CAP 6: LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Las relaciones entre derecho internacional público y el derecho interno fueron

siempre conflictivas y dieron lugar a largos debates.
a) DUALISMO: La idea de que el derecho internacional y el derecho interno son
dos ramas distintas, que no se interconectan y como consecuencia, para
que una norma del derecho internacional pueda ser aplicada en el ámbito
interno de un Estado es preciso que este dicte una ley receptora o norma
de transformación, es decir, se requiere un acto del Estado que transforme
el derecho internacional en derecho nacional.
b) MONISMO: Tanto el derecho internacional como el derecho interno son
ramas de un mismo sistema jurídico y por lo tanto las normas de derecho
internacional son directamente aplicables en el ámbito interno de los
Estados sin necesidad de ser receptadas ni incorporadas por una norma de
derecho interno. El órgano de derecho interno que aplica una norma
internacional aplica dicha norma y no una norma interna que la recepta.

NORMAS CONSTITUCIONALES

El art 31:“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados
después del Pacto de 11 de noviembre de 1859”.
Tiene importantes implicancias en relación con el régimen constitucional de
los tratados internacionales, dado que de ella se desprende:

a) Los tratados son fuente autónoma de derecho en el orden interno

argentino. Si son “ley suprema” no necesitan el dictado de una ley
para ser incorporados al derecho interno, puesto que esta cláusula
constitucional cumple esa función en forma genérica y a priori para
todos los tratados vigentes y debe ser considerada como la norma de
incorporación de todo el derecho internacional convencional al sistema
jurídico argentino.
b) El Congreso interviene una sola vez, antes de que el PE ratifique el
tratado y al solo efecto de aprobarlo, es decir, autorizar a el PE a
emitir el acto de ratificación o adhesión. Pero no es necesario que
vuelva a intervenir una vez que el Estado ha quedado obligado por el
tratado, ya que justamente el tratado ya es ley suprema. Esa ley no
tiene por efecto transformar al tratado en ley, puesto que no se votan
los artículos del tratado, sino que simplemente se aprueba.
 c) Los tratados siguen siendo tratados, no se transforman en ley, ni se
transforman en derecho interno, siguen siendo derecho
internacional.
d) Los tratados son de aplicación inmediata. El art 31 los menciona
además de la C y de las leyes, como ley suprema de la Nación. Ello es
independiente del carácter operativo o programático de sus
normas.
e) No cabe distinguir ningún orden de prelación respecto de los
tratados. La C, los tratados y las leyes son jerárquicamente
superiores a los órdenes jurídicos locales.
f) Los tratados internacionales son derecho federal, tanto respecto de
la competencia de los jueces para su aplicación como a los efectos del
recurso extraordinario federal ante la CSJ.

LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO EN LA

ARGENTINA
A través de la jurisprudencia de la Corte Suprema:

a) EL PROBLEMA DE LA OPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DE DERECHO

INTERNACIONAL PÚBLICO:
El hecho de que los tratados, por obra del art 31, sean de aplicación
inmediata, es independiente del carácter operativo o programático de
sus normas.
La CSJ se ha abocado a dicho tema en un montón de fallos que no
siempre fueron concordantes, ya que en algunas ocasiones sostuvieron la
operatividad directa y en otros su programatividad.
En 1992 en el fallo “Ekmekdjian c/ Sofovich, declaró la operatividad
directa de las normas del Pacto de San Jose de Costa Rica, que consagra el
derecho de rectificación o respuesta, sosoteniendo que, si por cualquier
circunstancia ese derecho no pudiera ser ejercido, ellos constituiría una
violación de la convención. Por lo tanto, entre las medidas necesarias en el
orden jurídico interno para cumplir la finalidad del Pacto, deben considerarse
comprendidas las sentencias judiciales.
La corte se encargó de aclarar que la decisión que adopta respecto del
derecho de rectificación se debía a que la norma que lo consagraba es
clara y terminante en cuanto reconoce el derecho, mientras que no
sucede lo mismo en otros artículos en los que se establece que “la ley debe
reconocer”. Independientemente que la norma se halle contenida en un
tratado, es necesario estudiar si por su propia estructura normativa puede
ser aplicada en forma inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas
lagunas o si la ley reglamentaria es imprescindible porque el contenido
de la norma no es operativo.
b) EL PROBLEMA DE LA JERARQUÍA NORMATIVA:
1) En “Merck” de 1948 la CSJ sostuvo que los poderes de guerra del
presidente son forzosamente anteriores y llegado el caso, aun mismo
superiores a la propia Constitución. Incluso llegó a afirmar que en
tiempo de paz, ningún tratado podía contradecir la C. La República se
conduce dentro de las orientaciones de la teoría dualista de la cual se
aparta en caso de guerra.
2) En “Martín y C´´ia. Ltda” de 1963, la Corte recepto la jurisprudencia y
la doctrina estadounidense de que los tratados y las leyes se
encuentran en igualdad jerárquica y por lo tanto, rige respecto de
ambas normas el principio de que las posteriores derogan a las
anteriores. Este fallo consagra un dualismo extremo, que divide la
norma internacional en dos: como convenio entre naciones y como
norma del ordenamiento interno, ocupándose solamente de este último
carácter y brindándole la misma jerarquía que las leyes.
3) En el fallo “Ekmekdjian c/Sofovich” de 1992 significó un cambio radical
en lo atinente a la jerarquía normativa, por cuanto reconoció que los
tratados se encuentran por encima de la ley.
Utilizando dos argumentos:
Derecho constitucional: la derogación de un tratado
internacional por una ley del Congreso violenta la distribución de
competencias impuestas por la CN porque mediante una ley se
podrían derogar el acto complejo federal de la celebración de un
tratado. Constituiría un avance inconstitucional del PL sobre
atribuciones del PE que es quien conduce las relaciones exteriores.
Derecho internacional: Invocando el art 27 de la Convención de
Viena de 1969 sobre derecho de los tratados, entendiendo que esa
norma “confiere primacía al derecho internacional convencional sobre
el derecho interno”

c) LA CUESTIÓN DE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES

NO CONTENIDAS EN TRATADOS/DERECHO INTERNACIONAL
EXTRACONVENCIONAL: (costumbres y principios generales)
El art 118 establece: “Todos los juicios criminales ordinarios, que no se
deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se
terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta
institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde
se hubiere cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites
de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una
ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio”
Esta norma consagra la incorporación del Derecho Internacional
Público no convencional al derecho interno argentino; es decir; aquellas
normas que no surgen de convenciones o tratados, sino de la costumbre y
de los principios generales de derecho, que son las otras dos fuentes
 del DIP. Lo hace bajo la denominación de “derecho de gentes” expresión
que hace referencia a todo el derecho internacional, es decir, no solo a la
costumbre y a los principios generales, sino también a los tratados. Pero
como para estos existe una norma específica; el art 27; se entiende que el
ámbito de aplicación de esta norma queda reducido al derecho
internacional extraconvencional, es decir, las dos fuentes referidas en este
subtítulo.

LA REFORMA DE 1994 Y EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

La necesidad que existia de plasmar, en el texto constitucional, una norma

por la cual los tratados quedarán expresamente al margen de la posibilidad de que
una ley pudiera provocar su incumplimiento. El fallo “Ekmekdjian c/Sofovich” había
sentado dicho criterio expresamente.
La ley 24.309 dictada en ejercicio del art 30 declaró la necesidad de reforma
y convocó a una Convención Nacional Constituyente. Dicha norma prohibía
expresamente introducir modificaciones a cualquiera de los primeros 35 artículos de
la C. Por lo que el constituyente optó por agregar una frase al art 75 inc 22, que es
el que regula la competencia del Congreso para aprobar tratados con potencias
extranjeras como requisito previo a su ratificación por el PE.
a) En relación con la JERARQUÍA, el constituyente agregó: “Los
tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”
quedando eliminada toda duda al respecto. El Estado Argentino no
podrá apartarse de una norma interna para incumplir un tratado.
b) En relación a la OPERATIVIDAD de las normas contenidas en
instrumentos internacionales, se había incluido una cláusula que
consagra la presunción de operatividad de los tratados pero finalmente
fue suprimida. La intención del constituyente fue dar operatividad
mediante la jerarquización. Ello es lógico: si el tratado y la ley están
en igualdad de rango, la falta de ley reglamentaria deja inerme el
tratado, pero si el tratado es superior, la falta de ley reglamentaria es
una inconstitucionalidad por omisión del legislador, que no reglamentó
la norma superior para facilitar su aplicación.

SÍNTESIS
1. La vaguedad y ambigüedad del texto constitucional de 1853-1860
generó una jurisprudencia cambiante en lo atinente a la jerarquía y a la
operatividad de los tratados internacionales en derecho interno.
2. En el caso de las normas consuetudinarias o principios generales de
derecho, su interpretación siempre se hizo en favor de la inmediata
aplicabilidad de las normas internacionales.
3. Dicha jurisprudencia en algunos casos “Merck” confundió las posturas
monista y dualista con la primacia de uno u otro sistema juridico e
 inventó distinciones donde la norma no las hacía (lo referido a la
jerarquía de los tratados en tiempos de guerra o en tiempos de paz)
En otros casos “Martín” y “Esso” adopto una postura que ponía en
riesgo la responsabilidad internacional del país, dado que permitía, a
cualquier tribunal inferior o a cualquier poder del Estado en general,
inaplicar una norma de un tratado por aplicación de una ley posterior.
4. La jurisprudencia de la CSJ con el fallo “Ekmekdjian c/Sofovich”
proclamó la superioridad jerárquica de los tratados internacionales
sobre las leyes. El mismo fallo sirvió para mostrar un ejemplo de cómo
los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado
internacional en aquellos casos en los que la ley reglamentaria es
imprescindible, pero no fue dictada por el congreso.
5. El criterio aplicado en ese caso en cuanto a la jerarquía de ambos
tipos de normas fue volcado al texto de la carta magna por el
constituyente de la reforma de 1994, que de ese modo subsanó una
vaguedad de la C de 1853-1860, evitando hacía en un futuro nuevos
cambios de jurisprudencia en un tema tan importante como es el
cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado.