Tribunal
Constitucional
REVISTA PERUANA DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Constitución Económica:
Desarrollo, Medio Ambiente
y Conflicto Social
5 NUEVA ÉPOCA
Edición especial 2012
SUMARIO
REVISTA PERUANA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
N.º 5, NUEVA ÉPOCA
edición especial 2012
Constitución Económica: Desarrollo, Medio Ambiente y Conflicto Social
PRESENTACIÓN ......................................................................................................... 13
ESTUDIOS
Oscar Súmar Albujar
Protección de libertades económicas por el Tribunal Constitucional del Perú:
Un análisis estadístico y econométrico ........................................................................... 17
Raffo Velasquez Melendez
Notas para una teoría general de garantías en la expropiación forzosa ....................... 35
Ernesto Álvarez Miranda y Carolina Canales Cama
Minería y conflicto social en el Perú: Los principios de la Constitución Económica
peruana en materia de inversión .................................................................................... 85
Daniel Yacolca Estares
Concepto jurídico de medio ambiente en el Perú ........................................................... 111
Eddie Cóndor Chuquiruna
Conflictividad socio-ambiental y marco constitucional .................................................. 135
Roque Benavides Ganoza y Vanessa Farah Chávez
La minería en el contexto de las actividades de explotación de recursos naturales ...... 147
Arelí Valencia Vargas
Salud, derechos y desarrollo extractivo:
Revelando interconexiones apropósito del caso peruano ............................................... 153
José Francisco Gálvez
El desarrollo del derecho indígena en el Perú ............................................................... 181
Vanessa Tassara Zevallos
¿Cuál es la finalidad constitucional que persigue el artículo 149º de la Constitución? . 203
Nadia Iriarte Pamo
Derechos colectivos de los pueblos indígenas ................................................................ 219
Juan Ramón Rivero Mejía
Apuntes sobre el derecho a la libre determinación de nuestros pueblos indígenas ....... 233
Juan Carlos Ruiz Molleda
Una aproximación al derecho de los pueblos indígenas a beneficiarse
de la explotación de los recursos naturales en sus territorios ....................................... 255
Martha Cecilia Paz
La protección constitucional de las comunidades indígenas en riesgo de extinción
y la consulta previa como derecho fundamental. El caso colombiano. .......................... 287
Avigail Eisenberg
El Test de Distintividad Cultural en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Canadá ....................................................................................................................... 305
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
10 SENTENCIAS FUNDAMENTALES COMENTADAS
derechos de los pueblos indígenas
(2005-2012)
1) STC 00020-2005-PI y 0021-2005-PI, de fecha 27 de setiembre de 2005.
Sobre la competencia de un Gobierno Regional para legalizar el cultivo
de la hoja de coca. Por Evelyn Chilo Gutiérrez. .................................................... 315
2) STC 03343-2007-PA, de fecha 20 de febrero de 2009. El Caso Cordillera
Escalera y la primera piedra sobre la consulta previa.
Por Cynthia Vila Ormeño. ....................................................................................... 325
3) STC 04611-2007-PA, de 15 de abril de 2010. Legitimidad activa de las
comunidades nativas en los procesos de tutela de derechos y titularidad
del derecho al honor: aspectos procesales y sustantivos.
Por Fabiana Orihuela Silva. ..................................................................................... 333
4) STC 00022-2009-PI, de fecha 17 de junio de 2010. Derecho de consulta:
contenido, características y elementos. Por Jaime de la Puente Parodi. ................. 341
5) STC 06316-2008-PA, de fecha 30 de junio de 2010. El derecho a la consulta
previa a los pueblos indígenas en situación de aislamiento voluntario.
Caso AIDESEP I. Por Aldo Blume Rocha. ............................................................. 349
6) STC 05427-2009-PC, de fecha 23 de agosto de 2010. Sobre el control de la
inconstitucionalidad por omisión en el caso de la consulta previa.
Por Victorhugo Montoya Chávez. ........................................................................... 357
7) STC 00025-2009-PI, de fecha 17 de marzo de 2011. Derecho de consulta
de pueblos indígenas y la Ley de Recursos Hídricos N.º 29338.
Por Susana Távara Espinoza. .................................................................................. 365
8) STC 0001-2012-PI, de fecha 17 de abril de 2012. Conga: un problema minero
aún sin solucionar. Por Victorhugo Montoya Chávez. ............................................ 369
9) STC 00316-2011-PA, de fecha 20 de julio de 2012. Carácter autoaplicativo
de las normas, prohibición de dragas y derecho de propiedad.
Por Fabiana Orihuela Silva. ..................................................................................... 377
10) STC 1126-2011-PHC, de fecha 24 de setiembre de 2012. La garantía
constitucional de la propiedad sobre la tierra de las comunidades nativas y
campesinas. Por Javier Adrian Coripuna. ............................................................... 385
JURISPRUDENCIA COMPARADA
Francisco Balaguer Callejón
Crisis económica y crisis constitucional en Europa ....................................................... 391
Rolando Luque Mogrovejo
La solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ........... 409
RESEÑA BIBLIOGRÁFICA
Noticias de libros
Laura Rangel Hernández
Jurisdicción Militar y Derechos Humanos. El caso Radilla ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos .......................................................................... 443
Revista de revistas
Cuestiones Constitucionales .......................................................................................... 457
Revista de Derechos Humanos de la Universidad de Piura ........................................... 459
Revista Española de Derecho Constitucional ................................................................. 461
COMENTARIO A LA STC 0025-2009-PI,
DE 17 DE MARZO DE 2011
Derecho de consulta de Pueblos
Indígenas y la Ley de Recursos
Hídricos Nro. 29338
Por SUSANA TÁVARA ESPINOZA
Asesora Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
1. Materias constitucionalmente relevantes examinadas por el Tribunal
Constitucional
Los temas constitucionales que fueron abordados en el pronunciamiento
son los siguientes:
- La Ley de Recursos Hídricos y la Reserva de Ley Orgánica (artículo
66º de la Constitución).
- El derecho a la consulta previa e informada de los pueblos indígenas,
al haberse aprobado la Ley de Recursos Hídricos Nro. 29338.
- El derecho a la igualdad jurídica en el sistema de incentivos en las
licencias de uso de agua.
2. Contexto histórico-político de la Sentencia
El proceso de inconstitucionalidad materia de análisis se interpone contra la
Ley Nro. 29338, de Recursos Hídricos, en un momento en el que en nuestro país
se vive un clima de constantes conflictos sociales ante la inversión extranjera en
el sector de minería e hidrocarburos.
Es importante resaltar que en el momento del análisis de dicha sentencia, el
Tribunal Constitucional ya contaba con una línea jurisprudencial en materia del
“derecho a la consulta”.
Revista Peruana de Derecho Constitucional 365
N.º 5. Nueva Época. Edición especial 2012
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
En esa línea de análisis, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional esta-
bleció un concepto de “consulta previa” en el marco y con plena observancia de
instrumentos internacionales de derechos humanos como el Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (DNUDPI) aprobado por
la Asamblea General de la ONU, entre otros.
Otro aspecto a resaltar es que los temas de medio ambiente y protección de
las áreas y recursos naturales han merecido en los últimos años no solamente un
interés jurídico-constitucional en nuestra jurisprudencia, sino además, político,
social y cultural.
3. Análisis
Para el correcto análisis de la STC 0025-2009-PI/TC, es importante estable-
cer un breve recuento cronológico de las sentencias que ha expedido el Tribunal
Constitucional relativas al derecho a la “Consulta previa”. Así tenemos:
- Exp. 0022-2009-PI/TC (Se declaró infundada la demanda de incons-
titucionalidad contra el Decreto Legislativo Nro. 1089, que regula el
Régimen Temporal Extraordinario de Formalización y Titulación de
Predios Rurales e interpretar dicha norma, de conformidad con el fd.
57 de la sentencia, debiendo comprenderse que la norma no es aplica-
ble para el caso de los pueblos indígenas. Fd. de voto del Magistrado
Vergara Gotelli).
- Exp. 0023-2009-PI/TC (Se declaró infundada la demanda de inconsti-
tucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo Nro. 1079, que
establece medidas que garantizan el patrimonio de las áreas naturales
protegidas).
- Exp. 0024-2009-PI/TC (Declarar improcedente la demanda de
inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo Nro. 994; así como
que los alcances de dicha norma deben determinarse de conformidad
con los fundamentos 14 (valor normativo de la Declaración de
Derechos de los Pueblos Indígenas), 18 (propiedad comunal) y 19
(relación de los pueblos con sus tierras o territorios) de la sentencia.
Fundamento de voto de los magistrados Vergara Gotelli y Calle
Hayen.
- Exp. 0026-2009-PI/TC (Declara improcedente la demanda inconsti-
tucionalidad interpuesta contra el Decreto Legislativo Nro. 1083 por
haberse producido la sustracción de la materia).
- Exp. 0027-2009-PI/TC (Declaran infundada la demanda de inconsti-
tucionalidad contra el Decreto Legislativo Nro. 1020).
366
10 SENTENCIAS FUNDAMENTALES COMENTADAS. derechos de los pueblos indígenas (2005-2012)
- Exp. 0028-2009-PI/TC (Declaró improcedente la demanda de incons-
titucionalidad contra el Decreto Legislativo Nro. 1081 por haberse
producido la sustracción de la materia).
Cabe precisar que con la STC 0022-2009-PI/TC es que se inician los pro-
nunciamientos en dicha materia. Así, en su fd 21, establece en qué casos una
comunidad campesina o nativa tiene derecho a consulta: “a) medidas dirigidas
a regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas;
b) normas de alcance general que podrían implicar una afectación indirecta a los
pueblos indígenas; y, c) medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas
dentro de normas de alcance general”. En tal sentencia, se ha establecido que
solamente en los casos a) y c) es exigible el derecho a la consulta, pues existe
afectación directa a los pueblos indígenas.
El primer punto interesante de la sentencia bajo análisis (0025-2009-PI/TC)
es el relativo a que la reserva de Ley Orgánica que contiene el artículo 66º de
la Constitución no comprende la regulación de todo lo que atañe a los recursos
naturales (renovables y no renovables), sino sólo a las condiciones de su utili-
zación y las condiciones de su otorgamiento a particulares, por lo que, no se ha
transgredido la norma constitucional indicada.
Una parte muy importante del análisis que se hace en la sentencia en cues-
tión es el relativo a la exigencia de la consulta, pues en anterior jurisprudencia
se había sostenido que era desde junio de 2010 (Aclaración STC 06316-2008-
AA/TC). Así en el fundamento 23 de la presente sentencia se señala: “La exi-
gibilidad del derecho de consulta está vinculado con la entrada en vigencia en
nuestro ordenamiento jurídico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue
aprobado mediante Resolución Legislativa Nro. 26253, ratificado el 17 de enero
de 1994 y comunicado a la OIT a través de depósito de ratificación con fecha 2
de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artículo 38.3 del referido
Convenio, éste entró en vigor doce meses después de la fecha en que nuestro
país registró la ratificación. Esto es, desde el 2 de febrero de 1995, el Convenio
169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento”.
Sobre el derecho a la igualdad, indica que se garantiza frente a tratamien-
tos diferenciados que sean desproporcionados. No se tutela que todos seamos
tratados por igual siempre y en todos los casos, sino que las diferencias se en-
cuentren justificadas desde el punto de vista de las exigencias que se derivan de
cada uno de los sub- principios que conforman el ya desarrollado “principio de
proporcionalidad”.
En el fd 40 de la sentencia se señala: “se observa que la preferencia otor-
gada a quienes generan excedentes de recursos hídricos sobre la base de un
aprovechamiento eficiente constituye un medio idóneo para promover el uso
sostenible de tales recursos. Observa igualmente que existiendo otros medios
367
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
con los cuales puede alcanzarse el mismo fin (vgr. Negar el acceso a nuevos
derechos de uso de agua a quienes no generen excedentes de recursos hídricos o
no cuenten con un certificado de eficiencia), el escogido por el legislador (otor-
gar preferencia) es el menos aflictivo sobre los derechos intervenidos. Y repara,
finalmente, que constituyendo la intervención sobre el principio- derecho de
igualdad sólo de intensidad leve, en tanto que es de extrema importancia el gra-
do de realización del fin (promoción del uso sostenible de los recursos hídricos),
que la diferenciación realizada en el segundo párrafo del artículo 49 de la Ley
cuestionada no es excesiva.
El Tribunal Constitucional en esta sentencia establece como conveniente
la opción de la procedencia de la consulta previa, cuando se violen o afecten
intereses colectivos, pero no cuando se trata de derechos individuales de los
miembros de las comunidades o pueblos indígenas.
Considero que durante los años 2010 a 2012, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en materia de “consulta previa” se ha venido consolidando y
otorgando un marco de protección a las comunidades campesinas y nativas en
el marco de los principios “pro homine” y “dignidad humana” maximizando la
protección de los derechos fundamentales.
De igual manera, es importante resaltar que el desarrollo equilibrado y
consecuente de dicha jurisprudencia ha permitido definir principios como el
de “prevención”, “del dominio eminencial”, de protección administrativa y go-
bernanza ambiental”, entre otros, que son muy particulares del reconocimiento
positivo de sectores del Estado, muchas veces desprotegidos y olvidados.
No podemos olvidar otro punto interesante, que es la conceptualización de
lo que debe entenderse como “propiedad comunal” en el Derecho peruano.
368
COMENTARIO A LAS STC 0001-2012-PI,
DE 17 DE ABRIL DE 2012
CONGA: UN PROBLEMA MINERO
AÚN SIN SOLUCIONAR
Por VICTORHUGO MONTOYA CHÁVEZ
Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional
1. Materias constitucionalmente relevantes
La sentencia materia de análisis puede ser presentada esquemáticamente a
través del siguiente cuadro:
Expediente 0001-2012-PI/TC
Proceso Inconstitucionalidad
Emisión 17 de abril de 2012
Emisor Pleno jurisdiccional (magistrados Alvarez Miran-
da, Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramí-
rez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen)
Demandante Fiscal de la Nación
Demandado Gobierno Regional de Cajamarca
Normas impugnadas Ordenanza Regional de Cajamarca 036-2011-
GR.CAJ-CR
Normas vulneradas Artículos 2.18, 58, 59, 61, 77 y 192.7 de la Cons-
titución
Revista Peruana de Derecho Constitucional 369
N.º 5. Nueva Época. Edición especial 2012
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Bajo este marco, los temas principales que son revisados por la sentencia y
que en cierta forma van a ser examinados en este comentario son los siguientes:
1.1. Con relación a la minería y protección de los recursos hídricos:
(a) ¿Qué implica el derecho a gozar de un medio ambiente equilibra-
do y adecuado?
(b) ¿Qué es el derecho fundamental a la identidad étnica y cultural?
(c) ¿Qué es el derecho a la inversión privada, las libertades de empre-
sa, comercio e industria, la garantía de la iniciativa privada y la
libe competencia?
(d) ¿A qué nos referimos con el principio de coparticipación de la
riqueza?
1.2. Con relación a cómo realizar el test de proporcionalidad:
(a) ¿Cómo aplicar los principios de unidad (Estado unitario y descen-
tralizado), cooperación y lealtad regional, taxatividad y cláusula
de residualidad y control y tutela?
(b) ¿Cómo aplicar los principios de competencia en sentido estricto,
efecto útil y poderes implícitos, progresividad en la asignación de
competencias y transferencia de recursos?
2. Contexto histórico-político de la sentencia
Mientras la subida en el precio de los metales a nivel internacional benefi-
ciaba las perspectivas de los proyectos mineros en el país, se producía una fuer-
te tensión con grupos sociales que se sentían perjudicados por tales actividades.
Se crearon posturas a favor de uno u otro bando, donde las distintas cuestiones
jurídicas, culturales, económicas y políticas eran objeto de defensa por parte
de apasionados panegíricos, sin que se produzca un diálogo institucionalizado.
Uno de los más paradigmáticos casos de enfrentamiento se ha producido
a propósito del proyecto minero Conga, inversión de la empresa Newmont-
Yanacocha en una de las zonas más pobres del país, la región Cajamarca, donde
está instalada desde hace veinte años, con aciagos precedentes ambientales. El
conflicto, durante el tiempo que ha durado, presentó como actores principales
al Estado, representado en el Ministro de Energía y Minas, el Ministro del Am-
biente y el propio presidente de la República; la minera Yanacocha; el gobierno
regional de Cajamarca (Gregorio Santos); y, el Frente de Defensa del Ambiente
de Cajamarca (Wilfredo Saavedra); y como secundarios, la alcaldía provincial
de Cajamarca (Ramiro Bardales), el Movimiento Político Tierra y Libertad
370
10 SENTENCIAS FUNDAMENTALES COMENTADAS. derechos de los pueblos indígenas (2005-2012)
(Marco Arana), así como la misma población y los medios de comunicación
social. La tensión se presentó, y hasta hoy se presenta, en varios frentes: entre la
población y Yanacocha; entre los dirigentes formales de Cajamarca y el Estado;
dentro del propio gobierno; entre la población; y, entre periodistas nacionales
y la población. El interés estaba plenamente justificado. Conga es una cabecera
de cuenca, fuente de agua que permite la vida vegetal, animal y humana en gran
parte de la región, territorio alto andino que provee de agua a las cuencas de la
Amazonía y del Pacífico, conteniendo en su estructura interna y externa aguas
subterráneas, bofedales, humedales, manantiales y numerosas lagunas que no
solamente almacenan agua, sino que, por su función en el ciclo medioambien-
tal, le otorgan a éste la temperatura del ecosistema correspondiente.
La falta de credibilidad de la empresa en cierto sector de la población hizo
que ésta sintiese temor de perder sus grandes manantiales y que sus aguas se
contaminen debido a la intervención de las minas, bajo el lema de ‘¡Agua sí; oro
no!’ Cambiar la estructura de la zona, removerla y reemplazarla por estructuras
de cemento, fierro, plástico y estancar las aguas en reservorios, a su entender,
significaría atentar contra su propia naturaleza original. De otro lado, pese a
que los dirigentes regionales se arrogaban la representación de la zona afectada,
las 32 comunidades de la zona de influencia del proyecto Conga expresaron su
respaldo a la inversión.
Entonces, así como unos negaban la existencia de un grave daño ambiental;
otros lo aseveran tajantemente. La postura de los primeros comenzó a tomar
fuerza y a fines de 2011 se produjo una grave huelga, radicalizada con una Mar-
cha Nacional en Defensa del Agua y la Vida, que obligó al gobierno a suspender
las actividades de la minera, a la vez que contrató a tres expertos extranjeros,
para realizar un peritaje sobre el Análisis de Impacto Ambiental que terminó
avalando el proyecto.
Un nuevo capítulo del problema se escribió con la emisión por parte del
gobierno regional de Cajamarca de la Ordenanza Regional 036-2011-GR.CAJ-
CR. Ante su publicación, el Fiscal de la Nación presentó una demanda de in-
constitucionalidad alegando que con dicha normativa el gobierno regional se
estaba extralimitando en sus funciones invadiendo competencias propias del
Ejecutivo en tres aspectos centrales: la declaración de intangibilidad de las ca-
beceras de cuenca en toda la jurisdicción de la región Cajamarca; la declara-
ción de la inviabilidad del Proyecto Conga; y el encargo dado al presidente
del Gobierno Regional de Cajamarca para que canalice ante el Congreso de la
República, los procesos investigatorios sobre el Estudio de Impacto Ambiental
(EIA) que aprobó dicho proyecto. Pese a que en la contestación, se cuestionó la
capacidad del fiscal para postular la demanda, el Tribunal superó fácilmente el
tema de la legitimidad para obrar y resolvió sobre el fondo, aunque sin llegar a
atacar los principales cuestionamientos al proyecto minero.
371
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
3. Análisis
En el comentario a las STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC ya han
sido explicadas cuáles son las bases del análisis de una norma regional, que
versa tanto en la definición de los derechos afectados como en el test de com-
petencia, basándose en la STC 0008-2010-PI/TC y en la STC 0009-2010-PI/
TC. Éste fue aplicado en el caso Conga y, siguiendo sostenida jurisprudencia, el
TC estableció con relación al conflicto de competencias y legitimidad de actos
administrativos en la declaración de inviabilidad del proyecto minero Conga,
que el proceso de inconstitucionalidad era en esencia un conflicto competencial,
siendo tramitado según lo ordena el artículo 110 del Código Procesal Constitu-
cional, debido a que una ordenanza regional tiene rango legal (artículo 200.4 de
la Constitución).
Como cuestión de principios, si bien el TC señaló que su deber no radica en
manifestar cuál de las dos posiciones en conflicto era ‘la correcta’. Esta primera
decisión fue objeto de críticas desde la tribuna de quienes esperaban que el TC,
en su calidad de pacificador social y jurídico, pudiese encaminar la discusión
entre los actores involucrados, sobre todo si el TC tiene claro qué es un derecho
al medio ambiente y por más que la demanda planteada era de inconstitucio-
nalidad, por el carácter subjetivo que ésta puede tener, debió ir más allá de las
cuestiones formales sobre las que resolvió.
El Tribunal, sin embargo, optó por una posición menos osada. A su enten-
der, en este caso, le correspondía únicamente supervisar que se garantice el ac-
ceso de todas las partes interesadas al dialogo institucionalizado y sancionar que
los acuerdos tomados en tales espacios no vulneran o contravienen los valores
básicos de la Constitución, sobre todo porque en nuestro país no resulta difícil
encontrar ejemplos de tangibles de desastres ambientales a consecuencia de la
actividad minera. En tal sentido, concluyó indicando que el encargo otorgado
al presidente de la región para que canalice ante el Congreso de la República
los procesos de investigación sobre las circunstancias en que fue aprobado el
EIA del proyecto Conga no escapa de las competencias del gobierno regional
de Cajamarca.
Teniendo en cuenta que los efectos normativos de la ordenanza cuestio-
nada se despliegan dentro del ámbito regulatorio de las actividades mineras,
basándose en el impacto ambiental que éstas pueden tener en determinada área,
como es la cabecera de cuenca, es relevante determinar cómo la Constitución
ha repartido las competencias normativas entre gobiernos regionales y gobierno
nacional en el sector minero, considerando como un elemento relevante en tal
repartición la protección de los recursos hídricos. En cuanto a la minería y la
protección de los recursos hídricos en virtud de las cual se declara la intangi-
bilidad de tales cabeceras, el TC parte su análisis haciendo referencia al dere-
372
10 SENTENCIAS FUNDAMENTALES COMENTADAS. derechos de los pueblos indígenas (2005-2012)
cho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado (artículo 2.18 de la
Constitución), que comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un
medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de ma-
nera natural y armónica; y, en el caso en que el ser humano intervenga, no debe
suponer una alteración sustantiva de tal interrelación (STC 0048-2004-AI/TC).
Como los derechos fundamentales no sólo son derechos subjetivos, sino
también un orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento
constitucional (STC 0976-2001-AA/TC), que implica el efecto de irradiación
de los derechos todos los sectores del ordenamiento jurídico y la imposición
sobre todos los organismos públicos, un deber especial de protección de dichos
derechos, es su vinculación a los particulares, bajo la teoría de los drittwirkung
(STC 3510-2003-AA/TC). Asimismo, el Estado debe proteger a la persona de
los ataques al medio ambiente y a su salud, lo cual incluye la prevención de los
daños que puedan producirse (STC 4223-2006-AA/TC), por lo que el conteni-
do del derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado está determinado
por los derechos a gozar de ese ambiente y a que éste se preserve (STC 2268-
2007-PA/TC). Esta interpretación del derecho implica, por parte del Estado,
una obligación de respeto, protección, satisfacción, facilitación y promoción
(Observación General 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales de la ONU).
El Tribunal también expresó su preocupación por el agua. Su protección es
sumamente importante, tal y como ha sido reconocido por el Estado (artículo
3 de la Ley de Recursos Hídricos) y el TC (STC 6546-2006-PA/TC, y 3343-
2007-PA/TC). Además, debe tenerse en cuenta que no sólo la contaminación
resulta ser una amenaza sino que ciertos fenómenos naturales, como el cambio
climático, también demandan acciones concretas por parte del Estado y la so-
ciedad (Decreto Supremo 086-2003-PCM, Estrategia Nacional sobre Cambio
Climático). Vale recordar que el TC había reconocido en virtud del artículo 3 de
la Constitución, el derecho fundamental al agua en concordancia con la Resolu-
ción 64/292 de la Asamblea General de la ONU, de 2010 y la Observación Ge-
neral 15, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 2002,
así como la Resolución A/HRC/RES/18/1 del Consejo de Derechos Humanos,
de 2011; la Resolución 64/24 de la Organización Mundial de la Salud, de 2011;
y el Informe sobre Desarrollo Humano 2006, Más allá de la escasez: Poder,
pobreza y la crisis mundial del agua del PNUD, de 2006. El Tribunal llegaba
a reconocer el derecho al agua “atendiendo a que no existe norma expresa que
contenga dicho reconocimiento a nivel interno y a que a nivel internacional
aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que com-
prendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa
o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir
de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización
373
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de
atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado
directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el
Estado social y democrático de derecho” (STC 6534-2006-PA/TC).
Pero el Estado no puede basar su actuación en el respeto de un grupo de
derechos, como es el agua y los otros ambientales. También le compete respetar
la inversión privada estipulada por la Constitución y el principio de copartici-
pación de riqueza en un Estado descentralizado como el peruano. Al respecto,
señala que la Constitución ha establecido un amplio margen para la inversión
privada, reconociendo la libertad de empresa, comercio e industria (artículo
59 de la Constitución) y garantizando la iniciativa privada (artículo 58 de la
Constitución) y la libe competencia (artículo 61 de la Constitución), entre otras
libertades. Desde luego, el “ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a
la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública” (artículo 59), limitación ex-
plicada en la STC 3330-2004-AA/TC. Con los ingresos que el Estado percibe
por el pago de tributos y en algunos casos, por naturaleza de canon, es que el
gobierno puede mantener el modelo del Estado social y democrático de derecho
que posee (artículo 43 de la Constitución). Empero, la explotación de recursos
naturales desde luego no está desregulada y tampoco cuenta con licencias es-
peciales que lo eximan de la compensación o indemnización de daños cuando
estos ocurrieran.
El Tribunal avanza en el desarrollo jurisprudencial de la cuestión e indica
que deben considerarse cuatro puntos esenciales en este tipo de actividades,
quizás uno de los principales aportes de la sentencia:
- La prevención de conflictos y de posibles daños que puedan generar
determinada inversión en recursos naturales, en tanto parte de la res-
ponsabilidad social de la empresa consiste en respetar los principios de
prevención y precaución (STC 3343-2007-PA/TC).
- La fiscalización estatal de la actividad privada a fin de determinar si
cumple con los estándares nacionales de protección: a través del diseño
de políticas o planes de control de la actividad económica de las em-
presas dedicadas a la extracción de minerales, proyectos de desarrollo
que en forma eficiente y responsable posibiliten la creación de riqueza.
- Las reparaciones integrales en caso de afectación a la población: que
no se limita a esperar demandas de indemnización, sino que sea capaz
de brindar una orientación legal adecuada a fin de que los ciudadanos
puedan ejercer sus derechos.
- La concretización del principio de coparticipación de la riqueza (artí-
culo 77 de la Constitución), entendido como el derecho que les asiste
a los gobiernos locales y regionales a recibir en calidad de canon una
374
10 SENTENCIAS FUNDAMENTALES COMENTADAS. derechos de los pueblos indígenas (2005-2012)
porción de lo recaudado por la explotación de recursos naturales en
beneficio de la comunidad de la zona, sin implicar un pago por asumir
y soportar el proceso extractivo de recursos minerales, pues lo que se
pretende es evitar que los beneficios por la explotación de los recursos
naturales, sean absorbidos por el gobierno nacional (STC 0042-2004-
PI/TC).
En el ámbito del análisis de la competencia asumida por el gobierno regio-
nal de Cajamarca, como ya ha sido establecido en la jurisprudencia del Tribunal
se realice un test de competencia. Si bien el Estado es unitario (artículo 43 de
la Constitución), ello no implica la negación de competencias normativas au-
tónomas de los gobiernos regionales (STC 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/
TC), pues conforme lo expresa el artículo 191 de la Constitución, los gobiernos
regionales tienen autonomía política, económica y administrativa, siempre que
dicha autonomía sea ejercida en armonía con las políticas y planes nacionales
y locales de desarrollo (artículo 192 de la Constitución). Así, la Ley 27783,
de Bases de Descentralización (LBR) y la Ley 27867, Orgánica de Gobiernos
Regionales (LOGR), en tanto normas constituyentes del bloque de constitucio-
nalidad del artículo 192 de la Constitución, que delimitan formal y material-
mente la autonomía de los gobiernos regionales; y que pueden eventualmente
ser complementadas por otras como la Ley 28273, del Sistema de Acreditación
de los Gobiernos Regionales y Locales (LSAGRL) y, los planes anuales de
transferencia de competencias sectoriales (Decreto Supremo 052-2005-PCM o
el Decreto Supremo 036-2007-PCM).
Para determinar los límites concretos de las competencias de los gobiernos
regionales y el gobierno nacional, se apeló una vez más al test de competencia
(STC 0006-2010-PI/TC y 008-2010-PI/TC), el cual se encuentra configurado
por: (a) El principio de unidad (artículos. 43, 191, 192.6 y 200.4 de la Cons-
titución) compuesto a su vez por los subprincipios de: cooperación y lealtad
regional (artículos 189, 191 y 192 de la Constitución), taxatividad y cláusula
de residualidad (segundo párrafo e inciso 10 del artículo 192 de la Constitu-
ción), control y tutela (artículo 199 de la Constitución, artículo 21 de la LBD y
artículo 75 de la LOGR); y, (b) El principio de competencia en sentido estricto
(artículo 192.7 y 10 de la Constitución, artículos 11.1 y 13 de la LBD y artículo
5 de la LOGR), conformado por el subprincipio de competencias y el bloque de
constitucionalidad, además de otros subprincipios como el efecto útil y poderes
implícitos y el principio de progresividad en la asignación de competencias y
transferencia de recursos (artículos 188 de la Constitución).
En el ámbito de la minería, la Constitución ha establecido que las regio-
nes sí son competentes para regularla. Estas competencias son compartidas, tal
como lo han dejado sentados el artículo 192.5 de la Constitución y el artículo
375
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
36.c de la LBD, debidamente precisados por el artículo 59 de la LOGR. Los
gobiernos regionales, por su parte, son encargados de regular y fiscalizar la
pequeña minería y la minería artesanal (Decreto Supremo 036-2007-PCM, Plan
Anual de Transferencias de Competencias Sectoriales a los Gobiernos Regio-
nales y Locales), mientras que el nacional está encargado de la gran y mediana
minería (artículo 105 del Decreto Supremo 014-92-EM, TUO de la Ley General
de Minería; artículos 5 y 6.h Decreto Ley 25962, Ley Orgánica del Sector Ener-
gía, entre otros). De las normas precitadas, el TC es enfático en señalar que el
gobierno regional de Cajamarca no podía tener competencias normativas para
intervenir en la ejecución del proyecto de gran minería, como es el caso del
proyecto Conga.
Las cabeceras de cuenca son zonas en donde se generan los flujos de agua
que riegan las áreas menos elevadas, como los valles cosechables. Por esta ra-
zón, es que existen referencias específicas sobre la protección de estas zonas
(artículo 75 de la Ley de Recursos Hídricos), resultando loable toda intención
de protegerlas, pero para que tal protección sea realmente efectiva, no basta con
medidas aisladas y desarticuladas del sistema de gestión del recurso hídrico; es
decir, no obstante la preocupación del gobierno regional de Cajamarca, es de
preguntarse hasta qué punto ello activa competencias normativas para regular
la protección de las cabeceras, pues como ya se ha expresado, la determinación
y autorización del EIA para proyectos de mediana y gran minería compete al
gobierno nacional, en concreto la Autoridad Nacional del Agua (ANA) es el
organismo encargado de determinar la intangibilidad de una zona de cabecera
de cuenca. Entonces, en atención al principio de taxatividad y subsidiariedad, se
determina que el gobierno regional de Cajamarca tampoco era competente para
declarar la intangibilidad de las cabeceras de cuenca en su región.
En conclusión, aun cuando en la controversia general sobre el proyecto
Conga el TC no fijó postura en vista que consideró que no era materia de la de-
manda de inconstitucionalidad, en el fondo le da un jalón de orejas al gobierno
regional de Cajamarca, que según presenté líneas arriba, es actor principal del
conflicto. Eso sí, sobre los ámbitos limitados sobre los que resolvió, el TC sí
justificó su posición, toda vez que vuelve a usar el test de competencia impres-
cindible en casos como éste y toma en consideración la necesidad de inversión
privada a la vez del derecho al medio ambiente, en la perspectiva del derecho al
agua, como componentes centrales del conflicto.
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