LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
Magistrado ponente
STC11914-2019
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
(Aprobado en sesión de cuatro de septiembre de dos mil
diecinueve)
Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil
diecinueve (2019)
Se decide la salvaguarda impetrada por Juan Daniel
Rodríguez Mutis frente a la Sala Civil Familia del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, integrada
por los magistrados, Ramón Alberto Figueroa Acosta, José
Mauricio Marín Mora y Neyla Trinidad Ortiz Ribero, y el
Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa ciudad, con
ocasión del juicio de responsabilidad civil extracontractual
nº 2011-00322, incoado por Yuli Andrea Angulo Rojas,
Gloria Rojas Vargas y Orlando Angulo Izquierdo, éste
último en representación de sus menores hijos Mónica
Paola y Luis Orlando Angulo Rojas, a Carlos Felipe Chaux
Mosquera, Samuel Humberto Duarte Huérfano, Solsalud
E.P.S. y el quejoso.
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
1. ANTECEDENTES
1. El censor solicita la protección de las
prerrogativas al debido proceso y acceso a la
administración de justicia, aparentemente conculcadas por
la autoridad convocada.
2. De la lectura del escrito tutelar y la revisión de
las pruebas adosadas al plenario, se desprenden como
hechos soporte de la presente salvaguarda los descritos a
continuación:
Mónica Paola y Luis Orlando Angulo Rojas
(representados por Orlando Angulo Izquierdo), Yuli Andrea
Angulo Rojas y Gloria Rojas Vargas, reclamaron ante la
jurisdicción declarar a Carlos Felipe Chaux Mosquera,
Samuel Humberto Duarte Huérfano, Solsalud E.P.S. y Juan
Daniel Rodríguez Mutis, civilmente responsables de los
perjuicios ocasionados por el fallecimiento de su madre y
hermana, Rosa Rojas Vargas, acaecido el 7 de junio de
2010.
En pro de tal pretensión, los allí demandantes
arguyeron que Rosa Rojas Vargas murió 8 meses después
de habérsele practicado un By-pass Gástrico por
Laparoscopia, sugerido por el galeno Juan Daniel
Rodríguez Mutis, (especialista en cirugía bariátrica), para
tratar la obesidad grado 3, sobre peso de 65 kg y artrosis
2
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
de rodilla presentada por la citada mujer, aun cuando los
estudios de laboratorio, endoscopia y ecografía, previos a
la memorada intervención quirúrgica, dictaminaron que
aquélla presentaba: “vaso aumentado, várices esofágicas
grado A, cordón lateral derecho, gastritis aguda severa
antral de tipo erosiva pre-pilórica”.
Dicho procedimiento fue autorizado por Solsalud
E.P.S. el 29 de octubre de 2019 y materializado por los
médicos Carlos Felipe Chaux Mosquera (cirujano) y Samuel
Humberto Duarte Huérfano (anestesiólogo), el 29 de
octubre siguiente.
En oposición a la prosperidad de las referidas
peticiones, los allí enjuiciados incoaron las excepciones de:
“inexistencia del nexo causal por ausencia de causalidad
adecuada, las obligaciones del cirujano no son de decisión,
así como se establecen como aquellas de medio y no de
resultado, e inexistencia de patología especifica en la
paciente By-pass”, entre otras.
El juez cognoscente, en sentencia de 15 de mayo de
2018, denegó la aspiración indemnizatoria de los entonces
actores, al estimar prósperos los argumentos de los
encartados; determinación revocada por el tribunal
fustigado, el 30 de mayo de 2019, quien, contrario sensu,
halló reunidos los presupuestos necesarios para el éxito de
la comentada aspiración resarcitoria.
3
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
El promotor aduce que el ad quem incurrió en una
indebida valoración probatoria, lo cual conllevó a la
decisión adversa a sus intereses, pues a la extinta Rosa
Rojas Vargas “se le brindó un adecuado seguimiento pre y
post operatorio, [demostrándose] que la paciente no
presentó deterioro de su función hepática ocasionado por
el procedimiento bariátrico”.
3. Exige, en concreto, dejar sin efectos el proveído
de segundo grado y, en su lugar, se emita un nuevo
pronunciamiento que ratifique la tesis del a quo.
I.1. Respuesta de los accionados
Las sedes judiciales cuestionadas, en escritos
separados, se reafirmaron en los raciocinios báculo de la
postura atacada.
2. CONSIDERACIONES
1. No se observa desafuero en la resolución del
colegiado atacado, por cuanto revisada la sentencia de 30
de mayo de 2019, que desautorizó el dictamen del a quo,
se colige una fundamentación razonada, acorde con lo
ocurrido en el decurso, las evidencias recaudadas, las
alegaciones de los extremos de la lid y los precedentes
jurisprudenciales pertinentes.
4
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
2. La colegiatura traída a juicio emprendió el estudio
del analizado subexámine precisando que, por mandato
del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable al asunto, correspondía a la parte demandante
demostrar los elementos estructurantes de la
responsabilidad atribuida al extremo pasivo.
Luego, aludiendo a varios pronunciamientos de la
Corte, el ad quem reflexionó sobre la importancia de la
historia clínica, en los juicios de “responsabilidad médica”,
porque
“(…) en ella se recoge todo el itinerario del tratamiento
galénico del paciente, [teniendo] el profesional de la salud la
posibilidad de brindar al juez, en caso de ser [querellado] (…),
los elementos de juicio que permitan a la autoridad concluir
que la diligencia, el cuidado o la prudencia en la aplicación de
la lex artis fueron adecuadamente cumplidas (…)”1.
Sin embargo, la sentenciadora de segundo grado
fustigada, haciendo suyos los raciocinios de esta Sala 2,
clarificó que lo trasuntado no implicaba la imposición de
una tarifa legal, pues, en todo caso, existía libertad
probatoria para que los litigantes arrimaran al dossier las
evidencias que permitieran ilustrar al funcionario
cognoscente sobre la pertinencia y necesidad del servicio
médico prestado a la víctima.
1
CSJ SC 5641 de 2018
2
Aludió a la sentencia SC186 de 2002
5
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
Dilucidado lo anterior, el colegiado encartado
recordó los hechos probados en el preanotado trámite, así:
“(…) i) Rosa Rojas Vargas era una persona de 43 años (…)
[que], por su condición de sobrepeso, decide consultar de
manera particular el 30 de junio de 2019[,] al doctor Juan
Daniel Rodríguez Mutis, médico especialista en (…) cirugía
bariátrica, quien le diagnostic[ó] obesidad grado tres,
sobrepeso, súper peso perdón (sic), artrosis de rodilla y le
sugiere (…) ingresar al programa de cirugía bariátrica para
realizar un By-pass gástrico por laparoscopia (…)”.
“(…) ii) se le ordena a la paciente realizarse exámenes de
laboratorio, endoscopia y ecografía, arrojando como resultado
(…) el vaso aumentado de tamaño, (…) várice esofágicas
grado A, condón lateral derecho, gastritis aguda severa antral
de tipo erosiva pre-pilórica (…) y se sugiere estudio
complementario para función hepática (…)”.
“(…) iii) El procedimiento By-pass fue aprobado por el Comité
Técnico Científico de Solsalud E.P.S. el 29 de septiembre de
2009, (…) valoración de endocrinología, quien considera
indicación para ingresar al programa de cirugía bariátrica (…)
con apoyo en ese concepto el procedimiento fue autorizado
por la [señalada entidad](…)”.
“(…) iv) pese a las indicaciones de los resultados practicados
respecto de una posible enfermedad hepática, el galeno
Rodríguez Mutis decide practicar la cirugía de By-pass a (…)
Rosa Rojas Vargas, el día 29 de octubre [posterior] y se le da
salida el 1 de noviembre de [ese año] al presentar buenas
condiciones generales (…). La cirugía se llevó a cabo sin
ninguna complicación, ni tampoco presentó ninguna en el
postoperatorio (…) el día de la cirugía se consignó como
antecedentes cirrosis hepática y dentro de los hallazgos
avizora[dos] durante ésta se encontró, cirrosis macro nodular
(…)”.
“(…) v) se firmó el consentimiento informado [en el cual] no
se hacía referencia alguna a las posibles complicaciones de
su enfermedad hepática ni (…) se le indicó que la padecía
(…)”.
6
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
“(…) vi) el 3 de noviembre de 2009, Rojas Vargas ingresa al
servicio de urgencias, evidenciándose que el hígado se
encuentra (…) disminuido de tamaño con irregularidades en
sus contornos tomográficos de hepatopatía crónica, cirrosis y
esplenomegalia (…)”.
“(…) vii) Juan Daniel Rodríguez Mutis, [médico tratante],
durante los controles posquirúrgicos de los días 30 de
noviembre de 2009, 13 de enero de 2010 y 16 de marzo [de
ese año,] consignó (…) “la paciente presenta cirrosis
hepática” y como recomendación ordena evaluación por
gastroenterología y hematología (…)”.
A ello, agregó la magistratura confutada, que los
días 10 y 18 de febrero, 22 de abril y 4 de junio de 2010,
Rosa Rojas Vargas ingresó al área de urgencias en
diversas instituciones hospitalarias de Bucaramanga, por
dolor abdominal y fiebre, falleciendo el 10 de junio hogaño,
al presentar “falla multiorgánica cardiovascular
respiratoria hepática renal (…) deterioro progresivo
hipotensión bradicardia”.
Dicho lo anterior, luego de un estudio del material
probatorio obrante en el expediente, en especial las
experticias rendidas por el Instituto de Gastroenterología y
Patología del Oriente S.A.S.- IGHO-, la Universidad
Nacional, los profesionales de la medicina Feliciano
Eduardo Tarazona y Carlos Feliz Chaux Mosquera
(demandado); la autoridad accionada halló coincidencias
en los antelados dictámenes técnicos al afirmar, que: i) los
pacientes aspirantes al By- pass, con una condición
“hepática” adversa, deben ser sometidos, previamente, a
un manejo multidisciplinario de esa última patología; y ii)
7
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
los cirujanos bariátricos no tienen el conocimiento
requerido para determinar y tratar tal padecimiento
“hepático”.
En torno al reproche de los allí procesados, sobre la
ausencia de nexo causal entre la intervención quirúrgica y
enfermedad “hepática” de la causante, la corporación
enjuiciada señaló:
“(…) si bien no tiene relación la causa de la enfermedad con
la realización de la cirugía bariátrica, lo cierto es que la
paciente no contó con la atención médica requerida, el
especialista en gastroenterología, la cual era indispensable
para prevenir complicaciones futuras o como en este caso,
dar paso que la cirrosis hepática evolucionara de manera más
acelerada sin contar con el seguimiento y control médico por
parte del especialista, ya que (sic) de haberse actuado
conforme a la lex artis, la enfermedad hepática se habría
tratado de manera conjunta antes, durante y después del
procedimiento médico con el apoyo del galeno especialista
(…)”.
Resaltando el colegiado censurado, que el médico
Juan Daniel Rodríguez Mutis sólo “remitió” a Rosa Rojas
Vargas, para interconsulta con el gastroenterólogo,
pasados 4 meses desde el By-pass practicado, cuando ya
había tenido varios episodios de descompensación, pese a
conocer los indicios de falla hepática antes del memorado
procedimiento, lo que imposibilitó que se le brindara el
cuidado que realmente necesitaba la anunciada víctima.
A dicho del tribunal cuestionado, lo expuesto generó:
i) una falta de diagnóstico cierto y concreto del estado de
8
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
salud de la paciente; ii) se privó a Rosa Rojas Vargas de
contar con la atención médica especializada que
conceptuara sobre la viabilidad del By-pass gástrico
prescrito por Rodríguez Mutis; iii) fue tardía la “remisión”
de la afiliada al especialista; y iv) “su consentimiento
informado estuvo viciado ante la innegable falta de
información de la enfermedad de base que presentaba y
las posibles complicaciones que de ellas se podía derivar”.
Finalmente, con fundamento en los argumentos
acabados de relatar, el estrado judicial rebatido dio por
acreditado el nexo causal entre la negligencia atribuida a
los galenos demandados y el daño, esto es, la muerte de la
víctima, por cuanto, en su sentir, el inadecuado manejo de
la “enfermedad de base”, memórese, cirrosis hepática,
permitió su avance, lo cual condujo al desenlace fatal ya
anunciado.
Los anteriores raciocinios llevaron a la magistratura
atacada a revocar la decisión del a quo, denegatoria de la
pretensión indemnizatoria de la allá promotora.
3. La tesis adoptada es lógica, de su lectura, prima
facie, no refulge anomalía; el fallador objetado efectuó
una disertación adecuada de los elementos
demostrativos, los supuestos normativos y los
precedentes jurisprudenciales pertinentes que lo llevaron
a emitir la determinación reprochada.
9
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
Obsérvese, los medios probatorios recaudados en el
analizado sublite mostraban, inequívocamente, como lo
estimó la autoridad plural tutelada, que aun cuando el
procedimiento quirúrgico en sí mismo, no produjo,
directamente, el desenlace fatal, la falta de valoración y
manejo de los “problemas hepáticos” padecidos por Rosa
Rojas Vargas, avistados desde los estudios prequirúrgicos,
sí fueron la causa adecuada del daño, pues, si el galeno
Juan Daniel Rodríguez Mutis, hubiese remitido
tempestivamente a la hoy occisa, Rosa Rojas Vargas al
especialista pertinente, probablemente, se le habría
brindado un tratamiento oportuno que ayudara a curar o,
al menos, aminorar los efectos de su enfermedad
“hepática”.
Aunado a lo discurrido, el ad quem acertó al indicar,
que el consentimiento suscrito por la paciente, báculo de
la defensa del allá demandado hoy tutelante, era ineficaz,
porque ésta no contó con una “información” completa
sobre sus condiciones de salud, que le permitieran optar,
conscientemente, por practicarse o no el By-pass
recomendado por aquél, para tratar su sobrepeso.
Nótese, aun cuando el médico tratante, Rodríguez
Mutis, tuvo indicios de los inconvenientes “hepáticos”
presentados por la recordada víctima, al conocer lo
dictaminado en los análisis ordenados por él antes de la
señalada cirugía, no le comunicó a la hoy fallecida que
éstos podían, eventualmente, incidir en mayor o menor
10
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
medida en las resultas del procedimiento quirúrgico,
cercenando el derecho de Rosa Rojas Vargas a
determinarse de acuerdo con ese entendimiento.
Atinente a la importancia del consentimiento
informado, esta Corporación ha razonado:
“(…) Desde el juramento hipocrático, los médicos deben
orientar la práctica médica en función de los principios de
beneficiencia y de no maleficiencia o primun non nocere del
paciente. El primero, dirigido ayudar de manera positiva a su
bienestar; y el segundo, a evitar que su daño físico o síquico
se incremente (…)”.
“(…) En los Estados fundados en la inviolabilidad, dignidad y
autonomía de las personas (artículos 1°, 12 y 16 de la Carta
Política), para la intervención en el cuerpo de un individuo
debe por lo general contarse con el permiso o la autorización
del propio afectado (principio de autonomía y libertad). La
práctica médica, entonces, se encuentra sometida a varios
principios esenciales, los cuales tienen no sólo bases
constitucionales sino también un claro soporte en normas
internacionales de derechos humanos (…)”.
“(…) De ahí, el consentimiento informado o ilustrado
materializa el derecho fundamental de todo paciente a
tomar decisiones preponderantes en torno a su salud física y
mental, por lo tanto, de someterse libre y voluntariamente al
diagnóstico o al procedimiento sugerido por el galeno, una
vez ha recibido de éste la explicación suficiente, idónea y
clara relacionada con el mismo (…)”.
“(…) Por esto (…), el artículo 15 de la Ley 23 de 1981 (Ética
Médica), exige al médico no exponer al paciente a “riesgos
injustificados” y a solicitar autorización expresa “para aplicar
los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere
indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente,
salvo en los casos en que ello no fuere posible”, previa
ilustración de las consecuencias que de allí se deriven (…)”.
11
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
“(…) El precepto citado se complementa con los artículos 9°
al 13 del Decreto 3380 de 1981, donde se prevén como
“riesgos injustificados aquellos a los cuales sea sometido el
paciente y que no correspondan a las condiciones clínico
patológicas del mismo”; se impone la [carga] de enterar al
enfermo o a su familia de los efectos adversos y se establece
los casos de exoneración de hacerlo, con la exigencia de
dejar expresa constancia de su agotamiento o la
imposibilidad de llevarlo a cabo; y se deja la salvedad de que
por la imprevisibilidad connatural a la profesión, “el médico
no será responsable por riesgos, reacciones o resultados
desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil
previsión dentro del campo de la práctica médica al
prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento
médico”(…)”.
“(…) El principio de autonomía como el derecho al libre
desarrollo de la personalidad en aspectos de la salud, fueron
desarrollados en la Resolución 13437 de 1991 del entonces
Ministerio de Salud “[p]or la cual se constituyen los Comités
de Ética Hospitalaria y se adopta el Decálogo de los
Derechos de los Pacientes”, [este último ya aprobado en
1981 por la Asociación Médica Mundial en Lisboa], al
determinar en el artículo 1º: “Todo paciente debe ejercer sin
restricciones: (…) 2º. Su derecho a disfrutar de una
comunicación plena y clara con el médico, apropiadas a sus
condiciones sicológicas y culturales, que le permitan obtener
toda la información necesaria respecto a la enfermedad que
padece, así como a los procedimientos y tratamientos que se
le vayan a practicar y el pronóstico y riegos que dicho
tratamiento conlleve” (…)”.
“(…) En suma, la ley le otorga al paciente el derecho a ser
informado respecto de la dolencia padecida, esto es, saber a
ciencia cierta cuál es el diagnóstico de su patología, como
también a consentir o rechazar el tratamiento o la
intervención quirúrgica ofrecida por el galeno (…)”.
“(…) En ese orden de ideas, la información dada debe ser: i)
veraz, en cuanto el médico no puede omitirla o negarla, pues
carece de la facultad de decidir lo mejor para el enfermo, si
éste goza de capacidad de disposición de sus derechos; ii)
de buena calidad, mediante una comunicación sencilla y
12
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
clara, con el fin de que el interlocutor comprenda la
patología padecida y el procedimiento a seguir; y iii) de un
lenguaje comprensible, entendible, pues en muchas
ocasiones lo técnico resulta ininteligible, confuso e
incomprensible.
“(…) Como lo tiene explicado esta Corporación, “(…) la
manifestación del paciente en torno a conocer las
circunstancias que rodean su situación de salud y,
eventualmente, la autorización de una intervención
quirúrgica, no es otra cosa que la exteriorización de ser
consciente y haber sopesado los alcances de las
consecuencias derivadas del tratamiento o intervención a
que será sometido; contrariamente, de no estar enterado de
todo ello, difícilmente podría, de manera consciente, decidir
lo más aconsejable para sus intereses y deducirse
probablemente de ello un daño susceptible de ser reparado
(…)”3.
“(…) Así las cosas, en definitiva, la información debe
circunscribirse a la necesaria, incluyendo las alternativas
existentes, para que el paciente entienda su situación y
pueda decidir libre y voluntariamente. Por lo mismo, ha de
enterársele sobre la enfermedad de su cuerpo (diagnóstico),
el procedimiento o tratamiento a seguir, con objetivos claros
(beneficios), y los riesgos involucrados.
“(…) El consentimiento informado, por regla general, es
parte integral del derecho fundamental a la salud, no
obstante, también reviste el mismo carácter, de tal modo
que en la relación médico paciente, éste tiene el derecho a
ser informado de los alcances del tratamiento o del
procedimiento, en forma adecuada y suficiente, de modo que
equilibre discreción e información (…)”.
“(…) El galeno con la información que proporciona debe
permitir la autodeterminación del policitado, para obtener su
aquiescencia a fin de que voluntariamente se someta a la
intervención, se concientice y asuma los riesgos y beneficios
de la terapia; y finalmente, tome su determinación sin
coacción ni engaño4 (…)”.
3
CSJ. Civil. Sentencia de 15 de septiembre d 2014, expediente 00052.
4
Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 1999. Sobre este mismo tema
confrontar las sentencias de íbidem Corporación T-401 de 1994 y T-477 de 1995.
13
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
“(…) El derecho al consentimiento informado exige para el
paciente una información asequible y veraz, tanto de su
enfermedad como de los procedimientos médicos, de los
efectos principales y secundarios, de las disyuntivas
terapéuticas y de los medicamentos para el mejoramiento de
su salud, de tal manera que pueda adoptar la decisión
acerca del acto médico quirúrgico en relación con su propia
vida, o ya sea para paliar su dolor o curar su enfermedad, o
sobre la intervención de que pueda ser objeto su cuerpo
(…)”.
“(…) En consecuencia, deónticamente, el consentimiento
informado en materia de responsabilidad médica, tiene la
categoría de principio autónomo. Ello es relevante en tanto
al elevar su naturaleza jurídica a la categoría de principio,
su alcance normativo cobra efectos interpretativos
diferentes en relación (ponderación) con otros principios
constitucionales y en la garantía de ciertos derechos
fundamentales:
“(…) El consentimiento informado hace parte del derecho a
recibir información y del derecho a la autonomía que se
encuentran reconocidos por la Constitución en los artículos
16 y 20. A su vez, la jurisprudencia de la Corte Constitucional
ha determinado que éste tiene un carácter de principio
autónomo y que además materializa otros principios
constitucionales como la dignidad humana, el libre desarrollo
de la personalidad, la libertad individual (mandato pro
libertate), el pluralismo y constituye un elemento
determinante para la protección de los derechos a la salud y
a la integridad de la persona humana (…)”5 (…)”.
“(…)En Colombia, aun cuando ya lo había perfilado esta Sala,
el carácter de principio jurídico autónomo, fue reconocido
por la jurisprudencia constitucional, al señalar: “(…) La
información que el médico está obligado a trasmitir a su
paciente tiene la naturaleza normativa de un principio. No se
trata de una norma que sólo puede ser cumplida o no, sino
más bien de un mandato que ordena que algo sea realizado
en la mayor medida posible dentro de las posibilidades
jurídicas y fácticas existentes. La fuerza normativa de este
5
Corte Constitucional, Sentencia C-182 de 2016.
14
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
principio se logra por intermedio de la ponderación y
adecuación con otros principios y reglas que entran en
pugna al momento de resolver el caso concreto. El elemento
fáctico es fundamental para determinar el alcance de la
norma depositaria del principio”6 (…)”.
“(…) Bajo esta concepción teórica, si el consentimiento
informado es un principio autónomo, entonces, ha de ser
realizado (optimizado) en la mayor medida de lo posible
conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas que rodeen
el caso. Ello implica además, que al tratarse de un principio,
no puede concebirse jurídica y éticamente como una regla,
es decir, no puede ser simplemente cumplido o incumplido.
En esa línea, transitando aquélla Corte, en el precedente
citado, por vía de la senda alexiana ha dicho:
“(…) Con todo, el consentimiento informado tiene dos
características que lo hacen particular. Por un lado, se trata
de un principio constitucional, lo cual significa que la
información que el médico le suministra al paciente no
siempre resulta exigible en igual grado, y aun cuando en tal
sentido no se pueden formular reglas generales a priori,
dependiendo de la ponderación conjunta de una serie de
variables, el médico debe darle información más o menos
cualificada al sujeto afectado (…)”7(…)”8.
Desde esa perspectiva, la providencia examinada
no se observa incoherente al punto de permitir la
injerencia de esta jurisdicción.
Según lo ha indicado esta Corte: “(…)
independientemente de que se comparta o no la
hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no
6
Corte Constitucional, Sentencia T-401 de 1994.
7
Corte Constitucional, Sentencia T-850 de 2002.
8
CSJ SC sentencia de 24 de mayo de 2017, exp. 2006-00234.
15
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con
entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”9.
Téngase en cuenta que la sola divergencia
conceptual no puede ser venero para rogar el amparo
porque la tutela no es instrumento para definir cuál
planteamiento interpretativo en las hipótesis de
subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias
valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o
la correcta para dar lugar a la intrusión del juez
constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es
residual y subsidiario.
4. Siguiendo los derroteros de la Convención
Americana de Derechos Humanos10 y su jurisprudencia, no
se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni
tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten
la injerencia de esta Corte para declarar inconvencional la
actuación refutada.
El convenio citado es aplicable por virtud del canon
9 de la Constitución Nacional, cuando dice:
“(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en
la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación
de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del
derecho internacional aceptados por Colombia (…)”.
9
CSJ. Civil. Sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo
sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01.
10
Pacto de San José de Costa Rica, firmado el 22 de noviembre de 1969 y aprobado en
Colombia por la Ley 16 de 1972.
16
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
Complementariamente, el artículo 93 ejúsdem,
contempla:
“(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por
el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción,
prevalecen en el orden interno”.
“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por
Colombia (…)”.
El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el
derecho de los tratados de 196911, debidamente ratificada
por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado (…)”12,
impone su observancia en forma irrestricta, cuando un
Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo.
4.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad
del control de convencionalidad sólo en decursos donde
se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando
la normatividad interna es contraria a la internacional
sobre los derechos humanos, se estima trascendente
efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se
debata la conculcación de prerrogativas
iusfundamentales, así su protección resulte procedente o
no.
11
Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969.
12
Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985.
17
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
Lo aducido porque la enunciada herramienta le
permite a los Estados materializar el deber de garantizar
los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través
de la verificación de la conformidad de las normas y
prácticas nacionales, con la Convención Americana de
Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que
según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición
de parte sino ex officio13.
No sobra advertir que el régimen convencional en el
derecho local de los países que la han suscrito y
aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre
aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos
casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter
impositivo para todos los servidores estatales, debiendo
realizar no solamente un control legal y constitucional,
sino también el convencional; con mayor razón cuando
forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al
arbitrio de las autoridades su gobierno.
4.2. El aludido control en estos asuntos procura,
además, contribuir judicial y pedagógicamente, tal cual se
le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido
Colombia-14, a impartir una formación permanente de
13
Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de
noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330.
14
Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259
a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2012. Serie
C No. 259, párrs. 295 a 323.
18
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos
de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales 15; así como
realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama
ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en
materia de protección de derechos y garantías16.
Insistir en la aplicación del citado control y esbozar
el contenido de la Convención Interamericana de
Derechos Humanos en providencias como la presente, le
permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las
obligaciones contraídas internacionalmente, en relación
con el respeto a los derechos humanos, sino a la
ciudadanía informarse en torno al máximo grado de
salvaguarda de sus garantías.
Además, pretende contribuir en la formación de una
comunidad global, incluyente, respetuosa de los
instrumentos internacionales y de la observancia de las
prerrogativas fundamentales en el marco del sistema
americano de derechos humanos.
5. De acuerdo a lo discurrido, no se accederá al
auxilio reclamado por esta senda.
3. DECISIÓN
15
Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres Vs. Guatemala, Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211,
párrs. 229 a 274.
16
Corte IDH, Caso Furlan y familiares Vs. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246, párrs. 278 a
308.
19
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia
en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la tutela solicitada por Juan
Daniel Rodríguez Mutis frente a la Sala Civil Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga,
integrada por los magistrados, Ramón Alberto Figueroa
Acosta, José Mauricio Marín Mora y Neyla Trinidad Ortiz
Ribero, y el Juzgado Segundo Civil del Circuito de esa
ciudad, con ocasión del juicio de responsabilidad civil
extracontractual nº 2011-00322, incoado por Yuli Andrea
Angulo Rojas, Gloria Rojas Vargas y Orlando Angulo
Izquierdo, éste último en representación de sus menores
hijos Mónica Paola y Luis Orlando Angulo Rojas, a Carlos
Felipe Chaux Mosquera, Samuel Humberto Duarte
Huérfano Solsalud E.P.S. y el quejoso.
SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante
comunicación telegráfica, a todos los interesados.
20
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado
remítase el expediente a la Corte Constitucional para su
eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
Presidente de Sala
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Aclaración de voto
21
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Aclaración de voto
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
22
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
ACLARACIÓN DE VOTO
Aunque comparto la decisión adoptada por la
Honorable Sala, dado el acierto en su motivación,
respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo
propósito de resaltar que se torna innecesario en el
ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica
y automática una mención sobre el empleo del
denominado «control de convencionalidad».
Ciertamente, de conformidad con la propia
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la Convención Americana, surge, entre
otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar
ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo
pactado.
De esta manera, el «control de convencionalidad»
comporta una actitud de consideración continua que
deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo
en aquellos pronunciamientos donde se advierta
comprometido o amenazado «el efecto útil de la
Convención»17, lo cual acontecerá en los eventos donde
pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes
contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los
17
CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra
Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.
23
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
derechos humanos»18; todo lo cual resulta ajeno al presente
caso.
En los anteriores términos dejo fundamentada mi
aclaración de voto con comedida reiteración de mi
respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.
LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado
18
CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009.
Serie c No. 186, párrafo 180.
24
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
ACLARACIÓN DE VOTO
Con mi acostumbrado respeto hacia los magistrados
que suscribieron la decisión, me permito exponer las
razones por las cuales debo aclarar mi voto en el presente
asunto.
Se afirmó en la providencia que fue realizado un
“control de convencionalidad”, a partir de lo previsto en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; sin
embargo, debe atenderse que la sola alusión al
ordenamiento foráneo no tiene per se la aptitud de proteger
los derechos esenciales de las personas.
La figura a la que se hace referencia, en mi criterio, no
tiene aplicación general en todas las controversias que
involucren derechos fundamentales; su utilidad estaría
restringida a los eventos de ausencia de regulación, déficit
de protección a nivel de las normas nacionales, o una
manifiesta disonancia entre estas y los tratados
internacionales que ameriten la incorporación de los
últimos.
Consideraciones que, estimo, debe tener en cuenta la
Sala cuando lleve a cabo un estudio sereno, riguroso y
detallado sobre el tema, pues las aseveraciones que hasta
ahora se han consignado al respecto en las providencias de
tutela corresponden a una opinión personal del H.
magistrado ponente; no obstante, el control que
supuestamente efectuó, además de no guardar
correspondencia con lo que fue materia de la acción
constitucional, no tuvo ninguna repercusión práctica en la
solución de la petición de amparo.
De los señores Magistrados,
25
Radicación n.° 11001-02-03-000-2019-02813-00
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado
26
