Control de constitucionalidad

Presupuestos (Sagüés)

1) Constitución rígida: Para la reforma constitucional se debe requerir, necesariamente, un

procedimiento específico con mayoría especial. Esto impide que los Estados puedan
apartarse de la C.N. y la modifiquen a su antojo. (vallejos no está de acuerdo con este
requisito y menciona al sistema anglosajón que hablan de la existencia de una norma
suprema)

2) Órgano de control independiente del órgano controlado: La magistratura constitucional

controla los actos de los demás poderes; debe contar con independencia inobjetable
(funcional, es decir, como órgano; y de criterio, es decir, sus pronunciamientos no deben
estar influenciados) e imparcialidad, ya que juzgan la legalidad de los actos de todo el
Estado.

3) Facultades decisorias del órgano de control: Sus sentencias deben ser acatadas y
susceptibles de ser ejecutadas. La función jurisdiccional tiene dos momentos: etapa
cognición (previa al pronunciamiento de mérito) y de ejecución (uso lícito de la fuerza
pública para obtener el cumplimiento coactivo de una sentencia). A su vez, cuentan con
potestad cautelar, es decir, medidas para efectivizar la ejecución de la sentencia. Es una
atribución implícita.

4) Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control: Los particulares pueden

iniciar el reclamo, solicitando la declaración de inconstitucionalidad. La legitimación es
característica de los procesos constitucionales. Ej legitimación de terceros en el habeas
corpus.

5) Sometimiento de todo el mundo jurídico al control: Consiste en la exigencia de que toda la

actividad estatal se someta al control de constitucionalidad, se puede plantear la
inconstitucionalidad de cualquier ley, acto, hecho de cualquier poder del Estado. (tener
cuenta las cuestiones políticas no judiciables)

Clasificación

En razón de quien controla, es decir, el órgano de control, pueden distinguirse tres variables:
sistemas judiciales; no judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui géneris) y nacionales
o internacionales.

En Europa los tribunales constitucionales nacen como resultado de la “desconfianza en los jueces
ordinarios”; y en América se ha perseguido continuar una línea sinuosa que pretende “confiar en
los jueces”. Decimos “pretende” porque no hay, estrictamente, un sistema americano; toda vez
que la precedente madre del modelo: “Marbury vs. Madison”, está diseñado para la técnica
judicial de los Estados Unidos y, más precisamente, para el common law, donde el valor del
precedente (stare decisis) condiciona la labor de interpretación de los jueces al marcarles un
camino del cual no se podrán apartar. Por eso, el mentado sistema o arquetipo, en realidad es una
“revisión judicial” (judicial review) que tiene la impronta de permitir que toda la magistratura
(método difuso) fiscalice la supremacía constitucional, aunque el margen de actuación sea acotado
por el procedimiento que aplica.

En cambio, Latinoamérica ha confundido el esquema y por tanto los serpenteos son recurrentes.
Utilizó el espacio de la “confianza en los jueces” para sostener que el sistema americano era
difuso, cuando en los hechos la práctica siguió a la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que es
uno de los modelos más claros de la obligación judicial de aplicar la ley sin poder interpretarla.
Dicho en forma contundente: la misión del Juez solo fue aplicar la ley, jamás interpretarla,
sencillamente porque allí se desconfiaba de ellos.

Desarrollo. En el sistema difuso argentino –tributario del estadounidense- el control de

constitucionalidad es ejercido por todo juez o tribunal que integre los poderes judiciales, tanto
nacionales como provinciales, cualquiera sea su jerarquía y su ámbito de competencia. Ello así es
preciso poner de resalto que la CSJN no es la única, pero si la ultima instancia en el orden
jurisdiccional como cabeza del poder judicial de la Nación, esta facultada para ejercer el control de
constitucionalidad como interprete final de la ley suprema.

Asi como la revolución francesa y la americana, con sus grandes declaraciones de derechos,
pueden considerarse como el hito historica partir del cual se inicia el largo periplo constitucional
en la afirmación de la dignidad humana y los valores del libertad e igualdad, la sentencia dictada el
24 de febrero por la Corte suprema de los Estados Unidos en el caso Marbury v. Mdison puede ser
considerado el hecho histórico mas importante que ha marcado una ruta vital en la protección
jurisdiccional de dichos valores: el chief justice “John Marshall”, los jueces pueden examinar la
constitucionalidad de las leyes. La huella de dicho juez fue determinante para la asunción de dicha
facultad por los jueces hoy es considerado el juez mas famoso de la historia norteamericana y el
fallo Marbury v. Madison uno de los mas emblemáticos.

Marbury v. madison – doctrina judicial review - Hechos:

John adams (federalista) en el ultimo tramo de su presidencia de los EEUU hace dos
nombramientos, que si bien tuvieron aprobación del senado, fueron a ultima hora. Por un lado,
nombro a Marsall como presidente del tribunal supremo de la federación, Marshall había sido su
secretario y era de su confianza. El segundo nombramiento fue a otro miembro de su partido:
Marbury, para el cargo de juez federal del distrito de Columbia.

Luego del gobierno de John Adams, Jefferson (partido demócrata republicano) le sucede en la
presidencia. En estas circunstancias el decreto de nombramiento de marbury aun no había sido
enviado, motivo por el cual este peticiona que se le entregue la credencial correspondiente, este
era un deber del secretario de estado, en ese momento era Madison (del partido de jefferson). Sin
embargo, Madison se resistía a a cumplir con entregar a marbury su decreto de nombramiento del
gobierno saliente, se afirma que fue Jefferson quien le ordeno que retuviera la credencial.

Frente a tales hechos Marbury entabla una acción judicial ante el tribunal supremo a través de una
especie de mandamiento (Writ de mandamus) a fin de que le notificara a Madison que cumpla con
entregar el decreto de su nombramiento invocando una ley la judictiary act 1789, que permitía en
casos similares expedir tales nombramientos.
La sentencia del tribunal reconoce el nombramiento de marbury y el derecho que le asiste a que
se le notifique dicha credencial, igualmente reconoce que tal notificación no es un poder
discrecional del presidente y del secretario de estado.

Pero también hace el siguiente razonamiento: según la constitución de estados unidos, el tribunal
supremo es solo una instancia de apelación, por lo que la judictiary act al establecer la posibilidad
de acudir al tribunal supremo para que librara ordenes a la administración resultaba
inconstitucional y el propio tribunal debería declarar inaplicable por esta razón.

Asi el fallo conmociono al sistema jurídico a través de la espectacular declaración de

inconstitucionalidad de la judictiary act de 1789 (en terminología actual el tribunal se rehusaría a
pronunciarse declarando la inadmisibilidad de la demanda por falta de jurisdicción).

En este caso, fue la primera vez en la historia del derecho que el Poder Judicial se plantó y
enfrentó a los demás poderes políticos. Se afirmó el principio de supremacía constitucional. Se
consagró el principio que el poder judicial ejerce el control de constitucionalidad. El PJ le dijo a los
otros poderes que es el PJ el único que tiene la función de controlar si las leyes emanadas del
Congreso son o no repugnantes a la Constitución. Es la primera vez que los jueces se auto
atribuyeron por mandato constitucional la función de controlar la constitucionalidad de las leyes
del PL, y los del PE.

Algunas premisas extraídas por Carlos S. Nino de la sentencia de Marshall:

1. El poder judicial tiene el deber de aplicar la ley.

2. Cuando hay dos leyes contradictorias no hay mas remedio que aplicar una y desechar otra.
3. La constitución es la ley suprema, define que otras normas son ley.
4. La supremacía de la constitución implica que cuando entra en conflicto una norma dictada
por el congreso, esta segunda deje de ser ley valida.
5. El congreso esta limitado por la constitución.

Conclusión: El poder judicial es guardián de la constitución y no debe aplicar una ley contraria
a la ella.

Sistema europeo y sistema americano

La sentencia Marbury v. Madison de 1803 inicia formalmente el modelo de jurisdicción

constitucional americano, en oposición al modelo europeo que se expresa en un órgano
concentrado: El tribunal constitucional. Asi como en américa adquiere preminencia en la materia
la pluma de John Marshall, al otro lado del atlántico, en el siglo XIX adquiría gran relevancia la
pluma de Hans Kelsen, llamado por parte de la doctrina artífice del derecho procesal
constitucional (aunque Sagües tiene sus reservas sobre esta idea). El modelo kelseniano es de
carácter concentrado, existe un único órgano que ejerce la jurisdicción constitucional, por el
contrario el modelo americano tiene carácter difuso, en cuanto no se concentra en un solo órgano
jurisdiccional, cualquier juez sin importar jerarquía puede resolver las cuestiones de
constitucionalidad.

Por otro lado el modelo europeo es de carácter principal, toda vez que se plantea en vía de acción,
a través de un juicio especial que es una acción de inconstitucionalidad de las leyes, en el modelo
americano en cambio, es de carácter incidental, porque los problemas de constitucionalidad no
pueden plantearse en via principal, sino en el seno de un proceso ordinario siempre y cuando las
partes lo planteen, aunque también en algunos modelos adscritos al sistema americano, una vez
sometida la causa al juzgador este puede plantearlo de oficio. En el modelo europeo los efectos de
la sentencia es de carácter general erga omnes, en el modelo americano, al contrario, los efectos
son inter - partes, carácter especial y funciona solo para el caso concreto, sin perjuicio que se
presente la situación del stare decisis en la magistratura norteamericana (la decisión judicial sienta
un precedente, este razonamiento judicial podría ser vinculante para aquellos tribunales que
enfrenten casos similares en el futuro).

Sistemas de control de constitucionalidad

AMAYA. El debate histórico fue el siguiente: ¿quien tiene la ultima palabra? ¿a quien corresponde
la defensa de la constitución? Esto claramente se vincula a cuestión sobre la legitimidad de los
jueces para ejercer el control de constitucionalidad.

Y las opciones en el derecho comparado son básicamente 3, tenemos 3 sistemas de

constitucionalidad que se asientan en filosofías distinas a) el ingles b) continental europeo c)
norteamericano.

a) En el sistema británico, no hay control judicial de constitucionalidad. Esto quiere decir

que ningún juez interno, ni aun el supremo tribunal constituido por la cámara de los lores,
puede descalificar una ley dictada por el parlamento ni una norma inferior, sobre la base
que ello viola la constitución, que en el caso de Gran Bretaña es consuetudinaria y no
documentada. En Inglaterra triunfo la idea de la absoluta soberanía del parlamento: “lo
que el parlamento hace ninguna autoridad de la tierra lo puede deshacer” (vox populi vox
dei)
Triunfo en Inglaterra el modelo parlamentario (constitucionalismo político) y más allá de
que los ingleses hayan creado una corte suprema de justicia, esta no tiene facultades de
control de constitucionalidad como lo conocemos nosotros. Control parlamentario

b) La tradición jurídica continental europea (Control concentrado o de tribunal

constitucional) a partir de la primera guerra mundial, fue estableciendo tribunales
especialmente encargados de revisar la constitucionalidad de las leyes. La característica
principal del sistema es que concentra el poder en un solo órgano constitucional cuya
composición es mixta reflejando criterios jurídicos y políticos, es independiente de
poderes políticos y esta separado del poder judicial.
En el siglo XX se presenta un gran debate entre dos grandes juristas referido a ¿Quién
tiene la ultima palabra?: Hans Kelsen y Karl Smith alrededor de este tema. Nace el debate
a partir de un articulo que publica Kelsen en el 1910 “la jurisdicción constitucional”, hay
que crear un órgano especializado llamado tribunal constitucional para europa y el
proponía un nuevo modelo, no quería el modelo americano, porque en europa existía un
prejuicio sobre que los jueces tengan esta facultad derivado de la revolución francesa,
porque cuando sucede la revolución francesa en 1789 no solo se decapita a Luis XVI y a
Maria Antonieta sino también se decapita a varios jueces porque se entendía que los
jueces eran colaboradores de la monarquía absolutista de ese momento, por lo tanto era
 imposible pensar que a la voluntad general se le antepusiera algún control judicial de esta
naturaleza, ese prejuicio subsistió y es por eso que en europa los jueces no tienen control
de constitucionalidad, en casi todo europa tienen tribunales constitucionales (sacando los
países nórdicos e Inglaterra) órgano de naturaleza jurídico – política que concentra esta
facultad y que esta fuera del poder judicial. Ahí nace el tercer gran modelo de control
constitucionalidad.
Resumen. Modelo de Kelsen.
1. No hay control efectivo de constitucionalidad si el órgano de control no está habilitado
para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para derogar la norma
inconstitucional.
2. Importa un enorme poder político-institucional, que no puede confiarse al Poder
Judicial clásico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de camino entre el antiguo
Poder Judicial y el parlamento.
3. El control de constitucionalidad exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar una
mayor capacitación entre sus miembros y una suerte de mentalidad constitucionalista al
dictar sus sentencias.
La función de revisión de la constitucionalidad de los actos emanados de los poderes
públicos está depositada y monopolizada con exclusividad en un único órgano de control.
c) El tercer modelo de constitucionalidad es el norteamericano, que nace por iniciativa
jurisprudencial en el recordado caso “caso Marbury v. madison” en 1803 y asigna la
capacidad de control de los cactos de los poderes políticos al poder judicial. Se caracteriza
por ser difuso, para casos concretos, con efectos inter partes, y tener carácter vinculante a
través de la doctrina del precedente o stare decisis.

La doctrina también hace referencia a un cuarto modelo el profesor AMAYA mencioan que el
cuarto gran modelo fue el creado por los franceses depositado en el consejo constitucional
francés. El consejo es un órgano de composición principalmente política, compuesto por los ex
presidentes de Francia, cada vez que un presidente finaliza su mandato tiene una banca en el
consejo constitucional y al resto de los miembros lo designa la asamblea francesa. Ahora bien, la
característica de este control es que realiza un control a priori, es decir, controla las normas antes
de que entren en vigencia, una vez dictada una norma por la asamblea legislativa pasan al consejo
constitucional y si son aceptadas en su constitucionalidad entran en vigencia. Un sistema similar a
este tiene chile, que controla la constitucionalidad de las normas a priori.

En Francia se creó un Consejo Constitucional, conformado por los ex presidentes de la República y

nueve miembros más, nombrados por el presidente francés (3), por el presidente del Senado (3) y
por el presidente de la Asamblea Nacional -Cámara de Diputados- (3).

Ejerce un control preventivo de las leyes. Se trata de un control político, que no exige la existencia
de un conflicto, un caso judicial concreto para declarar la inconstitucionalidad de una norma, ya
que tiene que cumplir la misión específica de ejercer el control de si una norma o acto es
compatible o no con la Constitución. Tiene efectos derogatorios. Si política es la actividad del
legislador que sanciona una ley, política es la actividad del tribunal constitucional que deroga una
ley dictada por el legislador.
Tiene legitimación para activar el mecanismo de control ante el tribunal constitucional el
Presidente, el Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado.
Además de la misión de controlar la regularidad constitucional de las leyes, el Consejo
Constitucional vela por la regularidad de la elección del Presidente de la República, examina los
reclamos y proclama de los resultados del escrutinio, resuelve las impugnaciones sobre el punto,
vela por la regularidad de las operaciones del referéndum y proclama resultados, controla la
constitucionalidad de leyes orgánicas antes de su promulgación y reglamentos de las Asambleas
Parlamentarias antes de su aplicación que deben ser sometidos ante este consejo, el cual se
pronunciara sobre su conformidad con la Constitución.

Hasta aquí la exposición de los distintos sistemas, este tema esta profundamente conectado con la
relación entre democracia y constitución y se vincula también al control de constitucionalidad en
cabeza de los jueces según el fallo Marbury v. Madison.

Gargarella. Si hacemos mención al contexto histórico en el que se dicta tal fallo, finalizada la
guerra de la independencia de EEUU 1776, siguieron los levantamientos sociales, los acreedores
norteamericanos llevaron a sus deudores ingleses ante la justicia para procurar el cobro de sus
deudas, situación que no fue aceptada por estos y se generaron grandes conflictos. En ese
contexto se entendia que el poder judicial trabajaba en favor de los norteamericanos. Con lo cual
la ciudadanía resistia las ordenes judiciales. Esta realidad provoca la reacción de los conservadores
que comenzaron a cuestionar la plausibilidad de las “mayorias” en los asuntos de gobiernos,
mayorías que aparecieran como caprichosas, arbitrarias y facciosas.

Este es uno de los factores que forman un razonamiento en los pensadores conservadores de la
época, que se van a plasmar en las cartas conocidas posteriorente como el federalista (Hamilton,
James madison y Jay)”padres fundadores” del modelo norteamericano, constitución de filadelfia
1787. Estos sostuvieron que la constitución tenia como objeto neutralizar la acción de las
facciones para lo cual el diseño institucional de un sistema de división de poderes con “frenos y
contra pesos” debía controlar la legislatura, sede natural de las “mayorias” para evitar los excesos
de las mayorías frente a minorías.

Esta idea de cheks and balances fue una novedad institucional muy interesante en las discusiones
norteamericanas, la cual consistía en crear un sistema de gobierno dividido en ramas de poder:
ejecutivo, legislativo y judicial que se controlarían mutuamente entre si. El veto del PEN, la
capacidad de ambas cámaras de bloquear la decisión de la otra. Nos preguntamos donde esta el
control de constitucionalidad? Este no fue reconocido expresamente en el texto constitucional de
filadelfia de 1787 pero con variados antecedentes, fue creado pretorianamente por la histórica
corte de Marshall y se eleva como la herramienta de control del poder judicial hacia los poderes
políticos del gobierno y la razón que posiciona al judicial en la trilogía de poderes norteamericana.

Argumento contramayoritario

BICKEL: Se funda en el hecho de una grave carencia de fundamento democrático que pueda
sostener y avalar la actuación del poder judicial como controlador de la constitucionalidad de los
actos de los otros poderes.

Menciona que este mecanismo tiene 4 dificultades básicas para insertarse en el sistema
democrático:
 1. Nombramiento de los jueces reservado a la discrecionalidad de los poderes.
2. Duración cuasi “vitalicia” en los cargos judiciales.
3. Como controlador de los actos de los otros poderes parece convertirse en un contrapeso
excesivo y a la vez no controlable por otros poderes que si encarnan la voluntad popular.
4. En consecuencia, la función de los jueces no garantizaría el proceso democrático que
instaura la constitución, pues no representa al pueblo.

Por el contrario tenemos a la posición judicialista, quienes entienden que dicha situación lejos de
ser una causal de ausencia de legitimación del poder judicial es una de las razones de su creación a
efectos de preservar “minorias” de los excesos de la mayorías coyunturales.

Lo cierto es que el control de constitucionalidad en la democracia constitucional puede adquirir

diferentes diseños según nos situemos mas cerca de la democracia o de la constitución, según
tengamos una concepción de la democracia clásicamente mayoritaria o modernamente
consensual.