Kelsen entre ser y deber ser ofrece nuevas luces para entender
mejor el concepto de norma. Incluso usa tal concepto para criticar al iusnaturalismo
diciendo que del ser no se puede derivar un deber ser, pero puede decirse aquí que
“es innegable que la norma positiva –deber ser- se relaciona con los hechos –ser- al
menos en un doble sentido: como causa y como efecto” (Falcón y Tella, 2004, pág.
30). Y es que la norma regula conductas humanas (con lo que se muestra como
causa) y, además, es consecuencia de un hecho (con lo que se muestra como
efecto).11
En cuanto al concepto de justicia de Kelsen, no cabe duda que puede entenderse
como “justo” aquello que es conforme a derecho. Pero también sabemos que igual
decimos que tal ley es “justa” o “injusta”, con lo que, por lo menos ya desde una
perspectiva semántica, es discutible la definición kelseniana de justicia.12
Como dice Miró Quesada, “Si tiene sentido decir que las leyes son justas o injustas,
entonces la palabra “justicia” quiere decir algo más que el comportamiento conforme a
la legislación positiva”. Por otro lado, y para concluir:
“si la justicia sólo consiste en proceder conforme a la norma vigente, entonces no hay
manera de encontrar sentido al derecho” (Miró Quesada Cantuarias, 1988, pág. 44).
Citas de Kelsen:
“El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes
causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación” (Kelsen,
23).
“Para las leyes causales, las conductas humanas forman parte del dominio de la
naturaleza; se encuentran enteramente determinadas por causas de las cuales son
efectos. Como no puede escapar a la naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza de
ninguna libertad”.
“El derecho positivo es un orden social eficaz, dado que par el jurista un orden jurídico
sólo es válido si de una manera general los individuos a los cuales se dirige conforman
sus conductas a las normas que lo constituyen”. (Kelsen, 42)
“No hay, pues, identidad entre la validez y la eficacia de un orden jurídico. (…) un
orden jurídico extrae su validez de su norma fundamental, que es una hipótesis
científica que atribuye a la primera Constitución de un Estado el carácter de un
sistema de normas válidas. Ahora bien: tal norma fundamental es supuesta por la
ciencia del derecho solo si la Constitución con la cual se relaciona forma la base de un
orden jurídico eficaz” (Kelsen, 42).
BIBLIOGRAFIA CITADA
- Alzamora Valdez, M. (1976). Los fundamentos epistemológicos de la Teoría Pura del Derecho.
(D. A. Marcos, Ed.) Revista de Derecho y Ciencias Políticas, 36(3), 445-652.
- Atienza, M. (1998). Introducción al Derecho. Madrid: Fontanera.
- Bobbio, N. (1992). Teoria general del Derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis.
- Dworkin, R. (1992). El imperio de la justsicia. Barcelona: Gedisa.
11
Para Pattaro, existe en el positivismo una ambigüedad en la negación del derecho natural,
pues “aunque el positivismo niega el derecho natural, mantiene y desarrolla el aparato
conceptual dogmático del iusnaturalismo, con sus nociones ideales de validez, norma
vinculante, derecho subjetivo, etc. (Pattaro, 1991, pág. 284). Frente a la clásica disputa entre
el iusnaturalismo y el positivismo, existe también el planteamiento de que ambos “se
integran en un único sistema jurídico, el cual es en parte natural y en parte positivo”
(Hervada, 1999, pág. 201).
12
Por lo demás, “Si no existe más criterio de lo justo y de lo injusto que la voluntad del
soberano, hay que resignarse a aceptar como justo lo que le agrada al más fuerte, desde el
momento en que el soberano, si no es el más justo de los hombres sí es ciertamente el más
fuerte (y permanece como soberano no ya sea mientras sea justo, sino mientras sea el más
fuerte” (Bobbio, 1992, pág. 32).
- Falcón y Tella, F. (2004). Tridimensionalismo y Derecho. Madrid: Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense.
- Fernández Sessarego, Carlos (1987). El derecho como libertad. Preliminares para una Filosofía
del Derecho. 2. edición. Lima: Universidad de Lima.
- Friedrich, C. J. (1964). La filosofía del derecho. México: Fondo de Cultura Económica.
- Hervada, J. (1999). Introducción crítica al Derecho Natural (5a ed.). Piura: Universidad de Piura.
- Kelsen, Hans. (s.a.). Teoría Pura del Derecho. Lima: Editorial Jhachu.
- Madrid Espinoza, A. (2005). Introducción a la filosofía del derecho y de la política. México:
Distribuidora Fontamara.
- Mantilla Pineda, B. (1996). Filosofía del Derecho. Santa Fe de Bogotá: Temis.
- Miró Quesada Cantuarias, F. (1988). Ensayos de Filosofía del Derecho. Lima: Instituto de
Investigaciones Filosóficas de la Universidad de Lima.
- Pattaro, E. (1991). Elementos para una teoría del derecho. Madrid: Debate.
- Ross, A. (1963). Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires: Eudeba.
- Sobrevilla, David.
(h.p.18)
