Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22

Jun. 2007, rec. 2943/2000

Ponente: Montés Penadés, Vicente Luis.

Nº de Sentencia: 697/2007

Nº de Recurso: 2943/2000

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 132446/2007

Doctrina jurisprudencial sobre la aplicación por analogía al contrato de distribución

de la indemnización por clientela prevista legalmente para el contrato de agencia

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN. De duración determinada. Resolución regular por

el concedente. Aplicación por analogía de la indemnización por clientela

prevista para el contrato de agencia. Proximidad entre la finalidad y el objetivo

que se persigue a través de ambos contratos. Naturaleza jurídica de la

indemnización por clientela: tesis remuneratoria y tesis del enriquecimiento

injusto. Doctrina científica y jurisprudencial.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda de

reclamación de indemnización por clientela. La AP Valencia revocó

parcialmente la sentencia anterior y redujo la cuantía de la condena. El

Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación de la

demandada.

Texto

En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil siete

SENTENCIA

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados
al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por el Procurador
D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de "AVIDESA LUIS SUÑER,
S.A., contra la Sentencia dictada en once de mayo de dos mil por la Sección
Octava de la Audiencia Provincial de Valencia en el Recurso de Apelación nº
1206/98 dimanante de los autos de Juicio de Menor cuantía nº 115/1998 del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alzira. Ha sido parte recurrida
"FRIGORÍFICOS DÍAZ, S.A.", representado por el Procurador D. Jaime Pérez de
Sevilla y Guitard.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Alzira conoció,

en virtud de haberse resuelto en tal sentido la cuestión de competencia por
inhibitoria oportunamente planteada, la demanda que presentó ante el Juzgado
de Primera Instancia de Plasencia nº 2 FRIGORÍFICOS DÍAZ, S.L., contra AVIDESA
LUIS SUÑER, S.A., en la que se postulaba Sentencia por la que se concediera a la
actora una indemnización por clientela por importe de 10.482.809 pesetas, o en
su caso la que resultara probada o, en su defecto, la que se calculara en
ejecución de sentencia fijándose en el procedimiento las bases. Todo ello con
condena en costas de la demandada.

SEGUNDO.- La demandada se opuso, solicitando la desestimación con

absolución e imposición de costas.

TERCERO.- El procedimiento fue tramitado como juicio de menor cuantía nº

115/98. Por Sentencia en 28 de septiembre de 1998 el indicado Juzgado estimó la
demanda y condenó a la entidad demandada al pago de la suma de 9.183.410
pesetas en concepto de indemnización por clientela, con expresa imposición de
costas.

CUARTO.- Interpuso la demandada recurso de apelación, del que conoció la

Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, Rollo 1206/98. Por
Sentencia que se dictó en 11 de mayo de 2000, la indicada Sala desestimó "el
recurso de apelación principal, estimando parcialmente el subsidiariamente
interpuesto" por la apelante y, con revocación parcial de la sentencia citada,
redujo la cantidad reclamada a la cifra de 7.346.728 pesetas, sin expresa
condena en las costas de la alzada, pero manteniendo la condena en costas de la
primera instancia.
QUINTO.- Contra la expresada Sentencia ha interpuesto Recurso de Casación la
representación de la sociedad demandada, que al efecto formula seis motivos,
todos ellos acogidos al ordinal 4º del artículo 1692 LEC 1881. El Recurso fue
admitido por Auto de 4 de junio de 2003. Oportunamente, la representación de la
parte recurrida presentó escrito de impugnación.

Para Votación y Fallo se señaló el día 1º de junio de 2007, fecha en la que tuvo
lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. VICENTE LUIS MONTÉS PENADÉS

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La pretensión de la parte actora trae causa de la resolución del

contrato, que calificaba como agencia, suscrito en 1 de mayo de 1985 y renovado
en 27 de noviembre de 1991. En virtud de tal contrato se otorgaba a la actora la
exclusiva en Plasencia para la venta de productos AVIDESA. Las partes discuten
si en la renovación mencionada la exclusiva quedó o no reducida a los helados. El
contrato, cuya duración se fijaba hasta fecha determinada (31 de diciembre de
1992), considerándose prorrogado automáticamente por periodos anuales salvo
decisión comunicada fehacientemente al menos dos meses antes, fue resuelto
por la demandada, por carta de fecha 14 de octubre de 1996, con efectos en 31
de diciembre de 1996. La actora solicita una indemnización por haber
incrementado la clientela y el volumen de negocios, de lo que -dice- se aprovecha
la demandada. Ésta opone que no se trata de un contrato de agencia, sino de
exclusiva de ventas, con duración determinada, por lo que no cabe
indemnización, pero en el supuesto de que procediera se habría de calcular sobre
la venta de helados y sobre beneficios netos, lo que arrojaría la cifra de
3.064.933 pesetas.

2.- El Juzgado de Primera Instancia considera que las diferencias entre los tipos
contractuales señalados por las partes no impiden la aplicación analógica de las
normas reguladoras del contrato de agencia, además de que en todo caso ha de
estimarse ejercitable la facultad de resolución unilateral, que entiende es regla
general de los contratos intuitu personae y, aplicando estas consideraciones al
caso, entiende que se ha producido aportación de clientes y que la actividad
llevada a cabo por la actora es susceptible de seguir produciendo ventajas a la
demandada, por lo que aplica analógicamente las normas del contrato de
agencia, cuando se dan los presupuestos del artículo 28 de la Ley de Agencia,
pues "de otro modo existiría un enriquecimiento sin causa por parte de la
concedente en exclusiva". El importe de la indemnización se habrá de fijar, según
el Juzgado, atendiendo al importe medio anual de las remuneraciones recibidas
por el agente en los últimos cinco años, según señala el precepto indicado de la
Ley de Agencia.

3.- La Sala de Apelación concuerda en la calificación del contrato como de

distribución en exclusiva, y entiende también que no por ello se elimina todo
derecho indemnizatorio. Invoca al efecto determinadas decisiones judiciales y
considera que la doctrina jurisprudencial permite " o no es impeditiva" (de) la
concesión de indemnización en los contratos de distribución en exclusiva,
fundamentándose ya en la aplicación analógica de la Ley de Agencia, o en los
criterios interpretativos de la Directiva 86/563/CEE de 18 de diciembre, y en
especial en la doctrina del enriquecimiento injusto "que más que acción
subsidiaria, como la interpuso la apelada demandante, es parte integrante de la
acción que permite, en su caso, la obtención de indemnización por clientela".

4.- La Sala considera aplicable tal doctrina al caso, lo que no se encontraría

impedido ni por la duración temporal, además de que el contrato ha tenido una
importante duración, ni por el hecho de no haberse pactado, ya que tampoco se
ha excluido, y concurre en el caso la aportación de ventajas sustanciales al
empresario, en los términos del artículo 28 LA. La razón de analogía se aplica
también en la determinación del quantum mediante la aplicación del precitado
artículo 28 LA, por lo que, partiendo del artículo 28.3 LA, estima que ha de
hacerse una reducción del 20%, ya que las campañas de publicidad a nivel
nacional eran sufragadas por la demandada y las de nivel local en un 50%, lo que
ha podido contribuir a la captación y consolidación de clientela. La Sala rechaza
el argumento de la demandada sobre que el contrato se refería exclusivamente a
la venta de helados, en vista de que el Anexo segundo al contrato hace
referencia también al resto de productos, que se venderán por la tarifa de
exclusivas, lo que se ha comprobado por la prueba testifical.

SEGUNDO.- 1.- En el primero de los motivos se denuncia la infracción por

aplicación indebida del artículo 28 de la Ley 12/1992, de Agencia, en relación con
el artículo 4.1 y 2 del Código civil. No se dan, piensa la recurrente, los
presupuestos señalados por la jurisprudencia, y en concreto por la STS de 2 de
enero de 1980, para la aplicación por analogía de la norma indicada, esto es,
existencia de laguna (a), que la norma a aplicar tenga carácter o finalidad
expansiva (b) y que exista semejanza o identidad de razón (c).

(a) Se trata de un contrato de concesión o distribución en exclusiva, atípico, que

ha de regirse por los pactos establecidos entre las partes (artículos 1091 y 1255
CC y 57 CCom.). De los pactos establecidos, especialmente de la cláusula de
terminación o no renovación ad nutum, se desprende la inequívoca voluntad
común de que la finalización del contrato, por causa de expiración del término
pactado, no generara ningún tipo de indemnización. No se menciona una
obligación de resarcimiento de daños y perjuicios; no se exigió ninguna
indemnización cuando se redujo la concesión a los helados, a través de la
novación contractual operada en 27 de noviembre de 1991.

(b) El artículo 28 LA no tiene carácter expansivo, por su "carácter de norma

especial tuitiva relativa a un concreto sector de la actividad económica, tendente
a dotar de un nivel de protección de los agentes comerciales" (Preámbulo de la
Directiva 86/563 CEE que transpone la LA) y que por ello tiene carácter
imperativo (artículo 3.1 LA). Además, el contrato de exclusiva, al suponer una
restricción de la libertad comercial de los contratantes, ha de interpretarse en
sentido estricto o limitado.

(c) No hay semejanza o identidad de razón, como es de ver en las diferencias

entre distribución y agencia: en el sistema de retribución (comisión o diferencia
de precio); y en la actuación (el agente siempre actúa en nombre de un tercero,
el concesionario en nombre propio).

La recurrente se pregunta cual es la ratio del artículo 28 LA y sostiene que se

trata de arbitrar un sistema especial de protección de la parte débil de la
relación, es decir, lo que autorizada doctrina ha calificado como "razones de
protección social similares a las que han llevado a declarar indisponibles las
normas de tutela de los trabajadores".

Concluye señalando las notables diferencias que a su juicio se presentan entre un

agente y un concesionario, que se proyectan en el empleo de capitales propios,
en disparidades entre sus respectivas estructuras organizativas, y en el sistema
retributivo que, en el caso del concesionario, no cuenta con ninguna parte
diferida, en tanto que cabría considerar que la comisión ordinaria del agente no
retribuye la creación de clientela.

2.- En el motivo segundo se denuncia la inaplicación de la jurisprudencia relativa

a los criterios que permiten aplicar analógicamente los preceptos de la Ley
12/1992 al contrato de distribución o concesión.

3.- En el tercero de los motivos, se denuncia la infracción por inaplicación de los

artículos 1091 del Código civil y 57 del Código de Comercio. En el criterio de la
parte recurrente el contenido normativo inter partes es suficiente para regular las
consecuencias de la extinción, por lo que no se ha de acudir a la analogía

La evidente ligazón entre los indicados motivos, de los cuales el tercero

constituye un apéndice del argumento general sobre la improcedencia de la
aplicación por analogía de las reglas del contrato de agencia al de distribución,
exige una respuesta que se ha de dar respecto de la totalidad de los argumentos
utilizados. Razón por la que se procede al examen conjunto de los tres motivos.

TERCERO.- 1.- La regulación de las consecuencias de la extinción, especialmente

por denuncia unilateral, de las relaciones de distribución, constituye una cuestión
disputada, que la doctrina ha calificado como "cuestión compleja y controvertida"
sobre la que, se ha señalado, polemizan los académicos, hasta el punto que cabe
afirmar que no hay una respuesta segura. La cuestión de las indemnizaciones
procedentes en los supuestos de extinción ha merecido una respuesta legislativa
en el caso de los contratos de agencia, después de la Directiva 86/653/CEE del
Consejo, de 18 de diciembre de 1986, que ha sido traspuesta al Derecho español
por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, del contrato de agencia (LCA). Doctrina y
jurisprudencia se han preguntado, con respuestas no siempre coincidentes, si los
principios que inspiran y las reglas que, en consecuencia, se formulan para la
formación de tales problemas en el contrato de agencia pueden ser proyectados
o aplicados a los supuestos de los contratos de distribución. Hay que recordar
que la llamada indemnización por clientela aparece formulada en la indicada
Directiva [artículo 17.2.a)] con independencia de otras indemnizaciones que, por
daños y perjuicios, pudieran ser procedentes. De la Directiva se traspone al
Derecho español (artículos 28 y 30 LCA), en el que no se encuentran decisiones
anteriores a la repetida Directiva, y respecto del que suele decirse que es pionera
en el tratamiento la Sentencia de 22 de marzo de 1988. (LA LEY 59385-JF/0000)
2.- Para centrar la respuesta a la cuestión que se nos propone, conviene destacar
que no se plantea en el litigio la cuestión de una denuncia o de una resolución
abusiva, intempestiva o arbitraria de la relación establecida entre las partes.
Estamos ante la extinción de una relación de distribución en exclusiva sometida a
duración determinada por plazos que se renuevan anualmente, salvo declaración
en contrario fehaciente y tempestivamente comunicada por el concedente. No ha
lugar, pues, a la discusión sobre las relaciones entre las indemnizaciones por
daños causados eventualmente por la resolución, que se regirían por los artículos
1101 y siguientes y 1124 del Código civil, ni obviamente, puesto que no se trata
de un contrato de duración indefinida, a las cuestiones imbricadas sobre los
gastos amortizables y su tratamiento como daños, con expresa regulación en los
artículos 29 y 30 LCA, cuya proyección sobre el caso pudiera ser también
discutida.

La cuestión se contrae, pues, a la indemnización por razón de clientela en una

relación de concesión o distribución en exclusiva que se ha extinguido por
aplicación correcta de las reglas contractuales sobre duración y preaviso,
indemnización que la Sala de instancia considera procedente por aplicación
analógica de las reglas formuladas en el contrato de agencia y de la doctrina del
enriquecimiento injusto.

El recurso combate la posibilidad de aplicar por analogía las reglas del contrato
de agencia.

3.- En el sentir mayoritario de la doctrina, con autorizadas excepciones, se admite

la aplicación por analogía de las reglas que se manifiestan en los artículos 28 y
30 LCA a las relaciones de distribución. En la jurisprudencia se encuentran, en
efecto, decisiones en las que se formula una posición contraria, si bien hay que
señalar que, prácticamente en todas ellas, el argumento de la inaplicabilidad por
analogía es superfluo, puesto que no se dan los presupuestos fácticos necesarios,
o bien se trata de un mero obiter dictum. En la Sentencia de 8 de noviembre de
1995 (LA LEY 346/1996) no pasa de exponerse un planteamiento general, en un
supuesto en que hay una resolución de la relación que se entiende correcta. En la
Sentencia de 30 de noviembre de 1999 (LA LEY 2363/2000) la improcedencia de
la aplicación de las normas de la LCA a los contratos de distribución es,
realmente, un obiter dictum, pues en el caso no se daba el presupuesto fáctico,
en una relación de concesión anterior a la Ley del Contrato de Agencia, y había
un pacto de exclusión de la indemnización. En la de 20 de enero de 2000 (LA LEY
19629/2000) prospera el motivo, formulado sobre la base de los artículos 1278
CC y 51.1 CCom. sobre la existencia de un contrato de distribución, y no una
serie sucesiva de ventas, y se condena al concedente a indemnizar daños por
denuncia abusiva y de mala fe. La cuestión que ahora nos ocupa aparece
marginalmente, como una pretensión del actor por enriquecimiento injusto. En
la Sentencia de 5 de febrero de 2004, (LA LEY 563/2004) no obstante un
pronunciamiento general, considera "acertado en criterio de la Audiencia,
favorable a la aplicación analógica de las normas legales sobre el contrato de
agencia, si bien ha de matizarse, a juicio de esta Sala, en el sentido de que es
procedente aquella aplicación pero con respeto a la naturaleza jurídica distinta de
la agencia y de la concesión en exclusiva, y en tanto no exista doctrina
jurisprudencial o pacto de las partes sobre el último contrato". En la Sentencia de
16 de marzo de 2005 (LA LEY 61652/2005) se afirma que la causa de la
resolución se encuentra en el incumplimiento del concesionario, supuesto que
también privaría al concesionario de la indemnización de acuerdo con el artículo
30 LCA. La Sentencia de 27 de abril de 2005 (LA LEY 12026/2005) niega la
indemnización por clientela en supuesto de contrato de distribución que no
establecía la exclusiva y en el que se produce una resolución unilateral por fuerte
disminución de las ventas, con lo que no parece darse el presupuesto de
incremento de la clientela o del volumen de negocios. La Sentencia de 26 de
octubre de 2005 (LA LEY 10092/2006) declara no aplicable la LCA a un contrato
de distribución en exclusiva, sobre cuya calificación discuten las partes si se trata
de suministro o distribución, pero subraya que la clientela, para ser indemnizada,
debe haber sido captada directamente por el propio agente y beneficiar
posteriormente a la demandada, lo que no parece darse en el caso. La Sentencia
de 27 de octubre de 2005 (LA LEY 210253/2005) declara también la inaplicación
por analogía de la LCA en la resolución de un contrato de distribución en
exclusiva en zona determinada que se resuelve por incumplimiento del
distribuidor, pero subraya que ni aún aplicando por analogía la LCA cabria otra
solución, en vista del artículo 30 de la mencionada LCA. La Sentencia de 10 de
julio de 2006 (LA LEY 77104/2006) declaró inaplicable la LCA (artículo 25) a un
contrato de distribución de prensa periódica, dadas las características específicas
de este tipo de contratos, en los que no hay asunción de riesgo ni formación de
clientela. Y la de 6 de noviembre de 2006, (LA LEY 135253/2006) si bien
declaraba que no se pueden aplicar por analogía las normas reguladoras del
contrato de agencia, cuestión -dice- "muy discutida en la doctrina de esta Sala y
en la científica", apunta que, ello no obstante, hay que acudir a un tratamiento
caso por caso en función de que se pruebe que hay "identidad de razón" en la
solución de cada uno de los problemas.

4.- Muchas otras Sentencias, en cambio, aceptan la aplicación por analogía de las
reglas de la LCA sobre "indemnización por clientela" a los contratos de
distribución. Pueden citarse, entre las más recientes, las de 15 de abril de 2001,
28 de enero, (LA LEY 2584/2002) 26 de abril (LA LEY 4781/2002) y 16 de
diciembre de 2002, (LA LEY 1521/2003)26 de junio de 2003, (LA LEY
13381/2003)21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006) 28 de noviembre de
2006, entre otras. En alguna se subraya que tal aplicación se ha de producir en
cuanto las normas de la LCA contienen un criterio interpretativo inspirador (STS
14 de febrero de 1997, (LA LEY 1731/1997)20 de mayo de 2004, (LA LEY
118485/2004)21 de marzo de 2007) (LA LEY 8961/2007) o se ha de producir "con
matices" o atendiendo a las características de los contratos de distribución, en los
que la indemnización por clientela no es imperativa (SSTS 27 de enero de 2003,
(LA LEY 12062/2003)26 de abril de 2004), (LA LEY 96156/2004) y puede ser
renunciada o regulada con amplia discrecionalidad (29 de septiembre (LA LEY
110197/2006) y 27 de noviembre de 2006, (LA LEY 154704/2006)22 de marzo de
2007). (LA LEY 14302/2007) La Sentencia de 28 de enero de 2002 (LA LEY
2584/2002) señalaba que los preceptos de la Ley del Contrato de Agencia no
constituyen un "derecho excepcional" que tenga vedado el acceso a la aplicación
por analogía (artículo 4.2 del Código civil), sino un "derecho especial". La
Sentencia de 21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006) señala que la
distribución exclusiva, que es relación de naturaleza duradera, "es susceptible de
crear una clientela que potencialmente puede ser aprovechada por el concedente
que extingue tal relación, lo que supone enriquecerse con el esfuerzo ajeno, ya
sin ninguna retribución, y apunta que de preceptos como el artículo 28 LCA y el
artículo 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos,
puede extraerse un principio favorable a la indemnización en aquellos supuestos
en que se puede producir el mismo resultado (creación de clientela) y no se
encuentran regulados en la ley, por lo que la jurisprudencia de esta Sala ha
venido concediendo de modo reiterado una indemnización al concesionario en
base a una aplicación analógica del artículo 28 LCA (SSTS 28 (sic)

5.- Del análisis de esta doctrina jurisprudencial puede deducirse que, en el sentir
de un amplio número de decisiones, la llamada indemnización por clientela no es
exclusiva del contrato de agencia y, pese a las diferencias estructurales con otros
instrumentos jurídicos utilizados por los empresarios para la distribución de
productos, puede ser apreciada en otros contratos, entre los cuales el de
distribución, aún cuando éste último se caracterice por una actuación del
concesionario en nombre propio y por cuenta propia (SSTS 17 de mayo de 1999,
(LA LEY 6926/1999)31 de octubre 2001, (LA LEY 8394/2001)2 de diciembre de
2005, (LA LEY 10795/2006)10 de julio de 2006, (LA LEY 77104/2006) etc) de
modo que se circunscribe a la reventa de los productos del concedente (SSTS 26
de julio (LA LEY 10543/2000) y 16 de noviembre de 2000, (LA LEY 251/2001) 2 (LA
LEY 10795/2006) y 16 de diciembre de 2005, (LA LEY 10476/2006) etc.). La
constatación de una proximidad entre la finalidad y el objetivo que se persigue a
través de los contratos de agencia y de distribución, que no ha escapado a la
jurisprudencia (Sentencia de 2 de diciembre de 2005), (LA LEY 10795/2006) ha
sido destacada por la doctrina científica, que ha apuntado "la insuficiencia de los
planteamientos que ven en el contrato de concesión una simple derivación de la
compraventa o del suministro, o un simple contrato de transmisión de
mercancías, donde la exclusiva adquiriría una relevancia excepcional" y ha
puesto de relieve que en la concesión "el dato de la promoción de la distribución
es el elemento que verdaderamente cualifica al contrato: el concesionario o
distribuidor compra para promover la distribución de los productos del
concedente entre el público". En un contrato de concesión o distribución, desde
esta perspectiva, apunta alguna autorizada opinión que no bastaría para tener
por alcanzado el propósito empírico común de las partes que el concesionario
verificara las compras como mínimo señaladas en el contrato, si tal compra no
fuera seguida de distribución entre el público, pues el concesionario no compra
para satisfacer sus propias necesidades, sino para promover la "colocación" de
los productos en el mercado. De este modo el elemento compraventa en las
relaciones de distribución, que las caracteriza frente a la agencia, tiene una
función meramente instrumental y "constituye el medio a través del cual el
concesionario procede a cumplir su obligación básica, que es la de promover la
distribución de los productos del concedente en el mercado y defender o
"representar" económicamente los intereses de éste en la zona asignada". Esta
esencial similitud, desde el punto de vista de la función económico-social, entre
las relaciones de agencia y de distribución, permite superar la barrera técnica
aparente entre los diversos modus operandi de agente y de concesionario y priva
de peso al dato de que el concesionario actúe en nombre y por cuenta propia,
pues, de una u otra manera, ambos, agente y distribuidor, promueven la
presencia de los productos del concedente o empresario en el mercado,
integrándose en la red distributiva del concedente. Esta misma apreciación
puede encontrarse en la jurisprudencia alemana (notablemente las Sentencias
del Bundesgerichthof, Tribunal Federal, de 11 de diciembre de 1958 y 11 de
febrero de 1977) para la aplicación por analogía del parágrafo 89b del HGB
(Handelsgesetzbuch, Código de Comercio) en el que se dispone una
compensación adecuada a favor del "representante de comercio" (agente)
cuando el empresario se aprovecha, incluso después del fin de la relación
contractual, de las relaciones de negocios que el agente ha establecido con
nuevos clientes, habiendo perdido (el agente) su derecho a comisión por
negocios ya concluidos o en trance de terminar si la relación hubiera continuado,
y siempre que se considere la compensación como equitativa, en vista de las
circunstancias. El Tribunal Federal señalaba, como uno de los requisitos para la
aplicación a los concesionarios de la regla prevista para los agentes, que se
comprobara un cierto grado de integración de aquéllos en la red de distribución
del concedente.

6.- La aplicación analógica es combatida, en el caso, sobre la base de negar que

se den los presupuestos tradicionalmente exigidos para la aplicación analógica:
existencia de una laguna legal, carácter potencialmente expansivo de la norma e
identidad de razón. El argumento parece reproducir las razones que alguna
opinión autorizada ha sostenido contra la aplicación analógica de los preceptos
de la LCA, en punto a la indemnización por clientela, en la doctrina científica.
Pero no son decisivos, y además revelan un tratamiento técnico que cabría
calificar como formalista.

Partiendo de la apuntada proximidad, en su función económico-social, de las

relaciones de agencia y de distribución, que también desde este punto de vista
avecina la configuración jurídica de las funciones del agente y del concesionario,
como reconocen incluso los autores que sostienen la inaplicabilidad por analogía
de las reglas de la LCA a la distribución, la llamada "indemnización por clientela"
constituye una verdadera laguna en la regulación de la extinción de las
relaciones de concesión mercantil. No es que sea relevante el silencio, sino que
es un problema de integración de la regulación pacticia. Las partes pueden, en
los contratos de distribución, excluir la compensación por clientela, o modularla.
No hay cuestión, puesto que no se predica en estas relaciones la imperatividad
(artículo 3.1 LCA, en cambio). Pero si no se ha tratado en la formación
contractual, y se dan los supuestos y circunstancias que en el caso de la agencia
determinan la compensación por clientela, el operador jurídico carece de una
respuesta explícita, que se ha de buscar, en último término, por medio de la
analogía. Y en este caso, como antes se ha destacado al transcribir la Sentencia
de 21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006)se trata de la llamada analogía
iuris, que actúa a través de la indagación del principio que inspira la norma, para
proyectarlo sobre el caso, pues no cabe duda del valor integrador de los
principios generales del derecho (artículo 1.1 y 4, del Código civil) ni de que, a
través del sistema de integración previsto en general para los contratos por el
artículo 1258 CC, cabe considerar que las leyes aplicables han de ser no solo las
susceptibles de proyección directa, sino las que regulen supuestos que presenten
identidad de razón. La laguna no se produce en la regulación contractual, que
este caso, como en todos, es perfecta y completa en cuanto las partes quieran,
debiendo en lo no previsto aplicarse los mecanismos de integración, sino en las
normas que son llamadas a la regulación del supuesto. No hay en nuestro
sistema una previsión semejante a la del parágrafo 354 HGB, que permite
reclamar comisión o el coste de almacenaje cuando alguien ha cuidado los
intereses de otro o le ha prestado sus servicios, incluso si nada se ha estipulado
al respecto, pero cabe encontrar un principio de evitación del enriquecimiento
injustificado. A la carencia específica de regulación normativa como presupuesto
de la aplicación analógica se refieren las SSTS de 7 de enero de 1981 y de 13 de
octubre de 1998. (LA LEY 9604/1998) La jurisprudencia ha recogido el sentido de
la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando
enfatizaba que la analogía "no presupone la falta absoluta de una norma, sino la
no previsión por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia
que se salva si la razón derivada del fundamento de la norma y de los supuestos
expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o
similitud al supuesto no previsto" (SSTS 20 de febrero de 1989, 13 de junio de
2003, (LA LEY 2422/2003)21 de noviembre de 2000, (LA LEY 257/2001) etc.)

7.- El carácter potencialmente expansivo de la norma que se trata de aplicar no

puede ser negado en base a la finalidad tuitiva o de protección social de la norma
que impone, en el caso de los agentes, la "indemnización" por clientela. Sin
desconocer que esta connotación se halla expresamente declarada en la
Directiva 86/653/CEE, y explica en buena parte el carácter imperativo de los
preceptos de la LCA, su efecto no es el de impedir la aplicación analógica de sus
disposiciones, sino el de procurar un régimen distinto a la normación contractual,
que en sede de agencia se traducirá en restricciones de la autonomía privada que
no se darán en las previsiones realizadas en el seno de otras relaciones
contractuales. Sólo las normas excepcionales, penales o temporales tienen
limitada la aplicación analógica (artículo 4.2 CC), y el carácter tuitivo predicado
de las reglas de la LCA, y en especial del artículo 28, no podrían por sí impedir la
aplicación analógica. Cierto es que ya la Directiva restringía el ámbito de la
autonomía privada por el carácter tuitivo o de protección social, de lo que es
buena prueba el precepto contenido en el artículo 19, pero no se trata de aplicar
la ley en su integridad, como veremos, ya que el régimen establecido, y el tono o
carácter con que lo ha sido, exige que se trate de agentes comerciales
independientes, y no puede extenderse ni a los comisionistas ni a otras personas
que actúan en el tráfico por cuenta de un tercero, pero en nombre propio, como
ha señalado el Auto del TJCE de 10 de febrero de 2004 (Mavrona & Sia OE/ Delta
Eitareia Symmetochon AE), como no puede sustituirse la indemnización por
clientela prevista en la Directiva por otra que se base en criterios distintos, sin
perjuicio de que los métodos de cálculo de la indemnización puedan ser fijados
por los Estados, según el Auto del TJCE de 23 de marzo de 2006 (Honyvem
Informazioni Commerciali SRL/Mariella de Zotti). Pero obsérvese que en el
primero de los Autos citados a la pregunta sobre si pueden los órganos
jurisdiccionales de los Estados ampliar el concepto de agente comercial aplicando
por analogía la legislación nacional por la que se adapta el Derecho interno a la
Directiva responde el TJCE que la situación legislativa a nivel comunitario no se
opone a que un legislador nacional, con el objeto de titular a los comisionistas,
establezca normas adecuadas que se inspiren en lo dispuesto en la Directiva
86/653, si así se considera oportuno y siempre que no lo impida ninguna otra
disposición de Derecho comunitario. Esto es que la aplicación analógica se
circunscribe a la perspectiva del artículo 28 LCA pero no a la ley en su integridad.

8.- La aplicación analógica de los preceptos de la LCA sobre "indemnización por

clientela", que se postula por la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS
antes indicadas, requiere identidad de razón (SSTS 10 de julio (LA LEY
77104/2006) y 6 de noviembre de 2006). (LA LEY 135253/2006)No se aplica la
misma norma, sino el principio que la norma revela o que es reconocido a través
de ella, y tiene que darse una situación de igualdad jurídica sustancial, lo que
supone la apreciación de que en el caso concurren los requisitos previstos en el
precepto. Por tal razón, sin negar la posibilidad de una aplicación analógica,
numerosas SSTS rechazan la aplicación del artículo 28 LCA (29 de enero y 5 de
febrero de 2004, (LA LEY 563/2004) 7 y 26 de octubre de 2006) o por no haberse
probado la aportación de clientela (28 de enero de 2002, (LA LEY 2584/2002)21
de noviembre de 2005). (LA LEY 10104/2006)

9.- En este punto, es forzoso reconocer que la respuesta ha sido oscurecida por la
disputada cuestión de la naturaleza jurídica que se ha de atribuir a la llamada
"indemnización por clientela". Si, como se ha sostenido, se trata de una
remuneración, sólo cabría en el contrato de agencia, dado el sistema retributivo
adoptado, en el que las comisiones ordinarias sólo retribuyen los singulares
negocios obtenidos, pero no la creación de clientela como tal; mientras que, en
principio, en el sistema de concesión la diferencia de precio de compra y precio
de reventa absorbería toda remuneración posible, y no puede hablarse de
carácter diferido de la íntegra retribución.

Pero, aún aceptando la tesis remuneratoria, el argumento no es definitivo. En

efecto, la doctrina científica ha puesto de relieve que la clientela es uno de los
elementos que conforman el goodwill o fondo de comercio que, a efectos
contables, se incluye dentro del activo, en el "inmovilizado inmaterial", siempre
que haya sido adquirido a título oneroso (artículo 176.1º.3 LSA). Durante la
vigencia del contrato de agencia, la clientela "constituye un activo común, que
beneficia por igual al empresario y al agente". En el contrato, más allá de la
promoción y conclusión de operaciones comerciales aisladas, se intenta instaurar
relaciones comerciales duraderas. A partir de tal realidad, concluye la doctrina
científica a que nos referimos, "buena parte de la doctrina atribuye a la
compensación por clientela carácter de retribución adicional por una actividad ya
realizada pero no retribuida en su totalidad durante la vigencia del contrato"
mediante las simples comisiones de promoción o conclusión de operaciones.

Visto desde el plano económico, el sistema operativo de un concesionario no

difiere esencialmente, en este punto. El margen entre el precio de compra y el de
reventa retribuye la concreta operación, pero el concesionario busca también,
como antes se ha puesto de relieve, la promoción de relaciones mercantiles
estables o duraderas. No hay razón de fondo que permita sostener que en el caso
del concesionario el margen le ofrece una remuneración total que la comisión
ordinaria. Por otra parte, la tesis de la naturaleza remuneratoria no explica que
no haya lugar a indemnización cuando es el propio agente quien pone fin a la
relación, o cuando es el empresario quien la denuncia por incumplimiento del
agente, como se deduce de los artículos 18 a) y b) de la Directiva 86/653 y 30 a)
y b) LCA y por ello la doctrina trata de templarla acudiendo a la idea de
corrección por equidad, en tanto que otras opiniones buscan la explicación en la
idea de transferencia o desplazamiento de valor que se opera a la extinción de la
relación mediante la atribución al empresario del activo que era común con el
agente, entendido a su vez como empresario independiente, lo que se corregiría
mediante retribuir adecuadamente al agente aquella parte del activo común de la
que se ve privado. En todo caso, la existencia de un "activo común" se produciría
también en los supuestos de concesión, y la reasignación de ese activo, en
liquidación, podría subvenir la aplicación de la misma regla en los casos de
distribución.

10.- En la jurisprudencia, numerosas decisiones han buscado la justificación de la

compensación, que envuelve la posibilidad de expansión de la solución de la LCA
a la distribución, en la explicación de su naturaleza desde el punto de vista del
enriquecimiento injustificado. Así, las SSTS de 22 de marzo de 1983, 27 de mayo
de 1993, (LA LEY 13188/1993)22 de abril, (LA LEY 6513/2002)3 de mayo, (LA LEY
4930/2002) 21 de julio, 3 de octubre, (LA LEY 10089/2003) 13, 16 (LA LEY
1521/2003) y 23 de diciembre de 2002, (LA LEY 1035/2003) 5 de mayo de 2003,
13 de octubre de 2004, (LA LEY 2243/2004) 23 de junio (LA LEY 12972/2005) y 21
de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006)9 de febrero, (LA LEY 11147/2006)29
de septiembre (LA LEY 110197/2006) y 27 de noviembre de 2006, (LA LEY
154704/2006) o 22 de marzo de 2007 (LA LEY 14302/2007).

En la línea del recurso a la doctrina del enriquecimiento injustificado, la STS de 16

de mayo de 2007, (LA LEY 72187/2007) un paso más adelante, señala que "la
obligación de indemnizar por clientela y por los gastos susceptibles de
amortización constituye una obligación establecida por la LCA que puede
estimarse fundada en la existencia de un enriquecimiento injusto o sin causa a
favor del empresario cuando la denuncia del contrato, aún cuando sea justificada
comporte la imposibilidad de amortizar gastos realizados por el agente para la
ejecución del contrato con arreglo a instrucciones o para desarrollar
convenientemente el encargo (STS 19 de noviembre de 2003) (LA LEY
10968/2004) o bien un incremento futuro de la clientela a favor del empresario
propiciada por la actividad del agente, en virtud de una apreciación potencial,
fundada en un pronóstico razonable de conducta acerca de la susceptibilidad de
continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento
económico (SSTS 21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006)9 de febrero de
2006) (LA LEY 11147/2006) y puede explicarse como condictio de inversión, que
es la pretensión de ser resarcido por la cuantía pendiente de amortización. A
diferencia de la condictio indebiti -sigue diciendo- en que sólo existe una
atribución sin causa (STS 25 de noviembre de 1989), (LA LEY 1444-JF/0000) en la
condictio de inversión la causa existía en el momento de la atribución, pero ha
desaparecido antes de que se agoten sus efectos".
Esta posición ha sido criticada (hasta ser calificada como "descabellada") por la
doctrina científica, destacando, en palabras de una autorizada opinión, que la
clientela no se atribuye por el simple hecho de la terminación del contrato, y que,
en cualquier caso, no resulta adquirida sin causa o fundamento jurídico, pues la
tiene en el mismo contrato. El argumento conduce, según esta opinión, a un
callejón sin salida: si del contrato (debidamente interpretado e integrado) se
deriva que hay una obligación de compensar la clientela, entonces la
indemnización no se debe por enriquecimiento, sino por el contrato; y si del
contrato (Interpretado e integrado) no se deriva tal obligación, "no hay más
remedio que aceptar que el enriquecimiento se produce con causa". No faltan
otros intentos de explicación, como los que buscan el fundamento de la
indemnización en la remuneración del aprovechamiento futuro por el cabeza de
red del esfuerzo realizado por el agente o distribuidor, lo que situaría el tema en
materia de enriquecimiento injusto, o en una obligación implícita del contrato
derivada de la buena fe, en base a los artículos 1258 CC y 57 CCom. Pero la tesis
remuneratoria parece tener más adeptos.

La cuestión no es tampoco pacífica en la jurisprudencia. Algunas Sentencias han

considerado que el enriquecimiento es injustificado cuando la extinción de la
relación contractual no es atribuible a la voluntad o conducta del concesionario,
por lo que excluyen los supuestos de mutuo disenso, denuncia unilateral del
distribuidor por causa no imputable al concedente, o denuncia del concedente
por incumplimiento del concesionario (SSTS 15 de abril, 16 de mayo (LA LEY
5185/2001) y 5 de julio de 2001, (LA LEY 6095/2001) 27 de octubre, (LA LEY
210253/2005)16 (LA LEY 10476/2006) y 29 de diciembre de 2005, (LA LEY
249411/2005)1 de febrero de 2006, (LA LEY 13456/2006)20 (LA LEY 8957/2007) y
22 de marzo de 2007). (LA LEY 14302/2007)Otras, en cambio, han objetado que
la captación de clientes durante la vigencia del contrato es una de las
prestaciones propias del concesionario, quien, al asumir la obligación de
promover las ventas de los productos del concedente, debe una prestación de la
que no sólo resulta beneficiado este último(STS 18 de marzo de 2004) (LA LEY
12476/2004)por lo que no tendría carácter injustificado el eventual
"enriquecimiento" que se produjere a la extinción del contrato mediante
asignación de la cartera de clientes, pues la doctrina rechaza la aplicabilidad del
principio prohibitivo del enriquecimiento injustificado cuando el beneficio y el
correlativo perjuicio denunciados tengan su fuente en un convenio(STS 26 de
abril de 2004, (LA LEY 96156/2004) que cita las de 27 de marzo, (LA LEY
12236/2003)12 de junio, (LA LEY 13017/2003)27 de octubre (LA LEY
171527/2003) y 31 de diciembre de 2003). (LA LEY 11543/2004)

11.- Sin ánimo de lograr una posición sincrética, en los términos del artículo 28.1
LCA la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de
partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado
sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos
preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que
sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si
se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El
término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de
estabilidad. Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las
personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por
la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del
agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se
convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede
cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque
sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía
el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio. En cambio,
cabría pensar que un agente o distribuidor cumpliera los mínimos de operaciones
asignados sin aportar nuevos clientes cuando entendemos que ha de tratarse de
establecer relaciones dotadas de cierta permanencia o continuidad. Desde luego,
es posible entender que un concesionario o agente pueda cumplir la prestación
sin producir un incremento sensible de operaciones con los antiguos clientes. En
el tono del precepto del artículo 28.1 LCA parece que se está pensando en una
sobresatisfacción del acreedor, no en el mero cumplimiento de la prestación, sino
en una ventaja que va más allá del commodum praestationis. Las operaciones
llevadas a cabo por el agente han generado un activo común, elemento del fondo
de comercio, y por eso el precepto dice que los nuevos clientes se han
"aportado"; el incremento (sensible, perceptible, notable) de las operaciones es
aumento de valor de la propia cartera. En ambos casos, el empresario, al final de
la relación, recibe un valor, fruto de la actividad del agente o del distribuidor, que
no ha retribuido mediante las comisiones o que no ha sido compensado por el
margen en las relaciones de distribución, y que, en puridad, no era exigible, salvo
que, en las relaciones de distribución, se haya establecido mediante pactos
explícitos su exigibilidad y su remuneración, o la modulación que convenga,
incluida la renuncia.

Explicar la regla del artículo 28.1 LCA, en ausencia de una regla semejante a la
del parágrafo 354 del C.Com. alemán (HGB) es, todo caso, tarea de enorme
dificultad, ya se tome como punto de partida la tesis remuneratoria, ya la
posición que entiende tratarse de un supuesto de enriquecimiento injusto. Si
lo primero, que no ha escapado a la jurisprudencia (STS 27 de enero de 2003),
(LA LEY 12062/2003)no se ve la razón de no aplicar al supuesto de la distribución
la misma explicación: el margen (la comisión, en la agencia) no remunera una
ventaja que deriva de la prestación pero no queda absorbida por ella y que, bajo
ciertas condiciones presididas por la idea de equidad, conducen a la
compensación por el valor generado, pero no remunerado, que se ha de atribuir
al empresario o concedente. Pero, en un análisis del conflicto que tome como
punto de partida que la relación ya se ha extinguido, cabe ver la aplicación del
principio de interdicción del enriquecimiento injustificado, ya en su versión de
condictio de inversión (a la que acude claramente la STS de 16 de mayo de 2007)
(LA LEY 72187/2007) ya en su manifestación como condictio de prestación. Se
trata, en ambos casos, de restituir el aumento del patrimonio, que en un caso se
ha producido con fundamento en un proyecto jurídico obligatorio, y en el otro por
transferencia patrimonial que no debe calificarse como prestación. Pero la
dificultad de la construcción en este último caso, pues no estamos ni ante un
regreso, que es el más típico de los supuestos, nos habría de llevar al supuesto
descrito por la más autorizada doctrina como "condictio por expensas", en virtud
de cuya institución el beneficiado ha de restituir el valor derivado de la
incorporación de trabajo o de la realización de gastos en una cosa ajena. En
ausencia de preceptos como los contenidos en los parágrafos 812 y 951 BGB, la
construcción de esta acción de recuperación, aunque sea extremamente
compleja, se ha de intentar en el Derecho español, por la vía de la condictio,
sobre todo cuando, como ocurre en los casos que venimos tratando, la
incorporación de trabajo o la realización de los gastos se producen en el marco
de una relación contractual, y en el seno de un bien inmaterial que no es,
exactamente, ajeno a quien realiza la incorporación de trabajo o las expensas.
Por razones históricas, que la doctrina científica ha puesto de relieve, la ubicación
de las reglas sobre la condictio indebiti se halla dispersa en el articulado del
Código civil, fundamentalmente situadas en las reglas de restitución por
ineficacia contractual (artículos 1303-1306, 1295, 1121, etc. del Código civil) y
sólo ha llegado al llamado "cuasicontrato" de cobro de lo indebido el supuesto de
pago por error que, por más que se fuerce la idea de un error presunto (cuando
se pagó cosa que nunca se debió o que ya estaba pagada, artículo 1901 CC) no
puede cubrir el conflicto que nos ocupa. El pago indebido por error, cuando no
hay título de liberalidad ni justa causa que determine la adquisición de la
propiedad, es, como se ha dicho en la doctrina, una laguna legal. Cabe entonces
acudir a la idea de que el pago indebido sin error puede ser remediado por medio
de una condictio sine causa generalis, dando al artículo 1895 del Código civil un
alcance más amplio del que deriva de su literalidad, lo que implicaría tener por
"cobro" otros supuestos de adquisición y se aplicaría a los desplazamientos
patrimoniales de modo que sólo quedarían definitivos y eficaces cuando
obedecieran a prestaciones realizadas para la consecución de finalidades lícitas,
reales y existentes.

En definitiva, hay que tener en cuenta que, de un modo u otro, la regla que
impone la indemnización se justifica en un momento de liquidación de la relación
y para que el agente o el concesionario obtenga la compensación por un valor
que, propio en todo o en parte, se ha transferido al empresario o concedente.

CUARTO.- 1.- La "indemnización por clientela" se presenta, de este modo, como

distinta y compatible con otras posibles indemnizaciones, que son las previstas
en el artículo 29 LCA y las que cabe solicitar en el supuesto de que la resolución
haya producido daños y perjuicios por razón de ser infundada, en las relaciones a
tiempo determinado, o de haberse producido de modo abusivo o de mala fe, o sin
respetar el plazo de preaviso. El artículo 29 LCA, de redacción poco afortunada,
parece reducir las previsiones del artículo 17.3 de la Directiva 86/653, en el que
se previene un derecho del agente a la reparación del perjuicio que le ocasione la
terminación de sus relaciones con el empresario, perjuicio que puede resultar de
la terminación en unas condiciones que priven al agente de las comisiones de las
que hubiera podido beneficiarse con una ejecución normal del contrato, a la vez
que hubiese facilitado al empresario unos beneficios sustanciales debidos a la
actividad del agente; y/o que no hayan permitido al agente amortizar los gastos
que hubiere realizado para la ejecución del contrato aconsejado por el
empresario. Esta indemnización, como la de clientela, puede solicitarse también
en el supuesto de fallecimiento del agente. Pero tanto esta indemnización como
la prevista por razón de clientela no proceden en caso de incumplimiento
imputable al agente, o en los supuestos de denuncia unilateral por el agente,
salvo que esta decisión se deba a circunstancias imputables al empresario o a la
edad, invalidez o enfermedad del agente, así como en los supuestos de cesión a
tercero (artículo 18).

En el artículo 29 LCA se prevé únicamente la indemnización de los daños que la

extinción anticipada haya causado al agente en los supuestos de denuncia
unilateral por el empresario en contratos de duración indefinida referidos a la
imposibilidad de amortización de los gastos que el agente, instruido por el
empresario, haya realizado para la ejecución del contrato. Esta indemnización,
como la que pueda pedirse por razón de clientela, de acuerdo con el artículo 28
LCA, no es viable en los supuestos de extinción previstos en el artículo 18 de la
Directiva, cuyo texto viene a coincidir con el artículo 30 LCA. Pero la lectura que
de este precepto ha verificado la jurisprudencia permite distinguir, de una parte,
los daños generados por la resolución infundada (cuando se requiere justa causa,
como ocurre en los contratos de duración determinada, SSTS 16 de septiembre
de 1988, 16 de febrero de 1990, (LA LEY 323-1/1990)27 de mayo de 1993, (LA
LEY 13188/1993)21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006) etc.),
intempestiva (por no respetar el plazo de preaviso), abusiva o de mala fe (por
aprovechar determinadas circunstancias, o por impedir o desviar operaciones en
curso, etc.), que se ha de ajustar a las previsiones de los artículos 1101 y 1124
del Código Civil (SSTS 17 de mayo de 1999, (LA LEY 6926/1999) 13 y 31 de
octubre de 2001, (LA LEY 8394/2001) 28 de enero, (LA LEY 2584/2002) 30 de
octubre y 16 de diciembre de 2002, (LA LEY 1521/2003) 26 de abril de 2004, (LA
LEY 96156/2004)21 de noviembre (LA LEY 10104/2006) y 19 de diciembre de
2005, (LA LEY 10703/2006)9 de febrero, (LA LEY 11147/2006)5 (LA LEY
48403/2006) y 31 de mayo, (LA LEY 60504/2006)29 de septiembre (LA LEY
110197/2006) y 22 de diciembre de 2006, (LA LEY 154736/2006)22 de marzo de
2007, (LA LEY 14302/2007) etc.). Pues cabe calificar como doctrina consolidada la
que rechaza la indemnización cuando la resolución o denuncia unilateral del
contrato de agencia o de concesión de duración indefinida no ha tenido lugar de
forma abusiva o con mala fe (SSTS 17 de mayo (LA LEY 6926/1999) y 29 de
septiembre de 1999, (LA LEY 25/2000)13 de junio de 2000, (LA LEY 9534/2000) 15
de febrero (LA LEY 2442/2001) y 13 de junio de 2001, (LA LEY 6664/2001) 10 de
abril, (LA LEY 4917/2002)3 de octubre, (LA LEY 10089/2003)8 de noviembre (LA
LEY 1022/2003) y 20 de diciembre de 2002, (LA LEY 11071/2003)26 de abril (LA
LEY 96156/2004) y 13 de octubre de 2004, (LA LEY 2243/2004) 13 de junio y 19
de junio de 2005, 17 de abril de 2006, (LA LEY 36032/2006) etc.).

De otra parte, cabe estimar los daños consistentes en la imposibilidad de

amortizar los gastos realizados para la ejecución del contrato, cuando se trate de
relaciones de duración indefinida extinguidas por iniciativa del empresario, en los
términos prevenidos en los artículos 29 y 30 LCA. La reparación de estos daños
tiene el régimen especial previsto en los indicados preceptos de la LCA, y se
diferencia de la indemnización por clientela, además de por razón de la concreta
lesión que se repara, porque no cabe su aplicación en el caso de los contratos de
duración determinada (SSTS 22 de diciembre de 2002, 22 de marzo de 2007, (LA
LEY 14302/2007) etc.).

En tercer lugar, bajo el régimen ya señalado (artículos 28 y 30 LCA) se presenta

la indemnización por clientela, como una realidad económica que se transfiere al
empresario o al concedente, no obstante proceder en todo o al menos en parte
de la actividad del agente o del concesionario, y que no opera de modo
automático, sino que precisa la acreditación del incremento de clientes o de
operaciones, y exige una apreciación potencial sobre la susceptibilidad de
continuar el empresario disfrutando de la clientela con aprovechamiento
económico, es decir, de lo que se ha denominado un pronóstico razonable acerca
de un comportamiento de la clientela en relación con el empresario (SSTS 7 de
abril (LA LEY 1631/2003) y 19 de noviembre de 2003, (LA LEY 10968/2004)30 de
abril (LA LEY 1233/2004) y 13 de octubre de 2004, (LA LEY 2243/2004)23 de junio
(LA LEY 12972/2005) y 21 de noviembre de 2005, (LA LEY 10104/2006) 9 de
febrero de 2006, (LA LEY 11147/2006)22 de marzo de 2007, (LA LEY 14302/2007)
entre otras).
2.- En el régimen especial que contienen los artículos 28 a 30 LCA no proceden
las indemnizaciones en el supuesto de que el empresario hubiera extinguido el
contrato por razón del incumplimiento de las obligaciones por parte del agente
[artículo 30 a)], como tantas veces ha señalado la jurisprudencia (SSTS 15
febrero, (LA LEY 2442/2001)16 de mayo (LA LEY 5185/2001) y 5 de julio de 2001,
(LA LEY 6095/2001)27 de octubre, (LA LEY 210253/2005) 16 (LA LEY 10476/2006)
y 29 de diciembre de 2005, (LA LEY 249411/2005)1 de febrero de 2006, (LA LEY
13456/2006)20 de marzo (LA LEY 8957/2007) y 22 de mayo de 2007, etc.). La
STS de 31 de mayo de 2006 (LA LEY 60504/2006) señalaba que la misma
doctrina se aplicaba antes de la vigencia de la LCA, tanto para el contrato de
agencia como para el de distribución. La pérdida del derecho a reclamar la
compensación ha sido utilizada para combatir la tesis que presenta la
compensación por clientela como un supuesto de enriquecimiento injustificado,
pues aún en caso de resolución por justa causa, promovida por el empresario, no
se ve por qué razón ha de privarse de compensación al agente, consolidando un
enriquecimiento sin causa. El escollo no se esquiva aceptando otra tesis sobre la
naturaleza de la indemnización por clientela, como sería la llamada tesis
remuneratoria. La pérdida del derecho a compensación tendría, también aquí, un
tono sancionador, que ha puesto de relieve la doctrina científica, pues el
empresario que procede a resolver o denunciar el contrato por causa del
incumplimiento del agente podrá pedir daños y perjuicios (artículo 1124 CC), ya
que el régimen especial se ha de integrar con el general, y en ellos se
comprenderá el daño emergente y el lucro cesante, extendiéndose, según los
casos, a los que sean previsibles y consecuencia directa y necesaria del
incumplimiento, salvo caso de dolo (artículo 1107 CC), daños que cabrá
compensar con las remuneraciones devengadas y no pagadas, pero hasta el
límite del importe concurrente, no más allá.

La regla deriva del artículo 18 a) de la Directiva, ha de ponerse en relación con el

artículo 26.1.a) de la propia LCA, y ha de ser interpretada en el sentido de
tratarse de un incumplimiento grave (como señala el parágrafo 89b III HGB),
carácter que la doctrina de esta Sala exige en los incumplimientos resolutorios.

3.- Las razones hasta aquí expuestas, y en especial las referencias a las
posiciones de la doctrina jurisprudencial, impiden que puedan prosperar los
motivos de casación formulados. La Sala no encuentra razones para cambiar su
posición sobre la aplicación analógica de los preceptos contenidos en los artículos
28 y 30 de la Ley 12/1992, del Contrato de Agencia, al supuesto de contratos de
concesión o distribución como el de Autos, y entiende que tal aplicación,
sostenida por la Sala de instancia y combatida en los tres primeros motivos del
recurso, es ajustada a Derecho. Por lo que se desestiman los tres motivos
primeros.

QUINTO.- En el cuarto motivo, se denuncia, con carácter subsidiario, la

infracción por aplicación indebida del artículo 28 LA y de la jurisprudencia que lo
interpreta por cuanto se aplica a contrato que tiene carácter temporal, es de
duración determinada, y el acto resolutorio consistió en el ejercicio de una
facultad contractual de no renovación.

El motivo se desestima. Como antes se ha puesto de relieve, la aplicación de la

compensación por clientela a los contratos de duración determinada está
expresamente prevista en el artículo 28.1 LCA, y la jurisprudencia citada en el
anterior FJ Cuarto, 1, a la que cabría añadir la STS de 13 de diciembre de 2002,
viene trasladando esta misma regla a los casos de relaciones de distribución, por
razones que así mismo han quedado explicadas en los FFJJ anteriores.

SEXTO.- En el motivo quinto, con carácter subsidiario respecto de los anteriores,

se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 28 LA y de la
jurisprudencia que lo interpreta, así como la infracción por inaplicación de los
artículos 1214, 1249 y 1253 del Código civil por haber estimado la Sala de
instancia que concurren los requisitos del derecho a indemnización por clientela
(aumento de clientela, ventajas sustanciales para el empresario y procedencia
equitativa de la indemnización) en base a una presunción judicial falta del enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano.

El motivo se desestima.

En primer lugar, la Sala de instancia no sólo se refiere a una presunción, que

además aplica al "carácter provechoso de la relación", sino a otras pruebas, que
pormenorizadamente señala, testifical, de confesión y pericial. Pero, además, no
cabe invocar en el mismo motivo la infracción de los artículos 1249 y 1253 del
Código civil, hoy derogados, pues, como ha dicho la STS de 24 de mayo de 2004,
(LA LEY 12715/2004) "...la presunción se conforma en torno a tres datos o
parámetros: la afirmación base -el hecho demostrado-; la afirmación presumida -
el hecho que se trata de deducir-; y el nexo de ambas afirmaciones con arreglo a
un lógico criterio humano, estando constituido este criterio por una reglas de la
sana crítica de las usadas para la valoración de otros medios de prueba. El
artículo 1249 CC se refiere al primer parámetro, el cual, al constituir la base
fáctica de la presunción, sólo es verificable en casación a través del error en la
valoración de la prueba, por lo que, en virtud de la exigencia acerca de cómo
debe plantearse este error en casación, es preciso indicar el precepto legal de
índole probatoria -de valoración de la prueba- que se estima infringido en ese
tema concreto de la fijación de la afirmación base. El artículo 1253 CC se refiere
al segundo parámetro, y su cuestionamiento en casación se traduce en una
censura sobre la logicidad de la inferencia efectuada en la sentencia recurrida. Lo
que se revisa es el juicio lógico deductivo realizado por el juzgador de instancia.
Al acumular la infracción de los dos preceptos referidos se mezcla la questio facti
con una questio iuris y se somete a respuesta casacional una imposibilidad lógica
dado que la inferencia del juzgador de instancia está realizada sobre un supuesto
fáctico diferente del que sostiene el recurrente en su motivo...". La misma
doctrina se contiene en otras muchas decisiones, como las SSTS de 25 de abril de
2005, 28 de octubre de 2004, etc.

SÉPTIMO.- También con carácter subsidiario, en el motivo sexto se denuncia las

infracción del artículo 28 LA, como consecuencia de la inaplicación del artículo
1281 del Código civil, pues la indemnización se habría de calcular, según la
recurrente, tomando en consideración sólo la venta de helados.

El motivo se desestima. La Sala de instancia precisamente se apoya en el

contrato, y en su literalidad, que no solo se contiene en el propio texto, sino
también en los Anexos que se dicen incorporados, y ello se completa con la
prueba testifical, como expresamente señala en el FJ Cuarto. La interpretación de
los contratos es competencia de la Sala de instancia, como tantas veces ha dicho
esta Sala (SSTS 12 de julio de 2002, 11 de marzo, 21 de abril y 30 de diciembre
de 2003, 23 de enero y 20 de mayo de 2004, (LA LEY 118485/2004) etc.) y no
cabe su revisión en casación, a no ser que aquélla sea absurda, ilógica o
contraria a Derecho, lo que no se aprecia en este caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo
español

FALLAMOS
NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D.
Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de AVIDESA LUIS SUÑER, S.A.,
contra la Sentencia dictada en 11 de mayo de 2000 por la Sección Octava de la
Audiencia Provincial de Valencia en el recurso de apelación nº 1206/98,
dimanante de los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 115/98 del Juzgado de
Primera Instancia de Alzira nº 3, imponiendo a dicha parte las costas causadas
por su recurso de casación.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución

de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA

pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y
firmamos.-Jesús Corbal Fernández.- Vicente Luis Montés Penadés.- Clemente
Auger Liñán.-Rubricado.

PUBLICACIÓN.-

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis
Montés Penadés, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos,
estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el
día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.