Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Primer Parcial

Unidad 1

Acciarri
El Juez Hand y la definición económica de la culpa

Resume un caso importante en la jurisprudencia norteamericana que influyó en el

razonamiento económico.
Caso USA vs Carroll Towing→ Una barcaza pierde su carga en un puerto de NY
cuando, por la negligencia de la empresa de remolque marítimo encargada de moverla de
lugar, choca contra otro buque y se hunde junto a su carga. La empresa alega que si
hubiese habido un agente capacitado en el buque, el proceso se podría haber llevado sin
problemas.
El magistrado entendió que no había ninguna norma que determinara si era o no obligatorio
que hubiera un agente capacitado sobre el buque en esas condiciones, y sólo quedaba ver
si era la ausencia o no la culpable de ello dentro de las normas generales.
➔ Resolución: El juez Hand decidió que la culpable fue la dueña de la barcaza, que
dejó amarrada su barcaza sin personal a bordo en esas condiciones. El
razonamiento utilizado fue que hay culpa cuando lo invertido en prevención es
menor a los daños esperados.

Fórmula de Hand→ B<P.L

Aplicación de la Fórmula de Hand en Argentina: Fallo de la Cámara de Apelaciones en
lo CyC caso “Conti, Susana N. c. Consorcio Edificio Fenizi”.
➔ De mis apuntes: Se cae por las escaleras porque no encuentra la perilla de la luz. El
Juez Leopoldo Peralta dice que un pasillo con esas características es una cosa
riesgosa (esto implica que sin culpa, si causa un daño, uno responde), y explica por
qué el consorcio tuvo culpa: era mucho más barato invertir en una perilla luminosa
que pagar los daños de alguien lastimándose en un accidente.

II. Pigou y las externalidades

Eficiencia en el sentido de Pareto→ cuando en una situación no se puede mejorar
a ninguno de los sujetos involucrados sin perjudicar a otro.
Mejora Paretiana→ una variación que mejora a uno de los sujetos implicados sin
perjudicar a otro. El nuevo estado sería un estado Pareto-superior.

1
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ El criterio paretiano frecuentemente se considera demasiado exigente para juzgar

decisiones sociales, en cuanto basta causar a alguien una mínima molestia, aunque
se generan enormes beneficios sociales, para que esa situación no se pueda
considerar eficiente.
Situaciones Pareto-potenciales→situaciones en las que se perjudica a alguien, pero
los beneficios que recibieron los favorecidos son suficientes para compensar el
perjuicio de los desfavorecidos. No se necesita que esa compensación se realice
efectivamente, sino sólo que posible.
Idea de Pigou→Cuando se dan estos efectos externos, llamados externalidades, el
mercado no va a llegar sólo a una asignación eficiente en sentido de Pareto (que sin ellas,
la obtiene sola).
● Ej. PPT: Tenemos un producto que cuesta 15: 10 es su valor de mercado y 5
cuestan sus externalidades negativas. Los compradores del mercado sólo lo valoran
en 10, nadie paga por los 5. A la sociedad le sale 15, y no permite que haya un
equilibrio en el mercado (que el precio del producto sea igual de su valor de
mercado).
Pigou busca la optimalidad en la asignación de los recursos (específicamente se enfocó en
el medio ambiente), no se fija en las víctimas de las externalidades negativas, sino en la
distorsión de costos que esos efectos externos introducen en el mercado.
Cuando hay daños por los que nadie responde, no se refleja la escasez relativa de los
recursos empleados para producirlas.
Solución de Pigou→Impuestos piguvianos que buscan cargar en el contaminador el
precio del recurso por el que no pagaría de otro modo. Tienen el valor de la externalidad
negativa.
Del PPT (se deducen de su argumento): otras dos opciones más.
➔ Indemnización por daños y perjuicios: hacer responsable a la empresa por los
daños.
➔ O trasladar a otro sector donde no dañe a terceros.

V. Calabresi y el costo de los accidentes

Calabresi lidia con la materia de los accidentes automovilísticos. Niega cuatro mitos:
➔ No es verdad que la sociedad quiera evitar los accidentes a cualquier costo.
➔ No existe una ley económica inexorable que decida el modo correcto de asignar el
costo de las pérdidas.
➔ No hay un objetivo específico en mente cuando los autores y tribunales hablan de
distribución del riesgo.
◆ Puede ser loss spreading method (2), deep pocket method (2) o que soporte
el daño quien lo genera (1).
➔ No es axiomático que los costos de un hecho dañoso deban ser asignados a la
víctima o al causante del daño.
Los objetivos del derecho de daños son:
1. Primero, la justicia.
a. Para Calabresi no es tan fácil determinar qué es justo, como lo es decir que
es injusto (la justicia es un concepto elusivo y frecuentemente negativo).
Para cierto sector del Derecho de daños es justo y para otro no.
b. Se posterga el tratamiento (queda como veto). Se consideran primero los
costos sociales, y se evalúan los métodos y sistemas en términos de la
justicia.

2
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

i. Ej. del PPT: No se llevan a cabo si exacerban la distribución de

ingresos injusta o favorecen la formación de monopolios.
Por ej, si yo subo las multas a números muy altos cada vez que la
probabilidad de ser atrapado es menor, entonces mantengo la
disuasión porque B siempre es menor que P.L. Sin embargo, en algún
momento el monto se vuelve injusto en relación al daño.
2. Segundo, la reducción de costos sociales.

Del PPT:
Fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998: la prevención tiene un sentido
profundamente humanista pero, a la vez, es económicamente eficiente, porque la evitación
de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de
vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan daños personales de la circulación de
vehículos, los costos sociales aumentan.

El objetivo general de reducir costos sociales puede subdividirse en tres:

1. Reducción primaria: disminución del número y/o severidad de los accidentes.
a. General deterrence (market method): lo dejo elegir al potencial dañador si
quiere pagar para evitar el daño o si quiere dañar, pagar lo que valga el daño
(definición de clase).
b. Specific deterrence (collective method): como sociedad elegimos
representantes que elijan qué actividades están permitidas y qué actividades
no, y bajo qué restricciones (definición de clase).
2. Reducción secundaria: se trataría de los costos sociales secundarios en relación a
los accidentes. Es reducir los costos por la imposibilidad de recuperación óptima de
las víctimas por no recibir una compensación oportuna. Hay dos métodos:
a. Loss spreading -distribución de costos-.
Fundamento loss spreading:

b. Deep pocket -traslación de los costos a quien pueda pagarlos, paga quien
más tiene-.
Fundamento deep pocket:

Se basa en la utilidad marginal decreciente de los bienes.

3. Reducción terciaria: minimizar los costos de funcionamiento de los sistemas
administrativos y judiciales de la materia. (Del PPT: reducir los costos
administrativos que implica la REDUCCIÓN PRIMARIA y REDUCCIÓN
SECUNDARIA de costos sociales).
La distinción sirve para optimizar los costos dependiendo qué reducción conviene en qué
caso. Ej. la RP en caso de daños personales, porque es preferible evitarlos a que sucedan y
compensarlos, ya que casi nunca se pueden compensar perfectamente.

3
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Alterini
Los presupuestos de la responsabilidad
La responsabilidad genera derechos de indemnización cuando existen cuatro presupuestos.
1. Antijuridicidad (art. 1716, 1717 y cc,): Incumplimiento objetivo o material, que consiste
en una infracción al deber mediante un incumplimiento de un contrato o la violacion del
deber de no dañar.

ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento
de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este
Código.

ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

2. Atribución de responsabilidad (art. 1721-1725 y cc,): Razón suficiente para asignar el

deber de reparar al deudor. Puede ser tanto objetivo como subjetivo.

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse

en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.
ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.
ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.
ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
De PPT:
Culpa - Es la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación, y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. La culpa se puede dar de distintas formas:
- Imprudencia - Conducta positiva. Es la falta de previsión o precaución.
- Negligencia - No se toman las debidas precauciones, es la conducta omisiva.
- Impericia - Desconocer las reglas propias del arte, ciencia o profesión.
Dolo - El agente obra con la intención de producir un daño.

ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.

3. Daño (art. 1737 y cc.): La lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del
incumplimiento jurídicamente atribuible.

ARTÍCULO 1737.- Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no
reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho
de incidencia colectiva.
Daños que pueden ser percibidos por la persona:

4
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

● Daño emergente (daño patrimonial): es el empobrecimiento patrimonial que sufre la víctima

derivado del daño. Ej: choco y se me daña el paragolpes, el pago del paragolpes es el daño
emergente.
● El lucro cesante (daño patrimonial): es aquello que la víctima deja de ganar a causa del
daño. Ej: por el choque no fui a la oficina una semana
● La pérdida de chances (daño patrimonial): es la pérdida de una oportunidad que ha sido
frustrada por el hecho lesivo, y esta pérdida debe ser indemnizada. ej: soy una corredora de
caballos, siempre q me presento a una carrera gano. A causa del accidente automovilístico
no me presento a la carrera de la semana próxima. No hay lucro cesante pq no estaba
asegurado que yo iba a ganar, sino que perdi una chance muy grande. Si tenía 70% de
chances de ganar me tienen que indemnizar el 70% de lo que hubiera ganado.
● Daño moral: es una lesión a un interés no patrimonial que consiste en una modificación
disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de querer sentir o entender
que se traduce en un modo de estar de la persona diferente a consecuencia del hecho y
anímicamente perjudicial- modificación disvaliosa del sentir y entender.

4. Relación de causalidad (arts. 1726-1728 y cc.): La relación entre el hecho y el daño. En

otras palabras, que se pueda relacionar el hecho con la causa fuente.

ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en contrario, se
indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código “consecuencias
inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un
acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las consecuencias mediatas que no
pueden preverse se llaman "consecuencias casuales”.
ARTÍCULO 1728.- Previsibilidad contractual. En los contratos se responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe dolo
del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias también al momento
del incumplimiento.

Si la responsabilidad que se reclama no es una indemnización, sino que se trata de una

ejecución forzosa, el daño y la relación causal resultan indiferentes. Por lo tanto, solo
alcanza con que el incumplimiento sea jurídicamente relevante.
Sin la concurrencia de los cuatro presupuestos, no hay responsabilidad de indemnizar.

Picasso
La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

I. Introducción
Del PPT: Antecedentes argentinos sobre la unificación: Proyectos anteriores: 1987, 1993,
1998 y 2012.
La reforma del CCYC de 2014 dispuso unificar las órbitas contractual y extracontractual de
la responsabilidad civil. Cabe aclarar que no es una unificación total (tampoco es
deseable), pues subsisten ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada
del incumplimiento de las obligaciones.

1. II. Dualismo y monismo

5
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Originariamente, hay dos sectores de responsabilidad (siguiendo al modelo francés,

decimonónico):
➔ La responsabilidad contractual: incumplimiento de los contratos.
➔ La responsabilidad extracontractual: el acto ilícito como fuente de
responsabilidad.
Se distingue entre contractus por un lado, y maeficia o delicta por el otro. Los dos
sectores tenían distintas regulaciones entre sí.
Dualismo→ Sostiene que la distinta regulación de esos dos sectores responde a
diferentes esenciales entre el contrato y el hecho ilícito.

El alcance de la responsabilidad contractual solía ser concebido de manera muy

restrictiva, y limitado casi exclusivamente a procurar al acreedor la ventaja patrimonial que
esperaba obtener del contrato incumplido. La reparación se confundía así con la ejecución
forzada del contrato, y todo lo que estuviera fuera de ese acotado marco (incluidos acá los
daños sobre la persona) era de competencia de la responsabilidad extracontractual*.
Punto de cambio→1911. La Corte de Casación francesa afirmó la existencia de lo que
hoy llamaríamos “obligación de seguridad” (en un caso de transporte).
➔ La jurisprudencia francesa, a la que seguimos, comenzó a descubrir la existencia de
obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de contratos.
➔ La creación pretoriana (jurisprudencial) de la obligación de seguridad se justificaba
por el ánimo de los tribunales de favorecer la situación de las víctimas de daños, en
una época en la que los efectos de la Revolución Industrial se hacían sentir con toda
su fuerza y provocaban perjuicios en gran escala (ferrocarriles, accidentes de
trabajo, accidentes de la circulación, etc.).
* Esto era muy problemático porque, a principios del s. XX, no existía el factor de atribución
objetivo para la responsabilidad contractual. En principio, la víctima tenía que probar la
culpa del responsable. El régimen extracontractual era más favorable, porque en ese
terreno se afirmaba que bastaba con la prueba del incumplimiento para que se presumiera
la culpa del deudor.
La obligación de seguridad fue una forma de “contractualizar” la situación (los daños a la
persona) y objetivar la responsabilidad del deudor.
❖ Del PPT: Su fundamento era el art. 1113 del Código de Vélez (para la
responsabilidad extracontractual).
Art. 1113. - La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que
tiene bajo su cuidado.
❖ La obligación de seguridad tenía —salvo en casos excepcionales- el carácter de un
deber de resultado (surge con la distinción entre obligaciones de medios y de
resultado, hacia 1925).
Beneficios de la misma:
1. Con la obligación de seguridad se incorporan al contrato deberes de protección.
2. Se amplía el ámbito de intereses protegidos contractualmente: ya no solo lo era el
interés de prestación (patrimonial) del acreedor, sino también el que este último tiene
sobre su integridad física.
a. La responsabilidad extracontractual deja de ser la sede exclusiva de tutela de
los derechos absolutos (reales, personalísimos).
Esa evolución da el giro hacia el→ monismo.

6
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Comenzamos a seguir el principio de unidad de la responsabilidad. Tendencia que ya

era ampliamente aceptada en Argentina previo a la reforma del CCYC.
➔ Más importante manifestación en la Ley 24.240: defensa al consumidor (1993).

III. El régimen del Código de Vélez

La jurisprudencia fue unificando, dentro de lo posible, las diferencias que presentaba el
Código de Vélez, que establecía que las normas de los hechos ilícitos eran inaplicables al
incumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, se mantuvieron algunas diferencias.
Tres diferencias importantes entre los dos tipos de responsabilidad:
Resp. Extracontractual Resp. Contractual

Resarcimiento Consecuencias inmediatas y Consecuencias inmediatas

mediatas (causales sólo si (mediatas sólo en caso de
el autor del daño las había incumplimiento malicioso)
tenido en miras)

Prescripción A los 2 años A los 10 años (en principio)

Mora Desde el momento de que Desde que se interpela al

se sufre cada daño deudor

IV. El sistema del nuevo CCYC. Aspectos que se unifican

El nuevo CCYC unifica los regímenes de responsabilidad.
Art. 1716:
Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de
este Código.
➔ El que unifica todo, en un principio, bajo las mismas reglas.
Aspectos que se unificaron:
● Plazo de prescripción liberatoria (art. 2561): plazo común de tres años para la
prescripción del "reclamo de la indemnización de daños derivados de la
responsabilidad civil".
a. Plazos especiales: 10 años para daños derivados de agresiones sexuales a
personas incapaces (art. 2561, el cómputo comienza con el cese de la
incapacidad), 2 años para casos comprendidos en el art. 2652,
imprescripción de los crímenes de lesa humanidad (art. 2560).
i. El fundamento no es el carácter contractual/extracont. de la
responsabilidad.
● Extensión del resarcimiento: en ambos casos, son resarcibles las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles (con excepciones). Art. 1727 y 1726.
● Curso de los intereses accesorios a la obligación de reparar: el curso de los
intereses comienza desde que se produce cada perjuicio (art. 1748).
a. Antes en las relaciones contractuales, era desde que se notificaba al deudor
(constitución en mora).
● Daños a la persona. Desaparición de la obligación de seguridad en el derecho
común: La existencia de la obligación de seguridad tenía sentido sólo con un
Código que separaba las esferas de responsabilidad (porque cuando se unifican ya
se pueden aplicar las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo

7
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

del ámbito contractual al extracontractual) y no hacía posible aplicar la

responsabilidad por riesgo creado.
Un sector doctrinal venía reclamando sus problemas:
➔ Su carácter ficticio: práctica muchas veces contradictoria y contraria a la
seguridad jurídica.
➔ Poca claridad sobre en qué contratos existía, si era de medios o de
resultados, qué vinculación debía existir entre el daño y el incumplimiento
para poder entender que ese deber de protección del acreedor había sido
incumplido.
Todas esas objeciones son superadas con la introducción de la obligación de
seguridad al derecho de consumo (art. 42 CN y Ley 24.240).
➢ Por disposición de las normas citadas, aquel deber de protección existe en
todas las relaciones de consumo, y no depende de la existencia o no de un
contrato. Asimismo, la obligación de seguridad que surge de las
mencionadas normas es expresa, y tiene el carácter de un deber de
resultado, por lo que su incumplimiento genera responsabilidad objetiva en
cabeza del proveedor.
La obligación expresa de seguridad existente en el derecho del consumo abarca hoy
en día la enorme mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la
jurisprudencia argentina afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de
seguridad. Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el
derecho común carece de sentido.
● Legitimación para reclamar la reparación del daño moral: El art. 1741 la
"indemnización de las consecuencias no patrimoniales" es aplicable por igual a las
dos órbitas. Hay una ampliación de la legitimación para reclamar la reparación del
daño moral: ahora pueden reclamar los damnificados directo, o indirecto si se sufre
la muerte o gran discapacidad.
a. Antes teníamos el 1078 (solo para responsabilidad extracontractual, sólo el
damnificado directo) y el 522 (lo mismo para el contractual pero sin límites,
puede ir el damnificado directo o indirecto).
● Régimen aplicable a los casos con pluralidad de responsables: el principio
general de la simple mancomunación queda acotado a la pretensión de
cumplimiento específico, o bien a aquellos casos en que se reclame el contravalor
dinerario de la prestación (aestimatio rei) -art. 828-. Pero cuando el reclamo verse
sobre los daños sufridos por el acreedor, la responsabilidad de los codeudores será
solidaria si hay causa única o concurrente si hay causas distintas (art. 1751).
Del PPT: Art. 828: La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de
la ley o del título constitutivo de la obligación.
● ¿Regla para obligaciones? Simple mancomunación.
● ¿Regla para daños? Art. 1751. Se presume la solidaridad (causa
única) o concurrencia (causa múltiple), sin importar las acciones de
regreso entre los deudores.

V. Las diferencias que subsisten

Subsisten diferencias porque la unidad no implica homogeneidad. Unificar no implica
subsumir a la obligación en el hecho ilícito, ni desconocer la diferencia estructural entre una
y otra fuente del deber de reparar. Esas diferencias son irreductibles, y derivan de la distinta
naturaleza del hecho generador de responsabilidad en cada una de esas hipótesis.

8
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Diferencias en el nuevo CCYC:

1. Distinción entre el valor de la prestación y los mayores daños: A diferencia de lo
que sucede en la responsabilidad extracontractual, el incumplimiento de una
obligación no sólo da lugar a la reparación del daño causado, sino que también
genera el derecho del acreedor a exigir la ejecución forzada de lo debido (art. 730).
Para lograr la ejecución forzada, basta al acreedor con alegar el incumplimiento, sin
necesidad de probar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil,
y en particular la existencia de un daño (art. 894).
Responsabilidad contractual: incumplimiento de obligación da lugar a la
reparación del daño causado (“id quod interest”) y genera el derecho del acreedor a
exigir la ejecución forzada de lo debido, aestimatio rei (art. 730, basta con alegar
el incumplimiento sin necesidad de probar la concurrencia de los
presupuestos de la responsabilidad civil ni la existencia de un daño → esto
aplica para obs. de hacer y de dar, pero no de no hacer (art. 894)).

En caso de imposible cumplimiento por una causa imputable al deudor, el obligado

debe una suma de dinero equivalente al valor de la prestación (aestimatio rei) mas la
reparación de los mayores daños derivados del incumplimiento (id quod interest). La
doctrina se encuentra muy dividida respecto del significado de estos conceptos:
➔ Tesis de la unidad: la indemnización se compone tanto del valor de la
prestación como de los mayores daños. Debe hacerse un único reclamo ya
que se considera que el valor de la prestación (aestimatio rei) y los mayores
daños (id quod interest) son un único daño y perjuicio.
➔ Tesis de la autonomía: la prestación no es un daño, sino una consecuencia
de la obligación original, que subsiste pero con una modificación en su objeto
(que se vuelve entonces la aestimatio rei), con lo que el pago de dicho valor
se regirá por las reglas del cumplimento forzado y no de la responsabilidad.
En cambio, la obligación de resarcir los mayores daños nace a partir del
incumplimiento y requiere la concurrencia de todos los elementos de la
responsabilidad civil. La resolución contractual por incumplimiento del deudor
extingue la obligación por resolución y se debe exclusivamente el id quod
interest porque ya no hay prestación.
En la RE sólo reclaman los mayores daños (id quod interest).
En el CCC existe un régimen diferenciado para el reclamo del aestimatio rei y el id
quod interest.

Del PPT: Imposibilidad de cumplimiento imputable al deudor:

9
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

● Aestimatio rei: suma equivalente al valor de la prestación. (+)

● Id quod interest: los “mayores daños” (restantes daños).
● Discusión:
○ Tesis de la unidad: todo es indemnización.
○ Tesis de la autonomía: distintas reglas.
2. Configuración de la antijuridicidad: Mientras que en la responsabilidad
extracontractual la antijuridicidad es atípica —porque es ilícita la violación del deber
general de no dañar a otro-, no sucede lo mismo en materia contractual, donde es
típica. En este último caso, el daño se produce como consecuencia de la infracción
de una obligación específica, que ligaba al deudor a la ejecución de determinada
conducta.
3. Configuración del factor de atribución: Mientras que el deber general de no dañar
liga entre sí a todas las personas, la obligación es un vínculo específico que
constriñe a uno o algunos sujetos a cumplir cierta conducta en relación a otro u
otros, en todos los casos determinados o determinables. La responsabilidad no
deriva de la calidad de dañador sino de la de deudor de una obligación, la
responsabilidad viene del incumplimiento, es su verdadero fundamento: si ha de
ponerse a cargo de éste el deber de reparar el daño causado por la inejecución, es
precisamente porque debía y no ha cumplido, independientemente de toda otra
consideración.
La responsabilidad es objetiva porque no importa cómo se incumple sino si se
incumplió o no. Por eso dice Castronovo que, en la responsabilidad contractual, la
culpa, lejos de ser un criterio de imputación de responsabilidad, integra per se el
incumplimiento que, en cuanto tal, es el fundamento único y unitario de tal tipo de
responsabilidad.
El nuevo código recoge claramente esa particularidad, pues, a fin de establecer el
factor de atribución en materia contractual, consagra el distingo entre las
obligaciones de medios y de resultado (en la de medios, la culpa iguala el
incumplimiento).
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado se aplica el art. 1723, razón
por la cual el incumplimiento —y la consiguiente responsabilidad del deudor- se
configuran por su sola falta de obtención. Cuando, en cambio, el plan prestacional
consista en una conducta diligente jugará el art. 1724 y la configuración del
incumplimiento —y de la responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de
culpa del solvens.
La configuración del factor de atribución en la responsabilidad extracontractual
requiere, en cambio, examinar de qué forma se dañó.
4. Rol del caso fortuito: El caso fortuito exime, en principio, de responsabilidad, ya
sea que nos emplacemos en el terreno del incumplimiento de obligaciones o del
hecho ilícito extracontractual. Sin embargo, esa exoneración adquiere en ambos
supuestos matices diferenciados.
En efecto, en la responsabilidad extracontractual el caso fortuito fractura el nexo
causal entre el hecho del agente y el daño, y desplaza la autoría hacia ese evento
imprevisible o irresistible (arts. 1730 y 1731). Sin embargo, el casus no elimina el
deber general de no dañar.
En materia obligacional, en cambio, más que de una cuestión de autoría, se trata de
evaluar la incidencia que el casus tiene en la posibilidad de cumplir la obligación. El
incumplimiento es el fundamento de la responsabilidad contractual; en la medida en

10
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

que exista una obligación incumplida, el deudor será responsable de los daños que
el acreedor haya experimentado —con independencia de si la configuración de ese
incumplimiento requiere o no de la existencia de culpa- habrá responsabilidad del
deudor (art. 1749). Por eso, en este terreno el caso fortuito únicamente exime en la
medida en que provoca una imposibilidad de cumplimiento de la obligación, que
tiene, además, los caracteres de objetiva y absoluta (arts. 955 y 1732). En tal caso,
el deudor se exonera.
Del PPT:
¿Caracteres?
1. Imprevisibilidad
2. Inevitabilidad
3. Ajenidad
Quita la antijuricidad y la relación de causalidad.
5. Previsibilidad del daño contractual:
Responsabilidad extracontractual: teoría de la causalidad adecuada. Hay un
parámetro objetivo de comparación donde se establece en cada caso si era
previsible que cierto hecho generará cierto resultado, de acuerdo a lo que habría
previsto un hombre medio en el momento del hecho. La previsibilidad de las
consecuencias es al momento del hecho dañoso.
Responsabilidad contractual: hay un parámetro subjetivo en donde el deudor
incumplidor responde por las consecuencias que las partes (y no un hombre medio)
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no al momento
del incumplimiento). Este criterio respeta el esquema de riesgos y beneficios que los
contratantes diseñaron en autonomía de la voluntad.
Excepción: si hay dolo se vuelve al criterio de la causalidad adecuada (salvo
contratos de consumo, porque acá los riesgos y beneficios no son negociados por
las partes, sino que se imponen al consumidor).
6. Ejecución de la obligación por un tercero: Dado que, en las obligaciones, el
fundamento de la responsabilidad es el incumplimiento (arts. 1716 y 1749), esa
circunstancia hace responsable al deudor, cualquiera sea la persona que de hecho
haya materializado la inejecución del plan prestacional. En la responsabilidad
contractual el análisis no se centra en el hecho que daña sino en el incumplimiento,
que en tanto tal es siempre imputable al deudor, de manera directa (y no refleja).
Responsabilidad extracontractual: responsabilidad indirecta (y directa) →
el responsable indirecto responde por el hecho del responsable directo
(ej.: padres e hijos, principal y dependiente).
Esto también rige en los supuestos de responsabilidad extracontractual por daños
causados por el ejecutor material de la obligación: (i) daños a terceros no
contratantes o (ii) daños sufridos por el acreedor como consecuencia de la
lesión de bienes distintos del objeto del contrato (ej.: daños a la persona del
acreedor).
7. Edad a la que se adquiere el discernimiento: Actos lícitos se obtiene a los 13,
actos ilícitos a los 10 (art. 261).
8. Ley aplicable a los casos con elementos internacionales: De acuerdo al art.
2652 del Código Civil y Comercial, los contratos se rigen, en principio, por el derecho
elegido por los contratantes. Para los hechos ilícitos, en cambio, se aplica la ley del
país donde se produce el daño, independientemente de aquel donde haya tenido
lugar el hecho generador.

11
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Unidad 2

Lorenzetti
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado: art. 1708, 1709 y 1710

Fundamentos
1. Sistema y funciones de la responsabilidad civil
La responsabilidad civil tiene tres funciones:
1. Preventiva.
2. Punitiva.
3. Resarcitoria: es la función prevalente. Es la finalidad única y excluyente si el bien
protegido es el patrimonio.
La necesidad de una diversidad de finalidades es que en el Código no sólo se tutela el
patrimonio, sino también la persona y los derechos de incidencia colectiva. Ej. En los casos
de daños a la persona o los derechos de incidencia colectiva, la función preventiva es
preferible antes que cualquier otra (porque son bienes que no se pueden recomponer
fácilmente).
No hay una jerarquía legal, porque varía conforme a los casos y bienes en juego.

2. La unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual

La tesis que se adopta en el nuevo Código es la de unidad del fenómeno de la ilicitud, lo
cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten.
El incumplimiento queda regulado dentro del campo obligacional y contractual. Frente al
incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada o la indemnización sustitutiva.
Ello exige diferenciar entre el valor de la prestación originaria y de los otros perjuicios que
se sufren.
➔ Aestimatio rei o Id quod interest.
La doctrina argentina se divide en dos posiciones:
➔ Tesis de la autonomía: el derecho del acreedor a obtener el valor de la prestación
es una acción previa e independiente de la indemnización de los ulteriores o
adicionales daños y perjuicios. Es la obligación originaria, que devino de imposible
cumplimiento, que se transforma en dinero. La aestimatio rei es un subrogado de la
prestación que devino imposible y por tanto una forma de cumplimiento de la
obligación por equivalente. Los demás daños forman parte de una acción de
responsabilidad en sentido estricto, porque surge una nueva obligación a partir del
hecho ilícito (incumplimiento) ya que antes no existían esos perjuicios.
➔ Tesis de la unidad: la ilicitud es un fenómeno único y comprende tanto acción de
cumplimiento por equivalente como la del resarcimiento a los demás daños. Si el
acreedor se decide por la ejecución forzada, es la misma obligación la que se
perpetúa; pero si elige la indemnización, hay un cambio en el objeto y eso es una
mutación esencial. Es una nueva obligación creada a partir de un hecho antijurídico
que es el incumplimiento.

3. Función preventiva
Deber de prevención: se configura para todas las personas con los siguientes alcances.

12
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

A. En cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en

su esfera de control, ya que de lo contrario es una carga excesiva que afecta la
libertad (no se exigen actos heroicos).
B. Deben adoptarse las diligencias con las que actuaría quien obrara de buena fe,
disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud/no
agravarlo, si ya se ha producido.
C. Se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido
siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.
Omisión del deber de prevención: da lugar a acción judicial preventiva.
Supuestos de la acción judicial preventiva:
A. autoría: ya sea de un hecho o de una omisión de quien tiene a su cargo un deber de
prevención del daño.
B. antijuridicidad: porque constituye una violacion del deber de prevención.
C. causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el
régimen causal.
D. no es exigible la concurrencia de un factor de atribución (esto es lo que, además de
la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir) (ni que haya un
daño, porque la acción judicial es preventiva).
¿Quiénes pueden pedirla? Quienes tengan legitimación sustancial: tienen un interés
razonable en la prevención del daño amenazado.
Criterios para la sentencia de finalidad preventiva:
A. Se distingue entre tutela definitiva (a través de sentencia judicial/hay juicio) que
surge de un proceso autónomo cuya única finalidad es la prevención, de aquellos en
que es provisoria (medida cautelar).
B. En ambos supuestos la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no
hacer, según los casos.
C. El contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por
a. La necesidad de prevenir el daño con la menor restricción de derechos
posible.
b. La utilización del medio más idóneo.
c. La búsqueda de la eficacia en la obtención de finalidad.
Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las
medidas que se adopten
D. El juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio.

ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

En el código se presenta la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y

reparar.
El daño se puede dividir en dos etapas:
1. Actuar ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento. Para esto,
se establece un deber general de hacer o abstenerse.
2. Una vez cometido el daño, se presenta la función resarcitoria (la más importante).

Interpretación de la norma
I. La denominación: responsabilidad civil en vez de responsabilidad por daños
La responsabilidad civil tiene tres funciones:

13
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

1. Preventiva: la acción se promueve antes de que el daño se produzca, resulta un

poco confuso el término de responsabilidad por daños cuando no hay que demostrar
su existencia.
2. Resarcitoria.
3. Punitiva: el monto que se impone al deudor, no tiene relación con el daño, sino con
la sanción.

La responsabilidad civil se sustenta en cuatro presupuestos:

1. Antijuridicidad: La violacion del deber de no dañar o en el incumplimiento de una
obligación.
2. Factor de atribución: La razón para adjudicar el deber de aprontar el daño.
3. Daño: La lesión a un derecho o interés lícito.
4. Relación de causalidad: El vínculo entre el hecho con el resultado
Tanto prevenir como reparar tienen la misma jerarquía normativa aunque, por su naturaleza,
una predominará por sobre la otra dependiendo del bien jurídico en juego.

II. Las dos funciones: prevenir y reparar

La función punitiva no está regulada sistemáticamente en el derecho privado, excepto en el
microsistema de los derechos de consumo y los daños punitivos. Aunque se hace referencia
a ella en la regulación de la punición, por lo que se reconoce su existencia.
Las dos funciones (preventiva y resarcitoria) tienen la misma jerarquía normativa: depende
del bien jurídico que se tutele.
➔ Patrimonio: prevalece la función resarcitoria
➔ Persona humana: predomina la función preventiva.
➔ Derechos de los consumidores: puede disponerse del cese de la publicidad ilícita y
la publicación de anuncios de rectificación o de la sentencia, además de la
indemnización correspondiente (preventiva o resarcitoria).
➔ Ámbito contractual: una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus
derechos sufrieran amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo
significativo en su aptitud para cumplir o en su solvencia, y hasta que la otra parte
cumpla o de seguridad suficiente (preventiva).
➔ Derechos colectivos: la prevención actúa como incentivo de conducta en el cuidado
y protección de los bienes que por ser de todos no son de nadie en exclusividad
(tragedia de los bienes colectivos o tragedia de los comunes).
Las dos funciones de responsabilidad no son excluyentes y, llegado el caso, pueden
concurrir total o parcialmente.

ARTÍCULO 1709.- Prelación normativa. En los casos en que concurran las disposiciones
de este Código y las de alguna ley especial relativa a responsabilidad civil, son aplicables,
en el siguiente orden de prelación:
a) las normas indisponibles de este Código y de la ley especial;
b) la autonomía de la voluntad;
c) las normas supletorias de la ley especial;
d) las normas supletorias de este Código.

I. Interpretación de la norma
Pluralismo jurídico→la existencia simultánea de sistemas jurídicos diferentes aplicados
a situaciones idénticas en el seno de un mismo orden jurídico.

14
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Se establece una jerarquía en la aplicación de las normas para ambos regímenes, el orden
de prioridad:
1. Normas indisponibles de la legislación especial.
2. Normas indisponibles del CCC: se refiere a las normas imperativas, que están por
encima de la autonomía de la voluntad y no pueden ser dejadas de lado por las
partes (no supletorias).
3. Normas de la autonomía de la voluntad y las propias de cada tipo contractual: lo que
acuerdan libremente las partes y la regulación específica de cada contrato que
prevalecen sobre las normas supletorias.
4. Normas supletorias de la ley especial y las supletorias del CCC: las que rigen
cuando nadie acordó nada.

En materia de reparación del daño contractual también hay un orden de aplicación de las
normas (art. 1082, interpretación lógica):
1. Normas propias de cada tipo contractual.
2. Normas generales que regulan la extinción, modificación y adecuación del contrato.
3. Normas generales de la responsabilidad.
En los contratos de consumo las normas deben ser aplicadas según los principios de
protección del consumidor y de acceso al consumo sustentable (art. 1094). En caso de
duda, tiene prevalencia la ley especial incluso con efecto retroactivo. Siempre tiene
primacía la menos gravosa y la más favorable para el consumidor (art. 1095).

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto
de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas
evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable,
tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

Se consagra el deber general de actuar para evitar causar a las personas y a las cosas un
daño no justificado, es decir, de adoptar las acciones u omisiones que impidan su
producción o agravamiento. Esto en la medida que esa conducta dependa de la
persona, y en base a los parámetros de la buena fe y a la razonabilidad.
➔ Teniendo en cuenta que existe un derecho general a no actuar, sólo cuando se
abuse de ese derecho (en base a los parámetros de razonabilidad y buena fe) puede
responsabilizarse por omisión, no se exigirán conductas heroicas.

I. Interpretación de la norma
1. El régimen anterior y la subsistencia de normas
La acción requiere que exista un acto o una omisión antijurídica que haga previsible la
producción de un daño, su continuación o agravamiento. Esta acción da lugar a un proceso
cuya finalidad es terminar con una sentencia que establezca que ese evento no debe
producirse, es decir, evita el daño (proceso urgente). Durante ese proceso, pueden darse
medidas cautelares cuya finalidad es adelantar los tiempos del proceso.

15
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. Jerarquía constitucional
El derecho a la prevención deriva de los arts. 42 y 43 CN (prevén la tutela de prevención de
los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo, el ambiente, la
transparencia del mercado y la competencia).

3. Fundamentos
No sólo tiene su fundamento ético, sino que también es económicamente
eficiente (disminución de costos sociales, 1º, 2º, 3º → Calabresi)

4. La prevención y el derecho a la seguridad

La prevención anida en el deber general de diligencia que pesa sobre todo ciudadano como
contrapartida de su derecho a la seguridad, de origen constitucional (art. 42 CN). El deber
de garantizar esa seguridad recae con más rigor en el proveedor.
La obligación de seguridad en la relación de consumo impone el deber de prevención, por lo
que el proveedor debe adoptar las medidas acordes y conducentes para evitarlos y “las
mínimas medidas de seguridad a su alcance para evitar daños previsibles o evitables”: debe
evitar el accidente no sólo durante la ejecución del contrato sino también en el período
precontractual.

5. Descripción de la norma. Las acciones previstas

DAÑO: Agravar un daño puede ser aumentar su magnitud, extensión o prolongar sus
efectos temporales o espaciales. El daño como hecho jurídico puede producir, modificar o
extinguir no solo relaciones jurídicas sino también situaciones jurídicas. La tutela
preventiva comprende todas las etapas y supuestos de evitar el daño. El deber de
prevención comprende el daño causado por un tercero.
Una vez que el daño se produjo comienza a operar autónomamente la tutela resarcitoria y,
en caso de ser posible, la tutela preventiva para detener el perjuicio o evitar su agravación.
Si las medidas adoptadas importan un beneficio económico para quien hubiera padecido el
daño, el sujeto que ejecutó las medidas tiene derecho al reembolso de los gastos según el
régimen del enriquecimiento sin causa.

ANTIJURIDICIDAD: el deber de actuar implica acción u omisión consistente en evitar o

impedir el daño futuro, hacer cesar el daño actual, disminuir la magnitud y disminuir la
extensión de las consecuencias del daño que comenzó a producirse.
La regla de comportamiento se fundamenta en el “mínimo sentido de solidaridad
humana y amor al prójimo”, en el “deber de cooperación, información y advertencia del
daño” y en el abuso del derecho, ya que hay obligación jurídica de obrar siempre que la
abstención no implique el ejercicio abusivo de la libertad de actuar o no actuar. Se
evalúa en base a la prudencia, la razonabilidad y la buena fe. El deber de evitar el daño
en cuanto depende de la persona puede interpretarse “normativamente” (cuando le este
impuesto el control jurídico/formal) o “tácitamente” (cuando tenga posibilidad de
hacerlo/material).

RELACIÓN CAUSAL: hay discusiones sobre cuándo una acción u omisión es causa del
resultado:
➔ 1º POSICIÓN: (del PPT: no es normalmente una condición idónea) el omitente
no siempre responde por el resultado total, sino por el que guarda adecuada
conexión causal. Rige el principio de la causalidad adecuada y “la indemnización

16
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

debe ser fijada prudencialmente por el juez, con un criterio análogo al que se aplica
en los casos de pérdida de chances de evitación del daño, indemnización que no es
el daño en sí sino sólo la chance misma”.
◆ Ejemplo: cruzarse de brazos ante alguien que se ahoga → esa
actitud no es normalmente ni en abstracto una condición idónea o
adecuada para producir la muerte o lesiones.
◆ Ejemplo 2: abandono de personas que desencadena en
heridas/muerte → no se responde por esa consecuencia sino por el
abandono en sí, que es la conducta omitida (lo que no quiere decir
que en algún supuesto también esté obligado a también responder
por el resultado).
➔ 2º POSICIÓN: (del PPT: idoneidad + conocimiento) primero, determinar si la
omisión era idónea para producir el resultado y, segundo, si las circunstancias
fueron conocidas por el omitente. Es una valoración en dos pasos.
◆ Ejemplo: la omisión de auxilio es idónea para provocar la muerte, por lo que
integra la acción y la relación causal es plena.
➔ 3º POSICIÓN: (del PPT: normalmente influye como concausa) entre el daño y la
omisión puede “existir causalidad conjunta o acumulativa, concausalidad o
frustración de una chance (supuesto que también reclama causalidad)”. Resulta
contrario a la razonabilidad jurídica que alguien pueda sostener que su omisión es
inocua, cuando su acción podría impedir el daño. La adecuación de una omisión se
juzga igual que la adecuación de una comisión.
◆ Ejemplo: una persona está herida de muerte y otro la abandona,
desangrándose → la omisión puede constituir una causa
acumulativa o concurrente con la que de quien lo llevó a ese
estado.
El CCC adopta la 3º posición: corresponde aplicar las reglas de la causalidad adecuada.
Reconoce el problema de que la omisión no suele ser causa exclusiva, sino que el daño es
el resultado de la omisión del agente con el actuar de un tercero.

6. Requisitos de procedencia de la acción preventiva

Distintos modos de actuar u obrar jurídicamente:
➔ Actos de comisión, acción o ejecución → comportamientos positivos que
causan un daño injustificado.
➔ Actos de comisión por omisión o de abstención en la acción → el autor se
abstiene de adoptar las precauciones necesarias para prevenir el daño.
➔ Actos de omisiones simples y puras u omisiones lícitas puras → meras
abstenciones.
Segunda clasificación:
➔ Actos ilícitos positivos → el acto ilícito está prohibido de modo expreso o
tácito.
➔ Actos ilícitos negativos → pueden subclasificarse en:
◆ Actos de comisión por omisión o ilícitos en la acción u omisión en la
abstención → el autor se abstiene de tomar las medidas necesarias
para que su actividad no cause daños; el hecho negativo es
empleado como medio para dañar y el agente creó o contribuyó a

17
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

crear la situación de peligro que después ocasionó el daño. La

causa adecuada del resultado es la misma omisión.
◆ Actos de omisión pura y simple u omisión ilícita pura → el autor deja
que ocurra el acontecimiento que no contribuyó a causar,
infringiendo el principio de diligencia. Es el no hacer algo no sólo
cuando la ley imponga la acción, sino también cuando la conducta
omitida sea exigible de acuerdo a la totalidad del ordenamiento, al
orden público, la buena fe y el abuso del derecho.
El principio de prevención es un mandato indeterminado que deberá concretarse en cada
caso según sus singularidades (ej.: conduzca el auto con cuidado), y al que se le suma la
norma especial que pueda regirlo (ej.: máxima 60 km/h). En caso de que no hayan reglas
que prevean el supuesto, el principio opera autónomamente (ej.: circular con cuidado cerca
de un centro de discapacitados).

Testa
Fórmula de los daños punitivos: una explicación detallada

I. Introducción
Leading case en la materia→Castelli, María Cecilia c/Banco de Galicia y Buenos
Aires.
Consensos en la materia de daños punitivos:
➔ III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores (2010): “la
multa civil [daños punitivos] no debe ser inferior ni exceder el monto necesario para
cumplir con su función de disuasión”
➔ XI Congreso Internacional de Derecho de Daños (2011): “Para que la cuantía de los
daños punitivos no sea inferior ni exceda el monto necesario para cumplir con la
función de disuasión, sería valioso acudir a fórmulas matemáticas, entre otras
herramientas, que permitan cumplir con aquella función”

2. Admisión de los daños punitivos

Art. 52 de la Ley 24.240→ “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una
multa civil a favor del consumidor...”
Dos cosas a tener en consideración:
1. Los requisitos para que el juez “pueda” entrar en el fondo de la cuestión con relación
a la eventual aplicación de los daños punitivos.
2. Luego de cumplidos los primeros, aquellos requerimientos para que el juzgador
“deba” condenar por esta figura jurídica.

2.2. ¿Cuándo el juez “puede” analizar sobre la eventual procedencia de los daños
punitivos?
1. Un caso regido por el Derecho del Consumidor (para que pueda ser aplicable el art.
52 bis de la LDC).
2. Solicitud de esta multa civil (nunca podría ser de oficio: “a instancia del
damnificado”).
3. Existencia de un daño (peticionado por el “damnificado”).
4. Incumplimiento por parte del proveedor (de “obligaciones legales o contractuales”).

18
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2.3. ¿Cuándo el juez “debe” condenar por daños punitivos?

Esto es una vez que se hayan dado los requisitos anteriores. No lo dice el art. 52 de la LDC.
Mirando a los Fundamentos del proyecto de ley que incluye esta norma y el dictamen de las
Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Cámara de
Diputados de la Nación que trataron dicho proyecto, encontramos que la finalidad o función
principal de la figura en estudio está exteriorizada con precisión: “Con el daño punitivo se
trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio
pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la
generalidad”.
De estos Fundamentos, podemos deducir las dos funciones del daño punitivo:
➔ Función principal: disuasión conforme con los niveles de precaución deseables
socialmente.
➔ Función accesoria: sanción del dañador, ya que toda multa civil, por definición,
tiene una función sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en
dinero extracompensatoria.
◆ Sigue a la función principal: si la indemnización compensatoria esperada por
daños no es suficiente para cumplir con la función preventiva, entran los
daños punitivos para disuadir mediante una sanción pecuniaria.
Su primera función principal se logra a través de su función accesoria.
Siguiendo a los Fundamentos, que establecen que hay que desbaratar una “perversa
ecuación”, se deduce que se debe exigir un comportamiento del victimario con dolo o al
menos culpa grave.
Entonces, el juez debe condenar cuando ocurran conjuntamente:
1. El proveedor ha actuado con una conducta gravemente reprochable contra los
derechos del consumidor (dolo o culpa grave).
2. La sanción (función accesoria) es necesaria para disuadir de forma extra (función
principal), dado que la indemnización compensatoria esperada por perjuicios es
insuficiente para cumplir su fin preventivo (art. 1708, CCCN), conforme con los
estándares deseables socialmente.

3. Cuantificación de los daños punitivos

3.1. Cuestión previa
El art. 3 del CCYC dice que “...se graduará [la multa civil estudiada] en función de la
gravedad del hecho y demás circunstancias del caso...” No prescribe las variables
concretas y la interrelación entre ellas que el juez debería considerar para el cómputo.
Como no nos lo dice la ley, volvemos a los Fundamentos para establecer cómo debe ser el
cómputo. Estos dicen que hay que “desbaratar la perversa ecuación”, de esto se entiende
que la multa sancionatoria (función accesoria) al proveedor debe ser de un importe (ni
menor ni mayor) al necesario para cumplir con su función principal preventiva (desbaratar la
perversa ecuación dañina).
Esto es lograble mediante una fórmula matemática.

3.2. Primera aproximación: la fórmula de Hand

Fórmula de Hand→ una persona debería ser considerada al menos culpable, si puede
evitar un daño esperado con menos recursos y no lo hace.

19
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Condición para que esto suceda→que los daños esperados y las indemnizaciones
esperadas coincidan.
➔ Si estas últimas son inferiores a los primeros (por ejemplo, por bajas probabilidades
de condenas), entonces, por esa diferencia los potenciales victimarios no tendrían
incentivos adecuados para invertir en prevención y evitar aquella diferencia por
lesiones esperadas (que nunca van a afrontar). Lo explicado ocurre, porque estarán
condicionados por una “perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un
perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que
prevenirlo para la generalidad”.
Cuando pasa esto, son necesarios los daños punitivos.

3.3. Baja probabilidad de condena por indemnización compensatoria

Así queda la ecuación:

Cuando la probabilidad de ser condenado baja, el valor de la ecuación se hace menor al

costo de prevención. Los daños punitivos sirven para poder volver a balancear la ecuación.
De esta forma, el importe extracompensatorio sería sancionatorio por su conducta
especulativa dolosa o con culpa grave, en concepto de daños punitivos, para alcanzar su fin
principal disuasivo.
Es neutralizar la baja probabilidad de ser condenado multiplicando la ecuación por el
número inverso (si es 50%, entonces por 2). Esto es equivalente a que sea dividido por sí
mismo, y eso da uno.

3.4. Construcción de la fórmula tradicional

Comenzamos con la fórmula de la responsabilidad total, una vez que se produce el daño:

Rt: responsabilidad total efectiva.

C: indemnización compensatoria.
D: importe por daños punitivos.

20
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Cuando hay baja probabilidad de condena, para obtener la Rt, es necesario multiplicar C
por la inversa de la baja probabilidad.

Sustituyendo Rt por C + D (ver la igualdad al inicio de este apartado) nos queda:

Dado que queremos averiguar la fórmula de daños punitivos, despejamos D y

acomodamos:

3.5. Problemas detectados en la fórmula tradicional

3.5.1. Dos supuestos teóricos irreales asumidos por la teoría tradicional
Dos supuestos irreales dentro de la fórmula:
1. Que las cuantías de esos daños provocados (H) siempre coincidirán con la cuantía
de las indemnizaciones que mandan a pagar los jueces
2. Que cada vez que se condena por esas indemnizaciones compensatorias,
indefectiblemente, también se imponen los daños punitivos.

3.5.2. Primer supuesto irreal

Primero debemos distinguir entre:
➔ Daños reparables: son aquellos sufridos por las víctimas que pueden ser
compensadas de forma perfecta (sean daños patrimoniales o daños
extrapatrimoniales).
◆ Es posible indemnizar a sus víctimas y dejarlas indiferentes entre, por un
lado, no haber padecido aquellas lesiones y, por el otro, haber sufrido las
mismas y recibir aquellas indemnizaciones.
➔ Daños irreparables: son aquellos que, luego de producirse, no existe suma
monetaria alguna que podría dejar indiferente a sus damnificados (no pueden ser
compensados perfectamente). Ej.: supuestos de incapacidad o muerte.
Por ende, el primer supuesto sólo se cumple en casos de daños reparables.
Sin embargo, cuando estemos ante daños irreparables, la cuantía fijada por el
juzgador nunca será igual al perjuicio causado (suponer lo contrario, deja de ser
razonable: es un supuesto irreal). Aquélla siempre será sistemáticamente inferior
a este. Los patrimonios de las personas son limitados y la lesión irreparable
provocada tiende, ciertamente, a infinito (+∞). En estos supuestos, nunca será
posible una compensación perfecta y, precisamente, la indemnización

21
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

compensatoria (C) será invariablemente inferior al daño efectivamente causado

(H); en lenguaje simbólico, ocurre: C<H = +∞.

3.5.3. Segundo supuesto irreal

No es razonable suponer que siempre que se condene por una indemnización
compensatoria también se impongan los daños punitivos. Por lo tanto, no es correcto asumir
que la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, cada vez que se condena por
una indemnización compensatoria es siempre del 100%.
➔ Por esto, se debe agregar una variable que tenga en cuenta la probabilidad de ser
condenado por daños punitivos.

3.6. La fórmula que aplican nuestros tribunales

El proveedor, cuando debe decidir si debe prevenir o no, pondera los siguientes cinco
interrogantes:
1. ¿Con qué probabilidad ocurriría un daño causado por el producto o servicio que se
introduce en el mercado?
2. Si finalmente acontece, ¿con qué probabilidad lo condenarán por indemnización
compensatoria por daños provocados?
3. Si la condena tiene lugar, ¿por qué cuantía será?
4. Además, si existe la anterior condena, ¿con qué probabilidad se impondrán también
daños punitivos?
5. Si éstos son aplicados, ¿cuál será su monto?
Si omitimos alguna de estas preguntas (o variables) dentro del cálculo o agregamos de
más, se acarrean indefectiblemente consecuencias indeseables para los consumidores,
distorsionándose los mercados y lesionándose sus intereses económicos (contrario al art.
42 de la Constitución Nacional, en adelante, CN).
➔ Intentamos evitar la infradisuasión o la sobredisuasión.

L = Nivel de prevención deseable socialmente.

ERt = Responsabilidad total esperada que es necesaria para que el dañador sea disuadido
conforme con los niveles de precaución deseables socialmente (importe que el proveedor
pretende averiguar y que se deriva de las variables que se enumeran a continuación).
ph = Probabilidad de que ocurra el daño (pregunta 1).
pc = Probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de daños
provocados (pregunta 2).
C = Cuantía de la indemnización compensatoria por daños provocados (pregunta 3).
pd = Probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la existencia de
una condena por indemnización compensatoria (pregunta 4).
D = Cuantía de los daños punitivos a determinar (pregunta 5).

De esto: . Despejamos D y obtenemos la fórmula genérica de

los daños punitivos:

22
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

3.6.1. Fórmula para casos de daños reparables exclusivamente

Para el caso de daños reparables, podemos asumir dos supuestos:
1. La indemnización compensatoria (C) (perfecta) será equivalente al daño provocado
(C = H).
2. La responsabilidad total esperada (ERt) también tendría que coincidir con los daños
esperados (phH).

Así, dado que se cumple esta igualdad ERt = phH, y también C=H, entonces, se sigue que
se cumple esta: ERt = phC.

Reemplazamos ERt por su equivalente phC:

Acomodamos:

Si cotejamos la fórmula 2 con esta última (para casos de daños reparables exclusivamente),
nos percataremos de que ésta únicamente difiere de la anterior, en que se agrega la
variable probabilidad de ser condenado por daños punitivos.
Del PPT: Si la Pc y Pd bajan, la cuantía de daños punitivos sube. Y viceversa.
◆ La razón matemática es que si yo hago más pequeño el divisor, se agranda
el numerador. Y viceversa.
◆ La razón teórica es que si yo voy a sancionar a alguien porque la
probabilidad de que lo condenen es baja, entonces mientras más baja, más
va subiendo la multa.

3.6.2. Fórmula para casos de daños irreparables (exclusivamente o juntamente con

daños reparables)
Cuando estamos ante daños irreparables no es posible alcanzar una
compensación perfecta. En números→ERt < phH = +∞.
Las sociedades no pretenden prevenir los daños irreparables a cualquier precio. Caso
contrario, ciertas actividades que producen innumerables muertes, serían prohibidas o
tenderían a desaparecer (por ejemplo, la conducción de automóviles o aeronaves). Sin
embargo, el Derecho, a través de la responsabilidad total esperada para cada individuo
(ERt), busca crear incentivos aptos para que aquél ajuste su conducta a los niveles de
precaución y actividad deseables (L).

23
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Además, cuando el dañador manifestó un comportamiento gravemente reprochable (dolo o

culpa grave), el mismo deberá ser condenado con la multa civil, juntamente con la
indemnización compensatoria imperfecta.
La responsabilidad total esperada (ERt) estará dada por la cuantía correspondiente al nivel
de precaución deseable socialmente (L) más un porcentaje (α) de la misma.
➔ La letra griega alfa (α) representa el porcentaje mínimo de L requerido para que el
dañador invariablemente prefiera ajustarse al nivel de precaución deseable
socialmente (L), en lugar de afrontar su responsabilidad total esperada (ERt).

Sustituyendo ERt en la fórmula de daños punitivos obtenemos:

Si el proveedor obró con dolo o culpa grave, para asegurarnos de su incentivo para invertir
en el nivel de cuidado deseado socialmente, aumentaríamos el valor de alfa. Así nos
aseguramos de que se cumpla la función preventiva.

4. Importancia de la cuantificación adecuada de los daños punitivos

Tal cual lo fue explicado en el leading case de Bahía Blanca, se busca la mayor objetividad
posible con los cálculos matemáticos, para lograr los objetivos propuestos en el III
Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, 2010, y XI Congreso
Internacional de Derecho de Daños, 2011.
Efectivamente, la cuantía no debería ser inferior ni superar al importe necesario para el
logro de la función principal preventiva de los daños punitivos; en caso contrario, se
acarrearían consecuencias adversas que distorsionan el equilibrio del mercado y que
lesionan los intereses económicos del consumidor.

Consecuencias negativas de la infravaloración:

1. El equilibrio quedará distorsionado, existirá un exceso de daños no tolerables
socialmente y de producción ineficiente del bien en cuestión (contrario al nivel
óptimo).
2. Se generarán externalidades negativas, el precio del bien no revelará su verdadero
costo marginal social total.
3. Por cada producto introducido en el mercado existirá una pérdida social
irrecuperable.
4. La calidad del bien será inferior a la óptima.
5. Los buenos empresarios serán expulsados del mercado.

Consecuencias negativas de la sobrevaloración:

1. El proveedor tendrá incentivos para invertir en cuantías excesivas en prevención
para evitar responsabilidades esperadas también excesivas.
2. Se incrementan de forma innecesaria los precios de los productos y servicios
implicados.

24
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

3. Existirá un nivel de producción insuficiente (que implica escasez en el mercado).

4. Menos consumidores (que la cantidad óptima) podrán tener acceso al consumo de
esos bienes (o servicios).

Variables que no entran en el cálculo de daños punitivos:

1. Gravedad de la conducta del proveedor: ésta tendría que considerarse
exclusivamente un requisito para su admisión (culpa grave o dolo), pero no debería
condicionar a su cuantía. La cuantía necesaria para disuadir adecuadamente al
dañador no tiene correlación con la gravedad de su conducta (dolo directo, dolo
indirecto, dolo eventual o culpa grave) sino con la responsabilidad total esperada
(ERt) que es necesaria para que el dañador sea disuadido conforme con los niveles
de precaución deseables socialmente del daño reparable o irreparable provocado.
2. Repercusión social de la conducta: podría haber daños no tolerados socialmente (no
justificados), sin gran repercusión social, que requieran, no obstante, cuantías por
daños punitivos altas para incentivar a invertir en niveles de precaución deseables
socialmente (debido a la existencia de bajas probabilidades de condena: variables
pc y pd), y viceversa.
3. Patrimonio del dañador: el patrimonio del dañador no es relevante para determinar la
cuantía de los daños punitivos, ya que para lograr la función principal preventiva de
esta figura se debería tener en consideración (sea millonario o pobre) todas las
variables, explicadas arriba, que se derivan de las cinco preguntas que se plantea el
proveedor, previo a decidir si invierte en prevención o no (que en principio, es
independiente a su patrimonio personal). Tener en consideración los bienes del
proveedor es centrarse en la sanción (función accesoria), con independencia de la
función principal preventiva de los daños punitivos.
Razonar de esta manera generaría distorsiones en el mercado, contrarias a los
intereses económicos del consumidor (en violación del art. 42 de la CN), puesto que
todas las cuantías por daños punitivos deberán, tarde o temprano, internalizarse en
los precios de los productos ofrecidos. Así, los productos de proveedores con
escasos bienes (pasibles de condenas inferiores por daños punitivos) serán más
baratos que aquellos de personas con mayor patrimonio (pasibles de importes
superiores). Los primeros podrán desplazar del mercado a los segundos.
Además, generará incentivos para que los proveedores oculten sus patrimonios,
procuren insolventarse, o gesten empresas ficticias (con patrimonios escasos) para
que sean titulares aparentes de los bienes y servicios ofrecidos en un mercado
dado, todo lo cual implica inseguridad jurídica y mayores costos de transacción, que
se trasladarán nuevamente a los precios.
4. Cuotas de mercado: tener en mira una cuota de mercado mínima o máxima que
impacte en las cuantías de los daños punitivos distorsionará al mercado, contrario a
los intereses económicos del consumidor (art. 42 de la CN). Los productos con
cuotas de mercados más amplios serán más caros (artificialmente, porque reciben
daños punitivos más elevados, más allá de lo requerido para prevenir perjuicios) y
aquellos productos con cuotas de mercado menores serán más baratos (porque
pagan cuantías por daños punitivos menores, que además no necesariamente
logran la función principal preventiva de la figura analizada). Aquéllos podrían ser
desplazados por éstos, distorsionándose el equilibrio natural del mercado. Además,
para evitar esta distorsión, los proveedores tendrían incentivos para crear,

25
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

nuevamente, empresas ficticias que en apariencia posean cuotas de mercados

moderadas o mínimas.

5. Conclusiones
Art. 3 CCYC→Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos
a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
Para cumplir con este deber:
Las fórmulas matemáticas son superiores al lenguaje retórico para obtener cálculos
complejos con variables interrelacionadas. Las expresiones matemáticas aumentan la
seguridad jurídica y posibilitan que las partes tengan mayor información sobre sus
derechos.
Son mejores para las dificultades probatorias que trae el lenguaje retórico.
Fundamentos en la Economía del Comportamiento:
Los seres humanos poseemos dos sistemas para tomar decisiones:
1. Sistema 1: es un proceso rápido, instintivo y automático (proceso no consciente) y
se ve influenciado por varios sesgos, que podrían alejarnos de la mejor alternativa
factible.
2. Sistema 2: es un proceso deliberado y reflexivo (proceso consciente), donde
disminuyen aquellos sesgos, y por consiguiente, eventuales errores en la toma de
decisión.
El uso de una fórmula matemática activa el sistema 2.
La utilización de la fórmula implica una ponderación particularizada de cada una de sus
variables relevantes, sus cálculos específicos mediante prueba directa o indirecta (por
presunción hominis) y la exteriorización de la interrelación considerada entre ellas; todo lo
cual, para lograr una decisión razonablemente fundada (art. 3º del CCCN).

Tolosa
Función de la prevención y la acción preventiva de daños

I. Introducción
La función de la prevención es lograr soluciones jurídicas que permitan que no ocurran
ciertos daños de consecuencias irreversibles, o evitar la agravación de los efectos de daños
ya producidos.
La función de prevención está comprendida en el art. 1710.

II. La función preventiva del derecho de daños

Debido a la dificultad de definir conceptualmente la noción de función preventiva
(multifacética y con poca unidad doctrinaria sobre su contenido), Tolosa lo describe desde
dos ámbitos (Calabresi):
➔ General deterrence.
➔ Specific deterrence.
Considera esta distinción útil para precisar la noción conceptual comprendida en la idea de
función preventiva del Derecho de Daños.

a. Prevención como “prevención general”

Comprende aquellos casos donde es el propio sujeto involucrado en una actividad, quien
decide voluntariamente no realizar dicha actividad o bien llevarla a cabo previo invertir en
medidas preventivas, para evitar el daño. Dicha decisión sería el resultado de los efectos de

26
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

las normas de responsabilidad civil: la amenaza de afrontar los costos de una

indemnización para los individuos que emprenden actividades potencialmente dañosas, y
así generarían incentivos adecuados para invertir en prevención.
La prevención sale del modelo básico de análisis económico de la responsabilidad por
daños: se asume que los potenciales dañadores afrontarán una indemnización equivalente
a la totalidad de los daños que causen. Se asume que los individuos son racionales, y
toman decisiones buscando maximizar sus beneficios. El costo esperado de los daños
será determinado por el monto (valor) del daño multiplicado por la probabilidad de que
ocurra.
En un sistema con normas de responsabilidad civil se espera que existan incentivos para
invertir en prevención superiores a los que puedan existir en un sistema sin responsabilidad
civil, en cuanto estas pueden generar la expectativa en los potenciales dañadores de
afrontar un costo. En otros términos, el sistema de responsabilidad civil, a través de su faz
resarcitoria, cumpliría también y de modo “indirecto” una función sensible de prevención.

b. Prevención como “prevención específica”

Comprende los casos en los cuales el Estado decide prohibir directamente una actividad o
cierta acción para evitar un daño. Aquí no habría una decisión voluntaria de los individuos
que generan o pueden generar el riesgo. Es una decisión impuesta por el Estado.

La distinción entre prevención general y prevención específica es difusa. Todo sistema de

“prevención especial”, en la práctica, es mixto.
➔ Toda decisión impuesta a los agentes como “prevención específica” puede ser vista
como un costo para estos. En el campo de la “prevención general”, puede
observarse que no todas las decisiones de los agentes implicados se rigen por las
reglas del mercado. Muchas cosas son determinadas de manera ajena a su
voluntad.
!!! Las nociones no son las mismas que las del Derecho Penal.

c. Prevención general y prevención específica en el Proyecto de CCyC 2012

Título V, Cap. I, Sección I: se incluye expresamente entre las funciones de la
responsabilidad a la prevención del daño (art. 1708 CCyC).
La acción preventiva puede caracterizarse como una medida de prevención específica.

IV. La acción preventiva de daños

Título V, Cap. I, Sección II: se regula la acción preventiva:

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible
la concurrencia de ningún factor de atribución.
ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.
ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Son medidas de prevención específica, en cuanto se trata de un instituto por el cual el juez
decidirá imponer una obligación de hacer, no hacer o dar, de oficio o a pedido de parte,

27
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

para prevenir el daño, evitar que se continúe produciendo, o que se agrave, en contra de la
voluntad del individuo que realiza la actividad.
Requisito para solicitarla→acreditar un interés razonable en la prevención del daño.
No es necesario fundarse en ningún factor de atribución.
➔ Esto último para evitar obstáculos, facilitar y agilizar el proceso.
Esto está previsto en el art. 1710:

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

El art. impone no sólo prevenir el daño propio sino el de un tercero. Aunque no sea
responsable.
➔ Consecuentemente, la legitimación para iniciar la acción preventiva es amplísima.
Todos tenemos el deber de prevención.
Se otorgan amplias facultades a los jueces para imponer, aún de oficio, obligaciones
tendientes a evitar un daño con carácter definitivo o provisorio.
La noción de prevención que se asume en esta norma comprende las siguientes acciones:
1. Evitar la producción de un daño.
2. Evitar la continuación de un daño continuado, es decir, que ya está produciendose.
3. Evitar el agravamiento de las consecuencias de un daño ya producido. Es el caso de
tutela anticipada o medida cautelar anticipatoria.
a. Se solicita para evitar las consecuencias del daño ante la imposibilidad de la
víctima de afrontar los costos necesarios para tomar las medidas urgentes
tendientes a reparar, al menos parcialmente, los perjuicios.
Se cumple a la vez una función resarcitoria y una función preventiva, porque evitamos
daños futuros como evitamos agravar los ya sufridos.

IV.1. ¿Cuáles son las ventajas de la norma proyectada desde el enfoque del análisis
económico del derecho?
Desde el enfoque del análisis:
➔ Prevención general>prevención específica: cuando el individuo que realiza la
actividad en cuestión posee información relevante en relación a los costos y
beneficios implicados, a la que el Estado no puede acceder (porque sabe mejor
cómo prevenir más eficientemente).
Ej. del laboratorio de fármacos.
Se asume que esta opción genera incentivos para cumplir la función preventiva de
un modo más eficiente que delegar en un funcionario público la posibilidad de
prohibir una actividad o imponer medidas preventivas sin posibilidad de acceder a la
información relevante para conocer los costos y beneficios implicados.
➔ Prevención específica>prevención general: cuando no hay incentivos suficientes
para prevenir. Por ej.:
◆ Insolvencia de los dañadores.

28
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

◆ Defectos de percepción por parte de las personas que deberían prevenir:

cuando hay sesgos en la percepción del hecho o del cómputo (evaluación
incorrecta de costos esperados). Cuando los individuos que emprenden
actividades generales de riesgos subestiman su magnitud, el efecto disuasivo
de las normas de responsabilidad no podrá cumplirse de manera adecuada.
◆ Cuando se considera que las víctimas no reclamarán los daños sufridos: por
ejemplo, si los costos de realizar un reclamo son elevados y superan el
monto del daño. Si los potenciales dañadores saben que no todos los daños
que causen deberán ser indemnizados, la responsabilidad civil no generará
los incentivos adecuados para prevenir.
◆ Daños irreversibles: la imposibilidad de lograr una compensación perfecta (la
víctima no es indiferente entre sufrir el daño y recibir la indemnización que no
sufrirlo) incentiva al Estado a evitar que se causen los daños en primer lugar.
◆ Cuando se necesita una reparación rápida: si bien no son irreversibles, se
necesita una reparación adecuada rápida, y el funcionamiento del sistema de
responsabilidad civil (aunque sí puede garantizar una reparación integral) no
puede garantizar una reparación oportuna. Ej. daños personales.
Hay casos en los que se presenta razonable mezclar medidas de prevención general y
específica.

IV.2. Los criterios de “menor restricción posible” y “medio más idóneo”

Para evaluar la procedencia de la medida preventiva según dichos criterios, el juez deberá
evaluar dos instancias:
1. Analizar en qué tipo de casos será preferible optar por la acción preventiva. Si
estamos dispuestos a aceptar algunos riesgos permitidos dentro de la sociedad, no
siempre procederá la acción preventiva.
2. Evaluar cuál es la mejor alternativa disponible y la menos costosa.
Sobre la primera instancia, pautas generales orientativas para decidir la procedencia de la
acción preventiva:
➔ Daños graves a la salud de las personas o a la vida humana: por su carácter de
compensación imperfecta. Es preferible evitarlos que compensarlos ex post.
➔ Daños que comprometan la calidad de vida de las generaciones futuras: daños al
medio ambiente, al patrimonio arquitectónico, cultural, etc.
➔ Daños masivos, con numerosas víctimas, y de menor cuantía: un caso en el que se
esté causando numerosos daños pequeños por los cuales se prevé que no se
justificaría hacer un reclamo.
➔ Afectación a derechos personalísimos.
➔ Insolvencia predecible de los potenciales dañadores al momento de la sentencia
definitiva: situaciones en las que es fácil de identificar o predecible.
Sobre la segunda instancia, pautas generales:
➔ Considerar los beneficios sociales de la acción u omisión antijurídica que genera
peligro de causar un daño, y no sólo los costos.
➔ Ponderar cuáles son las opciones para sustituir la acción u omisión antijurídica.
➔ Evaluar la posibilidad de fijar medidas preventivas de carácter provisorio: permite al
juez tomar una medida que cese la actividad riesgosa, por precaución en casos de
incertidumbre, y al mismo tiempo ordenar medidas de prueba, búsqueda de mayor
información, para alcanzar la convicción de cuál es la mejor alternativa para tomar la
decisión definitiva.

29
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Vázquez Ferreyra
La antijuridicidad en el CCyC

Antijuridicidad→que es contrario al derecho (RAE).

El CCyC se inclina por la antijuridicidad material→ la simple violación del deber de no
dañar implica ilicitud, salvo que la conducta o el perjuicio se encuentren
justificados. La mera causación de un daño a otro ya constituye una conducta
antijurídica.
➔ Sigue la jerarquía constitucional del deber de no dañar.

La antijuridicidad como presupuesto autónomo de la responsabilidad civil

La antijuridicidad es un presupuesto autónomo y necesario de la responsabilidad por daños.
Sin antijuridicidad no hay deber de indemnizar.
Se configura por el criterio de ilicitud objetiva→ la simple contradicción entre un hecho y
el orden jurídico, sin que importe la voluntariedad o culpabilidad de su autor. La
antijuridicidad es entendida como una relación discordante entre hecho y derecho,
prescindiendo de todo elemento subjetivo.
➔ La ilicitud se conforma con la lesión injusta de bienes jurídicos. Que el suceso
resulte inculpable no significa que deje de ser ilícito.
Se configura en materia contractual tanto como extracontractual.
➔ Contrato: se viola no sólo la norma individual entre las partes, sino también al
ordenamiento jurídico en general en cuanto le da fuerza vinculante al pacto privado
(viola inmediatamente la convención privada y mediatamente la ley positiva). Se le
llama incumplimiento.
➔ Materia extracontractual: se viola directamente el orden jurídico. Se suele llamar
ilicitud propiamente dicha.

Concepto de antijuridicidad
Definición→la antijuridicidad es la contradicción entre la conducta y el
ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad.
➔ Se debe entender la antijuridicidad como referente al ordenamiento jurídico en su
totalidad: si algo es ilícito en un sector del derecho, lo es para el resto. Esto por la
unidad y congruencia necesaria para el mismo.
Como mencionamos antes, se sigue una concepción material→no es necesaria la
violación de una norma expresa. La simple violación del derecho de no dañar basta.
➔ La antijuridicidad supone una contradicción con el ordenamiento jurídico
comprensivo este de las leyes, las costumbres, los principios jurídicos estrictos
dimanantes del sistema (buena fe, abuso del derecho, deber de no dañar) y hasta
las reglas del orden natural. Es una formulación amplia.
◆ Sobre el abuso del derecho, se ubica como un supuesto de antijuridicidad
pues en definitiva importa una contrariedad con el ordenamiento jurídico.
A su vez, es una concepción objetiva→evalúa la mera contradicción de una
conducta con el ordenamiento jurídico, sin entrar en valoraciones subjetivas (ej.
un acto involuntario puede ser antijurídico).
➔ Un daño injusto de una conducta lícita: en algunos casos, la conducta en sí no es
contraria al derecho, es generadora de un daño injusto y esa injusticia del daño
comunica la antijuridicidad a todo el acto. En materia de responsabilidad por daños

30
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

hay que analizar el factum dañoso integrado por la conducta y el daño. Se trata del
factum dañoso que merecerá o no la calificación de antijurídico.
Aspectos negativos de la antijuridicidad: las causales de justificación.

Los aspectos más relevantes de la antijuridicidad en el nuevo Código de derecho

privado

ARTÍCULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es
antijurídica si no está justificada.

A diferencia del CCyC, en el Código de Vélez se inclinaba por la concepción formal→la

conducta viola una norma expresa del ordenamiento.
➔ En esta concepción, se puede hablar de una presunción de culpa.
En el CCyC se unifican las esferas de responsabilidad. Sin embargo, se distingue la
antijuridicidad en uno y otro campo. Los arts. 1716 y 1749 mencionan separadamente la
violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento de una obligación.

ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento
de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de
este Código.
ARTÍCULO 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión.

Causales de justificación→serie de motivos que excluyen la antijuridicidad, se trata de

supuestos excepcionales que en principio justifican la violación del principio general de no
dañar a otro.
➔ No existe una causal genérica que funcione como eximente de responsabilidad, sino
que cada presupuesto tiene su faz negativa. Se trata de circunstancias que con
distinto alcance eximen de la obligación de indemnizar.
➔ El causal de justificación obsta el nacimiento de la obligación de indemnizar el daño
ocasionado.
Están comprendidas en el art. 34 del CP y en el art. 1718 del CCyC. En este último se
prevén:
1. Legítima defensa.
2. Estado de necesidad.
3. Ejercicio regular de un derecho.
4. Asunción de riesgos: el Código establece que no tiene entidad como causal de
justificación. Sólo se la agrega como aclaración.
5. Consentimiento del damnificado.
Pautas de aplicación:
➔ Ejercicio regular de un derecho: no puede ser un ejercicio abusivo.
➔ Legítima defensa: sigue los parámetros del DP, pero menciona expresamente al
tercero ajeno a la situación que sufre un daño y tiene derecho a la reparación plena.
◆ La culpa de la propia víctima excluye la posibilidad de que un heredero o
familiar pueda reclamar indemnización alguna.
➔ Estado de necesidad: se produce cuando se causa un mal menor para evitar un mal
mayor. Se concede la posibilidad de que el juez conceda una indemnización de
equidad.

31
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Sobre la asunción de riesgos: alude al supuesto en que el daño aparece ligado a una
conducta de la víctima que lo sufre cuando se expone de forma consciente a un peligro
típico o específico, sin estar obligada a ello.

ARTÍCULO 1719.- Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la víctima a una
situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de
otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó la situación de
peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso, la reparación procede
únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

El art. contempla dos situaciones diversas:

1. Asunción de riesgos: el Código establece como principio general que NO es una
causal de justificación, exceptuando el caso en el que la exposición a la situación de
riesgo generadora de un daño pueda calificarse como un hecho del damnificado que
interrumpe total o parcialmente el nexo causal. No desaparece la antijuridicidad, sino
otro presupuesto de la responsabilidad civil: el nexo de causalidad.
Sería un caso de hecho del damnificado. No es la asunción de riesgos lo que
exime, sino esto.
2. Actos de altruismo o abnegación.

Caso particular de asunción de riesgos→daños causados entre jugadores que

practican determinados deportes.
➔ Picasso: hay acuerdo en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos
daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión, más no los
excesivos o extraordinarios.
➔ Vázquez Ferreyra: la invocación del art. 1720 referido al consentimiento de la víctima
en materia de lesiones deportivas tiene sus inconvenientes pues la figura funciona
siempre que se trate de lesión a bienes disponibles y por regla general la integridad
física no es un bien disponible.
Para que funcione como eximente de responsabilidad, debe cumplir los siguientes
requisitos:
1. Debe ser libre e informado.
2. No debe constituir una cláusula abusiva.
3. No debe estar referido a bienes no disponibles.

Lorenzetti
CCyC Comentado, pp. 384-417 y 508-512

Págs. 384-417

ARTÍCULO 1721.- Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse

en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa.

I. Resumen
Los factores de atribución son objetivos o subjetivos.
➔ Subjetivos: culpa y dolo.

32
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Objetivos: postura prevaleciente: son el riesgo, la garantía, la equidad, el abuso del

derecho y las relaciones de vecindad.

III. Interpretación de la norma

CC Vélez: factor subjetivo, fundado en la culpa, aunque contenía presunciones de culpa.
El CCyC no establece jerarquías entre los factores, tienen la misma importancia
cualitativa.
➔ La diferencia es cuantitativa: en la práctica, hay más cantidad de casos de
responsabilidad objetiva, ya que comprende un número superior de supuestos
fácticos.
La culpa es una norma de clausura o factor residual de atribución. Se aplica únicamente
en los casos de silencio y de laguna normativa sobre el factor de atribución aplicable al caso
(art. 1721), ni siquiera pudiéndose aplicar analogías para suplir el vacío legal.
➔ Actúa como válvula de cierre en casos más bien limitados.
Requisitos para que aplique la culpa:
1. Medie vacío legal porque no existe ninguna norma expresa ni a) en el CCyC ni b) en
la legislación especial.
2. Si la laguna normativa le sigue una laguna interpretativa porque tampoco hay en
la legislación común ni en la especial ninguna previsión legal que permita una
interpretación analógica de otros factores objetivos ni del riesgo creado ni de la
actividad riesgosa o peligrosa.
El Código contempla también casos en los que la culpa libera, o produce efectos
únicamente si se le adiciona la mala fe, etc.

ARTÍCULO 1722.- Factor objetivo. El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es
irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera
demostrando la causa ajena, excepto disposición legal en contrario.

I. Resumen
La responsabilidad es objetiva cuando la culpa no es necesaria para atribuir
responsabilidad.
Eximentes:
1. RO: se exonera si acredita la causa ajena, osea la ruptura total o parcial del nexo
causal.
2. RS: se exonera probando que fue diligente (falta de culpa).
RO. Ámbito contractual: se libera por imposibilidad de cumplimiento objetiva, absoluta y
definitiva no imputable al obligado, esto es por caso fortuito o fuerza mayor (arts. 955 y
1732).
➔ Para eximirse de responsabilidad es insuficiente probar que se actuó sin culpa o que
se obró con la diligencia debida porque la exoneración opera en el ámbito de la
causalidad: sólo media liberación parcial o total si el responsable acredita una causa
ajena.
➔ Puede que haya otra norma que disponga una responsabilidad más agravada en la
que la eximente sea más restrictiva.

III. Interpretación de la norma

En el Código los factores objetivos comprenden:
1. El riesgo (arts. 1757 y 1758).

33
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. La garantía (art. 1725).

3. La equidad (art. 1742).
4. El abuso del derecho (art. 1718).
5. El exceso de la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973).
6. Responsabilidad contractual objetiva.
La obligación es de resultado cuando “de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado” (art.
1723).
La cantidad de los supuestos que son comprendidos dentro de responsabilidad objetiva
ponen de manifiesto en concreto el alcance limitado del carácter residual del factor
subjetivo.
Casos expresos de responsabilidad objetiva: Ley 24.240, Ley 24.051 de Residuos
Peligrosos, la Ley 25.675 General del Ambiente.

III.3) Las eximentes

Las eximentes operan en el ámbito de la causalidad adecuada ya que la ruptura total o
parcial entre el resultado dañoso y el hecho ilícito exonera al responsable -también total o
parcialmente- del deber de resarcir. Puede ser por:
➔ Causa ajena: hecho de un tercero, hecho del damnificado y caso fortuito.
➔ Acuerdo de voluntades libre e informado: siempre que no constituya una cláusula
abusiva y que no afecte derechos indisponibles (por aplicación analógica del art.
1720).
La norma es que el responsable se exonera de la responsabilidad salvo disposición legal en
contrario, es decir, numerosos supuestos de responsabilidades agravadas en las que las
eximentes son más rigurosas.

ARTÍCULO 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo

convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva.

I. Resumen
Es objetiva por convención de las partes, o por ser una obligación de resultado. En este
último caso porque si no se produce el resultado esperado, no es necesario probar la falta
de culpa, hay un incumplimiento.

III. Interpretación de la norma

III. 1) Obligaciones de medios y de resultado
Presupuesto fundamental de la responsabilidad contractual→incumplimiento.
Probada la existencia del incumplimiento y de la causalidad adecuada del daño con él, sólo
me eximo si hubo imposibilidad de cumplimiento (en los términos de los arts. 955 y
1732).
Definición de incumplimiento→el comportamiento opuesto a aquel en que se
concreta el cumplimiento, y en consecuencia, falta de ejecución o ejecución
inexacta de la prestación.
Para definir qué es incumplir, hay que establecer si es una obligación de medios o de
resultados.
➔ Medios: incumplimiento equivale a culpa del deudor.
➔ Resultados: incumplimiento equivale a no cumplir con lo comprometido.

34
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Por esto es que el factor de atribución no se extrae del hecho que produjo el daño (como en
el terreno extracontractual), sino de la extensión de lo debido por el obligado.

III.2) La responsabilidad contractual objetiva en el Código

En los Fundamentos del Código: si bien se ha preferido no mencionar explícitamente esas
dos categorías de obligaciones, el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado
se encuentra implícito tanto en los arts.
En otras palabras, cuando lo debido es un resultado se aplica el art. 1723, razón por la cual
el incumplimiento -y la consiguiente responsabilidad del deudor- se configura por su sola
falta de obtención. Cuando se debe una conducta diligente, se aplica el art. 1724
(responsabilidad subjetiva).
¿Cómo sabemos ante qué caso estamos? Seguimos el criterio del art. 1723:
1. Si se trata de obligaciones, hay que ver lo convenido por las partes.
2. Si no se puede desde ese lado, se va a las circunstancias de la obligación.
a. Las obligaciones de dar y de no hacer tienen, en principio, carácter de deber
de resultados.
b. Las obligaciones de hacer, hay que ver si se empeñaron medios o fines,
según el art. 774. Dentro del art. hay dos supuestos diferentes de obligación
de resultado (inc. b y c):
i. Procurar cierto resultado concreto con independencia de su eficacia.
ii. Procurar el resultado eficaz prometido.
Teniendo en cuenta el grado de aleatoriedad de ese resultado en relación con el obrar del
deudor. Si aquel puede alcanzarse normalmente mediante la conducta del obligado, sin que
intervengan mayormente factores aleatorios, se estará ante una obligación de resultado,
mientras que ella será de medios en el caso contrario.
Última aclaración: el factor de atribución no tiene nada que ver con la carga de la prueba,
está regida por otras normas.
➔ El acreedor que reclama daños y perjuicios tiene a su cargo probar el
incumplimiento, lo que lo fuerza a acreditar, en principio, la simple falta de obtención
del resultado o la culpa del deudor. Sin embargo, en la obligación de los medios, el
juez puede distribuir la carga de la prueba de forma directa (art. 1735).

ARTÍCULO 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La
culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

I. Resumen
En la responsabilidad subjetiva media autoría material e imputabilidad moral, es decir
voluntariedad (discernimiento, intención y libertad). Los dos factores de atribución son la
culpa y el dolo, aunque también se regula la culpa agravada.

III. Interpretación de la norma

CC Vélez: art. 512. El art. se reduce a un consejo a los jueces de no tener ni demasiado
rigor, ni demasiada indulgencia, y de no exigir del deudor de la obligación sino los cuidados
razonables.

35
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Ahora se alude a la diligencia debida, en singular, que tiene un sentido propio de conducta
exigible.
La culpa puede consistir en:
➔ Imprudencia: conducta positiva. Acción que se ejecutó de manera precipitada, no
adecuada, prematura o irreflexiva. Importa falta de previsión o de precaución: se
hace más de lo que se debe.
Imprudencia significa falta de ejercicio de la condición de prever y evitar los
perjuicios.
➔ Impericia: importa desconocer reglas propias del arte, ciencia o profesión. Se actúa
con incapacidad técnica, apartándose del estándar del comportamiento medio del
buen profesional.
➔ Negligencia: conducta omisiva. No se toman las precauciones debidas. Se hace
menos de lo que se debe o no hizo lo que se debía hacer. No se hace algo que la
prudencia recomienda hacer.
Cuatro directivas básicas para ponderar la culpa:
1. Las circunstancias de la obligación o en las que se produjo el hecho.
2. Las circunstancias de las personas.
3. Las circunstancias del tiempo.
4. Las circunstancias del lugar.

III.2) Valoración de la culpa

Art. 1725: El sistema de valoración de la culpa es mixto: en concreto y en abstracto.
➔ La apreciación abstracta u objetiva -propia de la relación causal- no prescinde por
completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del
caso; ni la apreciación en concreto -propia de la culpa- deja de cotejar la conducta
del agente con la de un individuo de diligencia normal.
En la culpa el juez valora en concreto, pero en base a un tipo abstracto de
comparación que le permite confrontar cómo actuó efectivamente el sujeto con
relación a la naturaleza de la obligación o del hecho, de las circunstancias o según la
previsibilidad.
➔ El art. 1725 establece un mayor exigencia de actuar con prudencia cuando hay un
mayor deber de diligencia.
El CCyC no hace referencia explícita a la teoría de la prestación de la culpa (la que clasifica
a la culpa en grave, leve y levísima) pero hace referencia a la culpa grave, lo que significa
una implícita aceptación de la misma.

III.3) Algunas aplicaciones de la culpa

Principales principios aplicables:
1. CARGA DE LA PRUEBA DE LA CULPA: incumbe a quien la alega, salvo disposición
legal en contrario. En algunos supuestos hay presunciones legales de culpa (en las
leyes especiales, ej.: se presume que el transportador aeronáutico es culpable en
caso de daño según el Cód. Aeronáutico) y presunciones judiciales (en el juicio, ej.:
que la excesiva velocidad impide el control efectivo del automóvil a la hora del daño).
2. LIBERACIÓN DEL SINDICADO COMO RESPONSABLE: se libera demostrando que
actuó sin culpa, probando que tomó las diligencias y precauciones que hubiera
adoptado una persona común teniendo el nivel de diligencia propio de una persona
normal (hecho positivo). Se consagra el parámetro de normalidad porque las cosas
ocurren según su curso natural y ordinario (ej.: se ve menos de noche que de día, o

36
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

el agente tenía condiciones personales inferiores a la media y por eso no pudo

prevenir el daño).
No es computable la peor situación del agente (ej.: un conductor miope responde en
función de la diligencia media y no es juzgado más benignamente por sus
condiciones).
3. FALTA DE CULPA O CULPA DE UN TERCERO: su invocación corresponde a quien
la alega.
4. CULPA AGRAVADA: el sindicado como responsable, en caso de culpa grave, se
libera demostrando que actuó superando el estándar medio de la conducta exigible
(que no incurrió en el plus de negligencia, imprudencia o impericia que aumentan su
culpa).
5. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA: es una opción posible en el juicio que asigna la
carga probatoria a quien está en mejores condiciones en el juicio para probar un
hecho determinado (la falta de culpa o la culpa de otro).
6. RESPONSABILIDAD OBJETIVA: el responsable presunto no se libera mostrando su
falta de culpa, sino que lo hace total o parcialmente acreditando la ruptura del nexo
causal.
7. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: por regla, el acreedor está eximido de probar
la culpa y el deudor debe acreditar que cumplió, que obró sin culpa, la ruptura total o
parcial del nexo causal o la imposibilidad de cumplimiento objetivo, absoluto y
definitivo por fuerza mayor. En las obligaciones de hacer, si el deudor se
comprometió a realizar solo cierta actividad con la diligencia apropiada e
independientemente de su éxito debe probar que obró con tales diligencias. En las
obligaciones de hacer, debe acreditar la causa ajena, que comprende la
imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado.
8. CLÁUSULAS DE EXONERACIÓN DE CULPA: no cuentan cuando se trata de
bienes indisponibles o constituyen cláusulas abusivas.
Parámetro de referencia de la conducta: la razonabilidad, es decir el contratante cuidadoso
y previsor de buena fe. En ocasiones puntuales el parámetro de referencia es la conducta
del mismo sujeto obligado, ya que a veces el nivel de diligencia exigible es el de la propia
diligencia. Ej. El depositario que debe cuidar las cosas como si fueran suyas.

III.4) El dolo
Dolo→factor subjetivo de atribución de responsabilidad que se caracteriza porque
el agente obra con la intención de producir un daño, el que prevé en base al
conocimiento que tiene de las circunstancias que rodean la realización del
hecho.
En el dolo la intención se dirige a causar el daño: el deudor quiere el hecho (igual que en la
culpa) pero también quiere el resultado (en la culpa el resultado era evitable o previsible).
Tipos de dolo:
➔ Dolo directo: la intención refleja finalidad inmediata y el autor tiene la voluntad
concreta de dañar.
➔ Dolo indirecto o eventual: la intención está dirigida a otro resultado pero igual se
afronta la acción. Se ejecuta el acto con total indiferencia.
◆ Indirecto: tengo otra finalidad diferente al resultado pero actúo igual.
◆ Eventual: me represento el resultado vinculado al efecto querido e
igualmente actúo.

37
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

III.5) El régimen actual

La prueba del dolo incumbe a quien lo alega y son admisibles todos los medios de prueba
(art. 1734).
Art. 1724→equipara el dolo contractual con el extracontractual, se pone acento
en la situación del acreedor insatisfecho. Se extiende el ámbito de abarcamiento
del dolo, que antes era sólo el intencional, y ahora se admite el eventual.

ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.
En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.

III. Interpretación de la norma

III.1. Los supuestos comprendidos
El art. alude a un estándar general de conducta, un módulo de comportamiento medio y
abstracto fundado en los principios de normalidad, buena fe, razonabilidad, apariencia y
confianza (siguiendo los principios establecidos por el Código).
Alude al ámbito de causalidad tanto como a la culpa.

III.2. Reglas interpretativas

Reglas que establece el art. 1725:
1. Se debe obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas evitando causar un
daño injustificado (art. 1710), de acuerdo al comportamiento medio y abstracto, lo
que era previsible para un hombre normal (según el curso natural y ordinario de las
cosas).
2. Cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las
cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la rigurosidad en la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias.
3. Cuando existe una confianza especial se deben tener en cuenta la naturaleza del
acto y las condiciones particulares de las partes.
4. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial o la facultad
intelectual de la persona determinada, sino el estándar general de diligencia y
previsibilidad ordinaria.

Págs. 508-512

ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra
la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si
liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las
personas por las cuales debe responder.

I. Resumen
Puede que existan cláusulas que eximan de responsabilidad en ciertos casos. No puede ser
cuando (dos categorías):

38
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

1. Cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas
costumbres o leyes imperativas, o cuando son abusivas.
2. Cuando hay dolo del deudor o de las personas por las que debe responder.
Se invalida la cláusula del contrato y no se lo hace nulo (como en el CC Vélez).

Unidad 7

Sagarna
Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En el nuevo CCyC de la
Nación.

I. Responsabilidad Civil: Libro Tercero, Título Quinto

Sección 5: responsabilidad directa (arts. 1749 a 1752).
Sección 6: responsabilidad por el hecho de terceros (art. 1753 a 1756). Incluye:
➔ La responsabilidad por el hecho de los dependientes (art. 1753).
➔ La responsabilidad paterna por el hecho de los hijos (art. 1754 a 1756).
➔ La de otras personas encargadas -tutores, curadores y establecimientos que tienen
a su cargo personas internadas- (art. 1756).

II. Responsabilidad directa. Pluralidad de sujetos responsables. El encubridor.

Art. 1749→Responsabilidad directa.
➔ Se basa en el principio general de la “teoría del responder”: toda persona es
responsable de sus actos por actividad positiva o negativa. El precepto se encuentra
en concordancia con lo dispuesto en el art. 1717 (antijuridicidad).
Ante la capacidad como regla de la personas (art. 22, CCyC), en principio todos somos
responsables directos por nuestros hechos dañosos, salvo que se demuestre la
involuntariedad del acto (aunque todavía podría ser responsable de una indemnización
equitativa).
➔ Acto voluntario (art. 260): aquel llevado a cabo con discernimiento, intención y
libertad.
➔ Acto involuntario (art. 261):
◆ El acto de quien, al momento de realizarlo, se encontraba privado de razón
por falta de discernimiento.
◆ El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 10 años.
◆ El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido 13 años.
El art. 1749 encierra el deber de responder. Tanto surja de un vínculo jurídico preexistente
entre las partes como de la inexistencia de una relación anterior entre los intervinientes,
fundado en el principio del deber de no dañar (art. 1719).
➔ Quien incumple una obligación preestablecida u ocasiona un daño fuera de todo
vínculo preexistente, es responsable directo del perjuicio ocasionado, sin perjuicio de
que, además, el legitimado activo pueda encontrar como legitimado pasivo a un
responsable por el hecho del otro, supuesto que podrá convivir plenamente con la
responsabilidad directa.
Si el daño fue causado por varios sujetos, se aplican las reglas de las obligaciones
solidarias o concurrentes.

III. Daño causado por acto involuntario

39
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Art. 1750→el agente dañoso responde por equidad si el daño fue causado por un acto
involuntario. La indemnización por equidad se fija según los parámetros del art. 1742.
El art. 1742 faculta al juez a disponer un resarcimiento a favor del damnificado fundado en
razones de equidad, cuya indemnización debe tener como base para su fijación “el
patrimonio del autor del hecho”, “la situación personal de la víctima” y “las circunstancias del
hecho”.
➔ Si el deudor del daño causado involuntariamente lo amerita, podrá trasladar a la
víctima una parte para cubrir al menos parcialmente el daño sufrido.

IV. Responsabilidad por el hecho de terceros

A. Responsabilidad por el hecho de los dependientes
1. Introducción. Ámbito de aplicación
Art. 1753→la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.

ARTÍCULO 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal
responde objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las
personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso
acaece en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal es
concurrente con la del dependiente.

➔ Como se unificaron las esferas de responsabilidad en el CCyC, la norma se aplica a

daños surgidos de las obligaciones como de un acto ilícito.
➔ No se necesita que los dependientes sean expresamente tales, basta con que el
comitente haya dado órdenes a los subordinados para cumplir con su obligación,
como requisito para que se despierte esta responsabilidad indirecta.

El Código Civil de Vélez no preveía una norma específica para el reclamo de daños por
terceros en los contratos, deduciendo del art. 1198 que se aplicaban las reglas de la
responsabilidad civil contractual, siendo el cocontratante responsable por las consecuencias
dañosas originadas por su subordinado. Sí lo hacía, con el art. 1113, para la esfera
extracontractual, definiendo el concepto de “dependiente” que se utiliza en la actualidad y
estableciendo un factor de atribución objetiva.

Dependiente→el que actúa bajo las órdenes o subordinación de otro jurídica o

fácticamente, ocasional o transitoriamente, gratuita u onerosamente, sin que
sea necesaria la relación laboral específica para tenerlo como tal, requiriéndose al
menos una relación entre la función del principal y su acólito, bastando como veremos que
el hecho dañoso del subordinado haya sido cometido en ocasión de la dependencia para
responsabilizar al comitente.

2. Fundamento de la responsabilidad del principal

Del art. 1753 se deriva, para el principal, el factor de atribución objetivo.
➔ No se tiene en cuenta su conducta para atribuir la culpa.
Fundamento: la garantía. Esto es que el comitente garantiza que si el acólito causa un
daño en ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas, él responderá ante el
damnificado, sin perjuicio de la responsabilidad civil directa del propio agente dañoso según
el art. 1749.

40
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

3. Requisitos de la responsabilidad del principal

Requisitos:
1. El hecho ilícito del dependiente.
2. La existencia de relación de dependencia o subordinación amplia entre el principal y
el subordinado.
3. La relación entre la función encomendada y el hecho dañoso.
4. La relación adecuada entre el evento y el daño.
5. El daño sufrido por un tercero.
Aclaraciones:
➔ El principal responderá por el hecho ilícito de su subordinado, aún actuando con
cosas de su propiedad.
➔ El principal responderá aunque el subordinado no haya tenido discernimiento al
cometer el ilícito (art. 1753, 2do párr.).
➔ El principal responde por los hechos dañosos de sus subordinados en el ejercicio de
sus funciones, como por aquellos perjuicios provocados por ellos en ocasión de las
mismas, es decir que si la función dio la ocasión para la comisión del daño, el
comitente igual deberá responder.

4. Carácter de la responsabilidad del comitente. Eximentes.

La responsabilidad del principal y el subordinado es concurrente (sigue al art. 1113 del
CC).
En el CCyC la responsabilidad del comitente es excusable (≠ del CC).
Eximentes:
1. Demostrar que no era su dependiente el que causó el daño.
2. Que no había vínculo entre la función encomendada y el daño porque fue
ocasionado fuera del ejercicio de la misma o fuera de la ocasión.
3. Causa ajena que irrumpió total o parcialmente el nexo de causalidad.
a. Caso fortuito.
b. Hecho del damnificado.
c. Hecho de un tercero.

5. Acción contra el principal y/o contra el dependiente

El damnificado puede accionar:
➔ Contra el responsable por el hecho del otro: responde por el hecho del tercero.
➔ Contra el dependiente causante del perjuicio: responde en forma directa.
Se deriva del art. 1773: el legitimado puede interponer su acción conjunta o separadamente
contra el responsable indirecto y el directo.
El actor no tendrá la obligación de accionar contra el dependiente para responsabilizar al
responsable indirecto, aunque como lo establece la jurisprudencia uniforme, deberá
demostrar la responsabilidad civil del responsable directo para hacer responsable al
indirecto.

6. Acción de regreso del principal contra el subordinado

Acción de regreso→se puede presentar ante la ejecución de la sentencia contra uno de
los coobligados. La lleva a cabo el que afrontó la indemnización contra el otro obligado en la
medida del resarcimiento afrontado por él, siguiendo el art. 840 del CCyC aplicable por
reenvío del art. 852 del mismo ordenamiento.

41
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

7. Rol del art. 1753 con otras del CCyC

Contra el legitimado pasivo que a la vez de principal del dependiente agente dañoso es
dueño o guardián de una cosa con la que ese subordinado causó el daño, podrá hacerse
uso del art. 1753, como de los arts. 1757, 1758, 1759 y 1769 (responsabilidad derivada de
la intervención de cosas y de ciertas actividades).
Si en el hecho causal intervino una cosa productora del daño de la que un subordinado era
guardián, el legitimado activo podrá optar por:
➔ La normativa de la responsabilidad principal del hecho del dependiente.
➔ La normativa que dimana de la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y
actividades riesgosas.
➔ Acumular ambas normas, cuyos eximentes coinciden, pero en los supuestos
específicos difieren:
◆ En la responsabilidad del hecho del dependiente me puedo eximir probando
que no era mi dependiente.
◆ En la responsabilidad por la cosa riesgosa, que no era portadora de riesgo o
viciada, o que no era dueño o guardián.

B. Responsabilidad por el hecho de los hijos

1. Introducción. Denominación
Comprendido en los arts. 1754 y 1755:
➔ Art. 1754: hecho de los hijos.
➔ Art. 1755: responsabilidad paterna.
!!! No debe confundirse:
➔ Responsabilidad paterna: la de los padres por el hecho dañoso de sus hijos.
➔ Responsabilidad parental: el conjunto de deberes y derechos de los progenitores
hacia sus hijos.

2. Fundamento de la responsabilidad de los progenitores

La responsabilidad de los progenitores es objetiva (art. 1755).
Fundamento→la garantía. Es igual que el caso del hecho del dependiente. Los padres
garantizan que al ocasionarse un daño por sus hijos, ellos responderán civilmente por el
hecho ajeno.
➔ No se comprende en la norma el supuesto de los daños sufridos por los hijos, salvo
que el causante sea un hermano.

3. Requisitos para la responsabilidad paterna

Requisitos:
1. El hecho ilícito del hijo o, al menos, objetivamente antijurídico.
2. Que el descendiente sea menor de edad, es decir menor de 18 años (por más que la
responsabilidad parental se pueda extender a los 21 o los 25).
3. Que el menor se encuentre bajo la “responsabilidad parental”.
4. Que el menor habite con el padre responsable, requiriéndose “convivencia” con los
hijos.
5. Que entre el hecho del hijo y el daño a un tercero exista relación de causalidad.

4. Carácter de la responsabilidad de los progenitores. Eximentes

La responsabilidad de los padres es:

42
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Solidaria entre sí: única causa, ser progenitores del causante del perjuicio.
➔ Concurrente con el damnificado: causa diferente, los padres por progenitores -
responsabilidad indirecta- y el hijo por responsable directo.
Eximentes: causa ajena.

5. Cesación de la responsabilidad paterna

La responsabilidad paterna se extingue por:
1. Llegar el hijo a la mayoría de edad de 18 años (art. 25).
2. Emanciparse el menor por matrimonio (art. 27).
La responsabilidad cesa si:
➔ El menor es puesto bajo vigilancia de otra persona sea transitoria o
permanentemente.
◆ Razonablemente no se liberan si el hijo no convive con ellos debido a una
causa que les es atribuible.
◆ La guarda debe ser legítima.
◆ La transmisión ocasional de la guarda no implicará cesación de la
responsabilidad de los padres, puesto que si se cede la vigilancia del hijo en
forma transitoria, también será exigible un cierto grado de permanencia en el
control del menor para así responder.
◆ Durante el día la asistencia a la escuela hace cesar la responsabilidad
paterna para transmitir esa guarda provisoria al titular del establecimiento
educativo.
● La intención del legislador es que siempre haya un responsable por
los daños causados por los menores.
Si se traslada el ejercicio de la responsabilidad parental a terceros (delegados), la
responsabilidad es mixta: objetiva y subjetiva a la vez.
➔ El delegado se puede liberar demostrando causa ajena o acreditando que le ha sido
imposible evitar el daño (no puede ser sólo porque fue fuera de su presencia).

Art. 643: comprende la delegación de responsabilidad parental y sus requisitos.

Para que el progenitor afín (término definido en el art. 672) responda en virtud del art.
1756, deben darse las condiciones prescritas en el art. 674.

ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede delegar a
su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en
condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad
transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su desempeño por parte del otro progenitor, o no
fuera conveniente que este último asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo
de modo fehaciente.

El progenitor afín NO responde como progenitor en función del art. 1754, norma específica
por el hecho del hijo que hace cargo a los padres, no a terceros aunque cumplan ese rol.
➔ El progenitor afín podrá igualarse al progenitor si el ejercicio de la “responsabilidad
parental” es conjunto conforme al art. 675. Cesado el ejercicio conjunto de la
responsabilidad parental, se extingue para el progenitor afín la responsabilidad
paterna del art. 1754.

43
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Sobre la convivencia→el art. 1754, cuando se refiere a ella, no habla de la convivencia

puntual en el mismo hogar.

Supuestos donde no hay responsabilidad paterna:

1. Los daños causados por los hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión
(antes de los 18 años) o de funciones subordinadas encomendadas por otros (son
responsables ellos siguiendo la resp. por hecho del dependiente).
2. Perjuicios provocados por los hijos menores en el incumplimiento de obligaciones
contractuales válidamente contraídas por ellos.
No se suprime la responsabilidad paterna si se otorga la guarda judicialmente a un pariente,
pues esa responsabilidad queda en cabeza de los progenitores, quienes conservan los
derechos y responsabilidades emergentes de esa titularidad y ejercicio.

6. Acción contra los progenitores y/o contra el hijo

El damnificado puede accionar contra:
➔ El progenitor.
➔ El hijo menor mayor de 10 años.
◆ Menor de 10 años no, y tampoco contra el privado de razón, ya que los actos
ilícitos son involuntarios por falta de discernimiento (art. 261).
!!! NO se extingue la responsabilidad parental si en el “plan de parentalidad” (art. 655) uno
de los progenitores excluyó aquella responsabilidad cargándosela plenamente al otro,
porque el art. 1754 es de orden público y no puede ser renunciado (art. 12 y 13 del
CCyC). El plan de parentalidad es inoponible ante los damnificados de daños por los hijos.

7. Acción de regreso de los progenitores al hijo

Siendo la responsabilidad de los progenitores y del hijo concurrente, se puede ejercer la
acción de regreso, aunque es poco viable en la práctica.

8. La responsabilidad paterna por los daños causados por los nietos, descendientes
de los hijos menores de edad
Tipificada en el art. 1754.
A su vez, en el caso de un progenitor adolescente que tenga a su cuidado a un hijo, el
poder de decisión último lo tienen los abuelos en relación a actos perjudiciales para el niño.
Eximentes:
➔ Si el daño es causado por un menor, hijo de un progenitor adolescente y de su
conviviente mayor de edad.
➔ Si el menor se emancipa por matrimonio.

9. Rol del art. 1754 con otras del CCyC

Los progenitores podrán ser demandados, a su vez, por ser dueños o guardianes de la cosa
con la que el menor produjo el daño. Podrá hacerse uso del art. 1754, como de los arts.
1757, 1758, 1759 y 1769 (responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas
actividades).
Los progenitores también responden si el daño es causado por el hijo con una cosa de su
propiedad.

44
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

C. Responsabilidad de otras personas encargadas (delegados en el ejercicio de la

responsabilidad parental, tutores, curadores y establecimientos con personas
internadas)
Tipificado en el art. 1756.
Si bien en esta hipótesis se mantiene la responsabilidad objetiva de los delegados en el
ejercicio de la responsabilidad parental, de los tutores y curadores, se anexa como eximente
de responsabilidad la posibilidad de demostrar que les ha sido imposible evitar el daño,
imposibilidad que no puede surgir de haber ocurrido el hecho dañoso fuera de su presencia
(art. 1756, 2º párrafo, del CCC). También podrán eximirse de responsabilidad acreditando la
intervención total o parcial en el hecho de una causa ajena (arts. 1729, 1730 y 1731, CCC).
El art. 1756, 3er párrafo, del CCC, trae como novedad la responsabilidad civil de los
establecimientos que tienen personas internadas transitoria o permanentemente, los que
responden por la negligencia en el cuidado de las mismas que ocasionaron daños por ese
descuido

VIII. Responsabilidad de los establecimientos educativos

A. Introducción
Art. 1767→ responsabilidad civil de los titulares de establecimientos educativos por los
daños causados o sufridos por los alumnos menores de edad que se hallen o deban
hallarse bajo su control.

ARTÍCULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un

establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de
edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es
objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los
requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.
(Antes: 1117 CC)

➔ Deberá entenderse por “establecimientos educativos” a los comprendidos en la ley

de educación jurisdiccional (preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios
para alumnos con capacidades distintas, educación bilingüe, entre otros, por
ejemplo, y no estarían así incluidos las guarderías, las colonias de vacaciones, los
institutos de enseñanza especializada que no impartan educación pública obligatoria
-como idiomas, música, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc.)
El art. no se aplica a establecimientos públicos nacionales, aunque sí a provinciales,
municipales o de CABA.

B. Fundamento de la responsabilidad del establecimiento educativo

El factor de atribución es objetivo y se fundamenta en la garantía.
Desde el AED→ cheapest cost avoider.

C. Requisitos de la responsabilidad escolar

Requisitos:
1. Antijuridicidad: El hecho ilícito del alumno.
2. Factor de atribución:

45
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

a. Que se trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta

educación pública según cada ley educativa jurisdiccional.
b. Que el alumno sea menor de edad.
c. Que el daño se haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la
autoridad escolar.
3. Daño: que el daño sea sufrido o provocado por el estudiante.
4. RC.

D. Carácter de la responsabilidad del establecimiento educativo. Eximente

La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es concurrente.
➔ El establecimiento responde en calidad de organizador de la educación y el alumno
por responsabilidad directa.
Eximente: caso fortuito.

E. Seguro por accidentes escolares

Art. 1767→impone al titular del establecimiento educativo el deber de contratar un seguro
de responsabilidad civil escolar por los daños sufridos y causados por alumnos menores de
edad.
En la comprensión de qué tipo de establecimiento educativo se encuentra comprendido en
el art. 1767 del CCC, se deberá ser muy cauteloso, pues todo aquél que se considere
comprendido en la misma, deberá contratar un seguro escolar en los términos que se fijen
de ahí nuestra postura restrictiva, como así también, y esto es lo más destacable, la
eximente se restringe solamente al caso fortuito.

F. Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma

El art. 1767, 3er párrafo, del CCC, excluye a los establecimientos de educación superior y a
las universidades -públicas como privadas- de su ámbito de aplicación.

G. Valoración de la conducta
Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento educativo es
objetiva y que por tanto no se tendrá en cuenta la culpa del agente a los efectos de
atribuirla, podrá aplicarse el art. 1725 del CCC que describe que cuanto mayor sea el deber
de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al
deudor y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias, parámetro que servirá al
juzgador al evaluar la eximente "caso fortuito" prevista en el art. 1767, 1er párrafo, del CCC.
Amén de ello, conforme al segundo párrafo del art. 1725 del nuevo CCC, cuando exista una
confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido uno de los motivos de la
contratación, el juez deberá tener en cuenta la "condición especial del agente" al evaluar la
responsabilidad civil del deudor.

Zavala de González
Atenuación equitativa de la indemnización en el Proyecto de Código

I. Caracterización

ARTÍCULO 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede

atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y
las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.

46
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Precedente: art. 1069 CC de Vélez.

El beneficio no rige en caso de dolo del responsable.
El título está equivocado, pues la responsabilidad existe o no: lo que se atenúa es su
alcance.
➔ La disposición analizada del Proyecto no autoriza una exclusión de responsabilidad,
sino sólo la atenuación de su alcance, eventualmente comprensiva de cuantías y
modalidades de pago.

II. Fundamento
La atenuación equitativa de la indemnización es una excepción al principio de plenitud
resarcitoria (art. 1740, 1er párr.).
Fundamento→la equidad.
Es una vista humanizada del Derecho que no consiente tamaña inflexibilidad y percibe, por
el contrario, que “la compasión es también un elemento de la justicia y con respecto del
pobre es a menudo la justicia misma”.
Lo expuesto vale sobre todo para la víctima del daño injusto, pero excepcionalmente puede
extenderse al dañador o a quien debe responder por él, aunque con evaluación estricta de
los recaudos condicionantes para atenuar el resarcimiento a su cargo.
➔ Se tiene en cuenta que una reparación del daño puede implicar una tragedia para el
responsable. Dichos contextos no autorizan a ignorar la injusticia del daño sufrido
por la víctima, pero pueden tomar equitativo repartir su incidencia entre damnificado
y responsable.
El principio de justicia conmutativa (dar lo suyo a quien fue privado de ello por un suceso
lesivo) pierde entonces su rigor y se conjuga con la equidad, que valora la situación de los
dos sujetos vinculados, a fin de que las resultas del hecho lesivo no trastornen
excesivamente la condición económica del obligado; pero sin descuidar tampoco la
alteración nociva experimentada por la víctima, que con frecuencia ve seriamente
trastocado su porvenir por la necesidad de afrontar la situación nociva con recursos de los
que carece o estaban destinados a otros fines relevantes.
El principio se extiende no sólo a personas, sino a empresas y a personas jurídicas.

III. Evolución comparativa

Código de Vélez: el autor de un hecho involuntario únicamente soportaba un deber
restitutorio, por aplicación del enriquecimiento sin causa (art. 907, 1º párr.). Dicha
indemnización tiene como presupuesto el enriquecimiento y es límite su monto, con
prescindencia del mayor perjuicio que puede haber sufrido la víctima.
CCyC: en teoría se mantiene la obligación genérica de resarcir el detrimento patrimonial de
un empobrecido por quien se enriqueció sin causa a sus expensas (art. 1794).
Sin embargo, a continuación dicho Proyecto dispone que la acción por enriquecimiento no
procede si el damnificado dispone de otra acción para obtener reparación del
empobrecimiento (art. 1795), la cual, precisamente, es conferida en el art. 1750 sobre daños
causados por actos involuntarios, con el objeto de reparar plenamente perjuicios
injustificados, aun sin enriquecimiento del agente que los causó involuntariamente.

Código de Vélez: las personas que tienen a su cargo otras que obren sin discernimiento,
tienen una obligación indemnizatoria.

47
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

CCyC: subsiste esta idea, a mérito de las responsabilidades concurrentes de padres,

tutores, curadores y establecimientos que tienen a cargo personas internadas (arts. 1754,
1756 y 1751).

Código de Vélez: La ley 17.711 introdujo un cambio significativo en el sistema originario del
Código, al disponer que los jueces pueden disponer un resarcimiento, con fundamento en la
equidad, atendiendo a la situación de ambas partes: dañador y víctima (art. 907, 2º párr.,
Cód. Civil).
El factor equitativo que justifica dicha responsabilidad es prioritariamente económico. La
equidad entonces define si la responsabilidad es procedente y cuál era su alcance, lo cual
implicaba que la reparación puede ser plena o sólo parcial.
CCyC: En el Proyecto de Código (art. 1750 sobre daños involuntarios) se advierten
importantes diferencias:
a) La equidad es fundamento de la responsabilidad, no sólo de su posible alcance.
b) La reparación es imperativa, sin margen de discrecionalidad judicial.
c) Su entidad debe ser plena.
d) La valoración judicial opera a la inversa, para una eventual aminoración equitativa
del monto, pero sin diferencia con otros casos de responsabilidad, por factores de
atribución objetivos o subjetivos (art. 1742).
e) Dicha atenuación puede no sustentarse en motivos económicos; se exige evaluar
la situación integral de ambas partes.

IV. Diferencia con la compensación entre beneficios y daños

Sólo procede reparar el daño causado adecuadamente por el hecho (elemento de la
responsabilidad: nexo de causalidad). Por tanto, en la determinación de ese perjuicio,
corresponde excluir los beneficios obtenidos por el obligado que también guardan relación
causal adecuada con el suceso fuente.
Dicho principio, tradicionalmente denominado "compensación del lucro con el daño",
procura esclarecer la medida en que el daño existe y es resarcible, evitando
enriquecimiento injustificado de la víctima, así como indebido exceso en la carga
indemnizatoria.

V. Aplicación genérica en la responsabilidad civil

La atenuación equitativa opera como principio general, independiente del factor de
atribución, exceptuando el caso del dolo (producción de un daño intencional o con
manifiesta indiferencia por los intereses ajenos).
Cuando no media culpa del responsable ni un factor objetivo de atribución (como el riesgo),
no es equitativa la previsión irrestricta sobre una reparación completa en actos involuntarios
que causan daños injustificados (art. 1750). Al contrario, en varios casos, la equidad
aconseja repartir la incidencia del daño; no cargarla en su integridad sobre el
responsable.

VI. Ausencia de dolo

Quien responde a título de dolo no puede peticionar una reducción de carga indemnizatoria
por el daño que causó intencionalmente o con manifiesta indiferencia por el resultado lesivo
(caracterización del dolo intencional y del eventual según art. 1724).
Ese elevado grado de reproche de su conducta impone que asuma integralmente las
derivaciones nocivas.

48
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

VII. Equiparación de la culpa grave

El trato para el dolo se extiende a los supuestos de culpa grave.
Fundamento→la negligencia o imprudencia del autor es de tal magnitud que se equipara
al dolo eventual.
Según directivas de buena fe y en apoyo de una sana convivencia social, resulta adverso a
la equidad conceder un beneficio a quien ha obrado de ese modo especialmente
reprochable, con indiferente inercia en el respeto de intereses ajenos

IX. Culpabilidad calificada de dependientes o auxiliares

Criterio ya no utilizado: el dolo excluyente de la aplicación del beneficio es el personalmente
imputable a quien peticiona la atenuación resarcitoria.
Según ese criterio, quien responde por el hecho doloso ajeno, pero sin culpa propia —como
el principal por un daño inferido intencionalmente por su dependiente— no estaría
marginado del beneficio equitativo, si su precaria situación económica lo autoriza.
Criterio actual: la situación permanece inalterada sea que el deudor obre de por sí o a
través de otros, en ambas esferas de la responsabilidad.

Procurar una morigeración indemnizatoria por dolo o culpa grave de dependientes (o de

otros auxiliares o colaboradores a quienes se ha dado intervención en los propios asuntos,
aun sin estricta dependencia), implica conferir neutralidad a actitudes drásticamente
incompatibles con una sana convivencia social, como una producción intencional de daños
o con manifiesta indiferencia por intereses ajenos (dolo directo, indirecto o eventual), o a
raíz de una temeridad rayana en dolo (culpa grave aproximada al dolo eventual).
No se salva el problema porque la conducta reprochable emane de otras personas, si de
todas maneras se encuentran bajo incumbencia de quien procura liberarse de las secuelas
nocivas que provocan.
➔ Se abre espacio a la confabulación, en cuya virtud un sujeto podría liberarse de
responder con plenitud, simplemente delegando en otros gestiones que se
encontraban a cargo suyo. Constituye una actitud abusiva invocar el dolo de sus
agentes para pretender una morigeración equitativa de la indemnización (abuso del
derecho).

IX. Responsabilidades objetivas

El elemento subjetivo se define desde el lado negativo: si hay dolo, no hay atenuación.
Lo expuesto implica que el beneficio es aplicable al obligado por un factor de atribución
objetivo.

X. Daños por actos involuntarios

CC Vélez: como regla no se responde por hechos involuntarios, aunque es factible imponer
al agente un resarcimiento, con fundamento en la equidad, atendiendo a la situación de
ambas partes (art. 907, 2º párr.). La reparación podría ser parcial o plena.
CCyC: como regla, el agente de un hecho involuntario responde por todo el daño causado
adecuadamente; a título de excepción, el tribunal tiene atribuciones para atenuar la medida
de esa responsabilidad por razones de equidad.

En su virtud, la atribución para atenuar la indemnización está destinada a cumplir una

función significativa y de trascendente operatividad, en comparación con el sistema anterior.

49
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Es así porque dicho Proyecto impone reparación plena no sólo de mediar culpa o
factores objetivos de atribución como el riesgo creado o la garantía, sino en toda
hipótesis de causación de daños injustificados, incluso derivados de actos
involuntarios, con fundamento explícito en la equidad (arts. 1749 y 1750).

IX. Pautas evaluativas

El juez debe evaluar: condición patrimonial del deudor, situación personal de la
víctima y circunstancias del hecho.

a) Recursos del deudor

Fundamento principal de la atenuación equitativa→desproporción entre la cuantía de la
indemnización y los recursos disponibles por el obligado.
➔ Puede ser previa o causada por la integridad del resarcimiento.
➔ No se requiere indigencia del obligado, ni privación de lo indispensable para
subsistir.
El precepto es flexible y la invocación de la equidad supone amplio margen de valoración
judicial sobre circunstancias puntuales del caso. Por ej., si tiene cargas familiares o
dependientes.
La disposición debe armonizarse con la improcedencia de que la víctima elija una
reparación en especie cuando deviene excesivamente onerosa (art. 1740).
➔ Si la reparación en especie es gravosa en demasía para el obligado, la víctima se
verá privada en los hechos de la facultad de elegirla, si el responsable peticiona una
atenuación indemnizatoria.

b) Situación de la víctima
La equidad exige contemplar todas las circunstancias del caso, incluyendo las que
conciernen a la víctima. Hay que considerar ambos lados.
➔ Si la víctima tiene recursos→baja monto indemnizatorio.
➔ Si la víctima no tiene recursos→sube monto indemnizatorio.

c) Circunstancias del hecho

Mito: Algunos evalúan el carácter benévolo e incluso altruista de algunas actividades, para
morigerar la responsabilidad de quien las desenvuelve con daño para los destinatarios.
Cuando rige una obligación de indemnidad como resultado que el deudor garantiza, la
circunstancia de que el damnificado no haya pagado un precio, o que incluso se trate de un
acto de mera cortesía, no permite de por sí suavizar el alcance de la responsabilidad. El
altruismo o el carácter benévolo no neutralizan los riesgos.
Algunos autores sostienen que corresponde entonces limitar el alcance de los daños
indemnizables, sobre todo los de naturaleza extrapatrimonial, que se reputan atenuados en
cierta medida por aquel gesto de buena voluntad.
El "favor" recibido no se paga con el tremendo "precio" de suavizar indemnizaciones por
daño moral, con motivo de una afectación de la integridad personal propia o de un allegado.
No se niega la procedencia misma de una atenuación indemnizatoria, sino que constituyan
circunstancias relevantes que la víctima no haya pagado un precio (porque en caso
afirmativo, no lo ha hecho para pagar su daño), o que los perjuicios morales se evalúen con
menor rigor que los económicos.

Resolución: debe procederse:

50
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Con estrictez para disminuir indemnizaciones en daños graves a las personas,

susceptibles de consolidarse o tornarse irreversibles en defecto de una reparación
plena.
➔ Con flexibilidad para perjuicios exclusivamente económicos, más si la víctima puede
pagarlos por sí misma.
Lo expuesto puede incidir para diferenciar la clase de daños producidos, manteniendo
reparación plena de aquellos serios y acuciantes, y limitando la atenuación a otros menos
importantes.
Por otro lado, no puede ser definitoria una levedad de la culpa del dañador en comparación
con la magnitud de los perjuicios inferidos.
Dicho criterio es muy disvalioso y, llevado a sus extremos, puede conducir a una automática
reducción de montos indemnizatorios en todas las responsabilidades objetivas donde, por
hipótesis, no hay ninguna culpa como sustento del deber de reparar.
Se reflexiona que puede parecer injusto imponer a alguien la pérdida de todo su patrimonio,
para cubrir valores indemnizatorios por daños derivados de una culpa levísima. Pero que
más injusto todavía es imponer a la víctima la carga de soportar, sin compensación
suficiente, daños ocurridos por negligencia o imprudencia ajena, a pesar de que no
contribuyó a causarlos en medida alguna. "Injusticia por injusticia, quedamos al lado de la
víctima".
Un factor de atribución es un ideal de justicia para responsabilizar.

XV. Pluralidad de víctimas

La condición económica de un responsable no doloso, puede resultar gravemente afectada
cuando es menester afrontar indemnización múltiples.
Para una equitativa atenuación indemnizatoria, no basta la mera pluralidad de damnificados;
es menester que hayan ejercido sus pretensiones y obtenido pronunciamientos favorables.
➔ Dicho resorte equitativo puede ser innecesario si algunos deciden no demandar, sus
reclamaciones no prosperan, o resultan viables por montos escasos e inferiores a
los pretendidos.
Características de la atenuación:
1. A prorrata: proporcional respecto de los créditos respectivos. Debe haber un
porcentaje similar de disminución en cada uno, lo cual respeta la igualdad de trato
indemnizatorio de las víctimas.
2. El juez puede adoptar otros arbitrios equitativos, como una menor disminución en
desequilibrios existenciales severos.
3. También pueden aplicarse técnicas equitativas de subsidiariedad: ante la
imposibilidad para reparar con plenitud a varios damnificados, eventualmente puede
conferirse preferencia a algunos para una indemnización completa, y disminuir
montos en relación con otros.
En procesos sucesivos, cuando la primera condena puede satisfacerse sin
obstáculos económicos, deberá cumplimentarse en su integridad. Como regla, ello
implica que los accionantes posteriores serán eventualmente afectados por una
minoración equitativa de la cuantía, si concurren recaudos para decidirla ("primero
en el tiempo, mejor en el derecho").
Sin embargo, es desde luego factible que las víctimas que obtuvieron previo
pronunciamiento sean solventes para afrontar daños mínimos con recursos propios,
mientras que las ulteriores experimenten daños graves que sea inequitativo dejar sin
cobertura, ni siquiera parcial.

51
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

4. Se pueden utilizar resortes que tornan factible una plena cancelación de las
indemnizaciones, como el pago en cuotas, sea de los montos totales o bien de algún
saldo que es dificultoso afrontar.

XVI. No se valúa la remuneración de profesionales

XVII. Solicitud del obligado

NO se puede de oficio→el juez no se encuentra autorizado para morigerar de oficio la
indemnización, aunque esté puesta de relieve la penosa situación del obligado.

XVIII. Prueba
El responsable que reclama la aplicación del beneficio debe probar los presupuestos
legales; sobre todo, en lo que concierne a su precariedad de medios para afrontar la total
indemnización.
A tal fin puede valerse de cualquier medio de prueba, pero la convicción judicial en la
materia debe ser certera, desde que se trata de una excepción a la regla de plenitud
resarcitoria.

XIX. Carácter imperativo

CC Vélez: los jueces debían considerar la situación patrimonial de las partes y atenuar el
monto equitativamente.
CCyC: Sin embargo, el verbo referido a que el juez puede atenuar la indemnización tiene
como fin supeditarla al pedido de parte, a la prueba que se rinda y a la efectiva
configuración de circunstancias que justifiquen la decisión.
En cambio, si bien existe amplio margen para valorar datos fácticos concernientes a la
procedencia de la atenuación, el precepto no consiente irrestricto arbitrio judicial. El
magistrado debe morigerar la indemnización si efectivamente así lo aconseja la equidad y
están satisfechos los presupuestos legales.

XX. Pluralidad de responsables

Puede ocurrir que existan varios obligados, solidarios o concurrentes, por coparticipación
(comentario al art. 1751 sobre pluralidad de responsables), o con motivo de que uno
responde por el hecho de otro y este también queda comprometido por su obrar personal
(principal y dependiente o supuestos análogos).
En cualquier hipótesis, cada responsable puede invocar sólo su situación económica al
efecto de una atenuación indemnizatoria, no la de los demás.
➔ Por ende, el alcance de la obligación de cada cual puede ser eventualmente disímil.
Acción de regreso:
1. Entre obligados solidarios o concurrentes, el monto en que se disminuye la
extensión de la obligación de uno de los deudores debe ser soportada y repartida
entre los restantes, si estos han sido condenados a la reparación integral.
2. Si sólo uno de los deudores ha sido demandado y condenado al resarcimiento
completo, al ejercer acción de contribución o repetición, el otro puede aducir su
precariedad de fortuna para limitar equitativamente el alcance de la obligación de
reintegro.

Acciarri y Testa

52
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Utilización de fórmulas matemáticas y baremos

I. Introducción
Dos tendencias acerca del uso de fórmulas matemáticas:
1. Aceptarlas completamente.
2. Rechazarlas completamente.
Si aceptamos que los daños tienen un componente patrimonial, la posición que las rechaza
completamente tiene un problema insalvable en la revelación y la comunicación del proceso
que emplean para llegar al monto al que arriban. Problemas:
1. Sobreestimación o subestimación del costo de los daños.
2. Inadecuada imprevisibilidad en las condenas esperadas: no es algo socialmente
deseable, no aporta a la seguridad jurídica y sobrecarga a la justicia.
3. Dificultad en la evaluación del monto de las inversiones tendientes a alcanzar los
niveles de precaución socialmente adecuados y exigibles.

II. Proyecto del CCyC de la Nación de 2012

El mismo establece dos pautas relacionadas con este tema:
ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o
totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable.
ARTÍCULO 1746.- Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de
lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser
evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución
de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y
que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales
actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan
razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad
permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea
remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al
damnificado.
De estos arts. se deriva que se espera que los magistrados lleven a cabo un cálculo para
lograr los objetivos propuestos.

III. Utilización de fórmulas

Sentencia emblemática→“Vuoto c. Telefunken”.
Confusión común: suele aludirse a las fórmulas denominaciones con nombres propios,
según la jurisprudencia. Con algunas salvedades, en todos los casos se trata de la misma
fórmula, la ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no
perpetua.
➔ Con la misma, se procura encontrar un capital tal que, invertido a una tasa de interés
pura constante, permita extraer, en períodos regulares, un monto igual a las
ganancias de las cuales la víctima se vería privada en virtud de su incapacidad, o
bien, igual a aquellas ganancias que dejan de percibir los damnificados indirectos, a
causa de su muerte. El capital así determinado se agotará transcurrido el número de
períodos que se estime como relevante.

53
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Partimos de la fórmula:

➔ C: capital a determinar.
➔ A: ganancia afectada por cada período.
◆ Los períodos considerados pueden variar (mensuales o anuales).
◆ Si el hecho deja a la víctima con una incapacidad total y permanente, se
suele considerar que la privación de ganancia es del total de su ingreso. Si,
en cambio, la incapacidad es parcial, se suele extraer el producto de la
incapacidad por la ganancia obtenida por la víctima.
➔ i: tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado,
decimalizada.
◆ Se toma una tasa del 4% (desde el fallo “Anrique, Sergio A. y otros c.
Santamarina, Martín y otros”, antes era de un 6%).
◆ Una tasa de interés baja es mejor, porque es una tasa de descuento.
➔ n: períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o expectativa de vida
presunta de la víctima (es una determinación judicial y no necesita coincidir con la
edad jubilatoria).
➔ 1=1.

IV. Determinaciones jurídicas y matemáticas: acerca de algunas objeciones generales

al empleo de fórmulas
Objeciones:
1. Hay muchas fórmulas alternativas y diferentes a las que recurrir, unas más y otras
menos favorables a los intereses de quien las emplee.
a. Respuesta: es la misma pero con diferente nombre.
2. Las fórmulas contienen algo que está más allá de la discusión jurídica, por ende, hay
instrumentos que sólo pueden ser aceptados o rechazados en su totalidad, sin
argumentación judicial.
a. Respuesta: confunden el empleo de una fórmula con la asignación de valor a
sus variables.
3. Las debilidades que conlleva el empleo de fórmulas de valor presente. Establecen
que es preferible una determinación única y sin explicitación alguna de los pasos
que llevaron a tal conclusión.
a. Dos problemas con esta forma de razonar:
1. El modo alternativo también es una fórmula: la integran las palabras, que
se igualan a un resultado numérico.
2. El uso de las mismas palabras puede llevar a cantidades diferentes: si una
premisa pretende emplearse para justificar casi cualquier conclusión, no
parece que pueda considerarse la expresión de una buena razón para decidir
de un modo u otro (debilidad jurídica).
A su vez, decir que se tuvieron en cuenta y ponderaron ciertas propiedades
de una situación, pero sin indicar cómo ni con qué relación, no permite
reconstruir el razonamiento que llega a la conclusión, con una razonable
univocidad. Es un defecto en la fundamentación jurídica.

54
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

b. Por otro lado, descartar las fórmulas por sus dificultades, ofreciendo como
alternativa un método menos preferible, es un argumento falaz. Los mismos
problemas que afectan a las fórmulas, afectan también al otro método, pero
de un modo más flagrante.
Únicamente que, en el método que eligen, esa falencia queda escondida tras
un proceso de decisión que no se explica, mientras que, cuando se emplean
fórmulas, esos problemas saltan a la vista y expuestos a la crítica. En ese
modo abierto y explícito de exponer las dificultades, está la fortaleza, no la
debilidad, de emplear fórmulas.
4. Las aceptan en primera instancia, pero se guardan un derecho de veto derivado de
alguna discrecionalidad judicial que entienden legítima.
a. Respuesta: no tiene sentido. Si hay un método para obtener resultados
mejores que los que resultan del empleo de una fórmula de valor presente,
contra los cuales se debería comparar el producido de la fórmula, ¿por qué
no se emplearían esos directamente?

V. Algunas cuestiones particulares relacionadas con las fórmulas y sus componentes

I. La diferencia entre una fórmula y el valor a computar para cada una de sus
variables a la hora de su aplicación. El caso particular de “Vuoto” y “Vuoto II o
Méndez”
La misma Cámara que dictó la sentencia en “Vuoto”, se pronuncia de nuevo en “Méndez”:
se utiliza la misma fórmula, pero se diferencian en el procedimiento para obtener la variable
del ingreso y una decisión sobre el valor de la tasa de interés y el límite de edad productiva.
➔ “Vuoto”: límite de 65 años y tasa de interés del 6%.
➔ “Méndez”: límite de 75 años y tasa de interés del 4%.

II. Cuestiones concernientes al valor de la variable ingreso. Actividades sin

remuneración explícita, variación de los ingresos, etc.
2.1. Variabilidad de los ingresos
En la sentencia “Méndez” se explica que si bien se considera válida la crítica que advierte
que la fórmula “Vuoto” congela el ingreso de la víctima, sin tomar en cuenta la chance o
perspectiva de mejora del ingreso futuro, tampoco tiene en consideración la posibilidad de
que aquel ingreso vaya a disminuir o aún a desaparecer.
Fundamento de la fórmula→cuanto menor es la edad de la víctima, son más
probables (en su conjunto) las eventualidades favorables que las desfavorables, se acude a
la siguiente fórmula adicional para calcular el valor de la pérdida periódica de ganancias
futuras, para que se refleje la reducción de la probabilidad de mejoras respecto de las
opuestas, hasta el punto en el que pueda estimarse probable la estabilización del ingreso.

Ingreso a computar = ingreso actual x 60/ edad (tope de 60 años).

El ingreso a computar es una circunstancia de hecho y está sujeta a las reglas generales
del razonamiento judicial. Y podría corresponder a un promedio ponderado del ingreso total
para cada uno de los períodos, a una fracción del mismo, cuando se estime que el daño
corresponde a una incapacidad parcial.
Una pauta de la experiencia indica que el ingreso de las personas no es igual a lo largo de
toda su vida. Está sujeto a circunstancias múltiples y ajenas a su decisión. Puede suceder
que la prueba producida puede contradecir la plausibilidad de aplicar aproximaciones

55
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

generales al caso concreto, o justificar alguna predicción particular a su respecto (ej. si

tenemos a un deportista, no tiene sentido aplicar el tope general de 60 años).
Las máximas más generales de la experiencia, en este campo, ceden frente a otras de
menor generalidad pero todavía generales. Y las mismas, ceden frente a las
particularidades acreditadas en el proceso individual, para la víctima.
➔ Es un factor positivo y socialmente deseable, porque el juez permite la crítica abierta
a su modo de decidir.
El problema no es que la fórmula de un resultado inadecuado, sino que la determinación del
valor de sus variables puede ser difícil, en los hechos. Pero esa dificultad, afecta del mismo
modo a los procedimientos alternativos de determinación judicial caso por caso.

2.2. El caso de las actividades sin retribución monetaria explícita

¿Cómo solucionamos este caso? Caso típico: la persona que realiza tareas hogareñas
como única actividad. Son actividades patrimoniales porque mejoran el bienestar de otras
personas y, prestadas en otras condiciones, son remuneradas explícitamente y tienen un
valor de mercado, aunque en el caso no reciben una contraprestación monetaria directa e
inmediata.
➔ No existe inconveniente alguno para estimar la retribución de dichas actividades por
su sustituto disponible, que es, precisamente, la retribución de esas tareas cuando
se prestan al margen de las relaciones familiares.
La dificultad para determinar la base unitaria de esa suma que exprese el ingreso para un
período es un problema exógeno a esa fórmula y que afecta a cualquier determinación que
pretenda dar por resultado un valor equivalente a la pérdida.

2.3. La multidimensionalidad de la actividad humana

Se refiere a que la vida humana no sólo debe ser valorada por los ingresos que genera, sino
que existen otras dimensiones que deben ser tenidas en cuenta.
➔ Si queremos conservar la distinción entre daño patrimonial y extrapatrimonial,
deberíamos, en lo que nos concierne, tomar en cuenta únicamente la faz patrimonial
de esas dimensiones.
La objeción podría subsistir dentro de la misma faz patrimonial: ¿qué pasa con las
actividades (hobbies) que reportan un beneficio económico o con la faz patrimonial de las
actividades sociales (la posible generación de vínculos)? Por ej. quien tiene una huerta y
por ello no compra en el supermercado, o quien realiza networking y pierde esa capacidad
de vincularse.
➔ En el segundo caso, hay que ver si se debería tomar como una pérdida de ingreso
(la potencialidad de obtener un ingreso como un ingreso de por sí), o una
incapacidad de obtenerlos (la potencialidad de obtener un ingreso como parte de la
capacidad laboral o productiva en general). Testa recomienda ubicarlo en el
segundo caso.
➔ En ninguno de los casos se trata de una falencia de las fórmulas sino de problemas
de determinación de alguna de sus variables.

2.4. La parte de su renta consumida por la víctima en la indemnización por muerte de

la víctima
Cuando hay muerte de la víctima: en su vida productiva, podía ser considerada una fuente
de ingresos para terceros, pero a su vez consumía una parte de su renta para sí.

56
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ No se debe, en este caso, computar la totalidad de la renta, sino sólo lo que iría a los
terceros.
Cuando concurren varios reclamantes deberá discriminarse qué porción del ingreso total
deberá imputarse a cada reclamante y calcular, a su vez, el período de percepción de cada
uno de ellos.

3. Cuestiones referentes al lapso y la periodicidad de la recepción de la renta

frustrada
3.1. Períodos de percepción de la renta
No es lo mismo poner un período que otro. Ej. Pasar cantidades percibidas mensualmente,
a totales anuales produce una subvaloración del monto a determinar, en contra de la
víctima.

3.2. El lapso de producción de rentas en la indemnización por muerte de la víctima

En el caso de incapacidad: el lapso por el que se devengan rentas surge simplemente de la
diferencia entre la expectativa de vida de la víctima (o más precisamente, fin esperado de
su vida productiva) y su edad al momento de sufrir el daño.
En el caso de los hijos, la edad límite a considerar no necesariamente deberá ser su
expectativa de vida, porque bien podría entenderse (es lo usual) que el deber de su
progenitor de subvenir a sus necesidades se extiende sólo hasta cierta edad máxima (la
mayoría de edad).

3.3. La edad límite de producción de ingresos

La edad jubilatoria no parece ser un parámetro adecuado, es probable que la víctima siga
produciendo ingresos luego de dicha edad. Aunque, de nuevo, eso no tiene que ver con un
defecto de la fórmula sino con el cómputo de sus variables.

4. La tasa de interés. Su incidencia en la determinación. Inflación e “ilusión

monetaria”
La tasa de interés es una tasa de descuento: su aplicación da por resultado un monto
menor, con relación a la suma simple y directa de los ingresos que se estimen para los
períodos considerados. Cuanto mayor sea, menos recibe la víctima.
➔ La idea de una tasa pura no asume que la inflación no va a existir, sino que será
posible obtener una renta de esa magnitud por sobre la inflación que corra, si se
invierte lo recibido por ese largo período que se tiene en miras.
◆ Las tasas deberían ser bajas porque la víctima no suele ser especialista y
asesorarse cuesta dinero.
Problema de la variable: la “ilusión monetaria”. Considerar que la tasa de interés nominal del
mercado es una tasa de interés puro, o al menos considerar inapropiadamente el efecto de
la inflación contenida en dicha tasa. De nuevo, no es problema de la fórmula, sino del
cómputo de sus variables.
La tasa de interés computada deberá ser la correspondiente para el período tenido en
cuenta (mensual o anual).

5. El porcentaje de incapacidad implicado en los casos de lesiones o detrimentos

físicos

57
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Las determinaciones generales son residuales a las particularidades de acreditación de las

bases fácticas del caso. Una cosa es qué porcentaje de incapacidad se entienda que se da
en el caso y otra, cómo juegue en la fórmula dicha proporción.
Se asemeja a la noción del valor esperado→es la conjugación de un valor por una
probabilidad.
➔ En este caso, se multiplica la pérdida de ganancias por el porcentaje de incapacidad.
Se utilizaría un parámetro general de incapacidad sobre la base de la “total obrera”
(porque hay trabajos diversos, con diferentes probabilidades de acceso e ingresos), a
menos que existiera otra información relevante de menor generalidad, que se pudiera tener
por dada a los fines del proceso. Si hubiera información aplicable sobre una cierta
especialización que permitiera realizar tareas superiores o inferiores, debería incorporarse y
tomarse en cuenta la incapacidad con relación a ese tipo de tareas.
➔ La determinación del porcentual de incapacidad será en función de la información
disponible, relevante y tenida por acreditada o por dada.
Otra dificultad de cómputo de una variable, y no de la fórmula.

6. ¿Qué otros procedimientos de determinación alternativos existen, además de las

fórmulas de valor presente y la intuición?
6.1. Noción sobre topes y baremos
Otras dos alternativas: topes y baremos compensatorios.

Topes:
Para establecerlos, se acude a los habituales asignados por los tribunales, con respecto a
una determinada clase o subclase de víctima, que sufren un tipo o subtipo de daño; o a
estimaciones teóricas basadas en el valor que “implícitamente” la persona fallecida
adjudicaba a su propia vida antes de sufrir el accidente (método del equivalente del riesgo o
valor de vida implícito).
Problema con los topes: son fuertes para proteger al dañador pero no para asegurar la
reparación plena en el caso individual.
➔ Dan certidumbre porque tratan de manera homogénea a todos los dañadores con
daños superiores a un importe dado, pero los damnificados ingresan a una situación
desfavorablemente igualitaria y no reciben una compensación plena. Las cuantías
que superan los límites serán soportadas por las víctimas, es un subsidio de las
víctimas (una cuestión de asignación de recursos en la sociedad, en este caso, para
un lado negativo: le asignamos siempre una parte del daño a la víctima).
➔ A su vez, incentivan a los free riders: si saben los dañadores que no tendrán que
pagar por una parte de su daño, no tienen los incentivos correctos para prevenir los
daños que superen al tope compensatorio. Tendríamos un nivel de daño superior al
deseable socialmente.

Baremos:
Son cuando se establecen, mediante normas generales, valores (en este caso,
indemnizatorios) para ciertas clases de variables. A nuestros efectos, para ciertas clases de
lesiones o de daños. Las posibilidades son variadas. Ej. un valor fijo a cierto tipo de lesiones
cuando presenten ciertas características subjetivas u objetivas.
Ventajas: seguridad jurídica, mayor celeridad procesal, menor dispendio de recursos
jurídicos y menor varianza en la cuantificación de daños similares.

58
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Problemas: Puede generar subsidios de las víctimas como de los dañadores, o ninguno
(con condiciones demasiado exigentes para ser alcanzadas en la práctica). Como también
entre clases de víctimas y de dañadores (ej. si el daño individual de una persona excede el
tope máximo y el de otra es menor al inferior al tope mínimo, igual para la indemnización en
los dañadores).
➔ Los dañadores subsidiados no tendrán incentivos a prevenir adecuadamente.
➔ Los benefactores tendrán incentivos excesivos para prevenir y serán desplazados
del mercado.
Algunos todavía defienden su aplicación para casos de daños imposibles de compensar
plenamente o en casos de mercados donde la seguridad jurídica de los dañadores es
necesaria para que el mercado se desarrolle y amplíe.

6.2. Noción sobre el llamado VSL

(No se usa en Argentina) Valor de vida implícito→evalúa el valor de la vida de la
persona fallecida (en vez del perjuicio del fallecimiento para los damnificados
indirectos).
Ciertas personas estarían dispuestas a aceptar una cantidad de dinero a cambio de un
incremento en la probabilidad de morir. Asumiendo esto podríamos ponderar cuánto
valoramos nuestra vida de acuerdo a cuánto dinero aceptamos para ponernos en un trance
tal que incremente la probabilidad de morir, en tal o cual proporción.
De esto se deriva que si acepto un trabajo riesgoso por más dinero, valúo menos mi vida.
Problemas: las personas no suelen decidir sobre la base de información y computación
perfecta, no estiman correctamente algunos acontecimientos de baja probabilidad, hay otras
razones que intervienen al elegir un trabajo más riesgoso, etc.

VI. Conclusión
El problema no está en la fórmula, sino en la decisión de cómo computar las variables. La
fórmula sólo expresa esa debilidad con una claridad mayor que cualquier otro método.

Trípoli y Silva
Nociones básicas sobre la relación de causalidad en el Proyecto del CCyC de la
Nación

I. Introducción
Objetivo del texto→analizar aspectos del Proyecto sobre la relación de causalidad.

II. Nociones básicas

Relación de causalidad→vínculo externo que permite atribuir un resultado a un hecho
que es su origen. Dicho vínculo se establece entre el daño o el peligro de daño que se ha
generado, según se trate de responsabilidad resarcitoria o preventiva.
En principio, es fáctica y objetiva. El examen causal es previo a indagar el factor de
atribución.
Hay que distinguir:
➔ Condición: antecedente de un resultado. La ley no responsabiliza a quien coloca una
simple condición de un resultado, pues para que ello suceda, además de necesaria,
debe ser adecuada para causarlo. Sólo así se erige en causa jurídica.
➔ Ocasión: una condición del resultado que favorece el funcionamiento de la
verdadera causa. La ley responsabiliza a quien pone una ocasión.

59
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

III. Funciones de la relación de causalidad

Tiene dos:
1. Definir quién responde: ubica la autoría del daño.
2. Determinar por cuáles consecuencias se responde: establece la extensión del
resarcimiento.

IV. Nociones básicas

Hay muchas teorías desarrolladas por la doctrina, nuestro Código -al igual que el CC Vélez-
sigue la teoría de la causalidad adecuada.
➔ CC Vélez: art. 906. "En ningún caso son imputables las consecuencias remotas que
no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad".
➔ CCyC: art. 1726. “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño”.
Dicha teoría equipara la adecuación de la causa en función de la posibilidad y probabilidad
de un resultado, atendiendo a lo que corrientemente acaece según lo indica la experiencia
diaria en orden al curso ordinario de los acontecimientos. El concepto de causalidad
adecuada implica, pues, el de regularidad.
➔ No hay causalidad para el caso singular, pues la noción de causalidad supone
necesariamente pluralidad de casos, ya que de lo contrario no respondería a lo que
indica la experiencia. A menos que se haya tenido en miras la consecuencia (art.
905 CC Vélez).
Prognosis póstuma: procedimiento destinado a determinar ex post facto la posibilidad de
un resultado en función de las condiciones precedentes. Este juicio de idoneidad se plantea
en abstracto, es decir, atendiendo a lo que usualmente sucede.
CCyC: del art. 1725, que establece la valoración de la conducta y afirma que ante mayor
deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia
exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias; se deriva que la
regla de la causalidad adecuada tiene un doble campo de aplicación.
1. La culpa.
2. La causalidad.

V. Clasificación de las consecuencias

Según el art. 1727 del CCyC, se clasifican en inmediatas, mediatas y causales.
➔ En relación al CC Vélez: se elimina la noción de consecuencias remotas. Su
conexión de tercero o ulterior grado con el hecho hace que carezcan de nexo causal
y sean atípicas.

VI. Prueba de la relación de causalidad

Art. 1736 CCyC→corresponde a quien las alega, excepto que la ley la impute o la
presuma. La prueba de causa ajena también en quien la alegue.
➔ Toda pretensión indemnizatoria requiere acreditar una vinculación fáctica entre la
situación dañosa invocada y el sindicado como responsable. Además, el reclamo
supone la determinación también desde el punto de vista fáctico del alcance o la
extensión de la situación disvaliosa cuyo resarcimiento se reclama. Desde otro
ángulo, la sentencia de condena podrá ser evitada, total o parcialmente, por el
accionado en caso de que haga evidente la influencia causal de acontecimientos

60
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

extraños o bien si demuestra que los daños invocados y eventualmente acreditados

no han derivado adecuadamente del hecho señalado por la víctima.
Precedente CC Vélez: art. 1620.
Dos supuestos de presunción de la relación de causalidad regulados por el CCyC:
1. Art. 1761: daño causado por un miembro no identificado de un grupo determinado.
Se imputa responsabilidad solidaria a todos los integrantes de un grupo determinado
de personas cuando el daño proviene de un miembro no identificado. Es una
responsabilidad disyunta (uno sólo causó el daño pero la posibilidad de que haya
sido cualquiera de ellos, aplica la presunción contra todos).
◆ Se exime quien demuestra que no contribuyó a su producción.
◆ La prueba debe dirigirse a acreditar la existencia de la relación causal
adecuada entre el accionar del grupo y perjuicio.
2. Art. 1762: accionar peligroso de un grupo. Se trata de una responsabilidad solidaria
conjunta. No se trata de una responsabilidad subsidiaria a otra de corte individual,
sino grupal, a través de una imputación conjunta a todos sus integrantes.
◆ La prueba de no haber contribuido a su producción, a diferencia de lo que
sucede en el primer supuesto, no exime de responsabilidad, y únicamente se
libera quien demuestra que no integraba el grupo.
◆ La prueba se dirige a acreditar el nexo causal entre el accionar peligroso del
grupo y el daño, y no —en cambio— la producción directa del daño que se
estima indiferente.
La prueba recae sobre quien la invoca.
➔ Se discute si en el caso de culpa de la víctima el juez puede traerla a colación si no
fue alegada por el demandado (de oficio).
◆ De un lado se señala que, de admitirse esa posibilidad, se transgrediría el
principio de congruencia y, de otro, se señala que la acreditación de la citada
eximente constituye un hecho que el tribunal debe necesariamente ponderar,
toda vez que no está técnicamente en presencia de una defensa o excepción
que requiere articulación formal sino de un factor que incide directamente
sobre el vínculo causal cuya valoración a la luz de las probanzas el juzgador
debe efectuar de modo inexcusable.

VII. Extensión de la responsabilidad

Regulada en los arts. 1726 y 1728 del CCyC.
CC Vélez: en el incumplimiento contractual se indemnizan las inmediatas y necesarias (art.
520) y las causales cuando hay dolo. En el hecho ilícito, culposo o doloso, se responde por
las inmediatas (art. 903) y las mediatas previsibles (art. 904), las causales sólo en el dolo y
previsión (art. 905).
CCyC: en ambas esferas, se indemnizan las inmediatas y mediatas previsibles (art. 1726).
En el art. 1728 el CCyC (previsibilidad contractual) establece que en los contratos se
responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al
momento de su celebración. Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija
tomando en cuenta estas consecuencias también al momento del incumplimiento.
Como se advierte, entonces, el Proyecto establece con relación a la extensión del
resarcimiento una regla para la responsabilidad aquiliana y otra para el ámbito contractual.
➔ Esta diferencia de tratamiento no es incompatible con la unificación de la
responsabilidad contractual y extracontractual (Lorenzetti). Ello así, pues en un
sistema unificado la regla es la reparación integral, pero nada impide que se

61
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

establezca que en los casos en que hay una obligación preexistente la extensión
debe hacerse conforme a lo que las partes han previsto.

Tercera Parte
(Sagarna está dentro de la Unidad 4 entero)

UNIDAD 8

LORENZETTI: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario de los artículos

1757 a 1759 y 1769

FUNDAMENTOS
Responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de ciertas actividades.
La inclusión de actividad riesgosa sin ninguna precisión hace que cualquier actividad
humana pueda ser considerada como tal, generalizando la responsabilidad de manera
excesiva. Por eso, el CCC contempla dos supuestos:
a. El daño causado por el riesgo o vicio de las cosas.
b. El daño causado por las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva.
➔ No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la
realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.
En caso de cosa riesgosa, el dueño y el guardián son sujetos responsables indistintamente
del daño causado por las cosas.
➔ Guardián es quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o quien obtiene un provecho de la cosa.
Eximente: El dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad
expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa, responde quien la realiza o quien se sirve u
obtiene un provecho de ella, por sí o por terceros, salvo excepciones dispuestas por la
legislación especial.

HECHO DE LAS COSAS Y ACTIVIDADES RIESGOSAS

ARTÍCULO 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el
daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas
por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la
cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

Este es el factor de atribución objetivo cuantitativamente más importante dada la mayor

cantidad de casos que engloba.

Principios que mantienen vigencia del régimen anterior:

La teoría del riesgo creado se funda en que es equitativo que quien con sus actividades
crea riesgos para terceros, asuma la responsabilidad por los daños, tanto más si se
beneficia económicamente de tales actividades.

62
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

En los daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiese
sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de
responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe
responder.
De ahí la distinción entre tres diferentes casos:
1. El daño puro del hombre, sin intervención de cosas, o daños causados por el
hombre.
2. El daño producido con las cosas o daños causados por el hombre con una
cosa, en los que prevalecía la actuación del hombre que empleaba la cosa
como instrumento para causar perjuicio→ acá se presumía la
responsabilidad subjetiva, y el dueño o guardián se eximían mediante la
prueba de inexistencia de culpa de su parte.
3. El riesgo creado o el daño producido por la intervención activa de una
cosa o por una cosa de riesgo o por cosa riesgosa o por una actividad
riesgosa o peligrosa→ este era un caso de responsabilidad objetiva en la
que el sindicado como responsable solo se eximia probando la causa
ajena.
Con el anterior art. 1113 del CC derogado, hubo un debate respecto a los supuestos
comprendidos y su delimitación con la responsabilidad por culpa probada y culpa
presumida. Se sostuvo que el riesgo presupone una actividad humana que incorpora al
medio social una cosa peligrosa por su naturaleza o por la forma de su utilización, y que
comprendía los casos en que el dueño o guardián aumentaba, multiplicaba o potenciaba la
dañosidad de las cosas, las cuales debían intervenir activamente en la producción del daño.

La mayoría diferenciaba el riesgo del vicio:

● Una posición afirmaba que el riesgo comprendía el riesgo de la cosa sin distinción
en riesgo anormal, impropio o irregular, porque la actividad o cosa más inofensiva
podría volverse peligrosa, dado el caso. Considerar que una cosa ofrece un riesgo
normal y lógico es calificar el riesgo al agregar un nuevo elemento que dificulta la
labor judicial y tiende a un retorno de la culpa; en estos casos debe sancionarse el
mero riesgo. No puede exigirse la prueba del funcionamiento anormal de la cosa en
el hecho, ya que una cosa bien puede generar un riesgo sin mediar nada anormal.
● Otra posición diferenciaba dos clases de cosas:
○ Las que tienen autonomía para dañar: cosas que son peligrosas en
sí mismas debido a su propia naturaleza y destino normal, o sea por
su sola existencia o por su forma corriente de utilización. En
cambio, el riesgo previsto en la ley era "específico (pertenece a
determinadas especies o clases de cosas); intrínseco (inherente a
ellas), normal u ordinario (en el sentido de frecuente, regular y
probable), y extraordinario ya que la peligrosidad es mayor a las
demás especies de cosas no riesgosas en sí mismas→ pueden
contener un peligro estático o dinámico.
■ Peligro estático: el de aquellas que conllevaban en sí el riesgo pero
que requerían de un factor extraño para desencadenar el daño, las
cosas con riesgo latente.

63
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

■ Peligro dinámico: el de las cosas que llevan el riesgo en su accionar,

las cosas con riesgo patente.
○ Las que no son normalmente peligrosas → cosas inofensivas.
Se discutía si la actividad riesgosa eran comprendidas por el art. 1113 y si requerían la
utilización de cosas:
● Gran parte de la doctrina afirmaba que la actividad riesgosa estaba comprendida en
el riesgo de la cosa, pero sólo si se valía de o empleaba cosas.
● Otra tesis decía que comprendía las actividades riesgosas aunque no se hayan
utilizado cosas en el hecho dañoso. Una actividad es riesgosa cuando por su propia
naturaleza (esto es, por sus características propias, ordinarias y normales) o por las
circunstancias de su realización (ej.: por algún accidente de lugar, tiempo o modo)
genera riesgo o peligro para terceros, intervenga o no una cosa, activa o
pasivamente. Esta concepción preferenciaba el riesgo más que la cosa, porque
pensaba que podía concurrir riesgo creado sin mediar actuación de cosas. La
actividad riesgosa es aquella que potencia la probabilidad de daños a terceros,
acrecienta el nivel normal de peligro ínsito en toda conducta humana lícita,
con una tipicidad social determinada. De esta manera, se incluye la
actividad riesgosa por su naturaleza o por los medios empleados con o sin
cosas→ en la causa “Mosca” se admite la actividad riesgosa como FA
objetivo.
Estas diferentes posiciones se mantienen vigentes para distinguir entre riesgo y vicio, para
fundamentarlos, y para incorporar las actividades riesgosas y peligrosas sin el uso de
cosas. Esto es porque el artículo actual habla del “riesgo y vicio de las cosas”, al igual que
lo hacía el antiguo art. 1113 CC.
Luego de acaecido el hecho, hay que valorar si la participación o intervención activa de la
cosa –con riesgo intrínseco o extrínseco, inerte, en movimiento, riesgo ordinario o
extraordinario– fue la causa adecuada del daño. Así, al enfocarse en la relación de
causalidad, no importa tanto el riesgo de la cosa en sí sino determinar ex post facto si la
causación del daño obedeció a la idoneidad o aptitud de la cosa para producirlo.

Principales características del régimen actual

El art. 1757 CCC refleja las ideas y principios sobre los que había mayor consenso, así
como las interpretaciones más destacadas de la CSJN. Algunas de ellas son:
A. El riesgo y el vicio son conceptos distintos, no asimilables: el riesgo presupone
la posibilidad de que una cosa llegue a causar un daño y el vicio, un defecto de
fabricación o funcionamiento que la hace impropia para su destino normal. Sostener
que una cosa sólo es riesgosa para terceros implica una restricción indebida de su
ámbito de aplicación, eliminando la responsabilidad por el hecho de las cosas, lo que
desvirtuaría y volvería inoperante al texto legal.
→ Riesgo de la cosa “es la contingencia del daño que puede provenir de
cualquier cosa, riesgosa o no por su naturaleza, en tanto en cuento por las
especiales circunstancias del caso dado, haya resultado apta para llegar a
ocasionar el perjuicio, haya podido tener efectiva incidencia causal en su
producción”.
➔ Riesgo: eventualidad posible (cause un daño).
➔ Vicio: defecto (fabricación o funcionamiento) + impropio para su destino
normal.

64
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

B. El fin específico del riesgo creado es posibilitar la indemnización del daño causado
por el riesgo o vicio con indiferencia de toda idea de culpa.
C. El riesgo creado regula la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye
el principio rector de la materia.
D. Pesan presunciones concurrentes sobre el dueño o guardián, quienes deben
afrontar los daños causados a otro, salvo que prueben la existencia de
circunstancias eximentes, y la neutralización de los riesgos no puede dejar de lado
los factores de atribución de responsabilidad que rigen en este ámbito
E. Se suprime la categoría de daños con cosas en el art. 1757 CCC, por lo que queda
eliminado el supuesto daños causados por el hombre valiéndose de una cosa, que
estaba en desuso por ser infrecuente y asimilado al riesgo de las cosas .
F. El actor debe probar la legitimación activa y pasiva, la existencia del daño, y la
relación causal entre el hecho y el daño. La CSJN dijo que al damnificado le basta
con probar el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la
demandada, como dueña o guardiana del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la
víctima o de un tercero por quien no debe responder.
G. La víctima tiene la carga de la prueba de la relación de causalidad, aunque la regla
se ha flexibilizado: debe efectuarse una interpretación menos estricta sobre el
cumplimiento por la actora en dicha prueba, la que debe ser apreciada en función de
la índole y características del asunto, y en base a un adecuado enlace de las
diversas pruebas e indicios.
No obstante, ante la dificultad probatoria y dadas las particularidades del caso, debe
tenersela por acreditada debido a la existencia de cierta simultaneidad entre el
hecho generador y el daño (ej.: el incendio del campo por el que circulaba el
ferrocarril), ya que entre dos causas generadoras del siniestro es necesario optar por
la más verosímil, para resolver el caso con las mayores probabilidades de acierto.
H. La conducta de la víctima adquiere entidad causal liberatoria de su propio daño
cuando adquirió un rol activo, siguiendo a la jurisprudencia francesa.
I. La culpa de la víctima (y la de un tercero) debe aparecer como única causa del daño
y aparte de haber sido imprevisible e inevitable para coartar totalmente el nexo de
causalidad entre el hecho y el perjuicio.
J. Lo importante, en materia de eximentes, es que la intervención de la víctima o de un
tercero (aun no culposa) sean causa única o concurrente de eximición del daño por
fractura total o parcial del nexo causal, pues la eximente del dueño o guardián radica
en dicha rotura de la relación de causalidad; lo gravitante es el hecho o conducta.
K. La prueba de las eximentes debe ser fehaciente e indubitable, dada la fiabilidad
amparante de la norma. El sindicado como responsable debe demostrar mediante
un rol procesal activo la causa ajena para exonerarse.
L. Es admisible una imputación dual y concurrente de responsabilidad (riesgo
creado + culpa), la responsabilidad objetiva por riesgo creado no excluye que
concurra y coexista con la responsabilidad subjetiva del dueño o guardián. Al riesgo
o vicio puede adicionársele la culpa del dueño o guardián demandados, a través de
la valoración de su negligencia, imprudencia o impericia.
M. Se prevé el riesgo de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización,
además del riesgo o del vicio de las cosas. En ese caso es responsable quien por sí
o por terceros realiza, se sirve u obtiene provecho de la actividad riesgosa o
peligrosa.

65
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El riesgo creado comprende numerosos supuestos, (ej.: la actividad laboral está incluida en
“cosa”; es actividad riesgosa el caso de daño causado por el esfuerzo desplegado por el
trabajador para desplazar una cosa inerte; el trabajo de recolector de residuos; el trabajo del
chofer de colectivos; etc.). En el ámbito obligacional también se acude al riesgo de la cosa o
de la actividad para tipificar el alcance de la obligación de seguridad en materia de
espectáculos deportivos, artísticos, prestaciones de servicio, juegos para niños, etcétera.

Las actividades riesgosas y peligrosas

El art. 1757 CCC incorpora las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realización.
➔ Se ha dicho que ‘actividad riesgosa’ supera el límite de ‘cosa’ como presupuesto
para la configuración de la responsabilidad objetiva, pues ‘actividad’ refiere a una
idea de conjunto, de proceso, y no a un fenómeno aislado o singular. Pero el riesgo
que fundamenta la responsabilidad se refiere a una combinación y ensamble de
elementos humanos, técnicos y materiales.
Asimismo, el concepto de ‘actividad’ parece muy ligado al de ‘empresa’. La noción de
actividad riesgosa importa incorporar el riesgo de empresa o riesgo empresario, vinculado
con el provecho que resulta de la actividad económica y empresarial creadora de peligro; se
trata de un riesgo generalmente previsible que puede trasladarse a los costos .
La actividad riesgosa o peligrosa constituye el conjunto de conductas o trabajos que
una persona, empresa u organización económica desarrolla, y que puede estar
relacionado causalmente con cosas en las que el riesgo o peligro para sus
dependientes o terceros deriva de servicios útiles para la sociedad y generan un
provecho para sus dueños o beneficiarios.
Esa actividad lucrativa asociada con el riesgo o peligro es la que lleva a imputar
objetivamente el deber resarcitorio. En la actividad riesgosa la legitimación pasiva es más
amplia que en el riesgo creado.
La jurisprudencia señala que:
1. Las actividades son riesgosas por su naturaleza si conllevan un peligro inmanente
sin importar las circunstancias en las que se efectúen (ej.: explotación de energía
nuclear); son intrínsecamente dañinas.
2. Las actividades serán peligrosas por las circunstancias de su realización cuando
las modalidades de tiempo, modo y lugar la tornan peligrosa, a pesar de no revestir
un peligro constante (ej.. trabajo en una construcción/persona que hace uso de
mecanismos, instrumentos, aparatos, o sustancias que son peligrosas por la
velocidad que desarrollan).
3. Es riesgosa por los medios empleados la actividad que adquiere esa entidad
aunque normalmente sea inocua.
Algunos casos de actividad riesgosa: uso de calderas o máquinas accionadas por
electricidad o vapor; empresas ferroviarias y de tranvías; industrias insalubres, tóxicas o de
explosivos; actividades deportivas; golf; buceo; cualquier actividad o empresa que genere
vicio o riesgo; el transporte de dinero porque es previsible la irrupción de ladrones;
competencias de autos; etc.

En resumen:
● Para las actividades riesgosas rigen todos los requisitos de la responsabilidad
objetiva aplicables al riesgo o vicio de las cosas (eximentes, carga probatoria, etc.),
salvo lo atinente a la legitimación pasiva que es más amplia que en el vicio o riesgo.

66
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

● La regulación de la responsabilidad objetiva por las actividades riesgosas otorga

base normativa a la jurisprudencia que la admitía aún sin el uso de cosas.
● Muchos casos de actividades riesgosas pueden estar regulados por leyes especiales
(ej.: derecho al consumidor, derecho ambiental, etc.), caso en el cual prevalece
sobre el CCC, que opera como norma de remisión para las cuestiones no previstas
específicamente.
● La responsabilidad objetiva por riesgo o vicio de las cosas y por las actividades
riesgosas o peligrosas se desentiende de la atribución subjetiva del causante directo
del daño, ya que la eximente actúa en la ruptura total o parcial de la relación causal
que debe alegar y probar el responsable. Pero se permite la concurrencia y
acumulación de la responsabilidad subjetiva del causante del daño con la objetiva
del sindicado como responsable por riesgo.
● La responsabilidad objetiva por la actividad opera en el ámbito específico sobre el
que se aplica que puede resultar desplazada en aspectos no vinculados con el
riesgo de actividad.

Síntesis
El art. 1757 CCC, en su interpretación amplia, comprende las siguientes categorías:
1. Los daños causados por cosas que son riesgosas o peligrosas por su propia
naturaleza (cuando conforme a su estado natural pueden causar un peligro para
terceros)
2. Los daños causados por cosas que no son intrínsecamente riesgosas pero cuya
intervención o participación activa produjo, por cualquier circunstancia, el daño, en
base a la relación de causalidad adecuada apreciada ex post facto
3. El riesgo de la actividad desarrollada mediante el uso o empleo de una cosa que,
pese a no ser peligrosa o riesgosa por naturaleza, ve potenciada su aptitud para
generar daños
4. Los daños causados por actividades riesgosas, sin intervención de cosas
5. Los daños causados por el riesgo empresario o de empresa
6. Las responsabilidades agravadas de la legislación especial (ej.: defensa del
consumidor, residuos peligrosos, ambiente, minería, daños nucleares, etc.)
Muchas veces, la responsabilidad agravada y algunos supuestos comprendidos en el
riesgo de empresa estarán regidos en la ley especial.

Las eximentes
No opera como eximente la autorización administrativa para el uso de la cosa riesgosa,
para el ejercicio de la actividad o para el empleo de técnicas de producción y de prevención.

SUJETOS RESPONSABLES

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes

del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso,
la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no
responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

67
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Se establece la responsabilidad concurrente entre los legitimados pasivos, que son el

dueño y el guardián de las cosas. En caso de actividades riesgosas o peligrosas, la
responsabilidad recae en el creador del riesgo o el titular de la actividad, salvo prevenciones
de leyes especiales. Se mantiene la exoneración de responsabilidad del dueño o guardián
de la cosa en caso de uso contra su voluntad expresa o presunta.

Legitimación pasiva
Dueño
Es el titular del derecho real de dominio al momento del hecho lesivo, y como no se trata de
una obligación propter rem, la enajenación posterior no lo libera de responsabilidad.

Guardian
Hay diversas interpretaciones sobre quién es el guardián de la cosa:
● Doctrina francesa: distingue entre guarda de la estructura y guarda del
comportamiento, según cuál sea el poder que el sujeto tenga sobre la cosa y la
causa del daño (ej. si la falla del auto se debe a defectos del sistema de frenos o
impericia del conductor), salvo en las acciones de regreso del dueño contra el
guardián en las que quien pagó todo el resarcimiento puede repetir del guardián
responsable en proporción a su contribución en el hecho.
● (De acá en adelante es doctrina nacional)
● Guarda jurídica: es guardián quien tiene el poder de iure.
● Guarda material: es guardián quien tenía el poder fáctico sobre la cosa, fundado en
la mera relación de hecho.
● GUARDA INTELECTUAL (o guarda de mando): esta es la que prevalece y la
adopta el derecho argentino por ser la tesis más usual. El guardián es la persona
que tiene, de hecho, un poder efectivo en la vigilancia, el gobierno y contralor sobre
la cosa. Se mantiene la responsabilidad como guardián intelectual de la cosa en los
casos en que ejerce esa facultad de control por medio de terceros (dependientes o
representantes), aunque no la tenga en su poder.
● GUARDA PROVECHO: es guardián quien recibe el beneficio o el provecho
económico o personal. Esta es la pauta decisiva para la determinación del guardián
pero es insuficiente, ya que no es posible prescindir de la noción de poder jurídico de
dirección y contralor, que brinda también un elemento de juicio importante.
La mayoría de los autores acuden a la guarda intelectual y la guarda provecho, por lo que,
en general, estas no abastecen aisladamente y per se la figura del guardián. Se sostiene
que la noción de guardián es bifronte: comprende a quien tiene la dirección de hecho y a
quien recibe un beneficio económico. Si la guarda provecho y la guarda intelectual no se
superponen, no hay que prevalecer una sobre otra, sino que hay que estimar que ambos
sujetos son guardianes. Por eso está la conjunción “o” en el art. Ambas pautas pueden
funcionar en forma autónoma o complementares si una de ellas resultare insuficiente.
Entonces, guardián es quien tiene el uso, dirección y control independiente de la cosa
vinculada con el provecho o beneficio, sea o no económico.
Postura restringida: Los requisitos uso, dirección y control deben concurrir
conjuntamente, y se integran con el requisito de obtener provecho de la cosa, al
que se recurre complementariamente para no extender excesivamente el
concepto (conjunción “y”)→ tipificación de guardián ecléctica o mixta.
En cambio, el CC anterior admitía una concepción amplia de guardián (“quien se sirve”),
permitiendo tal catalogación a quien obtuviera un mero provecho -económico o persona- .

68
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Esto hoy se considera incorrecto porque el provecho/beneficio no es un supuesto autónomo

disociado del poder de hecho de la cosa (material o jurídico) que pueda configurar per se la
figura del guardián.
Tres presupuestos de la guarda:
1. La tenencia material de la cosa, por sí o por terceros.
2. El poder fáctico de vigilancia, gobierno y control que se ejerce sobre la cosa, con
independencia del título (ej.: el ladrón es guardián de la cosa robada).
3. El ejercicio independiente del poder, con autonomía de otras personas (ej.: quien
sigue las instrucciones u órdenes de otro no es guardián, puesto que ese es quien
imparte las indicaciones que un tercero le da).
Por ello, una posición minoritaria cree que el dependiente que conduce el automóvil no es
guardián porque el uso se ejerce en beneficio del dueño del vehículo. Sin embargo, la
postura mayoritaria sostiene que es guardián y responde a título de riesgo creado y no solo
como autor material del hecho. Revisten el carácter de guardián: el propietario, el locatario,
el comodatario, el ladrón, el depositario .
Hay guarda compartida en caso de pluralidad de guardianes o varios coguardianes que se
sirven de la misma cosa, y resultan responsables por todo el daño frente a la víctima (art.
1751) . La responsabilidad de los legitimados pasivos, dueño y guardián, es concurrente.

La eximente
Al ser un caso de responsabilidad objetiva, el responsable presunto se exime como el
régimen general, demostrando causa ajena; pero el art. 1758 CCC añade un supuesto
particular: el uso de la cosa en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño o
guardián→ cesa el poder sobre la cosa que pasó a esfera de acción de otra
persona, el legitimado pasivo (ej.: el dueño de un auto es desapoderado de él
por la fuerza, o terceras personas lo usan contradiciendo las condiciones,
indicaciones o destino).

La legislación pasiva en las actividades riesgosas

El dueño y guardián responden en base a la propiedad y poder o mando sobre las cosas,
pero en las actividades en las que no solo hay cosas sino también conjunción de tareas,
etapas y personas, el legitimado pasivo es más amplio: quien realiza, ejecuta o desarrolla la
actividad con un poder fáctico, autónomo e independiente de dirección sobre ella.
No importa la autoría del daño sino la autoría del riesgo, que puede ser desarrollada por
medio de otros. Por ende, son legitimados pasivos todos los que introducen el riesgo en la
actividad (ej. en los productos elaborados los intervinientes de la cadena de producción,
comercialización, venta, etc.).

DAÑO CAUSADO POR ANIMALES

ARTÍCULO 1759.- Daño causado por animales. El daño causado por animales, cualquiera sea su
especie, queda comprendido en el artículo 1757.

La responsabilidad por los daños causados por animales es objetiva, dada la actividad
riesgosa o peligrosa (ej. la entidad organizadora de una competencia hípica). Por ende, el
diseño o guardián sólo se exime probando la causa ajena. La norma comprende a los
animales de cualquier especie (domésticos y feroces).

69
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El sistema actual
Se mantiene la tesis de que el fundamento de la responsabilidad es objetivo, por el riesgo
creado, aunque también se la funda en el deber de seguridad.
Hay dos criterios doctrinarios para definir si el daño deriva de la intervención de un animal y,
por ende, sí responsabiliza objetivamente.
1. Una posición distingue entre el daño causado por el animal y el daño causado por el
hombre empleando animales, en el que el animal es un medio para perjudicar como
cualquier otro ser animado.
2. Otra posición admite dos variantes:
a. Una restrictiva, que entiende que el hecho del animal debe corresponder a su
conducta instintiva, propia de su condición biológica (ej.: perro que ladra, toro
que embiste, tigre que clava sus garras)
b. Una amplia, prevaleciente, que integra todos los daños producidos
por el animal en su faz activa, sean o no hábitos propios o
generales de su especie → busca evitar la mayor indefensión de la
víctima y procurar su resarcimiento en casos en los que sino no los
tendría (ej.: riesgo creado por un perro muerto en la ruta como cosa
inerte ).
El CCC sigue esta tesis amplia quedan comprendidos en la responsabilidad objetiva todos
los daños causados por animales, cualquiera sea su clase (dóciles, feroces, etc.), y de
daños que ocasione (ej.: el toro que embiste, como daño propio de su especie, o muerde
como daño impropio).
Como en los riesgos o vicios en general, puede mediar duplicidad o acumulación de
factores de atribución: por ej. al riesgo creado por el animal se le puede adicionar la culpa
del dueño o guardián que omitió adoptar las medidas necesarias de cuidado y control
pertinentes (ej. colocarle un bozal al perro que muerde)..
Para que opere esta responsabilidad no es necesario el contacto material entre el hecho del
animal y el sujeto dañado, es suficiente su intervención activa en la producción del daño.

Legitimados pasivos
Los legitimados pasivos son el dueño y el guardián del animal, el responsable de la
actividad riesgosa o peligrosa y el tercero que provoca al animal.

Proprietario
En caso de animales registrados o caballos purasangre, su dueño es el
propietario inscrito. En caso contrario, la posesión determina la calidad de dueño
→ tenencia presupone propiedad. La condición de dueño debe tenerse al
momento del hecho porque la venta posterior no crea una obligación propter
rem.
En caso de condominio de animales , los condóminos son obligados solidarios porque se
trata de varias personas que tienen el deber de responder en base a una misma y única
causa: la copropiedad del animal.
Si se trata de un animal abandonado con ánimo de desprenderse de él, el dueño mantiene
su responsabilidad objetiva. A los daños causados por un grupo de animales, con dueños o
guardianes diferentes, estos quedan obligados solidariamente y sujetos a las eximentes
expresas que varían si se trata de autoría anónima o de actividad peligrosa .

Guardián

70
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Es quien tiene el animal a su cuidado y se sirve de él o saca provecho del ejercicio de

hecho o de derecho de un poder de gobierno, dirección, contralor o mando sobre el animal,
aunque sea accidental.
Se sirve del animal quien obtiene los servicios o utilidad que pueda prestar, según su propia
naturaleza y a los fines a los que se destina, sea a título gratuito u oneroso. Así, son
guardianes el tenedor que recibió al animal por un contrato y el poseedor que lo tiene por sí
o por otro con la intención de someterlo a su voluntad acción .
Una tesis afirma que la guarda debe transmitirse de modo permanente y no
accidental, pero en realidad no hay razones para exigir eso, y basta que la tenencia
sea circunstancial.
También son guardianes los profesionales que tienen al animal para la actividad vinculada a
ella (ej.: veterinarios, martilleros para venderlo, paseadores). No obstante, una posición
minoritaria afirma que solo responden por culpa dado que no eligen a los animales ni tienen
posibilidad de conocer sus hábitos, y otra exige que se verifique en cada caso si los
profesionales tenían la guarda efectiva al momento del hecho.

Otros legitimados pasivos

Otros posibles legitimados pasivos son los dependientes, por actos personales suyos.
También pueden concurrir otros sujetos que respondan concurrentemente con el dueño o
guardian; por caso sobre quienes recae alguna obligación de custodia o cuidado (ej.:
propietario de un inmueble en el que se alojaba el animal que daño; el estado y empresas
concesionarias en caso de animales sueltos en rutas concesionadas).
El tercero también será responsable si crea el riesgo con su conducta o provoca la reacción
del animal que causó el daño (ej.: tercero que azuza al perro), al igual que cuando actúe
con culpa o dolo al apoderarse o usar el animal sin consentimiento del propietario (ej.:
visitante que provoca al animal del dueño de la casa).
Resultan aplicables, dado el caso, los criterios relativos al responsable de la actividad
riesgosa o peligrosa.

ACCIDENTES DE TRÁNSITO

ARTÍCULO 1769.- Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada de

la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de vehículos.

Se aplica el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo creado o por actividades

riesgosas o peligrosas.

La incidencia de la responsabilidad objetiva

La denominación "circulación de vehículos" es más amplia que la usual de "accidentes de
tránsito" porque incluye a los daños producidos por automóviles (comprensivos de
bicicletas, motos, máquinas agrícolas, etc.) no sólo durante la circulación vial sino también
en todos los casos en los que media su intervención activa, estén o no en movimiento. En
realidad, se trata de siniestros viales, expresión que excluye la referencia a evento
imprevisible que contiene la denominación "accidente" .

Algunas de las reglas aplicables además de las que suministra el art. 1757 son las
siguientes:

71
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

● El riesgo creado regula la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y constituye
el principio rector de la materia
● Pesan presunciones concurrentes de responsabilidad sobre el dueño o guardián y
resultan operativas sin necesidad de reconvenir .
● El legitimado pasivo (dueño o guardián) es quien debe acreditar los eximentes de
modo fehaciente e indubitable, dada la finalidad tuitiva de la norma. En caso de
duda, indefinición o falta de prueba sobre las circunstancias del accidente, subsiste
la responsabilidad objetiva del dueño o guardián de la cosa riesgosa que interviene
activamente en la producción del daño.
● El CCC debe ser leído en conjunto con las leyes especiales de transido, por lo que:
○ la inobservancia de estas últimas no basta para eximir de responsabilidad al
conductor.
○ la infracción a las reglas de tránsito no implica necesariamente
responsabilidad.
○ ambas son presunciones o elementos de juicio.
○ las reglamentaciones no pueden soslayarse y deben ser consideradas, junto
con otras circunstancias, a la hora de calificar la conducta de la víctima o del
tercero.
○ en todos los casos es necesario verificar las circunstancias integrales, la
incidencia de las reglas de tránsito y los principios generales de la
responsabilidad civil.
● A la responsabilidad objetiva del art. 1757 se le suman las reglas y principios de la
legislación de tránsito, tales como:
○ velocidad precautoria
○ deber genérico de precaución
○ pérdida del dominio efectivo del auto
○ inobservancia del deber de respetar las prioridades de paso preferente
○ abstenerse de incurrir en las prohibiciones expresas
● La culpa puede incidir de dos maneras:
○ Como factor de atribución de responsabilidad del dueño o guardián
demandado.
○ Como eximente de responsabilidad en el hecho de la víctima o de un tercero
por el que no debe responder (función impropia de la culpa).
● La culpa y las presunciones legales de responsabilidad operan como eximentes
subjetivas (culpa de la víctima o de tercero) y se añaden al riesgo creado por el
dueño o guardián.
● Suelen concurrir los factores de atribución de riesgo creado por el automotor y de
culpa del conductor. La mayoría sostiene que también es de aplicación la
responsabilidad objetiva al conductor del vehículo y al dependiente del dueño o
guardián que manejaba.

Legitimación activa
En general, quienes pueden reclamar los daños son el dueño o propietario registral, el
propietario no registral , el tenedor, el poseedor de buena fe y el usuario del automóvil.
Afirmaciones jurisprudenciales sobre el usuario: él está legitimado para reclamar la
indemnización por los daños en el rodado aunque no haya efectuado o pagado las
reparaciones y aun cuando no haya acreditado la condición invocada de propietario si
demuestra otra que le da derecho al resarcimiento.

72
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

No está legitimado el mero tenedor que hace valer sus derechos como locatario,
comodatario, depositario → estas figuras no tienen derecho al resarcimiento de
los daños sufridos al vehículo.
Acreditado el daño y la relación causal, el que lo provocó debe indemnizarlo, pues si se
condicionase la indemnización al previo pago, se estaría en los hechos alterando la causa
que legitima al actor, que ya no sería el ilícito sino el pago (el derecho a ser indemnizado
surge del hecho ilícito que causó los daños, y no está supeditado al pago previo de las
reparaciones), considerándolo así como subrogado en los derechos del otro. El usuario no
puede ser privado de derecho en razón de que aún no ha efectuado el arreglo, pues esta
obligación hace a su relación con el titular de la cosa y no con el conductor , la cual es
independiente y deriva del cuasidelito.

Se discute si se presume el daño por la privación del uso del automotor. En algún supuesto
se sostuvo que eso solo rige para los vehículos afectados a un uso particular, y no para los
que tienen destino productivo. También hay desacuerdo sobre si procede el reclamo del
usuario en caso de destrucción total del rodado .
La desvalorización del valor venal solo la puede pedir el dueño. La pérdida del valor de
reventa que sufre el rodado en el mercado es una afectación del patrimonio del dueño de la
cosa a la hora de ponerla en venta. Sólo el propietario puede iniciar la acción indemnizatoria
por desvalorización del valor venal o la pérdida de su valor de venta, porque es el único que
puede venderlo. El mero tenedor que no probó ser propietario de vehículo no está
legitimado para reclamar esa indemnización.
El usuario, poseedor o tenedor del automóvil está legitimado para reclamar los
daños inmediatos derivados de la destrucción parcial de la cosa (ej.: daños de la
reparación de la misma), pero no le asiste interés jurídico para reclamar la
desvalorización del automóvil dado que en principio eso no les causa un daño →
las cosas acrecen o se pierden para sus dueños.
Se amplía la legitimación activa del usuario y del tenedor. Se admite que la reparación del
menoscabo a una cosa o un bien pueda ser reclamada por el titular de un derecho real, el
tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien. Se infiere que, con esta normativa, el
usuario podrá reclamar todos los daños materiales del automóvil (incluida la desvalorización
del valor venal).

ARTÍCULO 1772.- Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del
menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

Legitimación pasiva
Son legitimados pasivos el dueño o propietario registral, el guardián, el autor del hecho y
otros responsables indirectos (ej.: principal por el hecho del dependiente o el padre o tutor
por el hecho de los hijos o pupilos).
Puede haber un dueño registral que vende el automóvil y no hace la denuncia de venta en
el Registro , como lo exige la ley 22.977 que dispone que si, con anterioridad al hecho
dañoso, el dueño registral comunicó al Registro que hizo la tradición de auto, el comprador
será considerado un tercero por el que el vendedor no debe responder y que se considerará
que el auto fue usado por el comprador en contra de la voluntad del propietario registral
inscrito (vendedor o transmitente).

73
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

● La CSJN se pronunció por la tesis de que el vendedor se puede liberar de

responsabilidad acreditando de modo fehaciente y asertivo la venta y desposesión
del rodado, aunque no haya efectuado la denuncia de venta, pues esta constituye
un, no el único, mecanismo de prueba.
● La justicia nacional en lo civil varía respecto de si es correcta esta interpretación, si
sólo libera la denuncia de venta o si el dueño puede ser liberado sin acudir a la
doctrina de la CSJN.
● Otros pronunciamientos resolvieron que la liberación por la denuncia de venta es
una presunción iuris tantum y admite prueba en contrario.
Prevalece la opinión de que la responsabilidad del dueño y del guardián son concurrentes y
no excluyentes, o sea que frente a la víctima ambos son responsables por todo el daño
producido y sin perjuicio de las acciones recursorias entre ambos. Sin embargo, otros
tribunales han sostenido que la responsabilidad del diseño y del guardián no siempre es
concurrente y el juez deberá analizar en el caso si se probó tal concurrencia.

UNIDAD 9

LORENZETTI: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario del art. 1768

PROFESIONALES LIBERALES

ARTÍCULO 1768.- Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la
responsabilidad no está comprendida en la Sección 72, de este Capítulo, excepto que causen un
daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la
responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

El art. 1768 CCC establece que, en principio, el experto responderá por su accionar
negligente, salvo que se haya obligado a obtener el resultado perseguido por la víctima.
Asimismo, y dadas las características del deber de responder de los profesionales liberales,
excluye su accionar del régimen de responsabilidad para daños ocasionados por cosas o
actividades riesgosas. Solo responderán objetivamente en caso de vicio de estas.

Ámbito de aplicación
El concepto de profesional se basa en:
● la habitualidad.
● La reglamentación.
● La habilitación.
● La presunción de onerosidad.
● La autonomía técnica.
● La sujeción a la colegiación.
● La sumisión a normas técnicas.
● El sometimiento a potestades disciplinarias.
Desde un punto de vista amplio, quedan abarcados también quienes desarrollan tareas
manuales en forma independiente (ej.: fontanero, electricista, carpintero)
La norma, en cambio, adopta un punto de vista más restringido al considerar profesionales
liberales únicamente a quienes requieren título universitario para el ejercicio de su actividad

74
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

y realizan una tarea de índole predominantemente intelectual. Esto es porque no tendría

sentido establecer como principio la responsabilidad subjetiva de quienes normalmente
asumen obligaciones de resultado (como el carpintero o fontanero).

Régimen de responsabilidad del profesional liberal por el incumplimiento de la prestación

principal
El régimen de responsabilidad de profesionales liberales es diferente del sistema general
teniendo en cuenta que su deber de responder surge, en general, del incumplimiento de su
contrato.
El art. 1768 CCC establece que los profesionales liberales responderán subjetivamente por
el daño ocasionado, cuando se haya comprometido a realizar la actividad con la diligencia
adecuada, sin perjuicio de que logre o no satisfacer el interés del acreedor (obligación de
medios, art. 774, inc.a CCC). No obstante, cuando se hayan comprometido a alcanzar el
resultado perseguido por el acreedor, la responsabilidad será objetiva, siendo el factor de
atribución la garantía (obligación de resultado, art. 774, inc. b y c, dependiendo de que el
experto haya asegurado la eficacia del resultado o no).
Respecto a la responsabilidad subjetiva del profesional, es aplicable un cierto “refinamiento”
en el concepto de culpa, dada la mayor diligencia que incumbe al profesional por el
conocimiento técnico que posee de la materia. La conducta del experto debe valorarse
comparando su accionar con el que hubiera prestado un buen profesional y no la conducta
que habría realizado un hombre medio (art. 1725 CCC).

La utilización de cosas riesgosas por parte del profesional liberal

El art. 1768 CCC establece expresamente que el experto no es responsable por el hecho de
las cosas o por actividades riesgosas (arts. 1757 y ss. CCC), pues muchas actividades de
profesionales recaen en estos supuestos y entonces bastaría con probar que intervino
una cosa riesgosa para que surja el deber de responder, por más diligente que haya
sido su conducta, lo que sería inadmisible.
Incluso desde el enfoque de la mera actividad riesgosa podría sostenerse que, por ejemplo,
los médicos las despliegan en tanto tratan con bienes esenciales como la vida y la salud del
paciente, e implica siempre potenciales complicaciones. Con lo cual se aplicaría
responsabilidad objetiva en una materia en la que la propia naturaleza aleatoria del interés
perseguido por el paciente (la curación o mejoría) impide asegurar sus resultados, salvo que
se demuestre lo contrario.
Por ello, en principio, los profesionales liberales no responden por el hecho de las cosas o
actividades riesgosas, excepto en los casos en que el daño se ocasiona por el vicio de la
cosa. Así, no basta que la cosa empleada sea riesgosa en abstracto, sino que esta debe
presentar un defecto que se erija en causa adecuada del daño (ej.: el mero uso del bisturí
eléctrico es insuficiente para hacer responder al profesional, pero si ese bisturí es
defectuoso y electrocuta al paciente, se aplica el art. 1757).
La ley hace al profesional garante no de la inocuidad de la cosa, sino de que aquella no va
a presentar defectos. Solo en ese caso lo hace responsable, porque el daño no proviene del
riesgo genérico y normal de la cosa o actividad, sino de una deficiencia que aquella no
tendría que tener.
Asimismo, para que el profesional responda objetivamente, debe tener la condición de
dueño o guardián de la cosa, como dicta el art. 1758 CCC (esto no ocurre cuando actúa
como dependiente de un centro asistencial y empleando las cosas proporcionadas por
aquel).

75
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Cabe aclarar que la norma impide invocar el riesgo como factor de atribución de la
responsabilidad del profesional, pero no impide hacer valer la responsabilidad objetiva de la
clínica, del fabricante del producto, o de cualquier otra persona que resulte dueña o
guardiana de la cosa riesgosa, o despliegue una actividad peligrosa (arts. 1757 y 1759
CCC).

UNIDAD 10

LORENZETTI: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentario de los artículos

1770 y 1771

PROTECCIÓN A LA VIDA PRIVADA

ARTÍCULO 1770.- Protección de la vida privada. El que arbitrariamente se entromete en la vida

ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales
actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con
las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia
en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.

El art. 1770 CCC protege el derecho subjetivo a la privacidad/intimidad, a la vida

privada, a la esfera privada/íntima. Proscribe dos conductas amplias: intromisión arbitraria
y perturbación de la intimidad, y describe enunciativamente varias formas de ataque.
➔ En tales casos, la acción posible en caso de daño en curso es el cese e
indemnización del daño y si el daño ya se consumó, la indemnización y publicación
de la sentencia.
➔ Se recepta la función preventiva de la responsabilidad civil y la publicidad de la
sentencia condenatoria integra el alcance de la reparación plena.
➔ Las modalidades de ataque pueden ser mediante publicación de fotos, imágenes,
retratos, difusión de correspondencia, mortificación en las costumbres o
sentimientos.

El derecho a la intimidad
La norma protege la intimidad, no el honor de las personas. Por ende, no importa si el
hecho es cierto o falso, sino si es agraviante. La intimidad es la parte no comunicable de la
existencia del individuo.
El derecho a la intimidad es un derecho personalísimo que permite sustraer a la persona
de la publicidad u otras turbaciones de su vida privada, cuyo límite son las necesidades
sociales y los intereses públicos. Es un derecho innato, vitalicio, necesario, esencial,
inherente, extrapatrimonial, relativamente disponible, autónomo, y se ejerce erga omnes.
Su protección jurídica es autónoma de la conferida al honor, nombre, imagen o identidad
personal. Comprende la protección de la salud, las preferencias sexuales, las relaciones de
parentesco, las creencias religiosas e ideológicas, las costumbres y hábitos privados, y los
datos personales sensibles. Se discute sobre si alcanza la situación económica y la vida
profesional.
La norma ampara al hombre privado pero también al público en lo que hace a la esfera
doméstica o familiar, con exclusión de los propios aspectos de la vida social.

76
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

En el caso de las personas públicas se produce una disminución del umbral de protección
por lo que hay algunos aspectos de su vida privada que quedan librados al conocimiento
público.
Están protegidas las personas físicas vivas. El ejercicio de la acción es privado, no se
transmite a herederos, pero los sucesores pueden invocar un daño propio por la lesión a la
intimidad del muerto. La responsabilidad puede ser directa por hecho propio o indirecta por
los dependientes.
El factor de atribución es subjetivo fundado en la culpa o el dolo.

Presupuestos del acto lesivo

El art. 1770 CCC prevé dos presupuestos del acto lesivo a la intimidad de una persona:
1. Entrometimiento arbitrario→ el dañador debe meterse incausada e
ilegítimamente en la vida ajena, por lo que no se cumple este requisito en caso de
ejercicio regular de un derecho o de cumplimiento de una obligación legal, cuando
fuera necesario para la administración de justicia (ej.: fotografías para identificar
delincuentes), cuando esté basado en el orden público o cuando concurra alguna
causal de justificación.
● meterse en la vida ajena.
● de forma incausada e ilegítima.
2. Perturbación de la intimidad→ supone una alteración, menoscabo o
afectación de la reserva personal. No debe darse necesariamente debido a
un entrometimiento arbitrario (ej.: difusión de información o datos con
finalidad de descalificar a la persona).
● no necesita un entrometimiento arbitrario previo.
● alterar, menoscabar o afectar la reserva personal.
A diferencia del CC anterior, ya no se exige que el hecho no fuere un delito penal. Puede
darse uno de los presupuestos, u otro, o los dos, y de cualquier manera habrá una lesión a
la intimidad. No es necesario que concurran.
El art. 1770 ejemplifica con varias modalidades de ataque. La expresión que alude a la
perturbación de cualquier modo de la intimidad constituye una norma abierta que le da un
amplio margen de interpretación al juez en los que puede comprender vías tecnológicas
más modernas de violacion de la intimidad (ej.: mensajes de texto, paginas web, camaras
ocultas, etc.).

Acciones previstas
La ley prevé dos acciones:
1. El cese o suspensión de la perturbación del daño en curso frenando su
continuación más la indemnización correspondiente→ función preventiva
de la responsabilidad civil. Se permite el ejercicio por separado de una
medida urgente y, en otro proceso y ponderando el resultado de la tutela
preventiva (ej. la inmediata suspensión de la intromisión), una medida
resarcitoria.
2. La indemnización del daño consumado y la publicación de la sentencia como
complemento de la reparación plena.
En ambos casos el resarcimiento será completo.

ACUSACIÓN CALUMNIOSA

77
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

ARTÍCULO 1771.- Acusación calumniosa. En los daños causados por una acusación calumniosa
sólo se responde por dolo o culpa grave.
El denunciante o querellante responde por los daños derivados de la falsedad de la denuncia o de la
querella si se prueba que no tenía razones justificables para creer que el damnificado estaba
implicado.

En caso de acusación calumniosa, el responsable responderá si concurre un factor de

atribución más acentuado: dolo o culpa grave. Para que se configure el ilícito resarcible, el
denunciado debe probar que el autor de la falsa denuncia o querella actuó sin razones
justificantes. El resarcimiento comprende todos los daños, patrimoniales y no patrimoniales,
y el bien protegido es el honor.

Acusación calumniosa
Definición→Consiste en la falsa imputación de un delito denunciado por querella o
denuncia.
La acusación calumniosa se configura cuando se formula ante la autoridad competente
mientras que la simple calumnia no requiere de querella o denuncia y basta con la falsa
imputación de un delito doloso.
Factor de atribución→ es la culpa agravada o el dolo; no basta la culpa porque
prevalece el interés social en la investigación y represión de los delitos
criminales.
Existe coincidencia en que el honor tiene dos aspectos:
1. La honra u honor subjetivo, es decir la propia valoración.
2. El honor objetivo, esto es la reputación o consideración a juicio de las otras
personas.
La prueba de la verdad del hecho impide la reparación del daño por acusación calumniosa.

Requisitos
Para que exista acusación calumniosa deben concurrir los siguientes presupuestos:
1. Denuncia o querella por un delito ante la autoridad competente.
2. Absolución o sobreseimiento del imputado por la acusación→ sino no
procederá la acción; no es necesaria la condena del querellante o
denunciante cuando la forma en que ocurrieron los hechos o se formuló la
denuncia permiten razonablemente creer en la existencia de un delito de
la participación del acusado.
3. La falsedad de la acusación.
4. Dolo o culpa grave del denunciante o querellante→ sólo responderá por la
acusación si se prueba que no había indicios razonables para creer en la
existencia de un delito o de la participación del acusado. Esto porque el
CCC ampara el honor de la víctima, pero también el normal
desenvolvimiento de las funciones de la justicia penal para investigar y
esclarecer los delitos.
5. La previsión en un tipo del Código Penal de la conducta delictiva imputada.
La indemnización comprende los daños materiales y morales.
➔ La CSJN decidió que en los delitos contra el honor no se necesita prueba directa
porque se infiere a partir de la calidad objetiva de la ofensa con relación a las
circunstancias de la víctima.

78
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

La norma no comprende a la injuria y a la simple calumnia, por lo que se infiere que en

estos supuestos se aplica el principio de la culpa como factor residual de atribución. Se
continúa con el criterio clásico de que en la injuria y en la calumnia simple debe mediar un
factor de atribución subjetivo, mientras que en la acusación calumniosa el factor es subjetivo
agravado.
Plazo de prescripción→ comienza a correr desde la absolución o sobreseimiento.

UNIDAD 11

Alvarez Larrondo
El consumidor a partir del Proyecto del CC (2013)

VIII. Las innovaciones del Proyecto del CC

El Proyecto del CC incorpora regulaciones expresas respecto del consumidor, al cual
protege de manera denodada. Es un cambio histórico y trascendental en pos de la
consagración de un derecho socializado.
Es una consecuencia, a su vez, de la constitucionalización del derecho privado. Se
incorporan al Proyecto varias normas de orden público en áreas relevantes.
Fundamentos del Anteproyecto, Comisión Reformadora:
“Ha sido imprescindible una reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de
ajustar sus términos en los puntos que la doctrina ha señalado como defectuosos o
insuficientes”.
Análisis de la normativa de consumo incorporada en el Código proyectado:

1. Eficacia temporal de las leyes

ARTÍCULO 7°.- Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.
Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario.
La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías
constitucionales.
Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción
de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

El art. establece, en cuanto al Derecho del Consumo, una regulación especial ajena al resto
de relaciones.
a. Principio General: Las nuevas normas, sean de orden público o supletorias, se aplican a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, a menos que la ley lo disponga, en cuyo caso no podrá violentar derechos
constitucionales.
En el campo del Derecho de Consumo: se aplican las nuevas reglas en cuanto no violenten
el principio protectorio del art. 42 de la CN.
b. Excepción: En materia contractual, cuando se trate de nuevas normas de carácter
supletorio, no serán de aplicación a los contratos en curso de ejecución. En caso de dictarse
normativa de orden público, la misma se aplicará aún en materia contractual, no así en caso
de revestir la norma carácter supletorio.
c. Excepción de la excepción: La improcedencia mencionada anteriormente no procederá
en caso de resultar la misma más favorable para el consumidor.

79
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Puede notarse la preocupación del codificador por la protección efectiva del consumidor
como débil jurídico.
En el CC Vélez: Según el entendimiento tradicional (art. 3 CC), la vigencia de las normas
supletorias se basa en que las partes han callado porque la ley preveía lo que ellas querían
estipular y porque acordarlo en el contrato, hubiera sido una estipulación sobreabundante e
inútil. Por consiguiente, si una reforma legislativa altera los preceptos supletorios de un
contrato dado, los contratos en curso deben ser juzgados por la vieja ley, que forma parte
de ellos: en realidad, lo que se respeta no es la ley, sino la voluntad de las partes.
En el Anteproyecto: Tratándose de una relación de consumo, particularmente cuando el
contrato es de duración, cabe descartar la presunción de voluntariedad “común” sobre la
remisión a las normas supletorias vigentes. Por ello, dado que es de presumir que la nueva
ley mejora según lo justo a la derogada y que el legislador la sanciona de acuerdo a lo que
parece más razonable según los cambios sociales o las prácticas negociales, procurando
interpretar lo que hubieran con justicia pactado las partes de haberlo previsto, parece
conveniente que, en estos contratos de consumo, la regla sea invertida en el sentido que, al
contrato de consumo en curso de ejecución, le sean aplicables las nuevas leyes supletorias
que puedan sancionarse, siempre y cuando, obviamente, por fidelidad a un principio
cardinal que informa la materia, sea más favorable al consumidor.

2. El concepto de consumidor
Anteproyecto: definición restrictiva de consumidor, proponía derogación del art. 1 de la Ley
24.240, a fin de contener una definición unívoca en el cuerpo del Código.
Proyecto: doble regulación de la definición de consumidor tanto en el art. 1 de la Ley 24.240
y el art. 1092 del CCyC proyectado.
➔ El art. 1092 regula la “relación de consumo”, que en la Ley 24.240 está regulada en
el art. 3.
ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo
jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona humana
o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u
onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Se mantiene la definición del art. 1 de la Ley 24.240, suprimiendo la figura del bystander
norteamericano (el sujeto expuesto a la relación de consumo), lo que no implica que haya
desaparecido, sino que fue redefinida.
Se ha logrado la finalidad del Codificador, cual es que cualquier modificación respecto de la
tutela del consumidor (y más allá de su consagración constitucional), resulte de difícil
factura para el legislador que pretenda reducirla, dado que no tendrá que modificar tan sólo
una ley especial, sino que ahora tendrá que echar mano al propio CC.
Se consagra la idea de núcleos mínimos de tutela para el consumidor en el cuerpo del
CC, a fin de constituirse en guardián de la defensa de los derechos del débil.
A partir de la reforma, son consumidores:
1. Intra-relación de consumo: los que adquieren por cualquier título, fuera de manera
gratuita u onerosa, un bien de manos de la cadena de comercialización.

80
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. Extra-relación de consumo: los que sin ser parte de la relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella, adquirían o utilizaban bienes o servicios, en
forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social.
a. Estamos aquí ante quien no es parte de una relación de consumo entendida
como “el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor”. La única
manera de adquirir o usar el bien o servicio sin tener contacto con un
proveedor, es recibiéndolo de manos de alguien que no forme parte de la
cadena de producción-distribución-comercialización, que obviamente, no
puede ser otro más de un consumidor.
Resultará consumidor quien use o adquiera un producto o servicio de manos
de cualquier persona que no resulte proveedor.
Definición proveedor→ Art. 2, Ley 24.240: “la persona física o jurídica de
naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun
ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción,
transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o
usuarios”.
Cualquier integrante de la cadena de comercialización hasta llegar al
consumidor adquiere el carácter de proveedor.
Particularidad: la víctima de un siniestro se equipara a esta categoría, a la hora de
su reclamo contra la aseguradora.
3. El expuesto a la relación de consumo: se suprime tanto de la ley especial como del
Código, no significa que desaparezca. Se contempla en el Código, en la Sección de
“Prácticas abusivas”, en el art. 1096:
ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2a del
presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales,
determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el
artículo 1092.
De este texto, surge la tutela destinada a toda persona expuesta a cualquier tipo de
práctica comercial, aún cuando sean consumidores o sujetos equiparados.
¿Cómo definimos práctica comercial? El Código no lo define, la RAE define práctica
como “Ejercicio de cualquier arte o facultad, conforme a sus reglas”, y comercial
como “Perteneciente o relativo al comercio o a los comerciantes”. Por ende,
parecería referirse al ejercicio del arte de comerciar.
Así cualquier actividad desplegada por los proveedores, enderezada su actividad
comercial, dará derecho a todo sujeto expuesto a la misma, a reclamar el respeto de
los derechos que le reconoce la Sección.
Distintas garantías expuestas en la Sección para los consumidores (incluso el expuesto):
1. Deber de proveer un trato digno:
ARTÍCULO 1097.- Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atención y
trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada
conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias.
Contempla el derecho constitucional a la dignidad, partiendo de los tratados de
DDHH directamente aplicables en materia de vínculos comerciales.
2. Deber de proveer un trato equitativo y no discriminatorio:

81
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

ARTÍCULO 1098.- Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los
consumidores un trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garantía constitucional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores.
Complementaria al deber anterior. Resulta contradictoria con la última parte del art. 8
bis de la Ley 24.240 (Trato digno. Prácticas abusivas): “Cualquier excepción a lo
señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés
general debidamente fundadas.”
Desde la introducción del nuevo Código, entendemos que esa dudosa autorización
quedará derogada por la interpretación integrada del sistema, dado que ante el
conflicto de normas planteado en este caso, la solución más beneficiosa para el
consumidor la da el art. 1098 y no el art. 8.
3. Principio de “libertad para contratar”:
ARTÍCULO 1099.- Libertad de contratar. Están prohibidas las prácticas que limitan la libertad
de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o
servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo
objetivo.

3. El deber de información

ARTÍCULO 1100.- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor

en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los
bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia
relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y
proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Complementa al art. 4 de la Ley 24.240.

El CCC incorpora como obligación para el proveedor, informar sobre toda otra circunstancia
relevante para el contrato, lo cual no es un dato menor, dado que importa una cláusula
abierta adecuable a cada caso concreto.

4. Regulación de la publicidad y sus efectos

Uno de los avances más importantes en la materia, pasamos de la reducida regulación
limitada al art. 8 de la Ley 24.240 a una normativa precisa y definida.
Se incorporan los supuestos de publicidad prohibida:

ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que

a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad.

Se incorpora, a su vez, la ilicitud de la publicidad abusiva, como así también la

discriminatoria.
También se regula una acción a fin de prevenir y desmantelar toda la difusión de toda
publicidad que resulte prohibida, no sólo por el Código, sino por la Ley 26.522 y por toda
otra norma que en su texto inhiba algún tipo de publicidad.

82
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

ARTÍCULO 1102.- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados
pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de
anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.

Resultan legitimados activos:

1. Los consumidores afectados.
a. La enunciación es confusa, no se comprende quienes serían los
consumidores afectados, teniendo en cuenta que cualquier sujeto expuesto a
una publicidad, es un consumidor en potencia. El autor cree que esa es la
definición correcta.
2. Quienes resulten legalmente legitimados: la Autoridad Federal de Servicios de
Comunicación Audiovisual y el Defensor del Público por la Ley de Medios
Audiovisuales, y las asociaciones según la CN.
Se adopta un criterio amplio: no se exige daño efectivo alguno, sino mera molestia a raíz
de la publicidad difundida, lo que evidencia un criterio amplio.
La acción judicial consistirá en: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación a cargo del
demandado de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.

Por último, se regulan los efectos de la publicidad.

ARTÍCULO 1103.- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor y obligan al oferente.

5. Cláusulas abusivas
En contratos de consumo, no es necesario que el contrato sea de adhesión para considerar
una cláusula abusiva. La cláusula aún negociada individualmente podrá ser declarada
abusiva si no se ajusta al régimen legal vigente.
Art. 1117: en el capítulo de prácticas abusivas, se aplica lo dispuesto por las leyes
especiales, cualesquiera ellas sean que contemplen supuestos de cláusulas abusivas.
A su vez, se aplican normas del capítulo de contratos de adhesión que resultan aplicables
lógicamente a los contratos de consumo.
➔ ARTÍCULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser
comprensibles y autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no
se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del
contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.
➔ ARTÍCULO 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que,
negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general.
En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas
últimas.
➔ ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes
se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. (Principio de interpretación
contra stipulatorem)
➔ ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben
tener por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;

83
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos
del predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.

Art. 1118: control de incorporación. Las cláusulas pueden ser declaradas abusivas aun
cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor.
Establece un criterio general para determinar la abusividad de una cláusula: el
desequilibrio significativo.

Art. 1119:
ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la
cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor.

El nuevo texto regula la situación jurídica abusiva, afirmando que “Se considera que existe
una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la
predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos”. Se cuestiona la interposición
de varios actos jurídicos a fin de, o bien incrementar con ello artificialmente el precio, o bien
deslindar responsabilidades en personas interpuestas.

Art. 1121:
ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;
b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales
imperativas.

Al autor le parece innecesaria y contradictoria en un capítulo destinado a la protección del

débil jurídico.

Art. 1122: criterios respecto al control judicial de las cláusulas abusivas.

ARTÍCULO 1122.- Control judicial. El control judicial de las cláusulas abusivas se rige, sin perjuicio
de lo dispuesto en la ley especial, por las siguientes reglas:
a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control;
b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas;
c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede
subsistir sin comprometer su finalidad;
d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe
aplicar lo dispuesto en el artículo 1075.

Art. 1075: ARTÍCULO 1075.- Efectos. Según las circunstancias, probada la conexidad, un
contratante puede oponer las excepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, aún frente a
la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Atendiendo al principio de la conservación, la
misma regla se aplica cuando la extinción de uno de los contratos produce la frustración de la
finalidad económica común.

Marquéz y Moisset de Espanés

Responsabilidad por productos y servicios peligrosos o defectuosos. El riesgo de
desarrollo como eximente

84
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

I. La responsabilidad por daños producidos por productos defectuosos o peligrosos.

1. La producción y comercialización de productos, y la prestación de servicios,
peligrosos o defectuosos, crean múltiples riesgos de daños para sus consumidores o
usuarios
El problema no es novedoso, el riesgo de nocividad es inherente al consumo de productos o
servicios. Sin embargo, con la producción y comercialización masiva de productos, en el
último siglo las contingencias se han multiplicado.
Hay dos principales cuestiones planteadas en Argentina:
1. Si es extensiva la responsabilidad por daños por productos a todos los intervinientes
en la cadena de producción-comercialización.
2. Si el supuesto debía ser encuadrado en responsabilidad objetiva o subjetiva.
Cuestiones resueltas con la introducción del art. 40 de la Ley 24.240. La norma
concreta el deber de seguridad que, como principio informador del sistema de
defensa del consumidor, determinan los arts. 5 y 6 de la Ley.
ARTÍCULO 40. — Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la
prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del
servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan.
Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Otra cuestión muy discutida: asunción de los riesgos de desarrollo.

El tema se refiere a productos o servicios defectuosos o peligrosos al momento de su
entrada al mercado que, por ello, han causado un daño, pero cuya nocividad no era
cognoscible por parte del productor, comercializador o prestador del servicio.
➔ Pablo Coderch: responsabilidad derivada de la concreción de aquellos riesgos que el
estado de la ciencia y la técnica no permitían prever en el momento de llevarse a
cabo la actividad causante del daño.

II. Los riesgos de desarrollo. Noción y requisitos

1. Noción
Tallone: "la nocividad que entraña un producto que al tiempo de su introducción al mercado
de consumo masivo era considerado inocuo, pero que investigaciones o comprobaciones
posteriores ponen de manifiesto su dañosidad".
Pizarro: "...riesgo de desarrollo al que deriva del defecto de un producto que al tiempo de su
introducción era considerado inocuo, a la luz del estado de los conocimientos técnicos y
científicos existentes a ese momento, resultando su peligrosidad indetectable, pero cuya
nocividad es puesta de manifiesto por comprobaciones posteriores".
Para que se configure el supuesto es necesario:
a) Que el producto o servicio sea defectuoso y haya causado un daño.
b) Que el defecto no fuera cognoscible de acuerdo al estado de los conocimientos
científicos y técnicos.
c) Que el defecto no fuese cognoscible al tiempo de la puesta en circulación del
producto o de la prestación del servicio.

2. Análisis de los requisitos

a) El producto debe ser defectuoso.

85
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El producto o servicio dañino puede ser defectuoso por deficiencias de fabricación, de

diseño o de información. Cualquier defecto que no hubiese sido cognoscible según el
estado de conocimientos técnicos y científicos al momento de la introducción al mercado del
producto o servicio constituye un riesgo de desarrollo (definición Moisset).

b) El defecto no era cognoscible

La imposibilidad de conocimiento del defecto es de carácter objetiva y se mide según el
estado de los conocimientos en un momento determinado.
➔ Por ello, es irrelevante que uno o varios fabricantes no hayan reconocido el defecto
si el estado de la ciencia y de la técnica muestran que eran detectables.
¿Cómo sabemos si el riesgo podía ser o no conocido por el productor o prestador? Nos
fijamos cuál era el estado de los conocimientos científicos y técnicos (el estado del arte, en
la fórmula anglosajona) al momento de la introducción del producto o prestación del servicio
defectuoso. Si el estado del arte no hacía previsible que el producto fuera defectuoso,
estaremos en presencia de un riesgo de desarrollo.
➔ Pizarro: no deben considerarse sólo los conocimientos que son aceptados de
manera unánime o mayoritaria, sino también las minoritarias, aun cuando puedan
aparecer como revolucionarias, siempre que tengan carácter científico, y las
conjeturas fundadas que forman parte de elementos de un programa de
investigación. En presencia de esta información no puede alegarse riesgo de
desarrollo como eximente de responsabilidad.

c) La valoración de cognoscibilidad debe realizarse según el estado del arte al

momento de la puesta en circulación
La imposibilidad de conocimiento del defecto debe ser valorada según el estado de los
conocimientos científicos y técnicos al momento de la introducción del producto.
La puesta en circulación del producto, o el tiempo de la prestación del servicio, son los
momentos a considerar a los fines de realizar el análisis de la imposibilidad de conocimiento

III. El riesgo de desarrollo como eximente de responsabilidad

1. La legislación comparada
a) Unión Europea. Directiva 85/374/CEE del Consejo: se ocupa de la aproximación de
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos.
Una de las cuestiones discutidas fue la posibilidad de admitir como eximente de
responsabilidad los "riesgos de desarrollo": se admitió que cada Estado puede
adoptar la solución que crea más conveniente. El art. 7, inc. e, de la Directiva
establece que el productor no es responsable ante riesgos de desarrollo, pero el art.
15, inc. b, permite a los Estados apartarse de esa solución en su legislación interna.
La mayoría de países europeos aceptaron la eximente.
La Directiva es revisada cada cinco años mediante informes. El que nos compete es
el Tercer Informe, que establece el funcionamiento satisfactorio de la directiva. Este
fue precedido por dos estudios:
➔ El estudio Lovells (2003).
➔ El informe de la Fondazione Rosselli (2004): se realiza para analizar la
incidencia económica de la cláusula relativa al riesgo de desarrollo (CRD)
prevista en el artículo 7, letra e).

86
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

“La CRD se definió para establecer un compromiso satisfactorio entre la

necesidad de promover la innovación, por una parte, y las expectativas
legítimas de los consumidores de disponer de productos más seguros. El
argumento fundamental del actual debate sobre la CRD es que la eliminación
de esta cláusula perjudicaría la innovación. (...) la CRD protege los incentivos
a la innovación reduciendo los riesgos relacionados con esta última, sin
desviar los recursos de la investigación y el desarrollo a pólizas de seguro y
animando a las empresas a adoptar los conocimientos de vanguardia; la
CRD es probablemente un factor clave para determinar la estabilidad relativa
de los costes del seguro de responsabilidad por productos defectuosos en la
industria europea y mantener los litigios en un nivel razonable; en un régimen
de responsabilidad estricta, las empresas de los sectores de alta
tecnología/alto riesgo tendrían muchas dificultades para obtener una póliza
de seguro razonable que cubriera sus riesgos de desarrollo. La combinación
de estos factores llevó a la Fondazione Rosselli a concluir que los costes de
dejar a los productores innovar en un entorno de responsabilidad estricta
serían extremadamente elevados y afectarían a los consumidores a largo
plazo. En efecto, los estudios Lovells y Rosselli concluyen ambos que dicho
medio de defensa debería mantenerse".
España es una cuestión ecléctica, permite eximir por riesgo de desarrollo a los proveedores,
excepto si se trata de medicamentos, alimentos, vacunas, productos alimentarios
destinados al consumo humano. Francia (con algunas excepciones) e Italia lo utilizan como
eximente.

2. Los fundamentos para la admisión o rechazo de la defensa de riesgo de desarrollo

Distintos argumentos desarrollados por la doctrina:
1. Es un riesgo imprevisible y atípico. "Al faltar la previsibilidad estadística, el fabricante
no puede gestionar y distribuir el riesgo entre los adquirentes del producto". Al ser
una consecuencia imprevisible, no es imputable al autor, pues este no responde por
el hecho fortuito y los defectos no previsibles encuadran en dicho concepto.
a. Crítica: La asimilación del riesgo de desarrollo a una causa extraña no es
convincente, pues lo propio de una causa extraña es destruir el nexo de
causalidad entre un hecho que se supone dañoso y el acaecimiento del
daño. En otras palabras, la prueba de la causa extraña tiene por efecto
demostrar que el hecho que uno podría pensar ha provocado un daño, no es
en realidad la causa de ese daño. No es ése el efecto de la demostración del
riesgo de desarrollo.
Desde otro lugar, se responde que, en realidad, el riesgo es previsible,
aunque no lo sean sus consecuencias ("Lo que, en nuestra opinión, debe ser
previsible es la existencia de un riesgo, no su dimensión") y que el riesgo de
desarrollo no puede ser considerado caso fortuito, pues para que éste opere
como eximente debe ser externo a la cosa que produce el daño, en tanto en
este supuesto el casus es intrínseco al riesgo empresario.
i. Respuesta: Sería ineficiente cargar al productor con estos riesgos,
pues al ser imprevisibles, no existen métodos correctos de su
distribución. (Lorenzetti) Siendo riesgos inevitables deberían ser
soportados por la seguridad social.

87
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. Es un riesgo inasegurable, al ser no cognoscible las consecuencias del desarrollo

del posible defecto. Esta circunstancia impediría la difusión del daño a través del
mecanismo más eficiente que es el seguro. Es ineficiente que, en supuestos como el
que estudiamos, el empresario cargue con los costos del riesgo, pues, en definitiva,
se trasladará a los precios.
a. Crítica: Son asegurables (citando la Comisión Europea de Aseguradores,
Cavanillas Mugica).
3. No puede considerarse que haya defecto, pues el defecto no es sólo una condición
del producto sino que requiere conocimiento por parte del productor.
a. Crítica: no puede definirse al defecto desde la posición del productor, sino
que debe hacerse desde el lugar del consumidor, "es defecto aquello que el
consumidor no asume, implícitamente, al utilizar un determinado producto".
4. La responsabilidad por este tipo de riesgo carece de todo valor preventivo, pues el
vicio está en el nivel alcanzado por la ciencia y no en el empresario.
a. Crítica: Cavanillas Mugica. La función preventiva se enriquece si se incluyen
los riesgos de desarrollo, pues además de exigirse a las empresas que se
mantengan actualizadas con los últimos desarrollos de sus productos,
deberían participar en la superación de los mismos.
5. Desmotivaría la investigación científica, y en relación de manera específica con los
medicamentos, se impediría la puesta en el comercio de productos para los cuales
no habría sustitutivos y se encarecería su precio.
a. Crítica: atribuir al productor los riesgos de desarrollo resulta un estímulo para
la puesta al día y superación de los conocimientos de la ciencia y de la
técnica.

4. Estado actual de la doctrina argentina

Se muestra a favor de la eximente de los riesgos de desarrollo.

5. Nuestra posición
Debe ser resuelto legislativamente, terminando con las discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales.
El principal obstáculo para achacar la responsabilidad por los riesgos desconocidos al
productor es el régimen de consecuencias atribuibles en nuestro sistema de
responsabilidad. El sindicado como responsable sólo responde por las consecuencias
objetivamente previsibles (artículos 901 y siguientes del Código Civil argentino). La
nocividad de un producto que no pudo ser prevista al momento de su puesta en el mercado
es, en forma notoria, imprevisible y, por ello, una consecuencia no imputable al autor.
Es por eso que, para fundar la responsabilidad del fabricante en estos casos, se debe saltar
la cuestión de la causalidad, para fundarla en cuestiones de justicia.
➔ Zavala de González: “Los daños resultan, entonces, consecuencias casuales, por
ser radicalmente imprevisibles e insuperables cuando se concreta el hecho fuente ...
Por tanto, estimamos que la responsabilidad tiene que fundarse en reglas distintas
de las tradicionales y surge sin causalidad en sentido jurídico…”
Comparten la preocupación de los juristas mencionados en tratar de arribar a una solución
de completa protección a los consumidores de productos o servicios, más ante un sistema
de responsabilidad civil que funda la atribución de consecuencias en su previsibilidad,
creemos que resulta altamente controvertible una decisión que ponga en cabeza del
productor los daños causados por riesgos de desarrollo.

88
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Como propuesta Márquez se inclina a que los riesgos de desarrollo sean puestos en cabeza
del productor o prestador del servicio, pues, de esta manera, se cumplirá con el imperativo
constitucional de la protección plena de la salud y los bienes de los consumidores, mientras
que Moisset de Espanés opina que en los casos de desgracias absolutamente imprevisibles
el Estado debería articular un sistema de seguridad social que permitiese asistir a las
víctimas cuando no pudiese atribuirse el deber de resarcir a un individuo determinado.

Irigoyen Testa
Derecho del consumidor: aportes de la economía y las ciencias del comportamiento

I. Introducción
El trabajo comprende el enfoque de la Economía Tradicional y de las Ciencias del
Comportamiento sobre las principales herramientas para mitigar los problemas de
información asimétrica entre proveedores y consumidores:
1. Hermenéutica jurídica especial.
2. Deber de información.
3. Oferta.
4. Publicidad.
5. Garantía.
6. Servicio técnico.
7. Cláusulas abusivas.
8. Responsabilidad objetiva.
9. Daños punitivos.

II. Justificación de un estatuto especial de defensa del consumidor

Se justifica el régimen tuitivo debido a la existencia de una debilidad jurídica y negocial
por parte del consumidor. Este derecho otorga herramientas legales para lograr una justicia
correctiva (a favor del consumidor).
Justificación del AED→ la falla de mercado de la información asimétrica.
➔ Los proveedores, que actúan profesionalmente, tienen más información sobre los
bienes y servicios que comercializan, que un consumidor que es lego en la materia
(art. 1 de la LDC).
Justificación de las Ciencias del Comportamiento→ la información asimétrica se agrava
por la racionalidad acotada del consumidor.
➔ Le impide discernir y digerir adecuadamente la información que posee.
Ambas situaciones generan un problema de selección adversa: un incremento de
transacciones voluntarias ineficientes (contrarias a la situación óptima) y un aumento de
daños no tolerables socialmente.
Por esto, se justifica intervenir en el mercado, a través de un régimen tuitivo del consumidor.

II.1. Selección adversa

Problema de la información asimétrica y la selección adversa explicado→ el
mercado de los limones (George A. Akerlof).
➔ Se produce una cantidad excesiva (por sobre el óptimo social) de productos de mala
calidad y una cantidad escasa (por debajo del óptimo) de productos de buena
calidad.
Ej. Información asimétrica: ¿Cuál es la diferencia de precio entre un auto cero kilómetro y
otro similar con sólo 600 kilómetros recorridos? Ronda en un 10%. ¿Eso implicaría que la

89
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

calidad del rodado bajó en un 10% por un único trayecto de 600 kilómetros efectuados? No.
Es un problema de información asimétrica en este mercado que impide, en principio, a
potenciales compradores, que buscan un rodado por internet, saber por qué lo vende. Así,
salvo que conozcamos acabadamente al vendedor, en general, no estaríamos dispuestos a
pagar más que un 90% del valor de un cero kilómetro, por un rodado que ya tiene 600
kilómetros. Aunque esté en perfecto estado.
Mercado de limones:
➔ Hay un mercado con autos de calidad mala, calidad media y calidad alta, valen
respectivamente, $25, $50 y $75.
➔ No se puede distinguir con anticipación cuál me va a tocar (información asimétrica).
➔ Primera ronda: Como tengo la misma probabilidad de recibir cualquiera de los tres,
pagaría $50.
◆ Esto se debe a que mi valor esperado por la operación es $50 (si finalmente
me otorgan el vehículo de $75, gano $25; si es el de $50, quedo indiferente;
si es el de $25, pierdo $25). Además, el valor esperado es $50, porque ante
la misma probabilidad de que me toque cualquiera de ellos (33,33%
equivalente a 1/3), entonces debo multiplicar esa probabilidad (1/3) por cada
uno de los tres precios y sumar sus resultados parciales
(1/3x$75+1/3x$50+1/3x$25=$50).
➔ Como nadie ofrece por encima de $50, los autos de alta calidad se irán del mercado
(al menos hasta que su auto, después de más uso, valga $50).
➔ Segunda ronda: Ahora los consumidores saben que recibirán autos de $50 o de $25
con una probabilidad del 50%. Sólo estarán dispuestos a ofrecer hasta $37,5.
➔ Ahora los dueños de los autos de calidad media ($50) se irán del mercado.
➔ Tercera ronda: sólo quedan los autos de mala calidad en el mercado, y se ofrecerán
$25.
Este fallo de mercado provoca que exista un exceso de productos de mala calidad, y una
escasez de aquellos de calidad alta (o media), contrario al óptimo social.
¿Qué pasa si el consumidor tiene aversión a las pérdidas? Se agrava el problema. Nos
salteamos una ronda. El comprador ofrecerá desde un principio $25 para evitar todo tipo de
pérdidas, y el problema de selección adversa se acelera.

II.2. Transacciones ineficientes

Las transacciones voluntarias entre los individuos son deseables socialmente, aumentan
el nivel de utilidad (o bienestar) social.
➔ El problema existe cuando no hay información perfecta por parte del consumidor.
Entonces, se corre el riesgo que con la compraventa no solo no aumente el
bienestar social sino que se disminuya.
Desde las Ciencias del Comportamiento→ se relaciona con los sistemas de decisión
Tipo 1 y Tipo 2. Cada vez que el vendedor diseñe una arquitectura de la decisión
encaminada a que el comprador tome decisiones rápidas, a partir del “Sistema 1”,
seguramente aumentará el número de aquellas transacciones ineficientes, sin ponderación
adecuada del verdadero valor otorgado al bien o servicio que se adquiere.
Consecuentemente, los fallos por información asimétrica (y de comportamiento), permiten
que se lleven a cabo transacciones ineficientes.

II. 3. Nivel de daños

90
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Los problemas de información asimétrica pueden producir aumento del nivel de daños,
por encima de lo que es aceptable tolerar.
Desde las Ciencias del Comportamiento→ las personas en general poseen dificultad
para
estimar correctamente probabilidades relacionadas con sus propios eventos dañosos. Si los
consumidores subvaloran esas probabilidades reales, podrán evitar aún menos daños.

III. Aplicación del régimen tuitivo del consumidor

III.1. Actuación fuera del ámbito específico de la profesionalidad

Art. 1. LDC. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera
consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como
consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa,
como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
Equivalente CCyC: art. 1092.

Tipos de consumidor:
➔ Consumidor intrarrelación de consumo: consumidor contratante, consumidor final.
➔ Consumidor extrarrelación de consumo: consumidor no contratante, pero que
adquiere o utiliza bienes o servicios como consumidor final.
◆ Consumidor final: no actuó como un profesional en esas transacciones,
retirándolo de la cadena de valor o de comercialización.
¿Por qué el régimen tuitivo del consumidor se aplica a quien adquiere como destinatario
final? Se aplica a quien actúa de esta manera, porque no tiene expertise en la adquisición
de ese producto. Es decir, existe un verdadero problema de información asimétrica entre él
y el vendedor.
➔ Quien adquiere un producto para agregarle valor y/o comercializarlo nuevamente,
entonces, tiene expertise sobre la temática ya que se dedica profesionalmente a esa
actividad, aunque sea ocasional.
➔ En otros términos, cada vez que una persona actúe fuera de su ámbito
específico de profesionalidad (ej. abogado, no retira de la cadena, pero actúa
fuera de su ámbito así que hay información asimétrica), carece de expertise y,
consecuentemente, debería ser protegido por la normativa tuitiva del consumidor.

III. 2. Expuesto a prácticas comerciales

Ley. 26.994 (2014): se suprime la equiparación del “expuesto a la relación de consumo”
como tercera categoría de consumidor.
La doctrina definió que el supuesto contemplaba dos casos: el bystander y el expuesto a
prácticas comerciales:
1. Bystander: un tercero dañado (por un producto o servicio), que no es consumidor (no
es consumidor contratante, ni consumidor no contratante, conforme con el art. 1º
LDC). Ej. transeúnte víctima de una explosión de una garrafa que un comprador dejó
en la calle.
2. Expuesto a prácticas comerciales: Estas prácticas son “procedimientos,
mecanismos, métodos o técnicas utilizados por los proveedores para fomentar,
mantener, desenvolver o garantizar la producción de bienes y servicios al

91
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

destinatario final”. Ej.: si un individuo viaja desde Bahía Blanca hasta CABA para
adquirir un producto, motivado por una propaganda (práctica comercial) que luego
resulta ser engañosa (art. 1101, inc. a, CCyC), entonces, si finalmente no contrata al
descubrir el error en que había sido inducido, será un “expuesto a prácticas
comerciales”.
Desde 2015, se suprime la protección al primero y la protección del segundo se mantiene
en el art. 1096 del CCyC:

ARTÍCULO 1096.- Ámbito de aplicación. Las normas de esta Sección y de la Sección 2a del
presente Capítulo son aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales,
determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme a lo dispuesto en el artículo
1092.

¿Fundamento? El bystander no tiene el problema de la información asimétrica. El expuesto

a las prácticas comerciales sí.

IV. Herramientas que brinda el régimen tuitivo

IV. 1. Hermenéutica jurídica especial
Surge de los siguientes arts.:

ARTÍCULO 3. LDC— Relación de consumo. Integración normativa. Preeminencia. En caso de

duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al
consumidor.
ARTÍCULO 37. LDC— Interpretación. La interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a
la que sea menos gravosa.
ARTÍCULO 1094. CCyC- Interpretación y prelación normativa. En caso de duda sobre la
interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor.
ARTÍCULO 1095. CCyC- Interpretación del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el
sentido más favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su
obligación, se adopta la que sea menos gravosa.

La hermenéutica infiere que el proveedor de bienes y servicios se encuentra en mejores

condiciones que los potenciales consumidores para obtener una adecuada información
sobre el Derecho aplicable en la materia y sobre las cláusulas contractuales (surjan o no de
contratos por adhesión). Dado que quien comprende mejor la normativa (legal o contractual)
sabe que en caso de duda, la interpretación será en su contra, poseerá incentivos en invertir
recursos para efectuar una interpretación correcta del Derecho y para redactar los contratos
lo más claros posibles.
➔ Los costos de transacción, si se elevan, se refleja en el precio, cambio que
afrontarán los potenciales consumidores.

IV. 2. El deber de información

Artículo 42. LDC - Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho… a una
información adecuada y veraz;
ARTÍCULO 1100. CCyC- Información. El proveedor está obligado a suministrar información al
consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra

92
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor
y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

Se impone normativamente el deber al proveedor de otorgar una información “cierta, clara y

detallada” (o adecuada y veraz, art. 42 CN) sobre “todo lo relacionado con las
características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su
comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato” (art. 1100 CCyC).

IV. 2. a. Información adecuada

El proveedor no debe excederse de la información adecuada.
➔ El exceso provoca un gasto innecesario por parte del proveedor que
indefectiblemente trasladará a los precios finales del producto y, lo que es más
grave, desmotivará al consumidor a leer, al menos, la información más relevante
sobre el producto y condiciones de su comercialización.
Desde las Ciencias del Comportamiento→ se exacerban los problemas de racionalidad
limitada del consumidor: procrastinación, dilación o aplazamiento de la lectura de la
información sobreabundante.
¿Cómo sabemos si es adecuada? Debe ser sobre las características esenciales de los
bienes.
➔ Cuánto más difícil sea obtener la información de aquellas características con la mera
inspección del producto, mayor información debería brindarse. De menor a mayor
para los siguientes bienes:
◆ Search goods (aquellos que con la sola inspección advertimos sus
características: indumentaria, muebles, etc.);
◆ Experience goods (aquellos que solo con su empleo se logra conocerlas:
programas de software);
◆ Credence goods (aquellos sobre los cuales sería casi imposible estar
seguros sobre sus características: productos dietéticos, champú anticaída de
pelo, cremas antiarrugas, etc.).
Cuando se trata de un servicio que puede mutar conforme con las necesidades
específicas del potencial usuario (servicio de seguros, financieros, turísticos, etc.),
entonces el proveedor no puede hacer un mero monólogo, sino que necesita
efectuar un verdadero diálogo con el consumidor (procurando que se active su
“Sistema 2” de decisión), para brindarle un consejo adecuado, a medida, que sirva
como una orientación real y efectiva conforme con las necesidades particulares de
su cliente.

IV. 2. b. Información gratuita

El consumidor termina pagando inevitablemente por esta información, como parte del precio
total del producto. Sin embargo, el proveedor tiene prohibido exteriorizar el precio específico
de la información y darle la opción al consumidor de adquirirla o no.
➔ Considerando que los consumidores son aversos a las pérdidas, este sesgo podría
impedir que los consumidores estén dispuestos a pagar un precio justo diferenciado
(extra) por esa información. Ese precio extra podría interpretarse como una “pérdida”
a corto plazo y finalmente no pagarse.
➔ Esta decisión estaría influida también por otro sesgo: el sesgo de procrastinación
o dilación. Impide que algunas personas prefieran invertir pequeños costos a corto
plazo, para obtener ganancias futuras mayores.

93
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Finalmente, si el consumidor opta por adquirir o no la información mediante el

“Sistema 1” de decisión, seguramente no habrá ponderado acabadamente las
consecuencias de su decisión.

IV. 2. c. Información en soporte físico

Ley 27.250 modifica el art. 4 de la LDC: se procura que la información llegue efectivamente
a manos del consumidor, cuando este solo puede acceder a ella en soporte físico.

“[l]a información debe ser (…) proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su
comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario
optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el
proveedor ponga a disposición.”

Desde las Ciencias del Comportamiento→ otro sesgo de los consumidores es el sesgo
de status quo (tendencia a la inercia): las personas no suelen ejercer el derecho de
opción, opuesto a la regla por defecto, aún en contra de sus propias preferencias.
Si la tendencia es “no hacer nada”, para no cambiar el estado de cosas vigente, parecería
que la comunicación de la información en soporte físico se impondrá para la gran mayoría
de los consumidores.
➔ Problema: Por otro lado, sin embargo, si la práctica comercial habitual indica que
todos los contratos por adhesión incluyen una hoja adicional donde el consumidor
agrega su opción expresa a favor un medio alternativo, en realidad “no hacer nada”
(mantenerse inerte) con respecto a la práctica habitual, ahora implicaría completar y
firmar todos los “formularios” solicitados por el proveedor (incluyendo la “opción” de
forma expresa). “Hacer algo” (reaccionar en contra) sería oponerse a exteriorizar
que se acepta la información por otro medio alternativo de comunicación. Así, en los
hechos, la regla por defecto pasa a ser completar y firmar todos los formularios
(incluso la “opción” expresa). Por lo tanto, más allá de las buenas intenciones del
legislador, luego de la reforma el consumidor ha quedado más desprotegido.
Antes de la reforma quedaba a criterio del juzgador determinar si el medio empleado por el
proveedor para otorgar la información era adecuado (art. 42 CN).

IV. 2. d. Derogación y carencia de vigencia del art. 4 de la LDC

2018: cambia la situación normativa por un DNU. Luego, se deroga esa modificación. No se
aclara si se vuelve o no al art. anterior.
Para un sector de la doctrina, que compartimos plenamente, el art. 4º de la LDC (en
cualquiera de sus versiones) no se encuentra vigente, a diferencia del art. 1100 del CCyC
(que sería el único vigente de ambos). Esta postura aplica el criterio jurisprudencial
dominante aceptado en nuestro país desde hace muchos años (que sigue la doctrina
autorizada especializada nacional y del Derecho Comparado) , atento a que considera que
“la abrogación de una norma abrogante no tiene la función de volver a su anterior estado a
la norma abrogada por esta última, salvo que se disponga expresamente para tal caso”.
➔ Si algún intérprete considera que existe una duda razonable sobre esta
interpretación, aplicándose el principio indubio pro consumidor (atento a cómo
estaba redactado el anterior art. 4º de la LDC, según ley 27.250), debería llegar a la
misma solución exegética (el art. 4º de la LDC no se encuentra vigente y el art. 1100
del CCyC es la única norma específica infraconstitucional vigente que prescribe, de
manera general, sobre el deber de información a favor del consumidor o usuario).

94
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

De esta manera en nuestro sistema jurídico actual queda a criterio del juzgador considerar
si la forma en que se comunica la información por parte del proveedor es “adecuada” para
permitir su comprensión, en especial, teniendo en cuenta los consumidores en situaciones
de hipervulnerabilidad (por razones de edad, discapacidad, o socioeconómico-culturales),
hayan firmado o no la opción ofrecida por el proveedor (art. 1100 del CCyC y art. 42 de la
CN).

IV. 3. Oferta

ARTÍCULO 7º — Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a

quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y
de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer.
La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta,
pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley.

El consumidor debe tener la garantía de que se respetará su oferta, en cuanto a su plazo,

modalidades, condiciones o limitaciones.
➔ Si no existiese esta norma, el proveedor podría tentarse en incurrir en conductas
oportunistas, prometiendo aquello que sabe que nunca cumplirá.
➔ La normativa sobre la oferta mejora la información al consumidor, permitiéndole
tomar una decisión adecuada, conforme con sus preferencias, dado que cualquier
incertidumbre sobre el particular se diluye, atento a que la oferta obliga a quien la
emite durante el tiempo en que se realice.

IV. 4. Publicidad
La publicidad procura dar a conocer o promover productos en el mercado.

Art. 2, inc. 1, Directiva 84/450/CEE del Consejo de Europa, 1984: “toda forma de
comunicación realizada en el marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o
liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluidos
los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”.

La publicidad lícita es valiosa socialmente, porque incrementa la información sobre

los bienes existentes en el mercado, contribuyendo con una mejor toma de decisión
por parte del consumidor.
➔ Aquella publicidad que induce a error al consumidor no sería deseable socialmente,
dado que exacerba el problema de información asimétrica que normalmente existe
en el sector.
El legislador utiliza la specific deterrence:

ARTÍCULO 1101.- Publicidad. Está prohibida toda publicidad que:

a) contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio;
b) efectúe comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a
error al consumidor;
c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a comportarse de forma perjudicial o
peligrosa para su salud o seguridad.

95
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El punto de inflexión para que la publicidad este permitida o no es si comunica información

verdadera o falsa. Está prohibida la:
1. Publicidad engañosa: ofrece contenidos que inducen a error (entre otros, cuando las
indicaciones sean falsas).
2. Publicidad comparativa: cuando conduzcan al error del consumidor (en caso
contrario, la comparación lícita incrementa la información en el mercado).
3. Publicidad cuyos contenidos puedan confundir a los individuos, sobre lo que es
aceptable o no socialmente para un grupo social (publicidad abusiva y
discriminatoria) o para un individuo (publicidad contraria a la salud o seguridad del
consumidor).
Es deseable socialmente que el consumidor esté informado sobre el producto, y la
publicidad ayuda con ello. Por ello es que el DC protege al consumidor asegurándose de
que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan
al oferente (art. 8º de la LDC y 1103 CCN) y que el consumidor afectado tenga herramientas
legales para solicitar el cese de esta práctica ilegal y la publicación, a cargo del demandado,
de anuncios rectificatorios (art. 1102 CCN).

ARTÍCULO 8º LDC — Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con
el consumidor y obligan al oferente.
ARTÍCULO 1102. CCyC- Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente
legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del
demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria.
ARTÍCULO 1103. CCyC- Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o
en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato
con el consumidor y obligan al oferente.

El legislador utiliza una mezcla entre general deterrence y specific deterrence.

Crítica de Testa: Debería mejorarse la specific deterrence. No debería restringirse a las
indicaciones que recaigan solamente sobre elementos esenciales del producto o servicio.
Atento a la racionalidad limitada del consumidor, el proveedor podría incluir otras
indicaciones falsas, sobre elementos no esenciales, para cambiar el contexto en que toma
la decisión el consumidor e inducirlo igualmente a cometer un error, sobre su mejor
alternativa posible. De esta manera deberían estar permitidas, solo si las indicaciones falsas
no generan una razonable expectativa ni inducen a error en la toma de decisión.
Por el contrario, deberían estar prohibidas, cuando generan una legítima expectativa
que induce a error en la toma de decisión, porque cambian el contexto de esta toma, sin
que sea relevante si recaen sobre elementos esenciales o no del producto o
servicio.

IV. 5. Garantías

ARTÍCULO 11. — Garantías. Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo

establece el artículo 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de
garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o
manifiestos al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su
correcto funcionamiento.

96
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

La garantía legal tendrá vigencia por TRES (3) meses cuando se trate de bienes muebles usados y
por SEIS (6) meses en los demás casos a partir de la entrega, pudiendo las partes convenir un plazo
mayor. En caso de que la cosa deba trasladarse a fábrica o taller habilitado el transporte será
realizado por el responsable de la garantía, y serán a su cargo los gastos de flete y seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecución del mismo.

Las garantías son valiosas socialmente para brindar información sobre el plazo mínimo en
que el consumidor contará con el producto, sin tener que incurrir en eventuales gastos de
reparación, y, consecuentemente, poder fijar mejor su disposición a pagar por esa cosa.
Cuando se estandariza una garantía (art. 11 de la LDC), los plazos suelen ser reducidos
(cosas muebles no consumibles: 3 meses para bienes usados y seis meses en los demás
casos).
➔ En general esto genera la expulsión del mercado de bienes de mala calidad, cuya
duración habitual sea inferior a ese plazo (fenómeno de beneficial selection,
selección beneficiosa, en oposición al de la adverse selection, o selección adversa).
A su vez, la garantía actúa como un seguro. Los consumidores adversos al riesgo tendrán
la certeza de que ellos no se harán cargo de eventuales reparaciones durante seis meses.
Más allá de una garantía legal deseable por un plazo mínimo, también es socialmente
valioso permitir la posibilidad de aumentar el plazo de garantía de manera voluntaria (art. 11
LDC). De esta manera los proveedores podrán señalizar mejor los productos,
diferenciándolos entre sí: en principio tendrán mejor calidad aquellos que ofrezcan una
garantía voluntaria mejor que otros productos.
➔ Las garantías voluntarias con un precio justo podrían ser aceptadas por los
consumidores y, consecuentemente, se generarían incentivos para que los
proveedores incrementen la calidad de sus productos y poder ofrecer mejores
garantías que sus competidores. De esta forma, ante productos de mejor calidad, se
reducen también los daños en la sociedad.
Problema: si hay información asimétrica (agravada por la racionalidad limitada), los
consumidores no van a elegir pagar el precio extra por la garantía voluntaria, porque los
consumidores no sabrán que les da más seguridad. Por ende, el proveedor reducirá sus
incentivos para ofrecer mejores garantías que la competencia.
¿La garantía debe ser por tiempo de uso o por nivel de utilización del producto (nivel de
actividad)?
➔ Tiempo de uso: esta circunstancia puede dar incentivos para sobreutilizar el bien
antes del vencimiento del plazo, para aprovechar al máximo la garantía.
➔ Nivel de actividad: cada uno emplearía el producto conforme con sus necesidades
reales sin especular con el plazo de garantía.
◆ Problema: si un consumidor emplea el bien una vez al año (por ejemplo, un
televisor, cuya garantía cubre mil horas de empleo), esta garantía duraría un
tiempo demasiado elevado (hasta que se agoten las mil horas de uso), más
allá del tiempo razonable previsto para que ese producto se mantenga en el
mercado.
● Solución: que la garantía sea por nivel de utilización hasta un cierto
plazo (lo suficientemente prolongado, como para poderse predecir
con sensatez que ese producto seguirá existiendo en el mercado, al
igual que sus partes y repuestos necesarios para hacer reparaciones
futuras).
Un caso de garantía por nivel de utilización y con plazo: los automotores.

97
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ ¿Por qué se incorpora la garantía por nivel de utilización en los vehículos y no en

otros productos? Básicamente, porque es menos costoso el control del nivel de
utilización del rodado (kilómetros realizados) que el beneficio adicional que provee
poder ofrecer garantía ajustada al nivel de empleo de cada consumidor:
seguramente un taxista hará antes los kilómetros y su garantía vencería con
anticipación. En definitiva cada vez que el beneficio social esperado sea mayor que
el costo de agregar un dispositivo al producto que pueda medir el nivel de utilización
del bien (más el costo del control de posibles adulteraciones), entonces el producto
debería ofrecer una garantía por nivel de empleo (nivel de actividad) que expire
luego de un plazo razonable, según la naturaleza, calidad, precio y probable vida útil
del producto.

IV. 6. Servicio técnico

ARTÍCULO 12. — Servicio Técnico. Los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas
mencionadas en el artículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos.

Los fabricantes, importadores y vendedores tienen el deber legal de asegurarle al

consumidor un servicio técnico adecuado y suministro de partes y repuestos por un lapso
posterior a la garantía legal o voluntaria.
➔ Colabora con incrementar la información del consumidor al momento de la compra.
El plazo debe estar dentro de los cánones del sentido común y lo fijará la Autoridad de
Aplicación según la naturaleza, calidad, precio y probable vida útil del producto.
Además se interpreta que el servicio técnico “adecuado” debe ser conforme con el desgaste
propio de cada bien a través del tiempo y prestarse de manera oportuna (no se admiten
dilaciones irrazonables en su cumplimiento).

IV. 7. Cláusulas abusivas

ARTÍCULO 984.- Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los
contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un
tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

Beneficios de los contratos de adhesión: en contratación de bys en masa, reducen los

costos de transacción, lo que reduce sus precios. Es deseable socialmente su existencia.
Problemas con los contratos de adhesión: problema de información asimétrica entre
predisponente y adherente.
➔ Quien redacta unilateralmente las cláusulas de un contrato y lo emplea para lograr
acuerdos masivos sobre sus bienes y servicios ofrecidos, rápidamente se convierte
en un experto sobre los efectos jurídicos que se desprenden de ese contrato. El
adherente, sepa más o menos sobre Derecho, seguramente ha firmado menos
veces ese contrato y estará menos alerta, en términos relativos (información
asimétrica), sobre las consecuencias que se desprenden de ese acto jurídico.
➔ Los problemas de esta información asimétrica se ven agravados, porque cuando el
adherente firma un contrato por adhesión, le es suficiente con activar el “Sistema 1”
en su decisión. Sin embargo, cuando el predisponente redacta cada una de las
cláusulas de un contrato por adhesión (que planea emplearse de manera masiva

98
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

para una inmensidad de actos jurídicos), necesariamente debe poner en

funcionamiento el “Sistema 2” de decisión.
Con el fin de proteger al adherente, existen los siguientes arts.:

ARTÍCULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y
autosuficientes.
La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible.
Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se
facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares.
ARTÍCULO 986.- Cláusulas particulares. Las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas
individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de
incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas.
ARTÍCULO 987.- Interpretación. Las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se
interpretan en sentido contrario a la parte predisponente.

A su vez, los predisponentes podrían agregar cláusulas abusivas luego de la firma, y los
adherentes se sentirían obligados. Que unos lo hagan, influiría al resto a hacerlo. Por ende,
se agregaron los siguientes arts.:

ARTÍCULO 988.- Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sección, se deben tener
por no escritas:
a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente;
b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del
predisponente que resultan de normas supletorias;
c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles.
ARTÍCULO 989.- Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las
cláusulas generales no obsta a su control judicial.

Las circunstancias se agravan si el adherente es un consumidor. Por ende, el Código

refuerza estas medidas para los contratos de consumo:

ARTÍCULO 1118.- Control de incorporación. Las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo

pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas
expresamente por el consumidor.

ARTÍCULO 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva
la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar
un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor.

Básicamente lo que pretende el legislador con esta batería normativa (además de la

existente en la ley especial, art. 37, 38 y 39 de la LDC) es:
1. Crear un estándar mínimo de calidad de cláusulas de los contratos (especificando
que las cláusulas abusivas se entenderán como no escritas).
2. Brindar información sobre esos estándares, estableciendo reglas generales y
específicas para identificar cláusulas abusivas.
3. Incentivar la ignorancia eficiente del consumidor sobre las cláusulas contractuales.

99
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

a. Es mejor ahorrar el costo de transacción que implica la lectura y comprensión

de las cláusulas, asegurándose ex ante y ex post que aquellas abusivas se
tendrán por no escritas.
4. Ofrecer una regulación específica sobre la materia que, sumado a la jurisprudencia,
colaborarán con la reducción de costos de justicia y de transacción a la hora
anularse esas cláusulas.
5. Lograr, en definitiva, que las cláusulas que efectivamente tengan validez, reflejen
mejor la voluntad real de las partes, puesto que aquellas abusivas no son
razonablemente previsibles y además provocan un desequilibrio significativo, entre
los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor.
Es mejor que, para mitigar la información asimétrica, el proveedor directamente retire las
cláusulas abusivas y lo que no puede ahorrar o ganar lo traslade al precio del bien o
servicio.
➔ Por esto es que las únicas cláusulas que no pueden ser declaradas abusivas son las
relativas al precio del bien o servicio.
ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:
a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;

IV. 8. Responsabilidad objetiva

La redacción original del art. 40 de la LDC (1993) responsabiliza por el daño al consumidor
por el vicio o defecto de la cosa o la prestación al productor, el fabricante, el importador, el
distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio.
El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión
del servicio.
Un Decreto del mismo año denuncia que este artículo causaba un aumento en el precio de
los productos y una menor competencia en los mercados, algo perjudicial para el interés de
los consumidores que se pretende proteger.
Desde el AED: partimos de algunos supuestos principales para analizar esto.
1. Los agentes son neutrales al riesgo e intentan maximizar su propio bienestar;
2. Los potenciales dañadores son las empresas proveedoras;
3. Las víctimas son los consumidores;
4. El precio explícito es el precio ofrecido por los proveedores;
5. El precio real es el precio explícito más los costos de los daños al consumidor.

(Leer ejemplo en el texto)

UNIDAD 12

Lorenzetti

P. 276-290
La función preventiva de la responsabilidad civil y el daño ambiental
Datos característicos y específicos que presenta el daño ambiental: son el fundamento del
trato especial aplicado en la responsabilidad civil de este tipo de daño.
1. El único daño que posee una referencia directa en la norma de mayor jerarquía de
nuestro Estado de derecho: el art. 41 de la CN.
Artículo 41.- Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto
para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades

100
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.
El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley.
La tutela del medioambiente opera como una especie de presupuesto o prerrequisito
del ejercicio y del disfrute de los demás derechos fundamentales reconocidos por la
CN (sostenido a su vez por la jurisprudencia).
Las disposiciones del art. 41 resultan plenamente operativas y deben ser aplicadas
de modo directo.
➔ Está relacionado con la constitucionalización del derecho privado. Al
momento de intentar resolver un caso sobre daño ambiental, se impone
hacerlo bajo el prisma impuesto por el bloque de constitucionalidad que rige
a nuestro Estado de derecho.
2. El carácter de orden público de la normativa protectora del medioambiente: no son
susceptibles a negociación o renuncia de los particulares, especialmente por su
fuente constitucional. Se exige un control especial al Estado.
➔ En el derecho común, las disposiciones son supletorias de la voluntad de las
partes, que pueden modificarlas de acuerdo a sus intereses.
3. Es bicéfalo o bifronte: está conformado por los perjuicios individuales y los
colectivos.
➔ Aplican las normativas legales para los casos individuales y colectivos.
Son estas características las que justifican una solución diferente.

Las “funciones” de la responsabilidad civil

¿La función del derecho de daños se agota en indemnizar a la víctima de un menoscabo
patrimonial o extrapatrimonial, o bien si es necesario también es prevenir el acaecimiento
del perjuicio? En la actualidad existe un consenso prácticamente generalizado en que la
responsabilidad civil entendida sólo como un mecanismo tendiente al resarcimiento de
daños ya acaecidos es insuficiente.
Se introducen mecanismos y técnicas para la prevención del daño y para la sanción de
conductas cuya gravedad merece una reacción adicional.

ARTÍCULO 1708.- Funciones de la responsabilidad. Las disposiciones de este Título son

aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Se amplían las funciones del derecho de daños: se agrega la función preventiva (primaria
adicional a la función resarcitoria).
La ampliación de las funciones de la RC revitaliza el sistema y lo torna mucho más
compatible con los caracteres propios que tiene el daño ambiental.
➔ ¿Por qué? En materia de perjuicios ambientales son generalmente situaciones
continuadas en el tiempo e irreversibles en sus efectos. Se ajusta mejor la función
preventiva que la resarcitoria (es imposible cumplir el fin último del resarcimiento de
daños, que es volver las cosas al estado anterior de la producción del mismo).

Función preventiva
Jurisprudencia: se deben instrumentar las herramientas que en una clara actitud de
evitación, sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado en el art. 41 de la
CN.

101
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Fundamentos del Anteproyecto: la prevención es prioritaria y precede a la reparación en los

casos de derechos de incidencia colectiva, sobre todo cuando se trata de bienes que no se
pueden recomponer fácilmente.
➔ En el caso de los daños ambientales, se observa la tragedia de los comunes: la
utilización es múltiple y los incentivos para cuidarlo son mínimos.
En base a esto, se desarrolla la función preventiva en los arts. 1710 y 1713.

ARTÍCULO 1710.- Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado.
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un
daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los
gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

La frase “en cuanto dependa de” implica que se exigen acciones que se encuentren al
alcance o dentro de la esfera de control de la persona, excluyéndose los actos heroicos.

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Mecanismos de prevención del daño ambiental:

Causa “Mendoza”.
➔ En primer lugar, se establece que tiene una prioridad absoluta la prevención del
daño futuro.
➔ En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya
causada conforme a los mecanismos que la ley prevé.
➔ Finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, se exige el resarcimiento.
Ley 25.675 (Ley General del Ambiente):
➔ Consagra la plena aplicación de los principios preventivo y precautorio (art. 4).
➔ Establece la prioridad de la recomposición del daño ambiental, colocando al
resarcimiento mediante indemnización en una posición subsidiaria y sólo para el
caso en que no resulte técnicamente factible la recomposición (art. 28).

La acción preventiva se regula en los arts. 1711 a 1713.

ARTÍCULO 1711.- Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión
antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible
la concurrencia de ningún factor de atribución.

➔ Exige la previsibilidad del daño y la antijuridicidad.

◆ En materia ambiental, según la doctrina, la antijuridicidad formal debería ser
un requisito inexigible por ser insuficiente. Si recurrimos a los Fundamentos,
se entiende cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al
deber genérico de prevención consagrado en el art. 1710.

102
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Se responde, entonces, aun por daños causados a través de actividades

perfectamente lícitas y autorizadas administrativamente.
➔ No exige el factor de atribución: la tutela inhibitoria prescinde totalmente de este
requisito de la responsabilidad civil. No puede imputarse ningún comportamiento
subjetivo u objetivo al agente por un daño que todavía no se causó pero que sí
puede producirse en el futuro.

ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés
razonable en la prevención del daño.

➔ Legitima para iniciar o promover la acción preventiva a quienes acrediten un interés

razonable.
➔ Este concepto jurídico indeterminado debe ser interpretado, ante la duda, del modo
en que mejor favorezca la tutela del bien colectivo ambiental, y aplicando la máxima
del in dubio pro naturaleza, procediendo siempre a la apertura legitimatoria como
puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los derechos fundamentales,
principal garantía del acceso a la justicia.

ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido
de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

➔ La última de las facultades mencionadas posee su correlato en el art. 32 de la Ley

25.675: se otorga la posibilidad a los jueces para que, en pos de la tutela del bien
colectivo, adopten “las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los
hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”.
Se trata del “activismo judicial”.
➔ La última parte del art. incluye el juicio de ponderación: ante casos difíciles donde
se presentan contradicciones entre principios y normativas que regulan la situación,
el juez debe razonar y necesariamente preferir unos a otros para la aplicación al
caso concreto.
◆ CSJN: Caso “Salas”. “La aplicación del principio precautorio implica
armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de
ponderación razonable, por lo que no debe buscarse oposición entre ambos,
sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el
progreso, sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de
manera que puedan disfrutarlo generaciones futuras”.
◆ En esta línea, el juez preferirá la preeminencia de la prevención, cesación y
recomposición sobre la reparación. Tendrá en consideración el carácter
colectivo del bien. Todo esto puede ser hecho de oficio e
independientemente.
◆ El juez no debe tener en cuenta sólo las partes litigiosas sino en todo el
grupo afectado por la sentencia. Su decisión debe ser “atemporalmente
convincente”.

P. 602-613
Sección 8: Responsabilidad colectiva y anónima

103
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Dos casos:
➔ Cuando el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo
determinado, responden solidariamente todos sus integrantes.
Eximente: aquel que demuestre que no ha contribuido a su producción. Es decir,
demostrando quién es el autor, ya no hay anonimato.
➔ Si se trata de un grupo de riesgo, si un grupo realiza una actividad peligrosa para
terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por
uno o más de sus miembros.
Eximente: sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

ARTÍCULO 1760.- Cosa suspendida o arrojada. Si de una parte de un edificio cae una cosa, o si
ésta es arrojada, los dueños y ocupantes de dicha parte responden solidariamente por el daño que
cause. Sólo se libera quien demuestre que no participó en su producción.

I. Resumen
Es un caso puntual de responsabilidad colectiva, constituido por los daños ocasionados por
las cosas caídas o arrojadas de un edificio.
Son autores del daño todos los dueños u ocupantes de la parte del inmueble de la cual
provenga la cosa dañosa, quienes responden objetiva y solidariamente, pero pueden
liberarse de responsabilidad mediante prueba en contrario.

III. Interpretación de la norma

Se refiere a la responsabilidad de los dueños y ocupantes de un inmueble por las cosas que
son arrojadas o caen de él, si ocasionan daños a terceros.
Consiste en un supuesto particular de aplicación de la regla general del art. 1761.
Incluye daños causados por:
➔ Cosas arrojadas.
➔ Objetos que caen.
Puede ser en un lugar público o no.
Legitimados pasivos→ los dueños y los ocupantes de la parte del edificio de la que
proviene la cosa.
➔ La referencia al "ocupante" busca ampliar el alcance del artículo, pues incluye a
cualquier persona que habite en el inmueble, ya se trate de un locatario,
usufructuario, usuario, poseedor, comodatario, depositario, etc
➔ Debe ser de la parte que cae la cosa.
El dueño u ocupante responde objetivamente.
➔ Fundamento: amparo de los transeúntes contra las agresiones que pueden emanar
de los edificios frente a los cuales transitan.
La ley formula una presunción de causalidad a nivel de autoría, pues presume, salvo
prueba en contrario, que todos los dueños u ocupantes de la parte del edificio de la que
cayó la cosa son autores del daño.
Eximente: acreditar que no han participado en la producción del perjuicio, lo que se
traducirá, normalmente, en la prueba de que la cosa estaba emplazada en —o fue arrojada
desde— un lugar distinto.
Caso de propiedad horizontal: únicamente procede demandar al consorcio si la cosa en
cuestión tenía carácter de común o provino de un sector común.

104
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

ARTÍCULO 1761.- Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no identificado de un grupo

determinado responden solidariamente todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no
ha contribuido a su producción.

I. Resumen
Principio general→ todos los integrantes de un grupo responden objetiva y
solidariamente por el daño ocasionado por uno de ellos, si éste no ha podido ser
identificado.

III. Interpretación de la norma

III.1. La responsabilidad colectiva por los daños causados por un autor anónimo
La norma en comentario consagra un principio general que la doctrina construía
anteriormente a partir de la aplicación analógica del art. 1119 del CC. Se trata de los casos
en que el daño es causado por un miembro no identificado de un grupo que, en cambio, sí
está determinado.
➔ Es un supuesto de causalidad alternativa o disyunta: el daño es causado por una
persona o por otra, pero de manera alternativa o excluyente.
➔ Presunción de causalidad a nivel de autoría→ la ley presume que todos
los miembros son coautores del daño y les imputa responsabilidad objetiva.
El art. presupone:
➔ La existencia de un grupo (pluralidad de personas que forman un conjunto definible
sobre la base de alguna característica común).
◆ No es necesario que esté formalmente constituido, la conexión puede ser
accidental, circunstancial u ocasional. Lo importante es que exista
objetivamente.
➔ Un nexo entre este y el daño: que en la pluralidad de sus integrantes se encuentre el
autor o los autores del daño.
➔ Que no se haya acreditado quién o quiénes ocasionaron el perjuicio.
◆ No se trata aquí, como sí sucede en el artículo 1762, de un daño causado
por el grupo en sí mismo, sino por uno o algunos miembros determinados
que, sin embargo, no han podido ser individualizados.
➔ La relación causal se presume (se presume la causalidad material y adecuada) e
imputa la autoría a todos los integrantes del grupo.
Eximente: acreditar que no contribuyó a la producción del daño.
➔ Con eso se estaría probando la efectiva ausencia de causalidad material entre el
hecho del demandado y el daño, lo que desvirtuaría la presunción legal.
Si bien la norma no lo dice, indudablemente es un FA objetivo. La culpa del agente es
irrelevante, pues la responsabilidad es consecuencia de haber formado parte del grupo, y
no de haber sido el autor del daño, que permanece anónimo.
La responsabilidad es solidaria.

ARTÍCULO 1762.- Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad peligrosa
para terceros, todos sus integrantes responden solidariamente por el daño causado por uno o más
de sus miembros. Sólo se libera quien demuestra que no integraba el grupo.

I. Resumen
Cuando el daño es causado por uno o algunos miembros de un grupo de riesgo, todos sus
integrantes responden solidariamente. A diferencia de los supuestos contemplados en los

105
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

artículos 1760 y 1761, en este caso no hay causalidad disyunta, ni presunciones de autoría,
sino que se considera que, más allá del obrar del sujeto que ocasionó concretamente el
perjuicio, éste deriva del riesgo generado por el grupo en sí mismo, y por eso todos sus
integrantes responden en calidad de coautores.

III. Interpretación de la norma

III.1. Responsabilidad por el hecho de los grupos riesgosos
La autoría individual del agente es intrascendente, se trata de un supuesto de
responsabilidad colectiva como consecuencia del riesgo generado por el grupo en sí
mismo.
➔ Los miembros del grupo responden tanto si media anonimato como si el autor está
perfectamente individualizado.
La causalidad es conjunta o común.
La actividad riesgosa del grupo es la causa del daño.
La creación del riesgo, imputable a todos los integrantes del grupo, se confunde en este
caso con la autoría del daño. Es por eso que el daño se atribuye al colectivo, y el sindicado
como responsable responde por el solo hecho de pertenecer al grupo.
Requisitos:
➔ Debe haber un grupo.
➔ El grupo debe realizar una actividad riesgosa: el daño debe derivar de una actividad
peligrosa desarrollada en conjunto. Hay una unidad o indivisibilidad de la acción que
constituye la causa del perjuicio.
◆ Para determinar la existencia de este presupuesto debe recurrirse a las
pautas que enuncia el artículo 1757 del Código, es decir que la actividad, por
su propia naturaleza o por las circunstancias de su realización, debe generar
un riesgo o peligro para terceros. En última instancia, el artículo 1762 regula
un supuesto puntual de actividad riesgosa, caracterizado por el hecho de que
ella es desplegada por un grupo.
➔ Debe mediar relación causal entre el riesgo generado por el grupo y el daño cuya
reparación se reclama.
◆ Se aplica la presunción de causalidad adecuada, por esa razón, bastará al
damnificado con probar el contacto material entre el daño y la acción
peligrosa del grupo para que la carga de la prueba se desplace hacia los
miembros de este último, quienes deberán demostrar la causa ajena.
Legitimados pasivos→ todos los integrantes del grupo. Responden solidariamente.
Se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva.
Eximente: no haber integrado el grupo o la causa ajena (el caso fortuito o fuerza mayor sólo
podrá invocarse cuando sea ajeno al riesgo ínsito en la actividad desarrollada por el grupo).

Tolosa
Derechos de incidencia colectiva, daños y análisis económico del derecho en el
Código Civil y Comercial

¿Incluyen los derechos de incidencia colectiva a los derechos individuales homogéneos?

El Anteproyecto de CCyC proponía una clasificación en el art. 14:
1. Derechos individuales;

106
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. Derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si
existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o
diferenciados, generados por una causa común (...);
3. Derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común (...)
El PEN modificó el art., suprimiendo la segunda categoría y los dos arts. que la
mencionaban (el art. 1745 -daño a derechos de incidencia colectiva- y 1746 -daño a los
derechos individuales homogéneos- del Anteproyecto). Sin embargo, el texto del artículo
1737 vigente, al definir al daño jurídico, incluye al daño de incidencia colectiva. Estas
circunstancias reavivaron el debate sobre si la categoría derechos individuales homogéneos
se encuentra comprendida o no en la noción derechos de incidencia colectiva.
El art. 14 no define a los derechos de incidencia colectiva y el art. 1737 alude a ellos sin
definirlos tampoco, nunca se los menciona como indivisibles y de uso común. Si se
interpretan estas normas como lo exige el art. 2 del CCyC (“La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que
surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento”), no hay razones de peso para afirmar que se
excluyen los casos referidos individuales homogéneos.
El caso “Halabi” de la CSJN es una de las principales fuentes citadas, el considerando 9:
delimitan los derechos en esas tres categorías, incluyendo los intereses individuales
homogéneos. Así, se adopta explícitamente la noción amplia de derechos de incidencia
colectiva, como género que comprende dos especies: en un caso, lo que incide
colectivamente es el objeto sobre el que recae el interés -bien colectivo-; y en el otro, lo que
incide colectivamente es el modo en que se produce la afectación al interés individual -clase
de afectación homogénea-. Consecuentemente, el concepto de daño de incidencia colectiva
incluiría los casos de daños que afectan a bienes colectivos — como sería el caso de la
afectación al ambiente o un recurso natural- y de daños individuales homogéneos.
La relevancia de delimitar las categorías conceptuales de derecho de incidencia colectiva y
daño de incidencia colectiva se vincula con que tales categorías habilitan el proceso
colectivo.
➔ Una consecuencia socialmente relevante de adoptar la postura conceptual
restringida es negar la posibilidad de tramitar los casos de afectación a derechos
individuales homogéneos por esta vía.
Esta solución no parece muy razonable a la luz de la construcción jurisprudencial del
proceso colectivo que ha llevado a cabo la CSJN desde "Halabi" hasta la actualidad; ni de
las normas previstas en la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) en relación a las acciones
de incidencia colectiva en esta materia.
La CSJN tiene dicho, particularmente, que no debe prescindirse de las consecuencias
sociales de las decisiones judiciales. Luego, si las consecuencias sociales importan, la
interpretación amplia de la noción de derecho de incidencia colectiva resulta preferible, pues
de esta manera se habilita el proceso colectivo tanto para los casos de afectación de bienes
colectivos como para los de afectación de derechos individuales homogéneos.
Las ventajas sociales de adoptar esa solución son diversas. Con relación a los llamados
reclamos de menor cuantía, se afirma que el proceso colectivo facilita el acceso a la justicia
cuando el costo de efectuar el reclamo individual supera los beneficios esperados y, por lo
tanto, se espera que el damnificado no tenga incentivos para demandar.
Argumentos del AED:

107
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ El proceso colectivo facilita la internalización de los costos de los daños por parte del
causante y esto implica una ventaja en cuanto favorece la función preventiva de la
responsabilidad civil.
➔ Permite equilibrar la situación de las partes en el proceso: la alternativa del proceso
individual implicaría que cada afectado inicie un reclamo individual en el cual la
víctima deba hacer una gran inversión para acreditar los hechos, la relación de
causalidad, los daños. El dañador, deberá defenderse; pero como esperará ser
demandado por numerosos damnificados en relación al mismo hecho, poseerá
fuertes incentivos para efectuar una gran inversión en su defensa en el primer caso
que le llegue, en tanto si lo gana, probablemente desaliente futuros reclamos; y lo
invertido en el primer juicio será aprovechado en los siguientes. Esto puede generar
un desequilibrio entre las partes del litigio que probablemente acentúe el ya existente
en cuanto a la posibilidad de acceder a recursos, en perjuicio de la víctima.
➔ La obvia reducción de los costos de funcionamiento del sistema judicial que esta
clase de proceso implica en comparación a su alternativa- realizar un juicio individual
por cada caso-, por tratarse de economías de escala.
Adoptar la concepción amplia puede resultar, al mismo tiempo, la más favorable para las
víctimas y la más eficiente en términos de costos y beneficios sociales. Ello dependerá,
fuertemente, de un diseño adecuado del proceso colectivo.

UNIDAD 13

Lorenzetti

P. 614-625
Sección 9: Supuestos especiales de responsabilidad
Supuestos especiales:
➢ Persona jurídica: se establece que responde por los daños que causen quienes las
dirijan o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
➢ Estado: responde objetivamente por los daños causados por el ejercicio irregular de
sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se utiliza el criterio de la
CSJN: no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la
prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva,
sino objetiva. El ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las
obligaciones del servicio regular.
➢ Funcionario o empleado público: es responsable por los daños causados a los
particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su
cargo.
➢ Estado, en cuanto a actividad lícita: responde objetivamente por los daños derivados
de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto
de las cargas públicas.
○ Sólo se resarce por el daño emergente. Sin embargo, si es afectada la
continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las
inversiones no amortizadas, en cuando hayan sido razonables para su giro
(lucro cesante).
➢ Establecimientos educativos: el titular responde por el daño causado o sufrido por
sus alumnos menores de edad cuando se hallen o debieran hallarse bajo el control
de la autoridad escolar.

108
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

○ La responsabilidad es objetiva.
○ Eximente: caso fortuito.
○ El establecimiento debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de
acuerdo con los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
○ Fundamento: la garantía (que siempre responda alguien).
➢ Actividad del profesional liberal: se regula así.
○ Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer.
○ La imputación es subjetiva (excepción: si se comprometió un resultado
concreto).
■ Porque el profesional promete un hacer que consiste en una
diligencia conforme a las reglas de la profesión, sin que pueda
asegurar un resultado. En cambio, si lo hace, es imputación objetiva.
○ Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto
que causen un daño derivado de su vicio.
○ La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad
por actividades riesgosas.

ARTÍCULO 1763.- Responsabilidad de la persona jurídica. La persona jurídica responde por los
daños que causen quienes las dirigen o administran en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

Es una responsabilidad objetiva.

III. 1) Ámbito de aplicación

La responsabilidad de los entes ideales puede surgir por daños generados por diversas
circunstancias:
1. Por el incumplimiento contractual en que incurrió la persona jurídica.
a. Se aplica responsabilidad por incumplimiento de obligaciones.
2. Por los hechos de sus dependientes.
a. Se aplica responsabilidad por hecho del dependiente.
3. Por el hecho de la cosa de la cual es propietaria o está bajo su guarda.
a. Se aplica la responsabilidad por dueño o guardián.
4. Por el hecho de los directores o administradores.
a. ÚNICO CASO en el que se aplica esta norma.

III.2) Presupuestos
Es preciso que:
1. Los administradores o directores revistan dicho carácter.
2. El perjuicio haya sido infligido en ejercicio o en ocasión de la función.
Factor de atribución: objetivo.
➔ Fundamento: la garantía.
➔ La persona jurídica carece de toda subjetividad, lo que torna inútil valorar, a su
respecto, su voluntad o su culpa.

ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no
son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.
ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las
normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

109
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

I. Resumen
La responsabilidad del Estado no se encuentra regulada en el Código, y su legislación se
supedita a las normas que, en la materia, se adopten en particular en el ámbito del derecho
administrativo nacional o local.
➔ En el ámbito nacional, la ley 26.944 reguló la responsabilidad por actividad lícita e
ilícita del Estado.

III. Interpretación de las normas

III.1) La responsabilidad del Estado enmarcada en el ámbito del derecho público
La responsabilidad estatal por daños evolucionó desde la irresponsabilidad total del Estado
hasta el reconocimiento de un deber de indemnizar a los particulares, incluso por sus actos
legítimos.
La consagración pretoriana de la responsabilidad del Estado fue en los precedentes
“Devoto” y “Ferrocarril Oeste”. Se discute si califica entre derecho privado y administrativo,
en los casos de daños de la administración, y se decidió que prima el administrativo.

III.2) El alcance de la limitación prevista en el art. 1764 del Código

La aplicación directa o subsidiaria del Código está prohibida en la materia en estudio. Sin
embargo, no se encuentra vedada la aplicación analógica del derecho común, cuando ello
sea necesario.

III.3) La ley 26.944

Dicha ley regula la responsabilidad del Estado en el ámbito nacional.
Art. 1:
➔ Establece que dicha normativa rige la responsabilidad de los entes públicos por los
daños que su actividad o inactividad produzca a los bienes o derechos de las
personas.
◆ La responsabilidad de la administración es objetiva y directa.
➔ Precedente “Vadell”: responsabilidad objetiva fundamentada en la falta de servicio.
➔ Establece, a su vez, la inaplicabilidad ni directa ni subsidiaria de esta Sección.
➔ Prohíbe imponer daños punitivos a la administración.
Art. 2: Eximentes de responsabilidad del Estado.
➔ Son supuestos de la ruptura del nexo causal: caso fortuito o fuerza mayor, y el
hecho de la víctima o del tercero por el que no debo responder.
Art. 3: Requisitos de la responsabilidad del Estado por su actuar ilícito:
1. La existencia de un daño cierto.
2. La imputabilidad material de la actividad o inactividad de un órgano estatal.
3. La relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el
daño cuya reparación se persigue.
4. La falta de servicio.
Art. 4: Requisitos de la responsabilidad del Estado por su actuar lícito:
1. Un daño cierto y actual.
2. La imputación a una actividad de un órgano estatal.
3. Una relación directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño.
4. Inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño.
5. La persona dañada debe haber sufrido un sacrificio especial, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad.
Precedente de la norma: fallo “Los Pinos”.

110
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Fundamento de responder por el actuar lícito: el beneficio que toda la comunidad recibe de
las acciones que la administración promueve en el interés general, y cuyas consecuencias
eventualmente dañosas es injusto que sean soportadas exclusivamente por un individuo o
un grupo limitado, por lo que deben distribuirse en toda la comunidad, a fin de reestablecer
la garantía de igualdad, consagrada en el art. 16 de la CN.
Art. 5: la responsabilidad del Estado por su accionar lícito es excepcional, y comprende el
valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata del accionar
de la autoridad pública. No resulta procedente la indemnización del lucro cesante, en ningún
caso.
Art. 6: se excluye la responsabilidad del Estado, aun subsidiaria, por el accionar de sus
concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se atribuya o
encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.
Art. 10: la responsabilidad contractual del Estado se rige por las normas específicas, y
únicamente en el caso en que ellas no existan será aplicable la norma en estudio en forma
supletoria.

III. 4) Las acciones colectivas y la responsabilidad del Estado

Responsabilidad colectiva del Estado: se sigue la doctrina de “Halabi”.
➔ Ante la falta de una normativa especial que regule las acciones de clase, el art. 43
de la CN es operativo. Por ende, no habiendo regulación expresa para los casos de
daños colectivos por el accionar de la administración pública, procede la promoción
de la acción colectiva.
Resulta de aplicación al Estado el régimen tuitivo del consumidor: si hay una relación de
consumo entre el particular y la administración pública, resultará de aplicación el art. 42 de
la CN y la ley correspondiente.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los

hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no
cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas se
rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según
corresponda.

I. Resumen
La responsabilidad del funcionario público se encuentra excluida del régimen del CCyC. Se
aplican las normas y principios del derecho administrativo nacional o local.
➔ Esto siempre que se cumplan dos requisitos: que sea un funcionario público y que el
daño sea ocasionado por el ejercicio irregular de la función.

III. Interpretación de la norma

Concepto de funcionario público→ todo aquel que ejerce una función pública, de facto
o de iure, si presta los servicios en forma onerosa o gratuita, los realiza de forma
permanente, temporaria o accidental, y es esencial que su actividad encuadre dentro de la
función pública.
Se aplican las normas y principios del derecho administrativo nacional o local.
➔ Jurisdicción nacional: ley 26.944. Art. 9. Establece que los funcionarios y agentes
públicos responderán por los daños que ocasionen por el ejercicio irregular de sus
funciones, siempre que hayan actuado con dolo o culpa (FA subjetivo).

111
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El plazo de la prescripción de la acción contra ellos será de tres años, mientras que
la acción del Estado contra los funcionarios o agentes por repetición prescribirá
también a los tres años, pero contados desde la sentencia firme que estableció la
indemnización a favor de la víctima.
Requisitos: que sea un funcionario público y que el daño sea ocasionado por el ejercicio
irregular de la función.
Art. 1: prohibidos los daños punitivos contra los agentes o funcionarios.

UNIDAD 14

Medina
Daños en el derecho de familia en el CCyC

I. Introducción y objetivos
Objetivo→si se aplican las normas de responsabilidad civil a las relaciones familiares en
general y especialmente a las derivadas del incumplimiento de los deberes matrimoniales.
Si las reglas de la reparación de los daños injustamente producidos en el seno de la familia
se solucionan con las normas de la responsabilidad civil del derecho privado o si por el
contrario las reglas del derecho de familia son autosuficientes para reparar los perjuicios
causados en el ámbito familiar (la jurisprudencia se ha inclinado por la primera opción).
Hay que tener en cuenta que el legislador mantuvo el Derecho de Familia dentro del CCyC.
➔ Como lo dice Kemelmajer, esta opción responde a la convicción de que el Derecho
de Familia es Derecho privado, pues recae sobre relaciones en las que se proyectan
aspectos de la personalidad y se involucran intereses íntimos que tienen mucho que
ver con el desenvolvimiento presente y futuro de sus protagonistas.
Evidentemente si se encuentra dentro del CCyC, se nutre de sus principios generales: uno
de los principios básicos del derecho civil es el responder por el daño injustamente sufrido.
La reparación de los perjuicios en el ámbito de las relaciones de familia se torna ineludible si
se dan los requisitos de la responsabilidad civil.

ARTÍCULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus
finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

De allí que para determinar si corresponde indemnizar los daños causados en el ámbito de
la familia por sus integrantes hay que estar a los principios generales del derecho y también
a los principios que rigen las relaciones de familia y a los principios de la responsabilidad
civil.
➔ Principios generales del derecho: el principio de no dañar.
➔ Principios del derecho de familia: principio de igualdad, de libertad, de solidaridad,
de responsabilidad y de interés superior del menor.
➔ Principios del derecho de la responsabilidad civil: principio de la prevención y el
principio de la reparación.
Interpretando coherentemente el principio de no dañar, los principios de responsabilidad
civil y los principios del derecho de familia, debemos concluir que el actuar dañoso dentro
de las especiales relaciones familiares obliga a la reparación del daño causado.
A su vez, hay que tener en cuenta que las relaciones de familia tienen un especial contenido
solidario y de desarrollo al otro, junto a una facilidad particular para dañar al otro.

112
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Valga aclarar que todo daño producido en el entorno de la familia es en principio

más grave por el hecho de ser provocado en el ámbito familiar: hay una especial
obligación de cuidado y no una mera obligación de no dañar.

II. Los aspectos internos y externos de la responsabilidad por daño y el derecho de

Familia
Aspectos:
➔ Interno: hace los hechos antijurídicos cometidos entre sus miembros. Incluye:
◆ Daños producidos por el divorcio.
◆ Daños por la nulidad de matrimonio.
◆ Daños producidos por la violencia doméstica.
◆ Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho.
◆ Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos.
◆ Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una
adecuada comunicación con un hijo.
➔ Externo: tiene relación con los terceros y la posición de una víctima o de un autor de
un hecho ilícito en una relación de familia.
◆ Comprende la posición de un integrante de una familia a los fines de la
reparación de los daños y el tratamiento del tema de la legitimación para
accionar contra una persona diferente al autor del hecho ilícito cuando ésta
forma parte de un grupo familiar en circunstancias determinadas (ej. hecho
del hijo).

III. Daños producidos en el matrimonio

Se encuentran aceptados doctrinaria y jurisprudencialmente.
El CCyC se aleja del Proyecto de Código de 1998, así establece un sistema de divorcio
incausado y suprime el deber de fidelidad como deber jurídico limitándolo a un deber moral.
Cabe preguntarse si corresponde seguir hablando de responsabilidad por daños derivados
del divorcio en un sistema en el cual no se juzgan las culpas, el divorcio es incausado y los
deberes personales de los cónyuges se encuentran limitados.

Opinión de Medina→ siempre que se den los presupuestos de la responsabilidad

civil va a existir obligación de reparar el daño causado por el incumplimiento de
los deberes derivados del matrimonio, ya que la infidelidad, la falta de asistencia
y la violencia, si ocasionan daños deben dar lugar a una indemnización.
Por supuesto que también serán indemnizables todos los daños personales o patrimoniales
producidos entre esposos aunque no deriven de faltas al deber de fidelidad.
➔ No importa que el deber de fidelidad no sea un deber jurídico porque el daño
indemnizable no se limita al daño de un derecho subjetivo sino que se amplía a
cualquier interés legítimo (Art. 1737. Daño).
➔ Con respecto a la violencia de cualquier tipo que se suscite durante el matrimonio y
que produzca un daño, indiscutiblemente debe ser reparada.
Sobre el FA: Deberá tenerse en consideración el art. 1725 (valoración de la conducta) para
determinar, si las conductas producidas durante el matrimonio, son susceptibles de
reparación o no.
Lo importante es tener en cuenta que, aunque para solicitar el divorcio en el régimen del
CCyC, no hace falta probar las causas que producen el rompimiento de la vida en común, la

113
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

cuestión está en determinar si esta razón es antijurídica, causa un daño resarcible, es

producto de dolo o culpa y guarda una relación de causalidad adecuada.
Sobre la antijuridicidad: Teniendo en cuenta la definición del art. 1717 de antijuridicidad
(“cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada”),
ni la violencia verbal, ni la física, ni la psicológica, ni la infidelidad tienen justificativo alguno
ya que lo justificado es el ejercicio regular de un derecho y no el abuso del derecho o la
conducta dañosa.
➔ Por ello Medina considera que, aún en un sistema de divorcio incausado, es posible
reclamar la reparación de los daños producidos por conductas antijurídicas que
pongan fin al matrimonio.

En el CC, el proceso de divorcio y el proceso de daños normalmente se hacen juntos en el

mismo expediente. En el CCyC, son completamente independientes, por un lado porque el
divorcio se desvincula de la culpa y por otra parte, porque el divorcio tiene un trámite
específico en el que no tendría lugar una acción de reparación.
➔ Fun fact: si es la mujer quien sufra daños siempre le quedará la posibilidad de fundar
su acción en la ley de protección integral de la mujer 26.485, si es que hubo
violencia de género.
Razones por las que procede la indemnización de los daños derivados del incumplimiento
derivado de los deberes matrimoniales:
A. El matrimonio no puede ser un lugar donde se injurie y se lesione gratuitamente (es
más, hay un deber de solidaridad y de respeto mayor).
B. El daño indemnizable se produce por la violación a un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico y el interés por el cumplimiento del deber de fidelidad o el
deber de asistencia no son intereses reprobados por el mismo (art. 1737 de CCC).
C. Las normas de derecho de familia tienen consecuencias indirectas para el
incumplimiento de los deberes familiares. Estos efectos indirectos no reparan el
daño injustamente causado, por lo cual no son suficientes para la víctima.
D. Cuando la letra de la ley nada dice corresponde aplicar las normas de la
responsabilidad a todas las ramas del derecho privado, de la cual el derecho de
familia es una parte, que solo se exime de su aplicación por disposiciones
especiales como las contenidas en el artículo 401 del CCyC.
E. Que en la responsabilidad por falta de reconocimiento de hijos exista una norma de
remisión expresa a la responsabilidad civil no excluye la aplicación de sus reglas a
todos los supuestos de daños producidos entre los miembros de la familia en sus
mutuas relaciones.
F. La violación al deber de asistencia entre los cónyuges contemplada en el artículo
431 del CCyC, constituye un acto de violencia que puede ser: física, psicológica,
económica y patrimonial. El daño producido por la violencia generada por la falta al
deber de asistencia, debe ser reparado siendo insuficiente el sistema jurídico familiar
para indemnizarlo.
G. La pensión compensatoria no basta para indemnizar el daño causado por la
violencia producida por el incumplimiento de los deberes matrimoniales; ya que el
objeto de la compensación es paliar el desequilibrio económico que el divorcio causa
a uno de los cónyuges y no la reparación del daño causado.
H. Los alimentos posteriores al divorcio tampoco son suficientes para indemnizar
perjuicios ya que solo se dan en dos circunstancias: a favor del cónyuge que sufre
una enfermedad preexistente al divorcio que le impide auto sustentarse y a favor de

114
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad de procurárselos. En

ninguno de los dos supuestos buscan, ni logran compensar el daño causado por lo
que resultan insuficientes como remedio indemnizatorio además de tener una
vigencia temporal limitada a la duración de años del matrimonio.
I. No convence el argumento que el interés de la paz familiar induce a evitar los litigios
en los que se ventilen las culpas y errores que produzcan mayores males que bienes
para un buen entendimiento entre quienes conforman la comunidad familiar. El
mantenimiento de la paz social se encuentra en la posibilidad de reparar los daños
que un sujeto sufra, aunque tenga un vínculo matrimonial respecto de otro ya que el
respeto al estado de derecho implica el respeto a los derechos de los ciudadanos, y
nadie pierde esta calidad por ser miembro de una familia.
Los fundamentos del CCyC no bastan para justificar la exclusión de la responsabilidad civil
a los daños producidos por el incumplimiento de los deberes jurídicos del matrimonio. Así, si
bien en los fundamentos del proyecto se lee "unos son los daños a las persona en cuanto
tal (regidos por el derecho de la responsabilidad civil), otros los que se pretenden derivación
del incumplimiento de los deberes conyugales, de alto contenido moral, y dejados, en
consecuencia, fuera de la autoridad de los magistrados”. Estos fundamentos no son ley y no
fueron positivizados, además cuando ellos fueron escritos, los deberes derivados del
matrimonio eran menos que los que el CCyC incluyó, porque no estaban ni el deber de
fidelidad, ni el deber de cohabitación.
➔ Kemelmajer: corresponde indemnizar todo daño causado entre los integrantes de la
familia porque el estado conyugal no sirve de soporte para convalidar la impune
perpetración de delitos o cuasidelitos. Se trata, entonces, de determinar si
corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de deberes típicamente
conyugales, cuales son, el deber de fidelidad, convivencia y asistencia. O sea,
incumplimiento de deberes que no se tienen frente a cualquier persona sino sólo
respecto del cónyuge.
Opinión Medina→ el deber de asistencia, de alimentos y de cohabitación son
deberes
jurídicos que generan derechos recíprocos entre los cónyuges y que su violación, de causar
daño, debe ser indemnizada conforme a las normas de la responsabilidad civil.
En cuanto a la fidelidad entendemos que si bien es un deber moral, de todas maneras, su
incumplimiento, si genera daños, da lugar a reparación. Porque como ya hemos dicho, el
daño no solo se produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña todo
interés no reprobado por el ordenamiento jurídico.
➔ El fuerte contenido ético de este tipo de deberes no los priva de su carácter jurídico.
Siguiendo a la doctrina española, se trata de deberes jurídicos incoercibles
directamente, pero ello no les priva de su juridicidad, sino que al contrario, hace
tanto más urgente arbitrar los medios precisos para mantenerlas en pie en esta
condición suya plenamente jurídica.

La especialidad otorgada al Derecho de Familia para nada obsta la aplicación de los

principios generales de la responsabilidad sino al contrario, los intereses axiológicamente
superiores que el mismo protege se resguardan en tanto respondan civilmente quienes los
lesionan, no obstante, el mensaje del respeto a la piedad familiar es un valladar que protege
a la familia en cuanto a no alterar la situación de hecho.

IV. Daños producidos por la violencia doméstica y de género

115
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Hay una notoria desproporción entre el aumento de casos de violencia doméstica y el

número de denuncias de daños. Razones posibles:
1. los exiguos plazos de prescripción;
2. el desconocimiento de que existen diversidad de legitimados contra quienes
reclamar o, dicho de otra forma, que existen múltiples obligados a reparar;
3. la relación de parentesco entre la víctima y el dañador;
4. el convencimiento que el consentimiento quita ilicitud al acto;
5. la ignorancia que el daño actual es consecuencia de la violencia sufrida en otra
época, y
6. la limitación de los legitimados indirectos para reclamar daño moral.
En este tópico hay tres puntos importantes en el CCyC: prevención, prescripción, y
ampliación de los legitimados para reclamar.
1. Prevención: el art. 1710 establece el deber general de prevención. Frente a la
violencia doméstica o de género cabe la acción preventiva cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o
agravamiento y no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
Este deber se encuentra en distintas leyes (Ley de Protección Contra la Violencia
Familiar, Nº 24.417,la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra las Mujeres, Nº 26.485, etc.), pero el ser incluido en el
CCyC contribuye a su eficacia.
➔ La Ley N° 26.485 obliga a los servicios de salud a denunciar los casos de
violencia, ¿podrían negarse amparándose en el secreto médico? La opinión
de Medina es que no, por dos razones: la esfera de intimidad en la que se
desarrollan los hechos de violencia y la repetitividad de los hechos (por
acción u omisión) que lleva a cabo el violento hacia uno o varios de los
integrantes del grupo familiar; y con cómo se relacionan entre sí, concluyen
en muchos casos con la víctima de violencia muerta o —en el mejor de los
casos— con lesiones severas, ya sea físicas o psíquicas, con el agregado
que implica reconocer que el autor de los hechos violentos resulta ser un
miembro del grupo familiar con el que hay —o hubo en algún momento— un
lazo basado en el afecto y el cariño.
2. Prescripción: el art. 2561 establece que el plazo para los daños derivados de la RC
es de tres años y hay un plazo especial para el reclamo del resarcimiento de daños
por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces de diez años, estableciendo
que el cómputo del plazo de prescripción comienza a partir del cese de la
incapacidad.
Si bien la ley sólo se refiere a los tutores y curadores, se ha entendido pacíficamente
que la prescripción también se suspende hasta que legalmente concluye el vínculo
de potestad. Esto implica que hasta los 18 años no corre el curso de la acción de
prescripción por los daños producidos.
3. Ampliación legitimados: Ley 24.417, Ley 26.485, Ley 26.061.

V. Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones de hecho

El CCyC niega completamente la posibilidad de reclamar daños y perjuicios.

ARTÍCULO 401.- Esponsales. Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados

116
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la
restitución de las donaciones, si así correspondiera.

Según Medina, no se justifica que en cualquier contrato, el rompimiento intempestivo e

injustificado debe resarcirse y en los esponsales, el mismo daño no debe repararse.
El autor cree que debió mantenerse la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios
patrimoniales producidos por la ruptura dolosa del contrato de esponsales.

VI. Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos

Hay que tener en cuenta en primer lugar el derecho-deber constitucional de todo padre al
cuidado y educación de los hijos, para posteriormente destacar el "reconocimiento" como un
deber de los progenitores y no un mero acto de poder familiar.
➔ Para hacer lugar a la reparación debe existir una conducta ilícita constituida por el no
reconocimiento que produzca un daño ya sea patrimonial o extrapatrimonial, cuyo
factor de atribución es la culpa. A su vez, es necesaria la existencia de nexo causal
entre el hecho y el daño.
➔ Con relación al daño, cabe señalar que está provocado por la falta del derecho a la
identidad, y sólo se debe desde que se tiene certeza de la paternidad.
El daño por el no reconocimiento voluntario de hijos fue el primer fallo dictado en el país de
responsabilidad por daños derivados del derecho de familia. Desde su dictado hasta el
momento en la Argentina siempre se han acogido favorablemente las pretensiones de
reparar este tipo de perjuicio, aún cuando no mediara texto expreso en el Código Civil.
➔ Objeción: algún sector de la doctrina dudaba de la procedencia de este tipo de
acciones indemnizatorias, sosteniendo que el hijo puede iniciar las acciones llegado
la mayoría de edad, que un inicio anterior impide que el padre lo reconozca
espontáneamente, obstaculiza que se generen lazos de amor entre ellos y vulnera el
verdadero interés del menor que está en "lograr en que el padre trate al hijo como
tal", que realmente "repare su daño y su historia".
◆ El CCyC establece expresamente en el art. 587 que la falta de
reconocimiento de hijos genera el deber de reparar.
El único caso con posible variación: el de responsabilidad de la madre por no iniciar las
acciones judiciales tendientes a la determinación de la maternidad, ya que una de las
obligaciones de la responsabilidad civil es la preventiva y, como ya señalamos
anteriormente, toda persona tiene el deber, en cuanto a ella dependa de evitar causar un
daño no justificado. La madre tiene el deber de evitarle al hijo el daño por la falta de
reconocimiento paterno.
Según Medina, el daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la
falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirán por ejemplo si el único de los
progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a
vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre biológico económicamente poderoso que de
haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera
ahorrado los padecimientos materiales.
Dentro del daño material también se ubica la pérdida de chance cuando el menor por el
esfuerzo materno cubra sus necesidades mínimas, pero la falta de reconocimiento le priva
del aporte paterno que le hubiese dado la "chance" cierta de lograr una mejor asistencia,
una vida sujeta a menos restricciones y un mayor desarrollo en todos sus aspectos.
El hecho de que el otro progenitor, que lo reconoció voluntariamente y asumió sus deberes
derivados de la patria potestad, haya satisfecho las necesidades básicas o con capacidad

117
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

restringida del niño y que éste no haya sufrido privaciones, no le quita al renuente sus
obligaciones.
➔ Nada tienen que ver los alimentos suministrados por uno de los padres con el daño
sufrido por no haberlos recibido del otro, ya que por una lado la actitud antijurídica le
priva de una chance cierta y por el otro paradójicamente el "cumplimento del
responsable libera al irresponsable".

VII. Daños causados por la obstaculización del derecho a tener una adecuada
comunicación con un hijo

ARTÍCULO 555.- Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de personas
menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la
comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la
salud mental o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el
procedimiento más breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de
comunicación más conveniente de acuerdo a las circunstancias.
ARTÍCULO 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al responsable
del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio
homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.

La norma busca favorecer las relaciones entre los parientes al tiempo que trata de impedir
que los niños se transformen en "trofeos" en la disputa entre los adultos, ya que muchas
veces ocurre que el progenitor que tiene la custodia del niño quiera cortar los vínculos del
menor con la familia de su otro progenitor y a veces con la propia e impida las relaciones
entre los abuelos y los descendientes.
Por otra parte si los padres o personas que tienen la custodia impiden el acercamiento de
ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad el
juez debe imponer medidas para disuadir esta conducta negativa y lograr el cumplimiento
eficaz de la ley, porque no se quiere un código lindo sino un código eficaz que sea útil al
ciudadano y que no sea una mera expresión de deseos sino que propugne realidades que
sirvan a los adultos mayores y a los menores de edad.

VIII. Responsabilidad por muerte del conviviente

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para

reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del
hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal,
según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con
aquél recibiendo trato familiar ostensible.
La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.
El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

El Código Civil y Comercial otorga una mayor legitimación para reclamar las consecuencias
no patrimoniales por la muerte o gran discapacidad del conviviente.
Deviene del principio de igualdad.

Irigoyen Testa

118
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Fórmulas para la compensación económica por divorcio o cese de convivencia

2. Fórmula propuesta

ARTÍCULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de

acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto
de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante
la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la
compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un
inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado la
sentencia de divorcio.

Se propone una fórmula que permita un cálculo fundado en Derecho (art. 3º CCCN: “El juez
debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión
razonablemente fundada”) conforme con las pautas que brinda el art. 442 CCCN. Las
únicas variables significativas que deben considerarse son aquellas que contribuyan a un
desequilibrio manifiesto entre los cónyuges y tienen causa adecuada en el vínculo
matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN).

2.1. Variable “C”: valor de la pérdida de la chance de mayores ingresos

La variable representa el valor de la pérdida de la chance de generar mayores ingresos
causada por la falta de capacidad laboral y dificultad de acceder a un mejor empleo, con
motivo del vínculo matrimonial y su ruptura (inc. d del art. 442 CCCN).
Esta oportunidad frustrada de obtenerse una mejor renta futura debe calcularse en valores
presentes: para esto, debe emplearse la fórmula para calcular el valor presente de una
renta constante no perpetua (fórmula Vuoto). Queda la fórmula para calcular el valor
presente de la oportunidad frustrada de ingresos futuros:

119
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2.1.1 Variable “A”: mayores ingresos frustrados

Los incisos b y e del art. 442 exigen al magistrado ponderar en qué medida el vínculo
matrimonial y su ruptura (art. 441 CCCN) es causa adecuada de la pérdida de la chance
(del cónyuge reclamante) de capacitarse y de poder acceder a un mejor empleo.

Ej. Imaginemos que el cónyuge reclamante hubiese logrado una capacitación (verbigracia,
una carrera universitaria, iniciada antes de casarse), con una probabilidad del 70% (si nunca
se hubiese casado). Además, con esa capacitación frustrada hubiese podido obtener un
sueldo mensual de $25.000 (luego de la ruptura matrimonial) con una probabilidad del 90%
(conforme con la “posibilidad de acceder” a ese empleo —inc. d, 442 CCCN— atento a la
tasa de ocupación específica de ese sector). Supongamos también que sin esa capacitación
solo podría generar $10.000 mensuales con una probabilidad del 80% (v.g., el cónyuge está
desocupado y existe una tasa de empleo inferior para trabajadores sin capacitación). Así, la
pérdida de la chance para cada mes ponderado sería de $9.800. Es decir, 70% (90%
$25.000 - 85% $10.000) = $9.800.
Siguiendo el ejemplo (pc = 0,70; Sm = $25.000; pSm = 0,90; Sr = $10.000; pSr = 0,85),
obtenemos: A 0,70(0,9025.0000,8510.000) 9.800

2.1.1. Cálculo de la variable “i”

Variable i→ tasa de descuento decimalizada. Es una tasa pura que representa la
rentabilidad por cada período (por ejemplo, anual o mensual) que el reclamante
podría obtener por sobre la inflación.
➔ Tasas anuales adoptadas por la jurisprudencia: 4% (Méndez) y 6% (Vuoto).
Si se trata de rentas mensuales (mayores ingresos frustrados mensuales) y no anuales, es
recomendable operar matemáticamente teniendo en consideración períodos mensuales. De
esta manera, se evita subvalorar el monto en valores presentes.

120
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2.1.3. Cálculo de la variable “n”

Variable n→ número de períodos contabilizados. Se relacionan con el tiempo en
que los mayores ingresos se han frustrado (variable “A”).
➔ Para el cálculo de esta variable el juzgador debe tener especialmente en cuenta “la
edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos” (inc. c del art. 442) y la
dedicación a la familia y a la crianza y educación de los hijos “que debe prestar con
posterioridad al divorcio” (inc. b del mismo artículo). Por supuesto, por razones de
edad o salud del cónyuge reclamante, se podría considerar que la falta de
capacitación sería permanente (nunca podría lograrse) y, consecuentemente, sería
factible estimarse que el número de períodos debe llegar hasta la edad jubilatoria o
expectativa de vida de la persona.

2.2. Variable “D”: diferencia patrimonial relativa a la finalización del matrimonio

La variable se incluye con signo negativo. Esta variable capta la diferencia relativa del
“estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida
matrimonial”, “que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura” (según los
arts. 441 y 442, inc. a, CCCN).
Atento al art. 441 CCCN, las diferencias patrimoniales con causa ajena a este vínculo y su
ruptura no deben computarse. Sin embargo, la diferencia patrimonial relativa causada por el
vínculo matrimonial y su ruptura deben incluirse en el cálculo.

2.3. Variable “V”: valor presente del equivalente económico por atribución de la
vivienda familiar
La variable se incluye con signo negativo. Capta el valor presente del equivalente
económico por la atribución de la vivienda familiar que beneficia al cónyuge reclamante (inc.
f. del art. 442 CCCN).
Su valor presente puede ser calculado, nuevamente, con la fórmula del valor presente de
una renta constante no perpetua que utilizan nuestros tribunales.

2.3.1. Variable “E”: equivalente económico por vivienda

El equivalente económico por vivienda familiar asignada al cónyuge reclamante, o su canon
locativo equivalente, en los hechos, lo beneficiará “total” o “parcialmente”.

121
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Asimismo, si la titularidad del inmueble (en caso del aporte de la vivienda en especie) o del
pago del canon locativo por parte del cónyuge a quien se le reclama la compensación
económica fuese inferior al 100%, entonces el equivalente económico calculado en el
párrafo anterior también debe multiplicarse por ese porcentaje (inc. f del art. 442 CCCN).

2.3.2. Cálculo de la variable “i”

Nuevamente, la variable “i” es la tasa de descuento pura para cada período, decimalizada.
Su valor debería coincidir con la utilizada en el apartado “2.1. Variable „C‟: valor de la
pérdida de la chance de mayores ingresos” (verbigracia, tasa compuesta del 4% anual o su
equivalente mensual: 0,3274%).

2.3.3. Cálculo de la variable “m”

El número de períodos incluidos en el cálculo (variable “m”) se relaciona con el tiempo en
que se atribuirá la vivienda familiar.

La fórmula puede reescribirse sustituyendo cada una de sus variables por las fórmulas
auxiliares:

122
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

UNIDAD 15

Lorenzetti

P. 649-678
Sección 10: Ejercicio de las acciones de responsabilidad
Fundamentos:
Ejercicio de las acciones
Se establece el principio de independencia entre la acción civil y penal: la acción civil y la
acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente.

ARTÍCULO 1772.- Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La reparación del
menoscabo a un bien o a una cosa puede ser reclamado por:
a) el titular de un derecho real sobre la cosa o bien;
b) el tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.

I. Resumen
La disposición delimita la legitimación activa para reclamar los daños derivados de la
lesión a un bien y determina que se encuentran legitimados tanto el dueño de la cosa o bien
como su poseedor de buena fe, o su tenedor.

III. Interpretación de la norma

No se trata de una acción real, sino de una acción personal. No se vincula con el derecho
que el perjudicado tiene sobre la cosa destruida, sino con el resarcimiento del daño que
sufrió por la lesión de su interés ante la desaparición o deterioro de la cosa, sin perjuicio de
cuál sea el derecho que le correspondía sobre ella.
Legitimados:
1. Primer legitimado: titular del dominio de la cosa.
a. La calidad de dueño debe ser acreditada como existente al tiempo del hecho
dañoso.
2. Segundo legitimado: poseedor de la cosa o bien.
a. Aclara que debe ser un poseedor de buena fe.
3. Tercer legitimado: tenedor de la cosa.
a. Según el art. 1910, es todo aquel que ejerza un poder de hecho sobre la
cosa, y que se comporte como representante del propietario.
i. Por ende, quedan alcanzados por la normativa el locatario, el
comodatario y el depositario, entre otros.

ARTÍCULO 1773.- Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado tiene derecho a
interponer su acción, conjunta o separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.

I. Resumen

123
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El legitimado activo se encuentra facultado para reclamar, en forma independiente o

conjunta, según cuál sea su elección, a quien haya sido el autor del hecho, y a quienes se
encuentren obligados a responder por el hecho ajeno.

III. Interpretación de la norma

El art. 1773 faculta a la víctima a dirigir su acción contra el responsable directo o el
responsable indirecto.
➔ Responsable directo: quien haya incumplido la obligación, u ocasionado el daño
injustificado por acción u omisión (en los términos del art. 1749).
➔ Responsable indirecto: quienes, sin ser autores del menoscabo, se encuentren
obligados a resarcir civilmente el daño ocasionado.
◆ Responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, de los padres
por el hecho de su hijos, y de los tutores y curadores por el hecho de quienes
se encuentren a su cargo.
La renuncia a la acción contra el civilmente responsable no impide la prosecución de la
demanda contra el autor directo, ni viceversa.
-Aplica la regla del art. 1751→ toda vez que la obligación del autor directo y la
del responsable indirecto tienen causas distintas, se aplicarán las reglas de las
obligaciones concurrentes, y si tienen causa única, las reglas de las solidarias.

Sección 11: Acción civil y penal

ARTÍCULO 1774.- Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho
pueden ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo
tiempo un delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales,
conforme a las disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales.

I. Resumen
Principio general→ el damnificado se encuentra facultado para promover ambas
acciones ante la jurisdicción penal o, por el contrario, promover en sede civil la
acción dirigida a obtener el resarcimiento del perjuicio que le fue ocasionado.

III. Interpretación de la norma

Cuando un acto ilícito civil, a su vez, encuadra en alguno de los tipos represivos legalmente
contemplados, nacen del mismo hecho dos acciones:
1. Una penal (pública, privada o dependiente de instancia primaria).
2. Una civil (eminentemente resarcitoria, y enderezada a resarcir los perjuicios
ocasionados por el hecho a la víctima).
El art. 1774 consagra el principio de independencia entre ellas. Establece la independencia
sustancial, más no adjetiva.
➔ El interesado podrá acumular ambos procesos en sede penal, peticionando al
magistrado de esa jurisdicción que establezca la indemnización que considere
pertinente. A su vez, podrá promover las dos acciones en forma autónoma, ante las
dos jurisdicciones antes referidas.
➔ El art. 1096 del CC generaba problemas de interpretación:

124
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

La autonomía es conceptual y se sustenta en el diverso régimen jurídico aplicable.

El art. deja abierta la posibilidad de que los ordenamientos procesales locales prevean una
solución distinta.

ARTÍCULO 1775.- Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal precede a la
acción civil, o es intentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse
en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho
a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad.

I. Resumen
Establece la prejudicialidad penal sobre la civil, salvo excepciones expresamente
previstas en el art.→ la promoción de la acción penal, aunque haya sido iniciada
una vez en trámite el proceso civil, producirá la suspensión del dictado de la
sentencia en esta última sede, hasta tanto exista un pronunciamiento definitivo
en la sede punitiva.

III. Interpretación de la norma

Al ser ambas acciones independientes, surge el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias, con la consecuente afectación a la seguridad jurídica. Por ej. que la
sentencia civil tenga por cierto el hecho que, en la sede penal, se declaró inexistente.
➔ Por esto es que se establece el principio de prejudicialidad penal: no podrá
dictarse sentencia en esta última sede hasta tanto no haya recaído un
pronunciamiento definitivo en la sede punitiva.

III.1) Presupuestos
La suspensión se refiere a la sentencia, no al trámite del proceso civil.
➔ Procederá el trámite aún sin sentencia penal y la suspensión se producirá
únicamente en ocasión de dictarse el llamado de autos a sentencia.
Para proceder la suspensión deben cumplirse diversos requisitos o presupuestos:
1. Debe existir una acción penal en curso, en sede judicial.
2. Ambas acciones deben nacer del mismo hecho.
a. Doctrina: se adopta una postura restrictiva. Aun tratándose del mismo evento
debatido, resta por determinar en qué supuestos resulta aplicable la
normativa en análisis, y la doctrina se inclina por considerar que, en principio,

125
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

no debe extenderse el ámbito de la prejudicialidad más allá del estricto

campo de la reparación civil de los daños y perjuicios ocasionados por el
ilícito aquiliano, y con el solo fin de evitar sentencias contradictorias sobre el
mismo hecho.
Para que se levante la suspensión debe existir una sentencia penal definitiva (incluye
sobreseimiento provisional).
Aclaración: la suspensión será aplicable aun cuando la acción civil no se dirija contra aquel
a quien se imputa el delito en sede penal. Es decir que la suspensión opera tanto cuando el
proceso de daños se dirige contra el autor directo como cuando se promueve contra otro
individuo civilmente responsable (ej. principal por el hecho del dependiente).

III.2) Excepciones
Tres supuestos de excepción:
1. La extinción de la acción penal: los supuestos de extinción son el fallecimiento del
imputado, la amnistía, la prescripción y la renuncia del agraviado (respecto de los
delitos de acción privada, art. 59 CP).
También resultará inaplicable la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil
cuando se produzca la suspensión del juicio a prueba en la jurisdicción penal (art. 76
CP).
2. Dilación excesiva del procedimiento penal: una demora injustificada en la tramitación
del proceso penal.
a. Leading case “Ataka”: si existen demoras injustificadas en la tramitación del
proceso penal, la suspensión de la decisión en sede comercial ocasiona un
agravio irreparable al derecho de defensa.
b. Queda a criterio del juez jurisdiccional si es una demora injustificada o no.
3. La aplicación de un factor objetivo de atribución en el caso: Esta excepción
encuentra su fundamento en el hecho de que, dejándose al margen la posibilidad de
que la condena civil recaiga con relación a la culpa o no del demandado, entonces
se aleja el riesgo del dictado de sentencias contradictorias en ambas jurisdicciones,
y se adecua a la regla de la independencia de las acciones consagrada en el artículo
1774 del Código.
a. Cabe tener en cuenta que si bien la existencia de culpa del condenado no
podrá ser reputada en sede civil cuando haya sido considerada inexistente
en la sede punitiva, ello no obsta a la procedencia de la condena en el juicio
de daños si la responsabilidad que se le imputa al demandado se sustenta en
un factor objetivo de atribución, como ocurriría, por ejemplo, si se lo pretende
responsabilizar como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa (art.
1757 de Código).
b. Sigue habiendo riesgo de sentencia contradictoria si el juez penal, en una
decisión posterior, por ej., juzgó como inexistente el hecho.

ARTÍCULO 1776.- Condena penal. La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa
juzgada en el proceso civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de
la culpa del condenado.

I. Resumen
Establece los efectos de la prejudicialidad penal en sede civil, en cuanto a la existencia del
hecho principal en debate y a la culpa del condenado.

126
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

III. Interpretación de la norma

No todas las manifestaciones del juez penal tendrán relevancia en el proceso de daños,
sino sólo las vinculadas con la existencia del delito y la responsabilidad penal del autor.

III.1. La existencia del “hecho principal”

Cuando la norma en análisis se refiere a que la sentencia penal hará cosa juzgada en
cuanto a la existencia del hecho principal, establece que dicha decisión no podrá ser
revisada en sede civil respecto de la denominada imputación objetiva, es decir, sobre la
materialidad del hecho, su autoría, tipicidad y antijuridicidad.
Hay que tener en cuenta que el juez penal se restringe a las disposiciones que resulten
indispensables para determinar la solución del problema penal. Así, los hechos que sean
tenidos por ciertos por el magistrado de dicha jurisdicción, pero de los cuales podría haber
prescindido a fin de determinar la responsabilidad penal del autor, no quedan comprendidos
en el artículo 1776 del Código.
➔ Implicaciones:
◆ En casos de delitos formales, la influencia de la decisión penal no afectará la
relación de causalidad ni el daño en la sede civil. Distinto si es un delito
material, la decisión penal tendrá plenos efectos en el proceso civil.
◆ Aun cuando nos encontremos ante una decisión penal que recaiga respecto
de un delito en sentido material, la sentencia allí dictada no será vinculante
en la acción de daños en cuanto a la fijación y cuantía del perjuicio, pues su
determinación es innecesaria a los fines de la comprobación del delito.
● Excepción: casos en los que la entidad del perjuicio desde un punto
de vista material, es relevante para tipificar el delito (ej. caso de
lesiones).

III.2) La culpa del condenado

El elemento subjetivo no podrá ser controvertido en la sede civil, sea determinado en sede
penal culpa o dolo.
Aclaraciones:
➔ Ni el ordenamiento penal ni el civil admiten la graduación in abstracto de la culpa. Es
por ello que toda afirmación que haya realizado el magistrado en sede penal al
respecto carecerá de relevancia a los efectos de la condena civil.
➔ Aunque la sede penal considere la conducta subjetivamente reprochable, eso no
implica la condena en la sede civil. Podría suceder, por ej., que el demandado
alegue un hecho del damnificado -art. 1729-.
◆ Excepción: si la sentencia penal expresamente desecha la existencia de
dicho caso.

III.3) Efectos de la cosa juzgada respecto del tercero civilmente demandado

Los efectos de la sentencia penal se extienden al tercero civilmente responsable, quien no
podrá discutir ni la existencia del hecho principal ni la culpa del autor.
➔ Las defensas con que contará el tercero, en consecuencia, serán solamente
aquellas que se vinculen con su responsabilidad indirecta con relación al autor
material del hecho, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 1753 y
siguientes del Código.

127
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

ARTÍCULO 1777.- Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal. Si la

sentencia penal decide que el hecho no existió o que el sindicado como responsable no participó,
estas circunstancias no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito penal o que no compromete la
responsabilidad penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil.

I. Resumen
Se ocupa de los casos de absolución:
➔ Si fue por inexistencia del hecho o de autoría: no se puede discutir en sede civil.
➔ Si fue por no constituir un delito penal o no comprometer la responsabilidad penal
del agente: la sede civil puede discutir un hecho generador de RC.

III. Interpretación de la norma

III.1. La materialidad del hecho y la participación del imputado
Como sucede en el caso en que el imputado es condenado, la sentencia penal hará cosa
juzgada en cuanto a la existencia del hecho principal. Por ende, si la acción penal es
desestimada porque el hecho no ocurrió, este extremo no podrá ser discutido nuevamente
en sede civil, pues ello implicaría volver sobre el análisis de una cuestión que ya ha sido
juzgada. Lo mismo sucede si se afirma en sede penal que el absuelto no intervino en el
hecho que se le imputa.
A su vez, si se aplica el in dubio pro reo (hipótesis de inexistencia del hecho) tiene efectos
en la sede civil.
Importante: si la sentencia penal encuentra su fundamento en la falta de pruebas
incriminatorias, dicha absolución no resultará vinculante para el juzgador civil, quien incluso
se encontrará facultado para analizar y producir otros medios de prueba a fin de dilucidar la
verdad jurídica objetiva del caso.

III.2) La inexistencia del delito o de responsabilidad penal

Cuando la decisión absolutoria penal se funda en alguno de estos supuestos, no producirá
efectos de cosa juzgada en sede civil.
➔ Que un hecho no encuadre en un tipo penal no implica que en la sede civil no se
considere responsable al autor. Ciertas conductas que son insuficientes para fundar
la culpa desde el aspecto penal son, en cambio, adecuadas para determinar la
negligencia civil del agente.
➔ Hay que tener en cuenta que la responsabilidad civil es atípica.

III.3) La influencia de la sentencia penal en cuanto a las causas de justificación

Si la absolución se basa en alguno de los causales de justificación del art. 34 del CP,
teniendo que la ilicitud es igual para todo el ordenamiento jurídico, tiene efectos de cosa
juzgada en la sede civil.
➔ Esto no quita que el juez civil pueda otorgar al damnificado una indemnización por
razones de equidad.

III.4) Efectos del sobreseimiento

Debe diferenciarse según los fundamentos que sustentan dicha decisión:

128
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Si la resolución del juzgador penal se sustenta en que se encuentra acreditado que

el hecho no se cometió, o que no lo realizó el imputado, el magistrado civil no podrá
abstenerse de considerar dicha solución a fin de resolver la cuestión.
➔ Si el sobreseimiento se fundamenta en otras razones, el magistrado civil puede
resolver con libertad.

ARTÍCULO 1778.- Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no afectan a la acción
civil, excepto disposición legal expresa en contrario.

I. Resumen
Excluye la posibilidad de que el demandado en sede civil invoque la existencia de una
excusa absolutoria para eximirse de reparar el daño ocasionado.

III. Interpretación de la norma

Excusas absolutorias→ son determinados supuestos en los cuales el
ordenamiento penal, pese encontrarse configurados los presupuestos del tipo,
considera pertinente eximir de punibilidad.
➔ Se consideran comprendidas en los arts. 115, 116 y 117 del CP (sobre delitos al
honor), art. 185 del CP (delitos de propiedad en la familia)
◆ En todos estos supuestos los presupuestos de la responsabilidad civil
(antijuridicidad, daño, relación causal y factor de atribución) se encuentran
presentes, por lo que, a la luz de lo dispuesto por la disposición en cuestión,
no existen razones para que el magistrado civil no proceda al resarcimiento
de los daños que hayan sido ocasionados a la víctima. O aclara el mismo tipo
que no se excluye la acción civil.

ARTÍCULO 1779.- Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del daño:
a) la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;
b) en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el hecho
pudiendo hacerlo.

I. Resumen
Regula dos supuestos en los cuales no resulta procedente otorgar una indemnización a
quien acciona por los daños y perjuicios que le habían sido ocasionados:
➔ La acusación calumniosa siendo probada verdadera.
➔ El damnificado indirecto siendo coautor o cómplice, o no habiendo evitado la
producción del perjuicio, en delitos contra la vida.

III. Interpretación de la norma

III.1. La veracidad de los hechos imputados en la denuncia reputada calumniosa
Para que la denuncia pueda ser considerada calumniosa es preciso que sea falsa o
mentirosa, ya sea porque el delito no fue cometido, o porque el imputado no ha participado
en él. Si se prueba la veracidad del hecho imputado, no procede la demanda.
➔ No es necesaria la sentencia penal previa sobre las calumnias para el dictado de la
sentencia civil, si que el juez penal se expida sobre su veracidad, pues la absolución
o el sobreseimiento del imputado constituye un elemento esencial (si se funda en la
veracidad), constitutivo del derecho a ser indemnizado.

129
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

III.2) Los damnificados indirectos como autores o cómplices del ilícito

Todo aquel que haya intervenido en carácter de coautor o cómplice del hecho ilícito contra
la vida de la víctima, o aquel que, pudiendo evitar el daño, no haya intervenido -incurriendo,
por lo tanto, en culpa por abstención-, se encontrará impedido de reclamar la indemnización
que eventualmente le corresponda.

ARTÍCULO 1780.- Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sentencia civil no
produce ningún efecto sobre ella, excepto en el caso de revisión. La revisión procede
exclusivamente, y a petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:
a) si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cuestiones resueltas por la sentencia penal
y ésta es revisada respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio en la legislación;
b) en el caso previsto en el artículo 1775 inciso c) si quien fue juzgado responsable en la acción civil
es absuelto en el juicio criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por no ser su
autor;
c) otros casos previstos por la ley.

I. Resumen
Principio general→ ineficacia de la sentencia penal posterior sobre la civil.
Excepciones (casos de revisión)→ supuestos enumerados en el art.

III. Interpretación de la norma

III.1. El principio general de inmutabilidad de la decisión civil anterior
Consagra el principio de mantenimiento de la cosa juzgada en sede civil: se mantiene
inmutable, como basamento general.

III.2. Las excepciones al principio de inmutabilidad. El recurso de revisión

El recurso de revisión (la reevaluación de la decisión adoptada en el litigio de daños, aun
cuando haya recaído cosa juzgada a su respecto), tiene como requisito que haya sido
promovido por el interesado (no puede ser de oficio). Procede en tres casos:
➔ Revisión de la decisión penal: tiene dos elementos.
◆ Valoración por el juez civil de determinados extremos tenidos en cuenta en la
sentencia penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su respecto
en la sede punitiva.
◆ Que la decisión penal haya sido motivo de revisión en cuanto a los puntos
que fueron tenidos en cuenta por el juez civil.
Por ende, y en primer lugar, no será procedente el recurso de revisión en aquellos
casos en que no haya existido un pronunciamiento penal anterior a la decisión civil,
pues no se presenta el requisito primordial de la norma en estudio. A su vez,
tampoco será admisible en los supuestos en que el juez civil no haya valorado en su
sentencia lo decidido en sede penal.
En segundo término, tampoco procederá el recurso de revisión en aquellos casos en
que la revisión de la sentencia penal se funde en un cambio de legislación. Ello
implica, por ende, la expresa exclusión de los supuestos contemplados en el artículo
2° del Código Penal, es decir, cuando la modificación de la decisión adoptada en
sede punitiva se funde en la existencia de una normativa más benigna para el
imputado.
➔ Supuestos de responsabilidad objetiva: el art. 1775 excluye la suspensión del
dictado de la sentencia civil si hay FA objetivo. Esto crea la posibilidad de que se

130
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

dicte una decisión posterior en sede penal que sea contraria a lo decidido en sede
civil, es decir, existe un riesgo de que se dicten sentencias contradictorias.
Es por ello que la norma en comentario prevé la procedencia del recurso de revisión
en estos casos, pero limitada a los supuestos en que la eventual absolución del
imputado en la sede punitiva pueda tener incidencia en la sentencia civil, aun
cuando se funde en un factor objetivo de atribución. Por ende, si en el juicio penal se
arriba a la conclusión de que el hecho principal no existió, o que el imputado por el
delito no intervino en la producción del daño, podrá ser revisada la sentencia que se
adoptó en el pronunciamiento civil.
➔ Otros casos previstos por la ley: se deja abierta la posibilidad de que se prevean por
una ley especial otros supuestos en que sea procedente la revisión de la sentencia
civil ante la existencia de una decisión penal posterior.

UNIDAD 16

Zunino
Ley 17.418
Seguros

Titulo I
Del contrato de seguro
1. Noción
Definición de seguro (Halperin)→ asunción por una empresa de objeto especial
(único) de las consecuencias de un riesgo no provocado que afecta a la
contraparte por un precio determinado según una técnica específica.
➔ Basamento económico caracterizante del seguro→ la idea de riesgo como
probabilidad de acaecer un daño en la persona o los bienes de un sujeto.
Finalidad→ no es evitar un daño, sino obtener un sustitutivo económico en caso de
sobrevenir el evento temido.
➔ Conlleva la idea de transferencia o desplazamiento de las eventuales
consecuencias económicas del potencial siniestro hacia una colectividad de
asegurados, mediando una contraprestación dependiente de la modalidad de
explotación.
Aspecto jurídico→ el elemento contractual u obligacional que materializa y hace
reclamable el interés de cada parte.
Fundamento de la moderna concepción de seguro→ mutualidad y estadística.
➔ Mutualidad: garantía recíproca de los asegurados frente a un mismo rubro
asegurable, sobre la base estadística de que sólo una parte de los riesgos
homogéneamente asegurados se traducirán efectivamente en siniestros.
➔ Estadística: es la esencia de riesgo asegurable, el hecho temido tiene que aparecer
incierto o fortuito para el asegurado individual, pero de manifestación
suficientemente regular frente a la masa de asegurados.
◆ Manifestación regular: un hecho incierto o fortuito que, cuando es verificado
en masa, se repite con frecuencia y constancia.
◆ De la probabilidad estadística de que suceda un riesgo, resulta el precio y las
condiciones del seguro.

2. Modalidades

131
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

La explotación privada puede darse según una modalidad de intermediación especulativa

o una asociación mutual o cooperativa.
1. Intermediación especulativa: la empresa aseguradora se estructura según un
modelo societario especulativo (sociedad anónima), el asegurado es ajeno a tal
estructura y la contraprestación es el pago de un precio (prima).
2. Asociación mutual o cooperativa: el asegurado integra la estructura (sociedad de
seguros mutuos o cooperativas de seguros), distribuyéndose entre los asociados las
eventuales consecuencias del siniestro, sea en forma de contribución ilimitada al
momento del daño o mediante la garantía de un fondo común.
No hay mayores diferencias entre seguros mutuos y de prima fija más que la intermediación
empresarial con fines de lucro que supone la última modalidad (sino, comparten el mismo
objetivo: la traslación de los riesgos).

3. Ámbito y carácter de la Ley 17.418

Tiene carácter privatístico y contractual.
➔ Quedan fuera de regulación el contrato público sobre las empresas de seguros, la
regulación de la actividad de los productores asesores de seguros y el “seguro
social”.
La Ley 17.418 tiene un criterio reglamentarista en tutela del interés de la parte más débil.
Teniendo en cuenta la modalidad de contratación en masa y sus implicancias para el
asegurado (adhesión a condiciones uniformes).

Cap. I. Disposiciones generales

Sección I. Concepto y celebración

Definición
Artículo 1. Hay contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización,
a resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto.

1. Seguro y contrato de seguro

Seguro→ instituto de índole económica.
➔ Gira sobre el interés del asegurado de obtener el valor de sustitución en caso de
producirse el evento previsto y el interés del asegurador en percibir la prima o
cotización.
➔ El contrato de seguro es el negocio jurídico que materializa y hace reclamable tales
intereses.

2. Seguros “de daños” y “de personas”. Solución en la definición legal

Problemas con un concepto unitario por diferencias entre:
➔ Seguros de daños: la cobertura se da en forma concreta. El valor del sustitutivo
económico puede cuantificarse en forma precisa al momento de producirse el
siniestro.
Tiene naturaleza indemnizatoria: esta especie tiende a la reparación integral del
daño.
➔ Seguros de personas: la cobertura se da en forma abstracta. Se utiliza una suma
prefijada, dada la imposibilidad de calcular concretamente el sustitutivo económico.
Tiene naturaleza de reparación parcial: tiene un carácter previsional más que
indemnizatorio.

132
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

La tendencia moderna apunta hacia el concepto unitario sobre la base de que aun en los
denominados seguros de personas el siniestro produce un daño indemnizable por la
mecánica asegurativa. Se prefiere distinguir desde la modalidad de determinación de la
indemnización:
➔ Seguros de indemnización objetiva: en los que el importe de la indemnización,
variable en cada caso, se fija o determina a posteriori del siniestro, en presencia de
un daño ya realizado cuya existencia y cuantía se prueban y valoran objetivamente.
Ej. seguro de daños y seguro de personas por enfermedad o accidentes.
➔ Seguros de indemnización subjetiva: en los que la suma indemnizatoria se fija a
priori del siniestro, al tiempo mismo de estipularse el contrato y sobre la base de un
daño futuro que se valora subjetiva y anticipadamente. Ej. seguros de vida humana.
La definición del art. ayuda a resolver la dicotomía entre los tipos de seguros hablando de
“resarcimiento del daño o cumplimiento de la prestación convenida”.

Objeto
Art. 2. El contrato de seguro puede tener por objeto toda clase de riesgos si existe interés
asegurable, salvo prohibición expresa de la ley.

I. Riesgo. Riesgo asegurable. Riesgo asegurado

Riesgo→ posibilidad de que ocurra un evento dañoso en la persona o los bienes de un
sujeto.
Riesgo asegurable→ requisitos.
1. Interés lícito.
2. Evento incierto y de ocurrencia posible.
a. Eventualidad: que no dependa de la voluntad de las partes.
b. Por la “probabilidad estadística”, el riesgo asegurable impone la necesidad
técnica de una manifestación regular, los eventos extraordinarios quedan
prima facie excluidos, aunque pueden ser objeto de coberturas particulares.
c. Posibilidad: estadío intermedio entre imposibilidad y certeza.
Riesgo asegurado→ individualización y descripción de la cobertura en cuanto a la
especificación del evento dañoso, duración, indicación de los bienes, personas o derechos
objeto del interés y localización espacial de la cobertura, en caso de existir.

2. Interés. Interés asegurable. Interés asegurado

Interés→ toda relación lícita de una persona sobre un bien.
Interés asegurable→ la necesidad de obtener un sustitutivo económico ante la
eventualidad de un riesgo.
Interés asegurado→ es la relación económica plasmada en el contrato.
➔ Como objeto del contrato tiene, pues, que ser expresamente identificado y
especificado en la póliza.
La referencia al interés asegurable es indicativa de su potencialidad genérica para ser
objeto de un contrato de seguro. El mismo interés será asegurado una vez materializado
como objeto de un contrato de seguro y, como tal, tutelado por el asegurador según su
descripción en la póliza.

3. Riesgo e interés como objeto del contrato de seguro. Valor de interés y suma
asegurada
Presupuesto del seguro: riesgo.

133
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Objeto del contrato: interés.

Titular del interés: quien acredite que, en virtud de su relación de hecho o de derecho con
el bien, es pasible de sufrir un daño en caso de producirse el evento temido.
Pluralidad de seguros: seguros del mismo interés y el mismo riesgo con más de un
asegurador.
Valor de interés: el valor de la relación económica del sujeto con un bien (interés). En los
seguros de daños, el valor de interés se ha de calcular a posteriori, porque se caracteriza
por ser esencialmente variable. Se habla de tres tipos de valor:
➔ Valor inicial: coincidente con la celebración del contrato.
➔ Valor final: coincidente con el momento inmediatamente anterior al siniestro.
➔ Valor residual: posterior al siniestro.
Valor de interés ≠ Suma asegurada.
➔ Esta última es el valor que el tomador del seguro atribuye en la póliza al interés
asegurado, permaneciendo invariable a lo largo del contrato, salvo revisión.
➔ Valor del interés: valor real de la cosa o bien calculado sobre bases objetivas en un
momento determinado.
➔ Suma asegurada: medida o proporción en que el interés queda cubierto por el
contrato de seguro.
La suma asegurada es la máxima contraprestación del asegurador. Puede suceder:
➔ Infraseguro: la suma asegurada es inferior al valor del interés.
➔ Seguro pleno: son coincidentes.
➔ Sobreseguro: la suma asegurada es superior al valor de interés.
La mecánica asegurativa excluye el lucro o la ganancia en el asegurado.
Importante: Los seguros de vida y el resto de seguros de personas convenidos a suma fija
quedan al margen de la ecuación anterior.

4. Interés y valor asegurable en los seguros de personas

La relación variable entre el valor del interés y la suma asegurada no se manifiesta en el
seguro de personas convenido sobre la base del pago de un capital prefijado o de una renta
puesto que el monto de la indemnización viene establecido a priori en una suma fija
valorada subjetivamente (cobertura abstracta).
➔ El seguro siempre será “pleno”.

5. Interés futuros y/o sucesivos: pólizas flotante o de abono

La cobertura sobre bienes o personas indeterminadas en su número o características al
momento de la contratación del seguro, pero determinables en un futuro y/o sometidos a
riesgos futuros y sucesivos, es propia de ciertas actividades para evitar tener que contratar
un seguro individual cada vez que el desenvolvimiento de la actividad haga tangible el bien
objeto del interés o se manifieste el riesgo.
➔ El seguro por riesgos homogéneos se satisface mediante el seguro flotante o de
abono.
◆ El contrato se perfecciona en el momento de la celebración, es único y
actual.
◆ Los bienes que constituyen el objeto de interés se designan de forma
genérica. Se desplaza su individualización y especificación para un
momento futuro, oportunidad a la que, naturalmente, también se difiere de la
prima y el valor asegurable dentro de los límites fijados por el contrato.

134
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

◆ Es una forma de contrato normativo: se especifican las condiciones

generales, pero que se integra sucesivamente en la medida que el tomador
va denunciando los bienes concretos a los cuales lo aplicará.
● Se llama declaración de alimentos, es el instrumento esencial para
que se concrete la cobertura.
◆ El asegurado tiene a su cargo todas las cargas y obligaciones que le son
comunes respecto de cada declaración y en el marco del contrato.
◆ El seguro flotante se representa en un contrato único conformado por una
pluralidad de relaciones.
● La eventual caducidad de alguna de esas relaciones no afecta el
resto del contrato, salvo que la índole particular de la vinculación
impida su prosecución.

Inexistencia de riesgo
Art. 3. El contrato de seguro es nulo si al tiempo de su celebración el siniestro se hubiera producido
o desaparecido la posibilidad de que se produjera.
Si se acuerda que comprende un período anterior a su celebración, el contrato es nulo sólo si al
tiempo de su conclusión el asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el
tomador conocía que se había producido.

I. Criterio general
Se confirman los ya mencionados requisitos del riesgo: evento incierto y de ocurrencia
posible.
Se instituye como criterio general la exigencia de incertidumbre objetiva: el contrato es
nulo cuando, al tiempo de la celebración, el riesgo hubiera desaparecido u ocurrido el
siniestro.
➔ Esto es así aunque el asegurado ignorase tales circunstancias.
➔ Si no hay riesgo no hay interés asegurable (es el presupuesto del segundo).

2. Seguro retroactivo. Seguro sobre “buenas y malas noticias”

El segundo párr. admite la incertidumbre subjetiva→ en los casos de seguro
convenido por tiempo anterior a la celebración del contrato y de seguro sobre buenas y
malas noticias, el contrato es nulo sólo cuando, en el momento de la celebración, el
asegurador conocía la imposibilidad de que ocurriese el siniestro o el tomador sabía que se
había producido.

3. Efectos de la nulidad
Al no existir previsión expresa, son aplicables los principios generales de la nulidad.

Capítulo II
Seguros de daños patrimoniales
I. Caracteres. Remisión
Se incluye a los seguros de daños entre aquellos que, por responder a una necesidad
concreta cuantificable en forma objetiva después de producido el siniestro, tienden a la
reparación integral del daño, lo cual señala su típica naturaleza indemnizatoria.

2. Subclases
La más trascendente se basa en el objeto (interés) del contrato:

135
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Seguro de interés sobre cosas o bienes determinados.

➔ Seguro de interés sobre el patrimonio.
➔ Seguro sobre el interés en el lucro cesante.

Sección I
Disposiciones generales

Objeto
Art. 60. Puede ser objeto de estos seguros cualquier riesgo si existe interés económico lícito de que
un siniestro no ocurra.

Se remite a los conceptos definitorios contenidos en los arts. 1 a 3.

Obligación del asegurador

Art. 61. El asegurador se obliga a resarcir, conforme al contrato, el daño patrimonial causado por el
siniestro sin incluir el lucro cesante, salvo cuando haya sido expresamente convenido.

Medida
Responde sólo hasta el monto de la suma asegurada, salvo que la ley o el contrato dispongan
diversamente.

I. Principio indemnizatorio
La relación asegurativa tiene carácter indemnizatorio.
➔ Excluye el lucro o la ganancia del asegurado como vía de evitar el juego o la
apuesta y la proliferación de siniestros.
➔ El asegurador sólo deberá el daño efectivo, aunque la suma asegurada sea mayor.

2. Daño indemnizable
Daño asegurado→ perjuicio sobre el interés causado por la producción de un siniestro
vinculado al riesgo asegurado y como tal, asumido por el asegurador.

3. Medida y alcance de la obligación de indemnizar. Principios generales. Remisión

Seguros de daños→ la medida de la obligación de resarcir depende de la relación entre:
1. La dimensión del daño concreto.
2. La suma asegurada.
3. El valor del bien al momento del siniestro.
Todo enmarcado en el principio indemnizatorio.
Dos presupuestos básicos:
1. El establecimiento del daño concreto.
a. Se incluye al daño emergente, excluyendo al lucro cesante, salvo pacto en
contrario.
b. La tarea evaluatoria se resume en:
i. Daño total: la obtención del valor real del bien objeto del interés al
momento inmediatamente anterior al siniestro (valor final), según
pautas objetivas.
ii. Daño parcial: la obtención del valor a la luz de la diferencia entre el
valor real del bien antes y después de producido el siniestro.
2. La relación existente entre la suma asegurada y el valor del interés asegurable.
a. La suma asegurada es la mayor contraprestación del asegurador.

136
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

b. En casos de seguro pleno y sobreseguro el monto cubre todo el daño.

c. En caso de infraseguro, el asegurado soporta la suma no cubierta.
i. Si el daño es parcial, se aplica la regla proporcional.
Excepción: la póliza a valor tasado.

4. Descubierto obligatorio. Franquicia

Limitación adicional o complementaria por vía contractual→ descubierto
obligatorio.
➔ A tenor del cual ciertos daños o cierta magnitud de daño quedan a cargo del
asegurado, porque el asegurador sólo responde a partir de un monto mínimo que
puede resultar del establecimiento de una suma fija, de un porcentaje o de la
combinación de ambos.
➔ Se suele utilizar para obtener del asegurado el más fiel cumplimiento de la carga de
evitar y prevenir el siniestro.
Franquicia (o seguro de segundo riesgo)→ es con el fin de evitar liquidaciones
que se suponen antieconómicas en caso de daños ínfimos o menores.
➔ Franquicia simple: el asegurador debe indemnizar la totalidad del daño cuando
excede del antedicho monto mínimo.
➔ Franquicia absoluta: el asegurador nunca responde por el monto fijado como
franquicia.
La franquicia es la aplicación del descubierto obligatorio en nuestro medio.

5. Seguro obligatorio
Debe ser expresamente convenido.
Está sujeto al principio indemnizatorio, por lo cual se exige genéricamente el
establecimiento de criterios valuatorios estrictos, destinados a descartar la eventualidad de
enriquecimiento del asegurado.

6. Forma de pago
Si bien lo común es la indemnización pecuniaria, el seguro admite el pago en especie.
➔ En ciertos casos de seguros de personas dependientes de la vida humana, la
obligación del asegurador consiste en la prestación de un servicio.

Suma asegurada: Reducción

Art. 62. Si la suma asegurada supera notablemente el valor actual del interés asegurado, el
asegurador o el tomador pueden requerir su reducción.

Nulidad
El contrato es nulo si se celebró con la intención de enriquecerse indebidamente con el excedente
asegurado. Si a la celebración del contrato el asegurador no conocía esa intención, tiene derecho a
percibir la prima por el período de seguro durante el cual adquiere este conocimiento.

I. Justificación de la norma
El sobreseguro cuando la suma asegurada resulta superior al valor del interés asegurado
puede ser:
➔ Originario: contemporáneo a la celebración del contrato.
➔ Sobreviniente.

137
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

En cualquier caso, tanto el asegurador como el asegurado, pueden requerir la reducción de

la suma asegurada.

2. Sobreestimación dolosa
En los casos de sobreseguro doloso→ el contrato es nulo.
➔ Cuando haya sido con intención de enriquecimiento indebido y esta intención haya
existido al momento de la celebración del contrato. Esto debe ser probado por el
asegurador.
➔ El asegurador que en el momento de la celebración del contrato consintió la
sobreestimación dolosa, pierde el derecho a recibir la parte proporcional de la prima
a la que alude la segunda parte de la norma.

Valor tasado
Art. 63. El valor del bien a que se refiere el seguro se puede fijar en un importe determinado, que
expresamente se indica como tasación. La estimación será el valor del bien al momento del siniestro,
excepto que el asegurador acredite que supera notablemente este valor.

I. Caracterización
En la póliza a valor tasado el valor del interés se fija (o tasa) por expreso acuerdo de partes:
de este modo, la suma asegurada establece también el valor de la indemnización evitando
la posterior tarea evaluatoria del daño y eliminando, prima facie, la antedicha diferencia
entre suma asegurada y valor asegurado, con lo cual se elimina también la posibilidad del
infraseguro al momento del siniestro.

2. Naturaleza. Impugnabilidad
La póliza tasada determina que la suma asegurada indique el valor del interés en el
momento del siniestro.
El asegurador puede impugnar de todos modos la tasación acreditando que la suma
convenida supera notablemente el valor real del bien y lograr, en su caso, el ajuste
correspondiente.
La póliza a valor tasado releva al asegurado de probar el valor real del bien en el momento
del siniestro y coloca la carga de la prueba en cabeza del asegurador si pretende que la
suma convenida excede notablemente el antedicho valor real.
La póliza a valor tasado no implica excepción al principio indemnizatorio.
➔ Aplica el sobreseguro doloso.
➔ El tomador o asegurado puede impugnar el acuerdo, logrando de ese modo el
reajuste proporcional de la prima. En su caso, la póliza tasada elimina la posibilidad
de esgrimir el infraseguro en el momento del siniestro.

Universalidad o conjunto de cosas

Art. 64. Si el contrato incluye una universalidad o conjunto de cosas, comprende las cosas que se
incorporen posteriormente a esa universalidad o conjunto.

I. Finalidad
Esta modalidad asegurativa permite evitar el detalle y la casuística respecto de bienes que
por su origen o destino pueden ser sustituidos, cambiados, consumidos, etc., o que por
representar una universalidad admiten tal variabilidad en sus elementos constitutivos.

138
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

El riesgo es único respecto del conjunto o la universalidad que es, en definitiva, lo que se
asegura.

2. Efectos
El seguro así convenido comprende las cosas que se incorporen posteriormente.

Sobreseguro
Art. 65. Si al tiempo del siniestro el valor asegurado excede del valor asegurable, el asegurador sólo
está obligado a resarcir el perjuicio efectivamente sufrido; no obstante, tiene derecho a percibir la
totalidad de la prima.

Infraseguro
Si el valor asegurado es inferior al valor asegurable, el asegurador sólo indemniza el daño en la
proporción que resulte de ambos valores, salvo pacto en contrario.

I. Sobreseguro. Remisión
De parte del asegurado, la desventaja se hace visible en la iniquidad que supone el abonar
primas superiores a lo que en definitiva será el efectivo resarcimiento por aplicación del
principio indemnizatorio.
Teniendo en cuenta, pues, que el sobreseguro puede existir desde la celebración del
contrato, la ley permite a cualquiera de las partes solicitar la reducción de la suma
asegurada y de la prima correspondiente.
El sobreseguro doloso produce la nulidad del contrato.

2. Infraseguro. Regla proporcional. Seguro a primer riesgo

El infraseguro puede ser originario (por natural tendencia en los asegurados a pagar
menos concepto de prima) o sobreviniente.
➔ Puede encontrar remedio en el reajuste del contrato.
Regla proporcional: en los casos de infraseguro la diferencia entre la suma asegurada y el
valor del interés en el momento del siniestro es absorbida por el asegurado, quien de este
modo es considerado su propio asegurador por la parte del daño no cubierta.
➔ El principio se traduce a que cuando el daño es total el límite de la indemnización
está determinado por la suma asegurada.
Cuando el daño es parcial→ la indemnización será en la proporción en que se encuentre
la suma asegurada respecto del valor total del interés.
➔ Ecuación: multiplicar la suma asegurada por el monto del daño efectivamente sufrido
y dividirlo por el valor final del interés (por el valor total del bien objeto del interés al
momento inmediatamente anterior al siniestro).

Seguro a primer riesgo→ forma de derogar la regla proporcional. Consiste en que el

asegurador se obliga a indemnizar la totalidad del daño hasta el límite de la
suma asegurada.
➔ Variante: seguro a primer riesgo “relativo”. Mediando una previa declaración del
asegurado sobre el valor del interés, el asegurador se compromete a indemnizar
hasta la suma asegurada si en el momento del siniestro el valor del interés no

139
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

excede del monto declarado. En este caso, la regla proporcional se aplica cuando el
valor del interés sea superior al valor “declarado”.

Vicio propio
Art. 66. El asegurador no indemnizará los daños o pérdidas producidos por vicio propio de la cosa,
salvo pacto en contrario.
Si el vicio hubiere agravado el daño, el asegurador indemnizará sin incluir el daño causado por el
vicio, salvo pacto en contrario.

I. Carga de la prueba
A cargo del asegurador.

2. Excepciones al principio general

Responde el asegurador cuando el daño resultante de la naturaleza de las cosas se haya
producido a consecuencia de un siniestro cubierto. A su vez, el asegurador tiene que
indemnizar el siniestro causado por vicio propio cuando tal vicio es inherente a la cosa o
han sido denunciados como tales.

Sección II
Pluralidad de seguros
I. Noción
Existe pluralidad de seguros cuando se asegura contemporáneamente el mismo interés por
el mismo riesgo con más de un asegurador.

Sección XI
Seguro de responsabilidad civil

Alcances
Art. 109. El asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en
razón de la responsabilidad prevista en el contrato, a consecuencia de un hecho acaecido en el plazo
convenido.

I. Caracterización
Objeto de interés→ no es determinado bien del patrimonio, sino todo el patrimonio
(como destinatario eventual de la acción o pretensión de un tercero con causa en la
responsabilidad civil del asegurado).
➔ El tercero damnificado es una persona distinta de las partes.
➔ El hecho dañoso recae:
◆ Directamente en el patrimonio de un tercero a consecuencia del
incumplimiento de una obligación contractual o extracontractual imputable al
asegurado o a las personas por las cuales debe responder.
◆ Indirectamente en el patrimonio del asegurado cuando pueda o deba ser
responsabilizado por las consecuencias de tal incumplimiento.
➔ El siniestro no es el hecho dañoso ocasionado por el tercero, sino la reclamación
del tercero fundada en la responsabilidad civil del asegurado por la producción de
ese hecho.

2. Cobertura

140
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Riesgo cubierto→ la eventual responsabilidad civil del asegurado proveniente de un

hecho o actividad prevista en el contrato. La responsabilidad puede ser de origen
contractual o extracontractual.
La prestación del asegurador consiste en mantener indemne el patrimonio asegurado.
➔ Ello supone la satisfacción del reclamo del tercero damnificado, las costas judiciales
y extrajudiciales.
◆ Todo esto a condición de que el hecho generador de responsabilidad no
haya sobrevenido por dolo o culpa grave del asegurado.

3. Valor asegurable
Hay casos en los que el valor asegurable puede determinarse concretamente por estar
relacionado con un bien particular. En otros casos (como los de responsabilidad
extracontractual), donde no se puede predecir las consecuencias del evento dañoso, el
valor es naturalmente indeterminable.
➔ En este último supuesto, si existe una suma asegurada, su fijación es naturalmente
arbitraria y su única finalidad es operar como límite máximo de la indemnización a
cargo del asegurador.
Caso del seguro ilimitado de responsabilidad civil→ el único límite es el monto
de las obligaciones resarcitorias impuestas al asegurado en virtud del reclamo del tercero.
El límite es el daño efectivamente causado.

4. Ocurrencia del siniestro

No es ni en cuando se produce el daño a un tercero (porque se pondría en función la
máquina asegurativa aunque el tercero no reclame o su reclamo sea rechazado) ni cuando
se indemniza efectivamente el daño (no se cumpliría con el fin de mantener indemne el
patrimonio). El siniestro tiene lugar cuando se produce el reclamo del tercero.
➔ Es la posición más acorde al art. 109 porque el asegurador ahora tiene a su cargo la
reparación y la provisión al asegurado de la defensa.

5. Seguro obligatorio del automotor

La figura del seguro obligatorio para automotores se relaciona con la función social del
seguro de responsabilidad civil.
➔ Sin desconocer su función económica, su naturaleza gira en torno del interés social
traducido en que todas las víctimas eventuales de las circulación vehicular obtengan
una reparación mínima.
Fundamento en el “peligro social” de la circulación automotriz y sobre el principio de que la
libertad de contratación debe ceder frente al interés general, estos son los elementos
esenciales:
1. La obligatoriedad lo es respecto de una cobertura mínima.
2. Responsabilidad objetiva del conductor o propietario.
3. La acción directa de la víctima contra el asegurador.
4. Se complementa con un fondo de garantía para lograr la reparación a la víctima.
El seguro obligatorio está en el art. 67 del decreto 292/62 que tiene el reglamento general
de tránsito.

Costas: causa civil

Art. 110. La garantía del asegurador comprende:

141
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

a) El pago de los gastos y costas judiciales y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero.
Cuando el asegurador deposite en pago la suma asegurada y el importe de los gastos y costas
devengados hasta ese momento, dejando al asegurado la dirección exclusiva de la causa, se liberará
de los gastos y costas que se devenguen posteriormente;

Costas: Causa penal

b) El pago de las costas de la defensa en el proceso penal cuando el asegurador asuma esa
defensa.

I. Fundamentos. Caracterización
Las garantía del asegurador incluye los gastos y costas que fueran menester para resistir la
pretensión del tercero.
Fundamento→ mantener indemne el patrimonio, incluyendo estos gastos relativos al
salvamento, en cuanto se relacionan con la actividad necesaria para evitar o disminuir el
daño.
Eximente: haber dejado la dirección del proceso en manos del asegurado. Debe ser luego
del pago al tercero o del depósito de la suma asegurada y los gastos eventualmente
devengados hasta ese momento.

2. Dirección del proceso

Dependiendo el sector de la doctrina, se considera obligatorio (es parte del “mantener
indemne”) o no (es carga del asegurado) que el asegurador asuma la defensa.
a) Pautas legales: La dirección del proceso por el asegurador interesa a ambas partes.
➔ El asegurado para mantener indemne su patrimonio.
➔ El asegurador porque será el resultado final del proceso el que determinará la
existencia o no de la responsabilidad cubierta, su extensión y su monto, extremos
por los cuales deberá responder en el marco de la cobertura convenida.
Límites a la facultad de pactar sobre ella:
1. El asegurado debe dejar la dirección del proceso al asegurador, debe transmitir las
piezas judiciales útiles (art. 115), no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar
transacción sin acuerdo del asegurador (art. 116).
2. El asegurador debe aceptar la dirección del proceso, sólo se libera pagando.
3. El asegurador puede ser citado en garantía por el asegurado y verse afectado por la
cosa juzgada aun sin su participación.

3. Gastos y costas de la defensa penal

La posibilidad de acordar sobre la intervención del asegurador en la defensa penal es
naturalmente más amplia por los derechos que hay en juego. De este modo, es lógico que
el asegurador responda por las costas y gastos del proceso penal sólo cuando ha asumido
la defensa.

Art. 111. El pago de los gastos y costas se debe en la medida que fueron necesarios.

Regla proporcional
Si el asegurado debe soportar una parte del daño, el asegurador reembolsará los gastos y costas en
la misma proporción.

Instrucciones u órdenes del asegurador

142
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Si se devengaron en causa civil mantenida por decisión manifiestamente injustificada del asegurador,
este debe pagarlos íntegramente.

Rechazo
Las disposiciones de los artículos 110 y del presente se aplican aun cuando la pretensión del tercero
sea rechazada.

I. Introducción. Naturaleza de la obligación

Como la obligación de pagar las costas viene dentro de la obligación genérica de mantener
indemne el patrimonio del asegurado, aunque la pretensión del tercero sea rechazada, aún
así el asegurador debe indemnizar.

2. Distintos supuestos
Si la indemnización debida es igual o inferior a la suma asegurada, los gastos y costas se
deben en la medida en que fueron necesarios aunque, agregados al referido monto
indemnizatorio.
Si la indemnización supera el límite impuesto por la suma asegurada, las costas se deberán
en forma proporcional a la medida de la indemnización convenida.
➔ Excepción: cuando la causa civil se haya mantenido por decisión manifiestamente
injusta del asegurador. Ahí las debe pagar íntegramente a pesar del límite de la
cobertura.

Penas
Art. 112. La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad
judicial o administrativa.

El seguro de RC excluye la responsabilidad penal o de derecho público en general (las

sanciones judiciales o administrativas son de orden público).
Nota: es el sustento de por qué no se pueden asegurar los daños punitivos.

Responsabilidad personal directivo

Art. 113. El seguro de responsabilidad por el ejercicio de una industria o comercio, comprende la
responsabilidad de las personas con funciones de dirección.

Cuando se asegura la eventual responsabilidad emergente de los riesgos de una actividad

empresaria comercial o industrial, quedan incluidos la eventual responsabilidad del principal
(físico o jurídico) por el hecho de sus dependientes, y la responsabilidad personal de
quienes tienen funciones de dirección.

Dolo o culpa grave

Art. 114. El asegurado no tiene derecho a ser indemnizado cuando provoque dolosamente o por
culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad.

Justificación→ deficiente organización policial y las dificultades para el asegurador

de probar el dolo o de intervenir rápidamente en la investigación de las
circunstancias productoras del hecho.
Debe ser culpa grave en materia de seguros.
Para liberar al asegurador, el dolo o la culpa grave debe verificarse en la persona del
asegurado, por lo cual no cae la cobertura cuando el hecho dañoso generador de la

143
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

responsabilidad es provocado por dolo o culpa de sus dependientes o personas por quienes
resulta civilmente responsable.

Denuncia
Art. 115. El asegurado debe denunciar el hecho del que nace su eventual responsabilidad en el
término de tres días de producido, si es conocido por él o debía conocerlo; o desde la reclamación
del tercero, si antes no lo conocía. Dará noticia inmediata al asegurador cuando el tercero haga valer
judicialmente su derecho.

Se adjudica al asegurado una carga general de informar y denunciar el siniestro, teniendo

en cuenta que las circunstancias que rodean al hecho generador interesan al asegurador.
➔ Esta carga puede deparar en la adicional de brindar información complementaria.
La denuncia de la reclamación del tercero (siniestro) tiene como complemento natural el
poner en manos del asegurador la documentación que integra el eventual reclamo
extrajudicial o, con más razón, la transmisión de las piezas judiciales cuando el reclamo
consista en demanda judicial.
Fundamento→ poner al asegurador en condición de ejercer la dirección del
proceso y, como tal, debe ser cumplida en tiempo hábil a tales fines.

Cumplimiento de la sentencia
Art. 116. El asegurador cumplirá la condenación judicial en la parte a su cargo en los términos
procesales.

Reconocimiento de responsabilidad
El asegurado no puede reconocer su responsabilidad ni celebrar transacción sin anuencia del
asegurador. Cuando esos actos se celebren con intervención del asegurador, éste entregará los
fondos que correspondan según el contrato en término útil para el cumplimiento diligente de las
obligaciones asumidas.

Reconocimiento judicial de hechos

El asegurador no se libera cuando el asegurado, en la interrogación judicial, reconozca hechos de los
que derive su responsabilidad.

I. Principio general
La obligación del asegurador de mantener indemne el patrimonio del asegurado no se
concreta mediante el reembolso de lo que este deba abonar al tercero damnificado, sino
poniendo a disposición en tiempo útil las sumas que resulten a su cargo para dar
cumplimiento a la condenación judicial o al acuerdo transaccional concluido con su
participación.

2. Cargas relativas a la acreditación de la responsabilidad hacia el tercero

Carga instituidas por los párrs. 2 y 3 tienen que ver con la asunción por el asegurado de la
dirección del proceso:
1. No reconocer su responsabilidad: evitar que el comportamiento negligente o
culpable del asegurado (amparado por la tranquilidad de sentirse cubierto) impida al
asegurador encarar cualquier defensa o, más aún, que el asegurador resulte víctima
de la connivencia dolosa entre asegurado y damnificado.
a. Excepción: cuando es en el contexto de la interrogación judicial, por el deber
de decir la verdad.

144
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

2. No celebrar transacción sin anuencia del asegurador: además de representar un

reconocimiento al menos parcial de responsabilidad, la facultad de transar pertenece
al asegurador si asume la dirección del proceso.

Contralor de actuaciones
Art. 117. El asegurador puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o
relacionadas con la investigación del siniestro y constituirse en parte civil en la causa criminal.

Tiene por objeto allanar en beneficio del asegurador las dificultades que normalmente tiene
para conocer las circunstancias en las que se produjo el hecho dañoso.

Privilegio del damnificado

Art. 118. El crédito del damnificado tiene privilegio sobre la suma asegurada y sus accesorios, con
preferencia sobre el asegurado y cualquier acreedor de éste, aun en caso de quiebra o de concurso
civil.

Citación del asegurador

El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que se reciba la causa a prueba. En tal
caso debe interponer la demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.

Cosa juzgada
La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutable contra él en
la medida del seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el asegurador no podrá oponer
las defensas nacidas después del siniestro.

También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo plazo y con idénticos
efectos.

I. Caracterización
Funciones del seguro de RC:
➔ La función económica del seguro de RC supone el liberarlo de afrontar el eventual
proceso civil propuesto por el damnificado.
➔ La función social determina que el tercero damnificado adquiera un papel relevante
al regular o prever aspectos tales como el relativo a la intangibilidad de la suma
asegurada.
En el derecho comparado, estas funciones vitales se pretenden instaurando la acción
directa del damnificado contra el asegurador. En nuestro medio, hay una solución
intermedia: el privilegio absoluto sobre la suma asegurada y la posibilidad de citar en
garantía al asegurador como recurso de índole procesal.
La citación en garantía permite llamar al proceso al asegurador en las condiciones y los
efectos siguientes:
1. El plazo para producirla se extiende hasta el momento en que queda firme el auto de
apertura de prueba.
a. Se justifica la medida en razón de que el tercero bien puede tomar
conocimiento sobre la existencia de un asegurador recién con la contestación
de la demanda o el ofrecimiento de la prueba.
2. Para hacer operativa la citación, la demanda previa o contemporánea al asegurado
tiene que ser promovida por ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador.

145
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

3. El asegurador citado en garantía no puede oponer al accionante (tercero

damnificado) las defensas que eventualmente lo asistan contra el asegurado en
virtud del incumplimiento de cargas u obligaciones nacidas con posterioridad al
siniestro.
4. Efectivizada la garantía, la sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del
asegurador y será ejecutable contra él en la medida del seguro.
a. Si en razón de tal límite, la cobertura resulta inferior al monto debido, la
acción proseguirá contra el asegurado, que debe afrontar tal diferencia.
5. El asegurado puede citar al asegurador en garantía. Es una facultad del asegurado
en razón de la prestación del asegurador consistente en mantenerlo indemne.
6. Se admite la presentación espontánea del asegurador en juicio, dado su interés
particular en el resultado final.

2. Antecedentes. ¿Acción directa o citación en garantía?

En nuestro medio, el instituto se divide en dos etapas: anterior y posterior a la sanción de la
ley 17.418.
La acción directa del damnificado contra el asegurador venía prevista en el art. 121 del
Anteproyecto de 1958, aunque para ejercitarla debía citarse a juicio al responsable civil.
La Comisión asesora se apartó de la acción directa sustituyéndola por la citación en
garantía, de este modo, la acción de derecho sustancial debía mantenerse contra el
responsable civil (asegurado) como presupuesto para poder llamar a juicio al asegurador y
lograr de este modo sus dos efectos sustanciales, esto es, el privilegio absoluto sobre la
suma asegurada y hacer ejecutable la sentencia contra el asegurador.
La redacción final del art. se inclinó sobre esta segunda posición, aunque no sin
controversias en su redacción.

3. Fundamentos
La recepción de la citación en garantía por nuestro ordenamiento en desmedro de la acción
directa, se apoyó en razones de política legislativa vinculada con el fomento de esta rama
asegurativa y la tutela del interés de las pequeñas y medianas empresas aseguradoras.
Los tribunales negaban la acción directa del damnificado contra el asegurador por entender
que la persecución de las compañías de seguros abstrayendo a los particulares culpables
del hecho, provocaría un aumento en el monto de las condenas y, por lo tanto, de las
primas.
Otros en la grave incidencia que sobre el costo de esta rama asegurativa supondría la
circunstancia de que los aseguradores debieran organizar la defensa judicial en todo el
país.

4. Actitudes de la aseguradora frente a la citación en garantía

Tiene las siguientes posibilidades:
1. No comparecer, permaneciendo rebelde, en cuyo caso operarán respecto de él los
plenos efectos de la cosa juzgada y sus consecuencias respecto de su obligación de
mantener indemne el patrimonio asegurado.
2. Comparecer no oponiendo defensas nacidas con anterioridad al siniestro, con lo cual
concurrirá como litisconsorte adhesivo del asegurado demandado.
3. Comparecer oponiendo defensas nacidas con anterioridad al siniestro, lo cual
caracteriza su intervención como “principal o excluyente”.

146
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Pluralidad de damnificados
Art. 119. Si existe pluralidad de damnificados, la indemnización debida por el asegurador se
distribuirá a prorrata. Cuando se promuevan dos o más acciones, se acumularan los diversos
procesos para ser resueltos por el juez que previno.

Es decir, se distribuye el pago en partes iguales.

Seguro colectivo
Art. 120. Cuando se trata de un seguro colectivo de personas y el contratante toma a su exclusivo
cargo el pago de la prima, se puede convenir que el seguro cubre en primer término su
responsabilidad civil respecto de los integrantes del grupo y que el saldo corresponde al beneficiario
designado.

Sección XII
Seguro de transporte

Aplicación subsidiaria del seguro marítimo

Art. 121. El seguro de los riesgos de transporte por tierra se regirá por las disposiciones de esta ley,
y subsidiariamente por las relativas a los seguros marítimos. El seguro de los riesgos de transporte
por ríos y aguas interiores se regirá por las disposiciones relativas a los seguros marítimos con las
modificaciones establecidas en los artículos siguientes.

Ámbito de aplicación
El asegurador puede asumir cualquier riesgo a que estén expuestos los vehículos de transporte, las
mercaderías o la responsabilidad del transportador.

Establece la aplicación subsidiaria de las normas relativas a los seguros marítimos al

régimen de seguros de transporte terrestre, y el régimen particular del transporte fluvial.
Es un seguro combinado→ puede cubrir los riesgos sobre los vehículos de
transporte, las mercaderías o pasajeros transportados y la responsabilidad del
transportador hacia el cargador, el destinatario y terceros.
Por esto hay distintos intereses asegurables (ej. la cosa transportada o mantener indemne
el patrimonio del transportador).

Cambio de ruta y cumplimiento anormal

Art. 122. El asegurador no responde de los daños si el viaje se ha efectuado sin necesidad por rutas
o caminos extraordinarios o de una manera que no sea común.

Es una exclusión propia del seguro de transporte, tendiente a evitar agravaciones del riesgo
puramente voluntarias o innecesarias (riesgo moral).
El cambio de ruta o cumplimiento anormal debe haberse efectuado sin necesidad, para
liberar al asegurador.

Seguro por tiempo y viaje

Art. 123. El seguro se puede convenir por tiempo o por viaje. En ambos casos el asegurador
indemnizará el daño producido después del plazo de garantía si la prolongación del viaje o del
transporte obedece a un siniestro cubierto por el seguro.

Variante de esta norma: seguro flotante o de abono. Se suscribe a un contrato único por un
tiempo determinado, el cual supone la cobertura de una cantidad indeterminada de

147
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

transportes que se irán individualizando en el momento de concretarse, mediante la

correspondiente declaración de alimento.
Las estipulaciones usuales determinan el plazo del seguro tomando en cuenta el curso
normal del trayecto.
➔ Comienza la cobertura desde que el vehículo ya cargado se pone en movimiento
para iniciar el viaje (cuando el transporte se realiza por el asegurado mismo) o desde
el momento en que se recibe la carga (cuando lo realice un tercero).
➔ Termina con el arribo del vehículo al lugar de destino determinado en la póliza o,
cuando el transportador es un tercero, en el momento de entrega en el lugar de
destino, sin exceder los 15 días desde el arribo al depósito.
Si el viaje se prolonga más allá del plazo de garantía en razón de un siniestro cubierto por el
seguro, continúa la obligación de garantía del asegurador por los daños que se produzcan
aun después de vencido el plazo en cuestión.

Abandono
Art. 124. Cuando se trate de vehículos de transporte terrestre, el abandono sólo será posible si
existe pérdida total efectiva. El abandono se hará en el plazo de 30 días de ocurrido el siniestro.
Para los medios de transporte fluvial y de aguas interiores se aplican las reglas del seguro marítimo.

Es una excepción al principio del art. 74 que niega la posibilidad de hacer abandono de los
bienes siniestrados, salvo pacto en contrario. Requisitos:
1. Alude sólo a los transportes terrestres.
2. El abandono sólo es viable si existe pérdida total efectiva.

Amplitud de la responsabilidad del transportador

Art. 125. Cuando el seguro se refiere a la responsabilidad del transportador respecto del pasajero,
cargador, destinatario o tercero, se entiende comprendida la responsabilidad por los hechos de sus
dependientes u otras personas por las que sea responsable.

La garantía alcanza a los hechos de los dependientes o por quien es responsable. Tiene
que ver con la obligación de mantener indemne su patrimonio.

Cálculo de la indemnización. Mercaderías

Art. 126. Cuando se trate de mercaderías salvo pacto en contrario, la indemnización se calcula sobre
su precio en destino, al tiempo en que regularmente debieron llegar. El lucro esperado sólo se
incluiye si media convenio expreso.

Medio de transporte
Cuando se trate de vehículos de transporte terrestre la indemnización se calcula sobre su valor al
tiempo del siniestro. Esta norma no se aplica a los medios de transporte fluvial o por aguas interiores.

Vicio propio, etcétera

Art. 127. El asegurador no responde por el daño debido a la naturaleza intrínseca de la mercadería,
vicio propio, mal acondicionamiento, merma, derrame, o embalaje deficiente.
No obstante, el asegurador responde en la medida que el deterioro de la mercadería obedece a
demora u otras consecuencias directas de un siniestro cubierto.

Culpa o negligencia del cargador o destinatario

148
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Las partes pueden convenir que el asegurador no responde por los daños causados por simple culpa
o negligencia del cargador o destinatario.

Irigoyen Testa
La no asegurabilidad de los Daños Punitivos en Argentina: explicación desde el AED

I. Introducción
Argentina se ha convertido en el primer (y único) país del Derecho Europeo Continental y
Latinoamericano que admite los DP.
La doctrina mayoritaria argentina considera que el seguro de los daños punitivos está
vedado por la Ley de Seguros. Según el AED, ¿debería o no prohibirse este tipo de seguro?

2. Los daños punitivos en Argentina

2.1. Cuestiones generales
Ley 24.240, art. 52 (incorporado por la ley 26.361):

ARTÍCULO 52 bis: Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a
favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás
circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando
más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de
esta ley.

Existe cierto consenso en la doctrina mayoritaria y jurisprudencia sobre dos puntos

fundamentales: la función que deben cumplir los DP y las condiciones de admisibilidad de
los mismos.
(Está todo en el texto de Testa sobre daños punitivos).
Con respecto a las condiciones de admisibilidad, se requiere:
1. Que el proveedor haya actuado con grave indiferencia a los derechos del
consumidor (dolo o culpa grave).
2. Que la sanción (función accesoria de los DP) sea “necesaria” para atender la función
principal disuasoria de esta figura jurídica.

2.2. La asegurabilidad de los daños punitivos

La reforma sobre defensa del consumidor no se expide sobre la eventual posibilidad de
asegurar los DP. Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que estos contratos
estarían vedados por la Ley de Seguros.
Art. 112, Ley 17.418:

Art. 112. La indemnización debida por el asegurador no incluye las penas aplicadas por autoridad
judicial o administrativa.

Este artículo es considerado imperativo y no puede ser dejado de lado por las partes.
➔ Siguiendo a ZUNINO, se trataría de una norma inmodificable acorde con su texto o
con su naturaleza. Las sanciones impuestas en sede judicial o administrativa son de

149
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

orden público y no pueden ser objeto de un contrato de seguro o, en lo particular,

considerarse incluidos en los alcances indemnizatorios del seguro de
responsabilidad.
➔ La posición mayoritaria que afirma que los daños punitivos no son asegurables en el
derecho vigente surge de forma manifiesta de las conclusiones de las XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, Córdoba, septiembre de 2009 y de las XII Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial, Procesal y Laboral, Junín, octubre de
2009.

3. Breve noción sobre la asegurabilidad de los daños punitivos en EEUU

En [Link]. no existe consenso sobre esta problemática. En los estados donde se admiten
los DP, como regla, veintidós permiten el seguro, dieciocho no lo aceptan para casos de
autoría propia y cuatro aún no han resuelto esta cuestión.

4. Posturas tradicionales del Análisis Económico del Derecho

Autores a favor de la asegurabilidad de los DP: Cooter, Polinsky y Shavell.

4.1. Postura de Cooter

Afirma la posibilidad de asegurarse contra los DP en que el asegurado y las potenciales
víctimas se encontrarían en una mejor situación.
Este autor, asevera que la principal objeción que existe para que los daños punitivos sean
asegurables, es el miedo a que esta posibilidad incremente los comportamientos dañosos
que, precisamente, los tribunales intentan prevenir. Sin embargo, en la mayoría de los
casos, el seguro sería —aún así— deseable tanto para los dañadores, como para las
víctimas de los perjuicios.
➔ Por un lado, dado que los potenciales dañadores pueden decidir por sí mismos si
están mejor con o sin seguro, la prohibición de este tipo de seguro iría en contra de
sus intereses.
➔ Por otro lado, cuando las víctimas reciben una cuantía por daños compensatorios y
además por daños punitivos, usualmente, aquellos pagos totales exceden a los
daños particulares que las mismas sufren. Por lo tanto, si la principal objeción fuese
correcta (estos seguros provocan un aumento en el acaecimiento de daños), las
víctimas que reciben aquellos pagos totales superiores a los daños padecidos,
también estarán en una mejor situación, que si nunca hubiesen sido dañadas.
➔ Por consiguiente, si ambas partes se encuentran en una situación mejor como
consecuencia de este tipo de seguros, los mismos no deberían estar prohibidos.
➔ Excepción: este argumento no sería aplicable en supuestos de daños irreparables.
Cooter considera que si bien a corto plazo los incentivos para evitar daños pueden decaer
(debido al fenómeno de selección adversa y de riesgo moral), a largo plazo, debido a la
información obtenida por las Cortes y las compañía de seguros sobre los asegurados que
actúan en un mercado dado, se reducirá la probabilidad y magnitud de los daños acaecidos,
debido a la existencia de una selección “beneficiosa” o beneficial selection (en
oposición a la selección adversa o adverse selection).
➔ Las Cortes y las compañías de seguro podrían ser consideradas como monitores
para prevenir que potenciales dañadores lesionen a terceros.
➔ En un mercado competitivo, las compañías de seguros que pretenden reducir
costes, requerirán a los eventuales asegurados por daños punitivos, probar
antecedentes de haber observado conductas cuidadosas. Si no obstante este

150
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

control, el asegurado incurre en daños punitivos, posiblemente la compañía de

seguros se negará a renovarle la póliza o subirá la prima del seguro. La combinación
de aversión al riesgo (risk aversion) por parte de potenciales dañadores y el
monitoreo cuidadoso por parte de las compañías de seguro dará como resultado, a
largo plazo, una selección “beneficiosa” (beneficial selection) en el mercado de
seguros de daños punitivos.
➔ Para que esto ocurra, Cooter explica que en su argumento se está asumiendo que
las compañías de seguro pueden distinguir entre los buenos asegurados (con bajo
riesgo) y los malos (con riesgo elevado) y que, entonces, se brindarán seguros sólo
a los primeros.

4.2. Postura de Polinsky y Shavell

Conforme con su teoría de los DP, consideran que la pregunta sobre la asegurabilidad de
los DP es básicamente la misma que aquélla sobre los daños compensatorios; por lo tanto,
debe resolverse de igual manera.
Estos autores sostienen que la razón para que sea generalmente deseable admitirse la
asegurabilidad, es mejor entendida reconociendo que los daños punitivos son una manera
de hacer que los dañadores paguen por los perjuicios que provocan, cuando existe la
posibilidad de que escapen de tener que afrontarlos. Por lo tanto, la pregunta sobre si los
daños punitivos deberían ser asegurables es esencialmente la misma que aquélla sobre si
los daños compensatorios deberían ser asegurables.
Al igual que Cooter, estos autores explican que si bien admiten que el seguro de los daños
punitivos puede incrementar el acaecimiento de daños, consideran que cuando estamos
frente a daños monetarios, ambas partes (asegurados y víctimas) están en una mejor
situación. Por otra parte, en caso de daños no monetarios (daños irreparables), al aumentar
la frecuencia de los daños, los autores advierten que las víctimas estarán en una peor
situación. Sin embargo, consideran que aún en estos casos, el seguro sería deseable por
los mismos motivos que el seguro de daños compensatorios es deseable y los beneficios
obtenidos por los asegurados superarían los perjuicios de las víctimas. Además, entre sus
argumentos principales, estos autores plantean que si los potenciales dañadores no pueden
trasladar sus riesgos a las compañías de seguros, los costes por condenas repercutirán en
los precios de los bienes y servicios, afectándose negativamente también a los
consumidores.

5. Supuesto incorporado en nuestro análisis conforme con la realidad argentina

En Argentina→ se debe asumir también que para la admisión de los DP el
proveedor tiene que incurrir en una conducta gravemente reprochable: dolo
(dolo directo, dolo indirecto o dolo eventual) o culpa grave.
➔ Dolo directo: la intención de dañar es una finalidad inmediata de la conducta.
➔ Dolo indirecto: el perjuicio es un resultado inexorablemente ligado a una conducta
emprendida con una finalidad inmediata distinta.
➔ Dolo eventual: el agente actúa con indiferencia respecto de la producción de la
consecuencia dañosa; es decir, despreciando la posibilidad de que ocurra.
➔ Culpa grave: debe revestir el carácter de una negligencia, impericia o imprudencia
extremas, es aquel obrar cuyo resultado dañoso es previsible y deriva de una
conducta u omisión tan apartada de las pautas normales del comportamiento que
provocaría la repulsa y censura del individuo medio; este grado de culpa consiste en
la decisión deliberada y consciente del agente, de comportarse de manera

151
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

singularmente riesgosa exponiéndose a sí mismo y a terceros a las consecuencias

de ese obrar.
Es a causa de este supuesto que las posturas del AED anteriores no se aplican a
Argentina.

5. Inaplicabilidad de los argumentos de Cooter

El seguro de DP probablemente mejora el bienestar “particular” del asegurado contratante y
también aquél correspondiente al futuro damnificado por un daño reparable acaecido (pero
nunca en casos de daños irreparables). No obstante, aquello no implica que el seguro de
los DP sea eficiente en casos de daños reparables (tampoco en supuestos de daños
irreparables), según el criterio de Pareto o Kaldor-Hicks.
Centrándonos en el bienestar “general” (de toda la sociedad) rápidamente advertimos que el
mismo decrece. La eventual mejora de los ganadores (asegurado y víctima del daño
reparable sufrido) es inferior a la cuantía de la pérdida padecida por los vencidos
(potenciales asegurados y futuras víctimas de daños reparables e irreparables).
En el mercado argentino de seguros de daños punitivos existen graves problemas de
información asimétrica entre las partes contratantes del mismo, los que acarrean fallos de
mercado que justifican la intervención estatal (selección adversa o adverse selection y
riesgo moral o moral hazard).
➔ Como consecuencia de los mismos, las primas del mercado de seguros de la
responsabilidad civil aumentarán, los futuros potenciales dañadores comprarán
menos seguro de responsabilidad civil que el óptimo (asumirán más riesgo que el
deseable socialmente) y —contrario a la segunda reducción de costes sociales
propuesta por Calabresi— habrá un número mayor de víctimas futuras que no se
recuperen de forma óptima por no recibir una indemnización oportuna y que
soporten un riesgo excesivo de no ser compensadas plenamente.
Cooter→ cuando admite que, a corto plazo, los incentivos para evitar daños
decaen. Sobre la importancia de este punto, este efecto va en contra de la
primera reducción de costes sociales que debe aspirar el Derecho de daños
según Calabresi.
Asimismo, al existir más víctimas de daños y un aumento en la magnitud de los mismos, la
riqueza social también disminuirá ya que el impacto de ciertos daños excede a la mera
distribución de riqueza privada entre dañadores y víctimas.
➔ Problema: para el mercado de seguros argentino, no estamos de acuerdo con
Cooter en que sea razonable pronosticar que a largo plazo pueda existir una
selección “beneficiosa” (beneficial selection) que contrarreste los efectos del
fenómeno de selección adversa (adverse selection). En el mercado estudiado, en el
que es condición sine qua non una conducta gravemente reprochable para la
procedencia de los daños punitivos (dolo o culpa grave), no es prudente aceptar
como verdadera la premisa de Cooter (de la cual infiere su conclusión): las
compañías de seguro pueden distinguir entre los “buenos asegurados” (con bajo
riesgo) y los “malos” (con riesgo elevado). Al menos en el mercado argentino de
seguros de DP, sólo existirán “malos” asegurados (que adoptarán una conducta
gravemente reprochable) y, por lo tanto, el problema de información asimétrica se
agrava.
◆ Así, según el llamado fenómeno de selección adversa, en un mercado de
seguros donde las compañías de seguros no pueden distinguir entre los
potenciales asegurados que poseen más riesgo o menos riesgo (dado que

152
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

todos son “malos” asegurados), el precio de las primas subirían

enormemente, lo que se expulsaría del mismo a los “menos” malos
asegurados (dañadores que si bien predicen que actuarán de forma
gravemente reprochable, estiman que sus riesgos serán inferiores a aquéllos
de otros asegurados).
● Por ende, a largo plazo los asegurados con menor riesgo no
expulsarían del mercado a aquellos con mayor riesgo de DP. En un
mercado, los efectos del fenómeno de selección adversa se
potenciarán e impondrán a medio y largo plazo. Aquellos asegurados
que actuarán con dolo directo (o indirecto) expulsarán del mercado a
los que “sólo” procederán con dolo eventual (o al menos, a aquéllos
que sólo se les pueda probar, mínimamente, que actuaron con culpa
grave). Finalmente, los asegurados que incurrirán en dolo directo y
que provocarán daños que acarrean importantes cuantías por DP
desplazarán del mercado a aquéllos que procederán con dolo
indirecto y ocasionará perjuicios que impliquen DP moderados.

7. Inaplicabilidad de los argumentos de Polinsky y Shavell

No se puede afirmar válidamente que la pregunta sobre la asegurabilidad de los DP es
básicamente la misma que aquélla relacionada con los daños compensatorios (daños y
perjuicios) y que, por lo tanto, debe resolverse de la misma forma.
Lo expuesto se fundamenta en que el seguro de los daños compensatorios presenta
finalidades propias no compartidas por el seguro de los DP.
➔ El seguro de daños compensatorios es beneficioso socialmente para reducir el
riesgo de eventos negativos contra potenciales asegurados adversos al riesgo. Sin
embargo, el seguro de los daños punitivos no cumpliría con estos propósitos. En
Argentina, el seguro de la figura en estudio no está reduciendo riesgo alguno.
◆ En primer lugar, para que pueda reducirse un riesgo, primeramente, debe
existir el mismo; tiene que haber una situación incierta. Cuando estamos
frente a actos con intencionalidad (cierta o aparente) el azar tiende a
desaparecer. En estos supuestos, si efectivamente el asegurado decide
contratar un seguro, en principio, no será para reducir riesgo alguno sino
exclusivamente para especular con las ganancias provenientes del ilícito
merecedor de DP que superarán al coste de la prima del seguro por el mismo
evento.
Si sólo se admite el seguro de los DP por culpa grave (y no por dolo), de
conformidad con el fenómeno de selección adversa, tendremos un problema
similar al explicado precedentemente. A mediano y largo plazo, sólo
quedarán en el mercado de seguros de los DP aquellos “malos” asegurados
que planean un acto gravemente reprochable por la ley y que especulan con
que las compañías de seguros no podrían acreditar que en su fuero íntimo
existió “indiferencia respecto de la producción de las consecuencias
dañosas” (dolo eventual) o peor aún, que existió dolo directo o dolo indirecto.
◆ En segundo lugar, se podría sostener que el seguro de los daños
compensatorios es socialmente deseable porque se garantiza un patrimonio
solvente para compensar a las víctimas. De esta forma, se coopera con lo
que Calabresi llama “reducción secundaria de costes sociales”.

153
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

Objeción: El seguro de los DP no colabora con ninguno de aquéllos

aspectos. Los DP son multas civiles extracompensatorias y se pagan a
víctimas que, al menos en teoría, ya fueron compensadas (por la
indemnización por daños compensatorios).
◆ En tercer lugar, Polinsky y Shavell consideran que si los potenciales
dañadores no pueden trasladar sus riesgos a las compañías de seguros, los
costes por condenas repercutirán en los precios de los bienes y servicios,
afectándose negativamente también a los consumidores. Si bien esta
conclusión podría ser válida para supuestos de daños compensatorios, no lo
es, para los casos de DP.
● Primero, como se explicó previamente, con este seguro no se
pretende trasladar riesgo alguno. Sencillamente, no existe riesgo.
● Segundo, si con los daños punitivos, precisamente, se procura que
los proveedores paguen todos los daños provocados (cuando existe
posibilidad de que “escapen” de la responsabilidad por daños
compensatorios), el hecho de que trasladen aquellos pagos a la
compañía de seguros (abonando una cuantía inferior en concepto de
primas y liberándose, así, de tener que afrontarlos), entonces, los
proveedores seguirán “escapándose” de pagar la totalidad de
aquellos daños. Así, los precios explícitos de sus bienes y servicios,
podrán ser inferiores a los precios total reales (sociales) de los
mismos (costes totales sociales por la producción, ofrecimiento e
introducción de los mismos en un mercado dado). En otras palabras,
como explicó oportunamente Pigou, aquellos precios explícitos no
reflejarán la escasez relativa de los bienes. Consecuentemente,
existirán externalidades negativas, una precaución insuficiente, un
exceso de producción y un equilibrio de mercado distorsionado.

8. Nuestra postura para la Argentina

En el contexto jurídico argentino, el seguro de los DP aniquilaría su función de disuasión y
sanción.
Claramente, si se tolera que las consecuencias de una pena contra un individuo que actuó
con dolo o culpa grave se transfieran a un asegurador y, por su intermedio, al resto de los
asegurados que conforman una misma mutualidad, entonces la función accesoria
sancionatoria de los DP no puede ser cumplida.
Segundo, si se permite la asegurabilidad de los DP tampoco se cumplirá con su función
principal disuasoria. En otros términos, el Derecho de daños no cumplirá con la primera
reducción de costes sociales deseables según Calabresi.
Bajo el supuesto del requisito de un acto gravemente reprochable (dolo o culpa grave) para
la procedencia de los DP en Argentina, los problemas clásicos por información asimétrica
que encontramos en todo mercado de seguro se magnifican: el fenómeno de selección
adversa (que ya explicamos y que tiene lugar ex ante a la celebración del contrato de
seguro) y el llamado riesgo moral (moral hazard que se manifiesta ex post a la firma de
aquel contrato).
➔ El fenómeno de selección adversa provocaría que, a medio y largo plazo, en el
mercado de seguros analizado sólo se encuentren aquellos potenciales causantes
de daños (por dolo directo) que tienen mayores condenas esperadas por DP.

154
Derecho de daños y seguros Alexia Boudot

➔ Por otro lado, ex post a la firma del contrato de seguro, se amplía el problema de
riesgo moral puesto que el asegurador no puede, o le es sumamente costoso,
obtener información y controlar al asegurado para que no realice una conducta aún
más gravosa de aquella que se habría comprometido (o planeaba) al asegurarse (y
la que la aseguradora tuvo en miras al fijar el precio de la prima del seguro).
➔ Una vez que firme el contrato, el asegurado tendrá en cuenta únicamente si prevenir
el siniestro le es más costoso o no que dejar de evitarlo; es decir, sólo tendrá en
consideración su condena esperada. Dado que una conducta gravemente
reprochable no evitará que sus consecuencias sean cubiertas por el seguro, si un
mero análisis de costes y beneficios le aconseja seguir produciendo daños
ineficientes (sin prevenirlos), entonces aquéllos acaecerán.
➔ Finalmente, debido a que el asegurado no está reduciendo riesgo alguno, sólo
contratará nuevamente el seguro en el futuro, si las nuevas condiciones del mismo
(a raíz de un eventual aumento de prima) siguen siendo menos costosas que sus DP
esperados. En caso contrario, este asegurado será desplazado del mercado y sólo
continuarán aquellos peores proveedores de bienes y servicios (nuevamente, debido
al fenómeno de selección adversa).

155