Costumbre
La costumbre jurídica.
Es la más antigua de las fuentes del derecho y probablemente aquella que guarda más
identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el
legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los
liberales más radicalizados, como Hayek.
La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el
tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor.
Las razones, de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y
oportunidad que las sociedades modernas exigen al derecho, fortalezas que las
costumbres jurídicas no pueden mostrar. También, en la inmensa cantidad de normas que
componen cualquier sistema moderno.
Concepto
Se la define como “el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme
de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo que obedecen a una necesidad
jurídica”.
También, de un modo más escueto: “uso social considerado como jurídicamente
obligatorio”.
Requisitos
Externos (material u objetivo): son la regularidad del comportamiento,
manifestado por la ejecución de actos análogos, por largo tiempo, en un
territorio determinado, con conocimiento y aceptación de la comunidad.
En otras palabras: generalidad, uniformidad, territorialidad, largo uso y
notoriedad.
Interno (intelectual o subjetivo): el sentimiento de obligación, o sea el
convencimiento de que esos actos deben ejecutarse obligatoriamente,
bajo riesgo de sanción coactiva (opinio juris).
Clasificación de las costumbres jurídicas
Según el ámbito de su aplicación, se clasifican en:
a) costumbres locales,
b) costumbres generales, y
c) costumbres internacionales.
Desde el punto de vista de su relación con la ley, se distingue:
1. costumbre según la ley o costumbre interpretativa: Significa que la
costumbre jurídica tiene valor en aquellos casos en que la ley
expresamente se los atribuye.
2. costumbre en silencio de la ley o costumbre supletoria Como su
nombre lo indica, vale en ausencia de norma que la faculte o la prohíba.
3. costumbre en contra de la ley o costumbre derogatoria Es aquella que
tiene el atributo de ser capaz de poner término a la vida de la ley. Se le
conoce también como desuso.
Valor de la costumbre jurídica en el derecho chileno
Depende de la clase de costumbre jurídica de que se trate.
1. Costumbre contra ley. No la reconoce nuestro ordenamiento. La
costumbre jurídica (al igual que la ineficacia o desuso) no deroga una
norma de ley válida. En nuestro ordenamiento la muerte de la ley exige
de un acto de voluntad emanado del mismo legislador.
2. Costumbre según la ley. Es aquella que adquiere validez en virtud de
la existencia de un texto de ley que formal y expresamente se la otorga.
Dice el articulo 2° del Código Civil: “La costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Entonces, para su
validez debe haber en el ordenamiento una norma que nos autorice para
recurrir a las costumbres jurídicas, como es el caso, a modo de ejemplo,
del artículo 1986 del Código antes citado que, al referirse a la época en
que debe pagarse una renta de arrendamiento de un predio rústico,
señala: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se observará
la costumbre del departamento”.
A su vez, el artículo 54 de la Ley 19,253, establece: “La costumbre
hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia,
constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la
Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará
cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una
eximente o atenuante de responsabilidad”
[Link] en silencio de ley.
Se trata de situaciones no previstas por el legislador y, en tales casos,
puede el juez resolver los vacíos o lagunas acudiendo a las costumbres.
Excepcionalmente tiene valor cuando la ley así se lo confiere, como en el
derecho comercial y en el derecho administrativo.
Así, en el derecho mercantil, por ejemplo, el Código de Comercio en su
artículo 40° expresa: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la
ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
En materia penal la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de
todo delito penal necesariamente es la ley. En el derecho internacional
público, en cambio, las costumbres jurídicas siguen siendo vinculantes y
conservan verdadera importancia.
