EL FUNDAMENTO DEL DERECHO

NOCIÓN DEL FUNDAMENTO

El fundamento coloquialmente es “Donde se apoya algo” Entendemos que el fundamento no puede ser meramente
explicativo sino que debe ser justificativo también, ya que cada conducta tiene una justificación. El problema de dicho
fundamento es que es creación del hombre, y el hombre creará al derecho según la convicción que tenga acerca de lo que
es justo.
Cabe preguntarnos, cuál es el elemento en el que el hombre se apoya para crear su conciencia de derecho? Varias teorías
buscan dar respuesta a esta pregunta. Se dividen en Teorías teocráticas y autocráticas; Teorías subjetivas y objetivas.
La teocrática afirma que el derecho es un mandato de la divinidad, y que no pueden discutirse ni las leyes ni la autoridad
de los gobernantes ya que el poder de estos deriva de Dios. Por otro lado, la autocrática vincula el fundamento del
derecho a un mandato proveniente del Estado o de los gobernantes. Este tipo de teorías deben ser rechazadas ya que no
indagan lo suficiente en el fundamento filosófico del derecho y a su vez no logran justificar la existencia del mismo.
Además, teniendo el estado la capacidad de imponer cualquier derecho, se alcanzaría el despotismo.
El derecho debe sujetarse a las exigencias derivadas de la naturaleza del hombre, sobre la cual tiene nulo control.
La teoría subjetiva trata de explicar la conciencia humana del derecho dándole mayor importancia a la fuerza creadora del
mismo, es decir, trata de explicarlo desde “adentro”. Mientras que la teoría objetiva se enfoca en el peso de las
condiciones sociales, políticas, históricas, etc; es decir, desde “afuera”.
EL RACIONALISMO
Sostiene que el derecho debe hacerse en base a un fundamento en la razón sobre el mismo, sin hacer caso a los
sentimientos.
Las escuelas del racionalismo jurídico son las siguientes:
La Escuela racionalista del derecho natural parte del error de considerar al hombre "en estado de naturaleza puro". Tal
estado es una abstracción de la razón, muy lejana de la realidad: el "hombre-en-si" no existe, ni ha existido nunca, sino el
"hombre de tal tiempo, cultura o razón". Tampoco el hombre es esencialmente bueno ni esencialmente malo, sino un ser
de tensiones, inclinado, unas veces al mal, otras al bien, como bien lo podemos constatar.
La Escuela del idealismo trascendental fue fundada por Emmanuel Kant y aplicada al derecho por Rudolf
Stammler. Kant afirma que toda ciencia es producto de la razón, es decir, el entendimiento humano es el creador de
las leyes. Según Kant el conocimiento se origina por la confluencia de dos factores, la experiencia y las
circunstancias, y el verdadero fundamento del conocimiento está en la razón y en las circunstancias, no en la
experiencia. El problema con esta teoría es que tanto Kant como Stammler separan las reglas del derecho de la moral,
cayendo así en el individualismo ya que hace que las personas piensen más en sí mismas que en los demás.
La Teoría pura del derecho fue creada por Hans Kelsen y defendida por la escuela de Viena. Sostiene que la
ciencia jurídica versa sobre normas y no sobre hechos. Kelsen considera que la moral y el derecho son
independientes y elimina de la ciencia del derecho todos los elementos que no sean jurídicos. Esto hace que no
logre explicar fenómenos ni realidades que ocurren y a su vez, deja a un lado el papel de la psicología y la
sociología en el derecho. Al
EL POSITIVISMO Y LA LEY DE LOS TRES ESTADOS DE COMTE
El positivismo es un enfoque promovido por Augusto Comte que se caracteriza por su énfasis en la observación empírica
y el uso del método científico para la comprensión del mundo. Las teorías objetivas se caracterizan por su empirismo, el
cual sostiene que la fuente de todas nuestras ideas y nuestro conocimiento es la experiencia. En el ámbito jurídico el
positivismo se divide en dos grupos: El positivismo analítico se encarga de la interpretación de las leyes emitidas por los
órganos del Estado, mientras que el positivismo sociológico investiga las fuerzas sociales que influyen en el desarrollo
del derecho.
A su vez, Comte afirma que el hombre explica los fenómenos de la naturaleza pasando por tres estados que son el
Teológico, Metafísico y Científico. En cuanto a derecho, esta ley es útil para identificar la evolución del pensamiento del
ser humano a lo largo de la historia.
LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO
Esta escuela aparece en Alemania fundada por Hugo, Puchta y Savigny (jefe de la escuela). Niega la existencia del
derecho natural y consideran que el derecho es producto de la evolución histórica de la sociedad. Tres tesis giran en torno
a la temática de esta escuela.
La comparación del Derecho con el Lenguaje afirma que el derecho, como el lenguaje, no es creado arbitrariamente por
legisladores o por una divinidad, sino que surge y evoluciona de manera natural, gradual y orgánica a partir de ideas y
relaciones humanas rudimentarias.
El origen del Derecho en el Espíritu del Pueblo establece que el derecho nace del "espíritu del pueblo", una fuerza
colectiva que refleja la identidad cultural y moral de cada sociedad. Evoluciona junto con el pueblo y desaparece cuando
la nación pierde su personalidad.
La Costumbre como Fuente del Derecho establece que la principal fuente del derecho es la costumbre, que se desarrolla
a través de prácticas sociales continuas y tradiciones. También rechaza las codificaciones legales porque considera que
detienen la evolución del derecho.
EL SOCIOLOGISMO JURIDICO
El sociologismo jurídico sostiene que la sociedad es un hecho natural e inevitable, no resultado de la voluntad humana.
Duguit critica el individualismo y propone sustituir el sistema de derechos por uno basado exclusivamente en deberes
hacia la comunidad, aplicados a través del derecho. Rechaza el absolutismo del Estado, argumentando que ni gobernantes
ni ciudadanos tienen derechos, solo deberes. Según él, las autoridades deben enfocarse en funciones sociales, como
garantizar el funcionamiento continuo de los servicios públicos, promoviendo descentralización y autonomía técnica en un
modelo sindicalista.
EL MATERIALISMO HISTÓRICO Y EL MARXISMO
El materialismo histórico establece que la evolución histórica sigue un proceso dialéctico, donde cada nuevo sistema de
producción genera una nueva estructura social. Esto crea una lucha constante entre clases: la clase dominante, propietaria
de los medios de producción, explota a las clases trabajadoras, que producen más de lo que reciben a cambio.
El marxismo es una perspectiva teórica que se basa en el análisis socioeconómico de la historia. La doctrina del
marxismo se basa en las siguientes tesis:
La Teoría de la Determinación Económica del Derecho establece que el derecho es una superestructura basada en la
economía. Su forma y contenido reflejan las condiciones económicas de la sociedad, aunque puede influir recíprocamente
en la economía.
La Teoría del Carácter de Clase del Derecho establece que el derecho es creado por la clase dominante para proteger
sus intereses y oprimir a las clases sometidas. Incluso en una dictadura proletaria, seguiría siendo un instrumento de clase
hasta la desaparición de las clases.
La Teoría de la Desaparición del Derecho en el Comunismo establece que en una sociedad comunista sin clases, el
derecho y el estado dejarían de existir, siendo reemplazados por una simple administración de las cosas. Esto marca el
paso al "reino de la libertad".
Stammler critica a la concepción marxista, rechazando la suposición de que la vida social es producto de las fuerzas
económicas. Para el la vida social significa la coexistencia de seres humanos bajo la regulación externa del derecho. Se
entiende que no podría ser fructífero ninguna actividad económica sin la existencia de un orden jurídico que sancione y
proteja dichas actividades.
Con la revolución de 1917, la interpretación marxista del derecho fue adoptada en la Rusia Soviética, considerando el
derecho como un reflejo de las condiciones económicas y un instrumento de control político. Según esta visión, el derecho
y el Estado son herramientas de la clase gobernante para oprimir a la clase antagónica, justificando políticas como la
dictadura del proletariado. Sin embargo, se afirmaba que tanto el derecho como el Estado desaparecerían en una sociedad
comunista sin clases.
En la práctica, esta desaparición no ocurrió. En 1930, tras el éxito del primer plan quinquenal, algunos jueces intentaron
cerrar tribunales bajo la premisa de que el socialismo ya había triunfado, pero el gobierno los desautorizó, reafirmando la
necesidad del derecho incluso en el socialismo.