JURISPRUDENCIA

Roj: SAP IB 662/2023 - ECLI:ES:API[Link]

Id Cendoj: 07040370052023100214
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Palma de Mallorca
Sección: 5
Fecha: 09/03/2023
Nº de Recurso: 726/2022
Nº de Resolución: 192/2023
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: PEDRO ANTONIO MUNAR BERNAT
Tipo de Resolución: Sentencia

[Link] SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00192/2023
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: [Link]@[Link]
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07040 42 1 2021 0010655
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000726 /2022
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000747 /2021
Recurrente: CAIXABANK, SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: RODICA ZACON
Recurrido: Isidro
Procurador: ANA MARIA ALVAREZ URIBE
Abogado: FEDERICO TOLEDO GUADALUPE
S E N T E N C I A Nº 192
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Doña Mª Encarnación González López
MAGISTRADOS:
Doña Mª Aránzazu Ortiz González
Don Pedro A. Munar Bernat
En PALMA DE MALLORCA, a nueve de marzo de dos mil veintitrés.

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 JURISPRUDENCIA

En Palma de Mallorca a VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial
de las ISLAS BALEARES, los autos de ORDINARIO CONTRATACION nº 747/2021, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA N. 17 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION número 726/2022, entre partes, de una como demandada apelante, CAIXABANK SA (como
sucesora de BANKIA SA), representada por el Procurador de los tribunales, D. JOSE CECILIO CASTILLO
GONZALEZ y asistida por la Abogada Dª. RODICA ZACÓN; y de otra como parte demandante apelada, D. Isidro
, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª ANA Mª ALVAREZ URIBE y asistido por el Abogado D.
FEDERICO TOLEDO GUADALUPE.
ES PONENTE el Ilmo. Magistrado Sr. D. Pedro A. Munar Bernat.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en fecha 19
de abril de 2022, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"ESTIMANDO COMO ESTIMO la demanda presentada por D. Isidro , con Procuradora Sra. Alvarez Uribe,
frente a la entidad financiera BANKIA S.A., con Procurador Sr. Castillo González, DEBO DECLARAR Y DECLARO
la nulidad de la cláusula de gastos de constitución de hipoteca contenidas en la escritura de litis, y, en
consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a la restitución de la mitad de los
aranceles notariales y la totalidad de gastos de registro, tasación y gestoría, más los intereses legales desde
la fecha de pago, así como al pago de las costas procesales causadas."
SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de CAIXABANK SA (como sucesora de
BANKIA SA), se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se
señaló para votación y fallo el 7 de marzo de 2023.
TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción de nulidad prevista
en la ley de condiciones generales de la contratación y ley de consumidores y usuarios respecto a las cláusulas
incluidas en la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 9 de enero de 2018 que, en calidad
de prestatario-consumidor suscribió con BANKIA, S.A.,
El demandante alegó que en su día no tuvo la posibilidad de intervenir en la fijación del contenido de la
escritura puesto que las condiciones financieras vinieron predispuestas e impuestas por la entidad financiera
prestamista, ejercitó acción individual de nulidad en súplica de que se dictara una sentencia por la que se
declarase por su abusividad, la de la cláusula "QUINTA.- GASTOS E IMPUESTOS", con condena de la demandada
a restituir las cuantías indebidamente soportadas por acción y efecto de la misma en concepto de Aranceles
de Notario y Registro de la propiedad, gastos de gestoría y tasación del inmueble, por un total de 1.525,16 €,
todo ello con los correspondientes intereses legales y con condena de la entidad demandada al abono de las
costas del procedimiento.
CAIXABANK SA, impugnó la cuantía del procedimiento, y defendió la validez de la cláusula de gastos, sostuvo
que la misma fue negociada y se pactó una distribución de los gastos entre el empresario y el consumidor (la
entidad asumió los gastos derivados de la inscripción del derecho real de hipoteca así como el abono de las
expedición de copias notariales que se emitieran en su interés), por lo que, no imputándose "todos" los gastos
al consumidor no puede ser declarada nula.
La sentencia estimó la demanda en los términos que constan en el antecedente de hecho primero.
Condenó a eliminar del contrato de préstamo hipotecario la referida cláusula, dejándola sin efecto y sin
posibilidad de integrar su contenido.
A su vez condenó a la devolución de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de esta
estipulación.
Contra ella se alza la entidad bancaria, reitera la validez de la cláusula de gastos. Identifica como objeto de su
recurso el concreto pronunciamiento de la sentencia sobre la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula
de gastos.

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A su juicio, la cláusula de gastos de este caso no puede ser declarada nula (ni total ni parcialmente) al amparo
de la normativa protectora de consumidores y usuarios, porque establece una distribución de gastos y no los
imputa todos al prestatario.
Razona que esa distribución de gastos no sea acorde con lo establecido por la Sala Primera del Tribunal
Supremo, en ningún caso puede determinar la nulidad por abusiva de la estipulación por razones obvias de
temporalidad. En concreto, porque:
-"La declaración de nulidad de la cláusula de gastos siempre ha estado aparejada a la circunstancia de que la
estipulación impugnada atribuyese todos los gastos derivados del otorgamiento al consumidor que actuaba
como prestatario en la operación crediticia. Solo lo puede ser aquella en que se imputan todos los gastos al
consumidor lo que, en el presente caso, no ocurre.
Así resulta, por un lado, de la Sentencia núm. 705/2015 del Tribunal Supremo, en la que se establece,
expresamente, que la declaración de nulidad de la estipulación viene determinada por el hecho de que se
atribuyen al consumidor: "todos los gastos derivados de la concertación y desarrollo del contrato, supliendo y,
en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto" (el destacado es nuestro).
Idéntica conclusión alcanzan las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 44, 46, 47, 48 y
49/2019, de 23 de enero.
En este caso detalla que BANKIA SA se hizo cargo de: (i) la totalidad de la inscripción en el registro de la
propiedad; (ii) de los gastos derivados de la expedición de copias de la escritura emitidas a petición suya; (iii).
El 50% delos gastos de gestoría.
Concluye que la cláusula impugnada en ningún caso genera un desequilibrio en perjuicio del consumidor y en
favor de la entidad bancaria.
La cláusula declarada nula literalmente dice:
"5. Gastos a cargo del CLIENTE:
l. GASTOS E IMPUESTOS: Las partes acuerdan el siguiente reparto respecto a los gastos e impuestos
relacionados con el presente préstamo hipotecario:
Serán de cuenta del CLIENTE:
Tasación: Los gastos de tasación del inmueble hipotecado.
-Notario: los aranceles notariales (salvo los gastos derivados de la expedición de las copias notariales en
interés de Bankia, que serán asumidos por Bankia) Asimismo, serán por cuenta del CLIENTE los gastos
correspondientes a documentos complementarios que fueran necesarios para el otorgamiento de la presente
escritura, incluso eventuales escrituras de subsanación, rectificación o aclaración, siempre y cuando la
necesidad de su formalización sea atribuible al CLIENTE y necesarios para la inscripción de la hipoteca en
el Registro.
-Correos: los gastos de correo de comunicaciones con el CLIENTE, distintas de las que Bankia deba remitirle
como consecuencia de un derecho de información del CLIENTE, conforme a la normativa aplicable.
- El pago del seguro de daños del Inmueble hipotecado.
-Impuestos: el impuesto de Actos Juridicos Documentados y de Transmisiones Patrimoniales u otros tributos/
impuestos derivados de esta Operación que al CLIENTE le corresponda abonar por su condición de sujeto
pasivo.
- Gestoria: el 50% de los gastos de Gestoría.
-Conservación: los gastos derivados de la conservación del inmueble hipotecado.
-Gastos derivados de incumplimiento de las obligaciones del CLIENTE: Los gastos necesarios en los que
incurra Bankia para exigir al CLIENTE el pago de sus obligaciones, los honorarios de letrado y derechos de
procurador, siempre que exista reclamación judicial con imposición de costas al CLIENTE y la intervención de
aquellos resulte preceptiva.
El CLIENTE y, en su caso, los FIADORES autorizan a Bankia a realizar el cargo de los citados gastos e impuestos
en cuentas abiertas a su nombre (en su caso, a nombre de cualquiera de ellos) en Bankia.
Serán por cuenta de Bankia:

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-Copia notarial de la escritura solicitada por Bankia: los gastos derivados de la expedición de las copias
notariales de esta escritura solicitadas por Bankia en su propio interés (esto es la copia electrónica para la
presentación telemática y copia ejecutiva).
-Registro de la Propiedad: Los gastos de inscripción de la presente hipoteca en el Registro de la Propiedad.
- Gestoría: el 50% de los gastos de Gestoría.
La parte actora se opuso al recurso, específicamente alegó:" Por tanto, existe un desequilibrio económico
causado interesadamente por la ahora demandada, resultando que mi mandante corrió con todos los gastos
y tributos derivados de la formalización de la hipoteca, incluidos aquellos cuyo pago correspondía a la
demandada, cuyos gastos han sido relacionados en el escrito de demanda, aportando las facturas de los
mismos."
SEGUNDO.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un supuesto que guarda gran similitud con el
que ahora se enjuicia en la sentencia 1100/2022, de 16 de noviembre de 2022.
Centrados los términos objeto del debate en la pretendida validez de la cláusula transcrita porque no impone
todos los gastos al comprador procede la cita de la STJUE de 16 de julio de 2.020:
- La reiterada jurisprudencia en el sentido de que, "una vez que se declara el carácter abusivo de una cláusula
y, por lo tanto, su nulidad, el juez nacional debe, con arreglo al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13,
dejar sin aplicación esta cláusula con el fin de que no produzca efectos vinculantes para el consumidor, salvo
si este se opone a ello ..."
- "De lo anterior se sigue que al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las
cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre
los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los
consumidores"
- En consecuencia, debe considerarse que, en principio, una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha
existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial
del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la
situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula"
- "el juez nacional debe deducir todas las consecuencias que, según el Derecho interno, deriven de la
comprobación del carácter abusivo de la cláusula considerada, a fin de evitar que la mencionada cláusula
vincule al consumidor ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11,
EU:C:2013:341, apartado 49). En particular, la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula
contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas
genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes." ( sentencia de 21 de
diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15, C-307/15 y C-308/15, EU:C:2016:980, apartado 62).
- Justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los
gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas
disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6,
apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la
restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar.
- El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1 , de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido
de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor
el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al
consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones
de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o
de una parte de esos gastos."
En nuestro caso, la abusividad de la cláusula declarada en la instancia subsiste porque el hecho de que no
impongan todos los gastos al comprador no impide apreciarla: la entidad predisponente ha impuesto los
derivados de Notaria y de gestoría de forma contraria a la reglamentación vigente.
Es verdad que la cláusula no es la común analizada en la jurisprudencia aludida en el recurso, pero la nulidad
es apreciable porque el predisponente de esta condición general incluye una cláusula que atribuye el pago
de todos los gastos de notaría (excepto las copias que solicita el banco) y el 50% de los de gestoría, y este
"reparto" es abusivo por desproporcionado.
Así en la reciente sentencia del 2 de noviembre de 2022, el Tribunal Supremo ha resuelto:

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"4.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, esta doctrina jurisprudencial de la Sala
ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19.
5.- Las consecuencias prácticas de la citada jurisprudencia, en relación con los gastos controvertidos en el
presente recurso de casación, son las siguientes:
(i) Por lo que se refiere al impuesto de Actos Jurídicos Documentados, las sentencias de Pleno 147/2018 y
148/2018, de 15 de marzo, y 48/2019, de 23 de enero, establecieron que, por Ley, el sujeto pasivo del impuesto
respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo era el prestatario.
(ii) Respecto de los gastos de notaría, conforme a la normativa notarial ( art. 63 Reglamento Notarial, que remite
a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) deben ser abonados por los interesados,
que en el caso del préstamo hipotecario son ambas partes, por lo que deben abonarse por mitad. Criterio que
vale tanto para la escritura de otorgamiento como para la de modificación del préstamo hipotecario.
(iii) Respecto de los gastos de gestoría, con anterioridad a la Ley 5/2019 no había ninguna norma legal que
atribuyera su pago a ninguna de las partes. En consecuencia, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE, a
partir de la sentencia 555/2020, de 26 de octubre, establecimos que su pago debe atribuirse íntegramente a
la entidad prestamista.
6.- No pueden plantearse en casación cuestiones, como las suscitadas por la entidad bancaria respecto de
la distribución de los gastos de notaría, "que no hayan sido formuladas en la apelación" ( sentencia del Pleno
890/2021 de 21 de diciembre), "pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que
el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación,
pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la
consideración del tribunal de apelación" ( sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015).
Al margen de estas consideraciones, habrá que señalar, además, que no existe prueba alguna de que el Banco
pagará parte de alguno de los gastos que en la cláusula afirma asumir. La factura del Notario, aportada como
DOC Nº 4 del escrito de demanda, por un importe total de 635,97 €, denota que la totalidad de los gastos
notariales fue asumida por el actor (matriz, copia autorizada, simples y folios, sin que haya mención alguna
a que la factura esté "dividida"). La factura del Registro de la Propiedad, que se aporta como DOC nº 5, por
valor de 574,12 € fue íntegramente satisfecha por el actor y lo mismo vale decir de la factura de la gestoría
(aportada como DOC nº 6) por importe de 232,93 €, cuando, en atención a la Sentencia TS más arriba referida,
la parte demandada debería haber satisfecho el 50% de la de la notaría y el 100% de las del Registro de la
propiedad y la gestoría.
En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.
TERCERO.- En materia de costas procesales causadas en esta alzada, procede su imposición a la parte
apelante, al haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el art. 398 de la LEC.
CUARTO.- En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre,
complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial,
se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.
En atención a lo expuesto, la Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de la Islas Baleares,

FALLAMOS
1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Cecilio Castillo González en
nombre y representación de CAIXABANK SA, (como sucesora de BANKIA SA), contra la sentencia dictada en
fecha 19 de abril de 2022, por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Palma, en los autos de Juicio Ordinario
nº 747/2021 de los que el presente Rollo dimana.
2.- Se confirma la expresada resolución.
3.- Se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.
4. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Información sobre recursos.
Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas
por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes

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legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación,
por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.
Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del
extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal
Supremo.
Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante
esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia,
suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.
Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación
de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella
incurriere, en el de cinco días.
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el
justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección quinta de la Audiencia
Provincial nº 0501, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.