Unidad 1 (Introducción – Fundamentos del Derecho Penal)

Lección 1: El Derecho Penal Objetivo 2020

1). Derecho Penal y Control Social. El derecho penal se ubica como uno de los

OM
mecanismos más fuertes y formalizados de control social. Este es una condición
básica irrenunciable de la vida social mediante la cual todo grupo o comunidad
asegura las normas y expectativas de conducta de sus miembros indispensables
para seguir existiendo como tal, a la par que pone límites a la libertad del hombre y
conduce a su socialización como integrante del grupo. Las distintas formas de

.C
control social son: 1) medios de control social formales (la familia, la escuela, la
educación en sus distintos niveles); 2) medios de control social informales
DD
representado por las reglas jurídicas en general y las del derecho penal particular,
que constituye tan sólo una parte del sistema penal integrado por las normas, las
sanciones, los procedimientos y el aparato institucional encargado de su aplicación
(policía, ministerio público, servicio penitenciario, institutos psiquiátricos).
LA

Definiciones del Derecho Penal:

FI

Zaffaroni lo define como la rama del saber jurídico que, mediante la

interpretación de las leyes penales, propone a los jueces, un sistema
orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para


impulsar el progreso del estado constitucional de derecho (se trata, ante todo
de una rama del saber jurídico o de los juristas, como tal persigue un objeto práctico:
busca el conocimiento para orientar las decisiones judiciales).

Franz Von Liszt: Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el estado, que
asocian el crimen como hecho, a la pena como legitima consecuencia.

VILCA
Ricardo Núñez: Rama del derecho que regula la potestad públicaVALENCIA
de castigar yPAULA
aplicar medidas de seguridad a los autores de infraccionesNAZARENA
punibles.
2021

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Luis Jiménez de Asúa: Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el
ejercicio del poder sancionador y preventivo del estado, estableciendo el concepto
de delito como presupuesto de la acción estatal

2). Instrumentos del control social jurídico-penal: Derecho penal material y

Derecho procesal penal.

OM
Elementos comunes a todas las formas de control social son la infracción o
quebrantamiento de una norma, la reacción a ese quebrantamiento en forma de
sanción y la forma o procedimiento a través del cual se constata el quebrantamiento
y se impone la sanción. Norma, sanción y proceso son, pues, los conceptos

.C
fundamentales de todas las formas de control social. También en el control
social que se lleva a cabo a través del Derecho penal están presentes; pero como
DD
es lógico, dadas las peculiaridades de esta forma de control social, revisten unas
características propias que dan lugar a disciplinas jurídicas separadas. En la Parte
Especial se estudian las particulares infracciones delictivas (homicidio, hurto,
agresión sexual, falsedad documental, etc.) y las sanciones específicas de cada una
LA

de ellas, agrupándolas sistemáticamente.

Por otra parte, la forma en la que se constata la comisión de una infracción

normativa penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la
FI

misma constituye el proceso penal. A su estudio se dedica el Derecho procesal

penal. La relación entre éste y el Derecho penal es tan estrecha que no pueden
concebirse el uno sin el otro. El Derecho procesal penal sirve para la realización


del Derecho penal en la realidad. Sin él, el Derecho penal sería un simple objeto
decorativo, sin eficacia alguna. Pero también el Derecho procesal penal necesita
que el Derecho penal le suministre el objeto que tiene que investigar y las
consecuencias sancionatorias que tiene que imponer. (Francisco Muñoz Conde,
2010, pág. 31, 32)

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Julio B.J Maier en su tomo “Derecho Procesal Penal” (2004) menciona que son
múltiples las repercusiones del Derecho penal material en el Derecho Procesal
Penal:

1). Un derecho penal de acto, esto es, orientado hacia la retribución de

comportamientos singulares antijurídicos y culpables (conducta desviada) y, dicho
de manera genérica, hacia la prevención general, negativa o positiva requiere

OM
necesariamente un procedimiento de comprobación orientado hacia la investigación
y conocimiento del pasado. Por el contrario, un Derecho Penal de autor, esto es,
orientado hacia la culpabilidad de carácter y, dicho de manera genérica, hacia la
prevención especial, como modo de evitar que personas proclives a violar las reglas
elementales de la convivencia social pacífica observen comportamientos contrarios

.C
al Derecho (estado peligroso).

2). El art. 71 del Código Penal prevé como regla general, con muy pocas
DD
excepciones (CP, 73 a 76), la persecución penal oficial de los hechos punibles; con
la limitación de los delitos dependientes de instancia (CP, 72), la persecución penal
es también una obligación de los funcionarios estatales a quienes la ley encomienda
LA

la tarea de perseguir penalmente. La decisión del derecho penal, de utilizar la

técnica de la reacción oficial ante la infracción a sus normas de deber, determina
gran parte del sistema de enjuiciamiento penal. Sólo así se comprende que la simple
“notitia criminis” provoque de inmediato la actuación de los órganos de persecución
FI

penal del estado, la necesidad del enjuiciamiento penal de averiguar la verdad sin
condicionar la investigación histórica a una voluntad extraña, los poderes que la ley
acuerda a los tribunales a ese respecto, las facultades del tribunal de fallar “ultra


petita”, la tarea más amplia que representa la administración de justicia en materia

penal que, con prescindencia del órgano, no se limita a decidir las cuestiones que
le son presentadas, sino que incluye también la labor de perseguir y requerir, la
misma organización del procedimiento.

3). Esta influencia recíproca ha tenido, recientemente, otra nueva demostración a

través de la “suspensión del juicio a prueba” (CP, 76 bis y ss.). También aquí
comparten el Derecho Penal y el Derecho Procesal penal una tendencia hacia la

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reducción del protagonismo social del sistema penal tradicional, respuesta que se
origina en la incapacidad del sistema entendido como propuesta de solución de
conflictos. En este caso, la posibilidad, regulada en la ley, de suspender el juicio a
prueba y de orientar la solución jurídica del caso a la reparación del daño, no sólo
mejora la calidad de la solución ofrecida a la víctima por el sistema penal, sino que
colabora, con otros instrumentos de origen indiscutiblemente procesal (principio de

OM
oportunidad), en la búsqueda de máximo aprovechamiento de los recursos de la
administración de justicia penal, para dirigir los esfuerzos estatales al logro de una
razonable eficacia en los casos que representan mayor costo social.

4). Por fuera de estas líneas políticas básicas que el derecho penal le otorga al
derecho procesal penal, las relaciones entre ellos pueden ser estudiadas y

.C
apreciadas claramente de la mano de casos particulares. El derecho penal regula
también la vida de la persecución penal, estableciendo que ella no puede proseguir
DD
después de muerto el imputado, después de cierto plazo que prevé (prescripción),
cuando el poder Legislativo (Congreso Nacional) declara fuera de persecución
ciertos hechos (amnistía) o cuando, en los delitos de persecución privada, la víctima
renuncia a perseguir (CP, 59 Y cc.). Para el derecho penal esto significa regular
LA

causas de exclusión de la punibilidad del hecho, pero el Derecho Procesal Penal no

ha podido menos que hacerse eco de tal regulación para evitar el progreso de la
persecución penal cuando, en el curso de un proceso, se verifica uno de estos
FI

hechos extintivos.

5). También los tipos particulares y la regulación del Código Penal sobre la unidad
y pluralidad de acciones influyen decisivamente sobre institutos del derecho


procesal penal, por ejemplo: en el valor que tienen los tipos penales alternativos,
que no multiplican la actividad delictiva por el hecho de que el autor haya cumplido
con su comportamiento varias de las definiciones legales (CP, 224).

Concepto de Derecho Penal Objetivo: Es el conjunto de normas penales que se

encuentran vigentes en un estado, y que establecen los delitos y sus penas. Se
divide en:

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 a) Derecho Penal Sustantivo (o de fondo): Es el derecho penal en sentido
estricto, y sus normas son las que establecen que, a quien comete un delito
determinado, le corresponde una pena determinada (ejemplo: cualquier
artículo del Código Penal). Este se divide a su vez en:

- Derecho Penal Común: Es el que se le aplica a cualquier habitante de la

nación.

OM
- Derecho Penal Especial: Es el que se les aplica sólo a determinadas
personas (ejs derecho penal administrativo; derecho penal fiscal, etc.)
b) Derecho Penal Adjetivo (o de forma): Es el conjunto de normas que indican
el procedimiento penal a seguir por el Poder Judicial, cuyo fin es probar el

.C
delito para así aplicarle la pena correspondiente (ejemplo: artículos del
Código Procesal Penal).
c) Derecho Penal Ejecutivo (o penitenciario): Es el conjunto de normas que
DD
regulan el cumplimiento material de la pena impuesta a un delito
determinado.
LA
FI

3). La norma jurídica penal. Ricardo Grisetti en su “Manual de Derecho Penal”

(2009) menciona que según Lascano la ley penal es aquella disposición escrita y


general, emanada del órgano del Estado que constitucionalmente está investido de
la potestad legislativa, que tiene por objeto establecer los principios que deben regir
el derecho penal, definir como delitos determinados hechos ilícitos y conminar las
respectivas penas o las medidas de seguridad para los partícipes de éstos. Tal es
la ley penal en sentido estricto o formal por ser la regla jurídica que conforme al
principio de legalidad de la represión constituye la única fuente formal de cognición
del derecho penal.

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A) Estructura de la norma penal. En toda disposición penal, encontramos dos
partes:

1) El precepto o presupuesto o antecedente: Es la descripción de la conducta

que se considera delito.
2) La sanción o consecuente: Es la consecuencia; la pena que se impone a esa
conducta delictiva. Es algo característico de toda norma penal, pues si ella

OM
no contuviera sanción, no sería una norma penal.

Ejemplo: Art. 79: …al que matare a otro… (PRECEPTO)…se aplicará reclusión o
prisión de 8 a 25 años… (SANCIÓN).

En síntesis, no dicen qué es lo que no se debe hacer, sino que describen qué

.C
es lo que hace el delincuente: “al que matare…”, “al que se apoderare
ilegítimamente…”, y luego establecen la sanción que le corresponde. El
DD
delincuente no viola la ley penal, sólo realiza la conducta que ella describe (la
ley dice “al que matare…” y el delincuente mata). Lo que en realidad se está
violando es una norma que dice, por ejemplo: “prohibido matar”.
LA

a) Normas penales incompletas. Son aquellos preceptos que sólo tienen sentido
como complemento o aclaración del supuesto de hecho o de la consecuencia
jurídica de una norma penal completa. Ejemplo de este tipo de normas son el art.
FI

20, relativo a las causas de exclusión de la responsabilidad criminal, o el art. 36,

que se refiere a la duración de la pena de prisión.


¿Cuál es el fundamento de este tipo de preceptos? No es ninguno sustantivo,

sino una mera razón de técnica y economía legislativa. El legislador no tiene que ir
repitiendo a cada instante que el menor de dieciocho años está exento de
responsabilidad criminal, que el cómplice será castigado con una pena
inmediatamente inferior en grado a la señalada al autor, que la tentativa será
castigada con una pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito
consumado, etc. Para evitar estas repeticiones ha ido elaborando una especie de

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catálogo de hechos, que frecuentemente modifican el supuesto de hecho o la
consecuencia jurídica, que sirven para aclararlos, etc. (Conde, 2010, pág. 36 – 37)

b) Normas penales en blanco. Lascano señala que la exigencia de la

OM
predeterminación legal del delito y de la pena, impone un mandato de certeza y
taxatividad dirigido al legislador para impedir que los tipos o las sanciones penales
sean formulados en forma tan amplia que su aplicación dependa de una decisión
libre y arbitraria del juez. Mezger se encargó de comprender en dicha denominación,
aquellas situaciones en las cuales la consecuencia penal se vincula a la trasgresión

.C
de una orden o prohibición sólo genéricamente designada, cuyo contenido debe ser
llenado por distintas normas penales o no penales. Distinguía dos formas de ley
DD
penal en blanco:

a) En sentido amplio: que el tipo (complemento) esté contenido en la misma ley

que conmina la pena, aunque en distintas partes.
b) Que se encuentre en otra norma jurídica emanada de distinta instancia
LA

legislativa, es decir, de una autoridad diferente del parlamento (la última sería
la ley penal en blanco en sentido estricto).
FI

Núñez hace las siguientes distinciones: 1. La ley penal en blanco en sentido propio,
estructurada mediante dos actos de legislación, uno de determinación genérica y


otro de creación específica de la conducta punible por la instancia legal

complementaria que puede cambiar el número calidad de hechos tipificables. Ej.
Art. 206 CP que sanciona con prisión de uno a seis meses al que violare las reglas
establecidas por las leyes de policía sanitaria animal. Dicho supuesto no entra en
conflicto con los principios constitucionales de legalidad y reserva y se diferencia de
las leyes incompletas o imperfectas porque la ley en blanco puede variar
indefinidamente su contenido dentro del marco trazado. 2. La ley penal en blanco
en sentido impropio, que sólo castiga específicamente determinadas conductas

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violatorias de lo que en algunas materias ordena la ley, el reglamento, etc., sin
posibilidad creadora a favor de estas disposiciones. Ej. El art. 143 inc. 4 CP que
reprime al jefe de prisión u otro establecimiento penal que colocare al detenido en
lugares del establecimiento que no sean señalados al efecto.

En toda ley penal en blanco, hay una remisión a otra disposición legal, para
completar su precepto, esta sólo puede ser aplicada, cuando se ha dictado la

OM
ley, (decreto o reglamento) a la cual remite (es una norma condicionada, en su
obligatoriedad y aplicación, a la existencia de otra disposición a la cual
remite). Las disposiciones a las que remite una ley en blanco se consideran
fuente inmediata del Derecho Penal.

.C
a) Delito b) Pena c) Medidas de seguridad.
DD
Delito:

Zaffaroni: Es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Von Lizst: Acto humano, culpable, contrario al Derecho (antijurídico) y sancionado

LA

con una pena.

Ante un delito, el estado puede reaccionar a través de 2 recursos alternativos

(que sirven de manifestación de la coerción penal):
FI

Pena: Son las restricciones de carácter coactivo que le impone el estado al autor
de un delito, restringiéndole de esta forma sus derechos. Cuando se produce la


violación de la ley penal, conforme al principio de que “todo delito debe ser penado”
el autor de la violación es sancionado; se le aplica una pena, la cual puede ser en
algunos casos, privativa de libertad (reclusión o prisión); y en otros, privativa de
otros tipos de bienes o derechos (multa o inhabilitación).

Como establece Zaffaroni, si bien todo delito es merecedor de pena (punible) no

siempre se puede efectivamente aplicar dicha pena. Para que la pena sea

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efectivamente aplicada deben estar presentes las “condiciones de operatividad de
la ley penal”. Estas condiciones pueden ser:

- De tipo Penal: como causas personales que excluyen la penalidad (ej. el

hurto entre parientes);

- De tipo Procesal: como las condiciones procesales que se aplican a

ciertos delitos (ej. Delitos que cometen las personas que tienen

OM
inmunidad).

Finalidad de la Pena. Ante la producción del delito, y la aplicación de la pena, debe

preguntarse cuál es la razón, el motivo, el fundamento para aplicarla; y, además que
fin se persigue al hacerlo. Para algunos autores sería el castigo al reo por el daño

.C
que causó (teoría absoluta); para otros sería para prevenir que el mismo autor o la
sociedad, al conocer la pena, cometan delitos en el futuro (teorías relativas) y por
DD
último están los que consideran que el fin es reprimir y prevenir (teorías mixtas).

Medidas de Seguridad: El código penal, al establecer las consecuencias del delito,

LA

regula tanto las penas (art.5) como las medidas de seguridad. Estas últimas que no
son penas y que tienen una finalidad distinta pueden clasificarse en curativas,
educativas y eliminatorias.
FI

Con relación a las penas no existen dudas de la aplicación de la ley penal más
benigna, aun ante la cosa juzgada. Sin embargo, no existe en la doctrina un
criterio unánime respecto de las medidas de seguridad. Así en las medidas curativas


y educativas no rige el principio “tempus regis actus”. Es decir, si con posterioridad

a la comisión de un hecho el legislador establece una nueva medida de esta clase,
para un hecho que antes no la tenía prevista, esta medida – educativa o curativa –
se aplica retroactivamente aun cuando sea más perjudicial para el reo. Se parte de
la hipótesis de que la nueva ley recepta los últimos y más adecuados medios para
el tratamiento del imputado logrando de esta manera su recuperación o educación.

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Por el contrario, si la medida de seguridad no es curativa ni educativa, sino que tiene
un fin eliminatorio del delincuente, es decir, es una medida puesta en defensa de la
sociedad frente al sujeto peligroso, en tal caso se sostiene que rige el principio de
la retroactividad de la ley penal más benigna. Ej. El caso del art. 52 reclusión por
tiempo indeterminado.

OM
C) Función de la norma penal. a) Función de protección: el concepto de bien
jurídico). El bien jurídicamente protegido por el derecho penal es el bien material o
inmaterial protegido por el derecho por servir para satisfacer necesidades de la vida
humana (ej. La vida, el honor, la libertad, la propiedad, etc.) Así, tomando como

.C
ejemplo el delito de hurto, podemos distinguir:

- Objeto sobre el cual recae la acción (una cosa mueble total o parcialmente
DD
ajena);

- Bien jurídicamente protegido (la propiedad);

- Titular del bien jurídico (el propietario de la cosa).

LA

A la norma penal, igual que a las demás normas jurídicas, le incumbe una
función eminentemente protectora. La diferencia entre la norma penal y las
FI

demás normas jurídicas en esta materia radica en la especial gravedad de los

medios empleados por la norma penal para cumplir esta misión y en que sólo
interviene o debe intervenir en los casos de ataques muy graves a la convivencia


pacífica en la comunidad. Pero ¿qué es lo que protege o pretende proteger la

norma penal? A esta pregunta responde la mayoría de los penalistas: la norma
penal, el Derecho penal, protege bienes jurídicos.

Los bienes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su
autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social. Entre estos
presupuestos se encuentran, en primer lugar, la vida y la salud (Conde, 2010, pág.
59)

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b) Función de motivación: norma penal y control social. El derecho penal se
ubica como uno de los mecanismos más fuertes y formalizados de control social.
Como todo medio de control social, éste tiende a evitar determinados
comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la

OM
amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas
conductas se realicen: pero el derecho penal se caracteriza por prever las sanciones
en principio más graves – las penas y las medidas de seguridad – como forma de
evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos – los delitos.

.C
Ricardo Alberto Grisetti menciona lo siguiente: en cuanto al derecho penal de un
estado social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los
DD
ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida – y sólo en la
medida – de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la
prevención. Pero en cuanto derecho penal de un estado democrático de derecho,
deberá someter la prevención penal a otra serie de límites, en parte herederos de
LA

la tradición liberal del estado de derecho y en parte reforzados por la necesidad de

llenar de contenido democrático el derecho penal.

La función del Derecho Penal se manifiesta en la función de la pena y de la medida

FI

de seguridad, pero no se agota en ello. El derecho penal no sólo se integra de las

normas que prevén penas o medidas (normas secundarias) sino también de las
normas que prohíben los delitos a los ciudadanos (normas primarias). También en


éstas habrá de reflejarse la función del derecho penal: también ellas tendrán la
función de prevención limitada que corresponde al derecho penal de un Estado
Social y Democrático de Derecho. Al prohibir los delitos, las normas primarias
perseguirán motivar al ciudadano para que no delinca, en lo que deberán respetar
ciertos límites que la doctrina penal tiene en cuenta al exigir determinados requisitos
mínimos en el concepto de delito como infracción de la norma (primaria). (pág. 19 –
21)

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El Derecho penal no es sólo un instrumento de protección de bienes jurídicos
(también el Servicio de Bomberos o la Cruz Roja lo son), sino un instrumento de
motivación del comportamiento humano en sociedad. Para conseguir la
protección de bienes jurídicos que la norma penal persigue, se desencadenan en
los individuos determinados procesos psicológicos que les inducen a respetar

OM
dichos bienes jurídicos. Estos mecanismos psicológicos no se presentan aislados,
sino formando parte de un complejo proceso llamado «motivación». Entre estos
procesos se encuentra el Derecho. El Derecho penal, como parte de ese Derecho,
ejerce un fuerte influjo en la motivación humana; pues las normas jurídicas, como
elementos pertenecientes al mundo circundante del individuo, son interiorizadas o

.C
internalizadas por él y cooperan en la formación de su conciencia.

El principal medio de coacción jurídica, la pena, sirve, pues, para motivar

DD
comportamientos en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa función
motivadora que señalábamos al principio, amenazando con una pena la realización
de determinados comportamientos considerados por las autoridades de una
LA

sociedad como no deseables. La función de motivación que cumple la norma penal

es primariamente social, general, es decir, incide en la comunidad; aunque en su
última fase sea individual, es decir, incida en el individuo concreto.
FI

El control social es una condición básica de la vida social. Con él se aseguran el

cumplimiento de las expectativas de conductas y los intereses contenidos en las
normas que rigen la convivencia, confirmándolas y estabilizándolas contra


fácticamente, en caso de su frustración o incumplimiento, con la respectiva sanción

impuesta en una determinada forma o procedimiento. El control social determina,
pues, los límites de la libertad humana en la sociedad, constituyendo, al mismo
tiempo, un instrumento de socialización de sus miembros. No hay alternativas al
control social; es inimaginable una sociedad sin control social. (Conde, 2010, pág.
61 – 63)

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El Derecho penal subjetivo: 1. El Derecho penal subjetivo. Es el poder – deber
que tiene el Estado para determinar los actos que son considerados delitos y su
consecuente pena para sus autores (facultad punitiva del Estado).

2.- Principios limitadores del poder punitivo del Estado.

OM
Aporte de Ricardo Grisetti: Todas las sociedades contemporáneas que
institucionalizan el poder (estados) seleccionan a un reducido grupo de personas, a
las que someten a su coacción con el fin de imponerles a una pena. Esta selección
penalizante se llama criminalización y no se lleva a cabo por azar sino como
resultado de la gestión de un conjunto de agencias que conforman el llamado

.C
sistema penal. El proceso selectivo de criminalización se desarrolla en dos
etapas, denominadas respectivamente, primaria y secundaria. La criminalización
DD
primaria es el acto y el efecto de sancionar una ley penal material que incrimina o
permite la punición de ciertas personas, es una declaración que usualmente se
refiere a conductas o actos; la criminalización secundaria es la acción punitiva
ejercida sobre personas concretas, que tiene lugar cuando las agencias policiales
LA

detectan a una persona, a la que se atribuye la realización de cierto acto

criminalizado primariamente. (pág. 11/12)
FI

Aporte de Eugenio Zaffaroni: La función del derecho penal y la delimitación del

poder punitivo respecto de otras formas de coerción jurídica estatal chocan con la
visión que del sistema penal impera en el imaginario social. El común de las


personas diría, por ejemplo, que una intervención policial para detener a quién nos
corre con un cuchillo por la calle es penal, cuando en realidad es administrativa; lo
penal comienza recién después que el sujeto ha sido detenido y el peligro para
nosotros ha pasado. También la comunicación masiva nos hace creer que el poder
punitivo evita más delitos que los que produce, lo que histórica y socialmente es
falso.

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¿Qué es el sistema penal? Es el conjunto de agencias que coinciden en la cuestión
criminal. Algunas son exclusivamente penales (policías, servicio penitenciario,
tribunales penales, etc.), otras participan del poder punitivo pero sus funciones son
más amplias como: las agencias políticas (ejecutivos, legislativos); los organismos
internacionales que organizan programas, conferencias, seminarios, etc. (ONU/
Organización de las Naciones Unidas, OEA/ Organización de Estados Americanos,

OM
etc.). Esto es un sistema en el sentido de un conjunto de entes y sus relaciones
tanto recíprocas como con el ambiente (con lo que queda fuera del conjunto), pero
no es un sistema en sentido biológico.

Como puede observarse, cada agencia tiene sus propios intereses sectoriales y sus
propios controles de calidad de sus operaciones. Por ello, tienen discursos hacia

.C
afuera, que resaltan sus fines manifiestos (oficiales) más nobles (la seguridad y la
decencia para la policía, resocialización para los penitenciarios, los derechos para
DD
los jueces y discursos hacia adentro, que justifican para sus miembros la disparidad
entre sus fines manifiestos (oficiales) y lo que realmente hacen (fines latentes).
Como resultado de esta disparidad de intereses, cada agencia o conjunto de
agencias ocupa un comportamiento separado de las restantes y actúa en él de la
LA

forma que más convenga a sus intereses sectoriales, sin importarle mucho lo que
sucede en los restantes comportamientos.

El sistema penal opera ejerciendo un poder punitivo represivo en forma de

FI

criminalización primaria y secundaria. Criminalización Primaria: es la

formalización penal de una conducta en una ley, o sea que es un acto
legislativo o de prohibición bajo amenaza de pena; más claramente, una conducta


está criminalizada primariamente cuando está descripta en una ley como delito.
Criminalización Secundaria: es la acción punitiva ejercida sobre personas
concretas. Es el acto del poder punitivo por el que éste recae sobre una persona
como autora de un delito. Es imposible llevar a cabo toda la criminalización primaria,
no sólo porque se pararía la sociedad sino también porque la capacidad de las
agencias de criminalización secundaria (policía, justicia, cárceles) es infinitamente
inferior a lo planificado por la criminalización primaria. (pág. 9 – 12)

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Aporte de Jorge de La Rúa: Los límites al Poder Represivo son los límites que
derivan de una combinación de principios según los cuales sólo el hombre que
realiza una conducta externa que afecta un bien protegido por el derecho puede ser
castigado. Este tratamiento separado obedece a que tanto la referencia al “hecho”
en el art. 18, como la protección de un ámbito libre de regulación estatal que deriva

OM
del art. 19 de la CN, aseguran esencialmente el concepto de libertad civil en el marco
constitucional de un Estado de Derecho de raíz democrática, y brindan las bases
para una racionalidad de la represión que la haga compatible con esa libertad. La
consideración de esta temática comprende dos grandes temas: el resguardo de
las acciones privadas y el derecho penal como protección de bienes. (pág. 56

.C
– 57)
DD
A. a) La subsidiariedad del Derecho penal: especial consideración del poder
sancionatorio de la Administración. El derecho penal mínimo o el derecho penal
subsidiario apuntan a poner un límite al poder del legislador con un argumento de
LA

necesidad: no punir sino en los casos indispensables, y respecto de los cuales los
otros medios de control social son insuficientes. (Rúa, pág. 77)

Es erróneo concebir que la sociedad actual en el Estado democrático utilice el

FI

sistema penal en forma particularmente restringida. Desde que el ciudadano sale a

la calle, y aún antes de hacerlo, está cubierto por un sistema de amenazas penales,
para ello debe tomarse en cuenta no sólo el derecho penal común, sino el universo


de normas penales administrativas. La amenaza lo persigue si no pagó sus

impuestos, si estacionó mal su automóvil, si vende cosas que no son de la exacta
calidad prometida. El fenómeno se potencia frente a nuevas modalidades de
criminalidad trasnacional, como terrorismo, lavado de dinero, corrupción, etc. (pág.
79)

Para Ricardo Grisetti en el Principio de Subsidiaridad se prefiere la utilización de

medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada política social,

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luego las sanciones no penales, civiles y administrativas, sólo cuando estos no
alcancen, estará legitimado el recurso de la pena o las medidas de seguridad. Si la
protección de los bienes jurídicos puede lograrse a través de medios no penales, -
menos lesivos – aquél dejará de ser necesario. (pág. 40)

El Derecho penal, como todo el Ordenamiento jurídico, tiene una función

eminentemente protectora de bienes jurídicos; pero en esta función de protección

OM
le corresponde tan sólo una parte, y ciertamente la última, interviniendo únicamente
cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras
ramas del Derecho. Ello ha llevado a un cierto sector de la doctrina a decir que,
frente a estas otras ramas jurídicas, el Derecho penal tiene carácter subsidiario.

.C
En realidad, el Derecho penal no es el único instrumento sancionatorio del
Ordenamiento jurídico. Prácticamente, todas las ramas jurídicas poseen sus
propias sanciones que se aplican en caso de incumplimiento de sus normas.
DD
Así, por ejemplo, en el Derecho de obligaciones se prevé que el deudor indemnice
al acreedor los daños y perjuicios producidos por su incumplimiento. En el Derecho
de la circulación viaria se sancionan con multa o, incluso, con la retirada temporal
LA

del permiso de circulación las infracciones de tráfico. En el Derecho disciplinario de

los funcionarios públicos se sanciona a éstos en caso de infracción de alguno de los
deberes específicos que les impone la función pública que desempeñan. La
distinción entre el poder sancionador administrativo y el propiamente penal es
FI

puramente coyuntural y, desde luego, no se basa en criterios cualitativos o de

diferencias esenciales entre los ilícitos administrativos y penales que están en su
origen. La distinción es fundamentalmente cuantitativa. Una vez más, conforme al


carácter de «última ratio» del Derecho penal, es obvio que éste se ocupa de las
infracciones más graves. (Conde, pág. 73 – 76)

b) La relativa dependencia del Derecho penal en sus presupuestos. No surge

de las normas jurídicas una regla de limitación clara, pero si un presupuesto ético
en orden a la libertad: el Estado Democrático debe limitar su accionar con la menor
mengua de la libertad, lo que resulta válido incluso para los ciudadanos autores de

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ilícitos. Se resiente la libertad si las consecuencias negativas para el individuo, por
el uso excesivo de su libertad (comisión de ilícitos), van, más allá de lo necesario o
de lo razonable en el castigo del hecho. La insignificancia, esto es, admitir que un
hecho lesiona un bien, pero de un modo insignificante (hurtar un fósforo), es una
cuestión que se vincula a la tipicidad o antijuridicidad, de todos modos, está
vinculada al derecho penal mínimo.

OM
El mismo argumento informa el sistema del derecho penal democrático en orden a
la valoración diferente del castigo según el grado del ilícito (escalas penales). Un
legislador que a todo ilícito le impusiera la misma pena, desbordaría el presupuesto
ético de un Estado democrático. (pág. 77/78)

.C
Pero si el Derecho penal es totalmente independiente en sus efectos, no lo es tanto,
sin embargo, en sus presupuestos. La cuestión de si el Derecho penal crea sus
prohibiciones o éstas le vienen ya dadas es, pues, más adecuada para oscurecer
DD
los problemas que para solucionarlos y, en todo caso, no se puede resolver de un
modo general. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el Ordenamiento jurídico no
está compuesto de compartimentos cerrados, estancos, sin comunicación entre sí,
LA

sino que existe una relación de interdependencia entre ellos, sin que esto implique
la subsidiariedad de ninguno. Existe, pues, una unidad del Ordenamiento jurídico
en todas sus ramas y un concepto de ilicitud o antijuricidad válido para todas ellas;
lo único que varían son los efectos que se prevén en una o en otra y que cada una
FI

configura autónomamente de acuerdo con sus necesidades (Conde, pág. 77, 78)


c) Las consecuencias del principio de intervención mínima en la protección

de bienes jurídicos: el concepto de bien jurídico como límite del poder
punitivo del Estado. El Principio de Intervención mínima del Estado establece un
criterio subsidiario por el cual el estado sólo interviene aplicando las normas penales
cuando no hay otro remedio.

Según Grisetti el Principio de mínima suficiencia supone aceptar un cierto nivel de

conflictividad sin una consecuente reacción de las instancias de control jurídico

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penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento. El principio no
debe rebasar los límites impuestos de cara al mantenimiento de elementos
esenciales para la convivencia, se integra con dos subprincipios: de subsidiaridad y
de fragmentariedad. (pág. 40)

Jorge de la Rúa nos enseña que hay que determinar si existe algún límite normativo,
más allá de la afectación de un bien, para fijar criterios de determinación legal de lo

OM
punible y lo no punible en la selección de bienes aun cuando cuenten con un
reconocimiento legal previo. Dicho, en otros términos, si el legislador puede declarar
punible penalmente cualquier violación de un bien jurídico, y si el legislador debe
declarar punibles determinadas violaciones de bienes jurídicos. Han sido
denodados los esfuerzos de los juristas democráticos por determinar esos límites,

.C
a través especialmente de las exclusiones de los intereses que no pueden
categorizarse como bienes. (pág. 74, 75)
DD
De todo lo dicho se deduce que el bien jurídico es un fundamento necesario de la
intervención del Derecho penal en la regulación de la convivencia humana, pero no
es por sí solo criterio suficiente para limitar el poder punitivo del Estado. La
LA

intervención del Derecho penal en la protección de bienes jurídicos depende,

además, como dice HASSEMER (HASSEMER/ MUÑOZ CONDE, Introducción,
1989, pp. 65 ss.), del criterio del merecimiento de pena, es decir, del juicio de si un
comportamiento concreto que afecta a un determinado bien jurídico debe, por la
FI

gravedad del ataque, por la propia importancia del bien jurídico, etc., ser sancionado
penalmente. En esta decisión el legislador se guía no sólo por criterios de
Justicia, sino también de oportunidad y utilidad social. Ambos criterios se


interfieren y son igualmente necesarios para establecer el concepto de

merecimiento de pena (Conde, pág. 80)

d) Las consecuencias del principio de intervención mínima respecto a la

gravedad de las consecuencias jurídicas del delito.

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Otras consecuencias del principio de intervención mínima se refieren a la gravedad
de las consecuencias jurídicas del delito.

Las consecuencias de este principio son el principio de humanidad y el principio de

proporcionalidad. El principio de humanidad obliga siempre a reconocer que el
delincuente, cualquiera que sea el delito que haya cometido, es un semejante, una
persona humana que tiene derecho a ser tratada como tal y a reintegrarse en

OM
la comunidad como un miembro de pleno derecho.

El principio de proporcionalidad es una idea de Justicia inmanente a todo el

Derecho. Con él se quiere decir, ni más ni menos, que a cada uno debe dársele
según sus merecimientos y que los desiguales deben ser tratados desigualmente.

.C
Trasladado al campo del Derecho penal, este principio quiere decir que las penas
deben ser proporcionadas a la entidad del delito cometido o que éstos no pueden
ser reprimidos con penas más graves que la propia entidad del daño causado por
DD
el delito (Conde, 2010, pág. 83/85)

e) Discusión sobre administrativización de delitos económicos o su sanción

LA

por el Derecho Penal. No puede negarse en la Argentina, la existencia real de un

Derecho Penal Administrativo, constituido por un grupo de disposiciones, emanadas
del poder público, que son parte del ordenamiento jurídico. No creo que existan
FI

diferencias ontológicas, sustantivas entre falta y delito, por lo que es preciso que
dejemos bien en claro que admitir la existencia de un derecho penal administrativo,
no supone aceptar diferencias cualitativas entre los delitos y las faltas: una cosa es


reconocer que en el ordenamiento jurídico Argentino los delitos y las

contravenciones están contenidas en normas, por diversos motivos diferentes, y
otra afirmar que tales diferencias son el reflejo de la naturaleza también distinta de
los hechos que contemplan. (pág. 52, 53)

B) El principio de proporcionalidad. Limita la especie y la medida de la pena a

aplicar en el caso concreto. La gravedad de la pena debe resultar proporcionada
a la gravedad del hecho cometido. (Rúa, pág. 40/41)

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C) Principio de culpabilidad. Consideraciones sobre la Persona Jurídica y la
potencial capacidad de ser culpable. Exige como presupuesto de la pena,
reconocer la capacidad de libertad del hombre (libre albedrío, el hombre elige
delinquir o no). Excluye toda posibilidad de sancionar penalmente a una persona
debido a sus ideas, creencias, personalidad o supuesta peligrosidad. Encuentra

OM
por fundamentación los art. 1 y 33 de la Constitución Nacional, y en el principio
de Legalidad reconocido también por el art. 8 apartado 2do. Del Pacto de San
José de Costa Rica. (Grisetti, pág. 38).

Principio de Culpabilidad: Antes de imputar un daño o peligro a un bien jurídico debe

.C
constatarse que existe un vínculo (culpabilidad) de carácter subjetivo con el autor,
ya que no se puede imponer una pena basándose sólo en la causación del
resultado, si falta la reprochabilidad de este al autor.
DD
➢ Con respecto de la Persona Jurídica en sí misma no es capaz de una
conducta que es el presupuesto esencial para el hecho típico. En los últimos
2 siglos volvió a aplicarse sanción penal al ente jurídico. Esto no quita que
LA

pueda recaer una responsabilidad sobre los representantes, por último, con
base en la Culpabilidad, si se cumpliera con la idea de sanción a la persona
jurídica. (Dr. Burgos)
FI

D) El principio de legalidad. 1.- El carácter constitucional de las garantías

contenidas en el principio de legalidad. Este comprende:


Lex previa (impide su retroactividad excepto la ley más benigna). En cuanto a la

legalidad y ley penal en blanco, se ha planteado la inconstitucionalidad cuando
excede las facultades reglamentarias. (Técnicas legislativas y principio de
legalidad: las leyes penales en blanco).

“Principio de Legalidad y de Retroactividad: Nadie puede ser condenado por

acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según

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el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiaria de
ello. (c. La prohibición de retroactividad (la exigencia de ley previa).

Lex scripta (excluye la costumbre como fuente de criminalización)

Lex stricta (no a la analogía). El legislador a pesar de la prohibición de analogía se

OM
vale de ella dentro mismo del tipo penal para permitir la actividad complementaria
del juez. Implica un cierto grado de precisión de la ley penal y excluye la analogía
en perjuicio del imputado. (d. La prohibición de analogía).

Art. 18 de la CN: Comentando este artículo Zarini nos dice: Mientras una persona

.C
no sea declarada culpable por sentencia firme, goza de un estado (como sostienen
algunos autores) o de una presunción (como afirman otros) de inocencia. En cuanto
DD
a la expresión “ley anterior al hecho del proceso” se refiere a causas de naturaleza
penal. Para que un hecho sea delito es necesario que haya una pena, establecida
por ley, destinada a reprimirlo. Esa ley tiene que ser anterior al acto u omisión que
motivan el juicio. De esta forma, las personas que obran de acuerdo con lo que la
LA

ley permite están protegidas contra una norma dictada posteriormente que prohíba
y pene al mismo acto. Este art. 18 consagra, así, el principio de la
“irretroactividad de la ley penal”, que admite una única excepción: cuando la
FI

ley posterior al hecho cometido favorece al reo, aunque al sancionarse ya

hubiese recaído sentencia y el condenado estuviese cumpliendo su pena. La última
parte del artículo sienta las reglas básicas de la organización carcelaria argentina.


Responde a principios esenciales sobre la función de la pena privativa de la libertad

y persigue, como finalidad primordial, la corrección y la readaptación social del
condenado (la resocialización pretende que un hombre que delinquió sea devuelto
a la comunidad con predisposición de ser útil para sí, para su familia y para la propia
sociedad, comportándose como el común de los hombres, sin violar o desconocer
nuevamente las normas jurídicas. (Grisetti, pág. 36 – 38)

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2.- Principio de legalidad de los delitos y las penas.

No cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran definidas como

tales por la ley, incluso aunque sean desvaloradas socialmente o consideradas
deshonestas o inmorales (garantía criminal); del mismo modo, a las conductas
delictivas no pueden aplicárseles penas distintas de las que están previstas en la
ley (garantía penal). (Conde, pág. 102)

OM
a) La reserva de ley (principio de reserva). Se encuentra delineado en el artículo
19 de la CN: la protección jurídica que, según el art. 19 de la CN, debe prestarse al
hombre, se refiere a dos aspectos: 1) el denominado “fórum internum”, el mundo

.C
interior del hecho y las acciones que no se exteriorizan, y 2) las acciones y actos
personales que trascienden al exterior y que pueden ser conocidos por tercero,
DD
mientras no afectan al orden social, a la moral pública, ni a los derechos de los
demás, por ej.: concurrir a lugares de su agrado, usar el vestido que desee, etc.)
Nuestra Corte Suprema abandonó su anterior doctrina en el sentido de que la
protección constitucional es brindada únicamente a la “interioridad” de la persona,
LA

para hacerla extensiva a la vida privada e íntima del individuo, en una dimensión
amplia, como surge del fallo recaído en la causa “Ponzetti de Balbín, Indalia y otro
c/Editorial Atlántida S.A.” (Fallos 306: 1892). (Grisetti, pág. 39, 40)
FI

La analogía «in bonampartem». En el derecho penal liberal, por imperio de los

principios de legalidad y reserva, el juez debe descubrir la voluntad de la ley, que


constituye la única fuente de cognición, por lo que se le permite tanto la

interpretación extensiva, cómo la interpretación analógica ordenada por la misma
ley penal cuando la descripción casuística no comprende todas las hipótesis, pero
adicione una expresión que exige al juez aplicarla a hechos similares a los previstos
(por ej. El art. 140 castiga al que redujera a una persona a servidumbre o a otra
condición análoga). En ambas clases de interpretación, el límite entre lo tolerado
y lo prohibido estará dado por el sentido literal y lingüístico posible del texto.

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Pero dichos supuestos de interpretación de la ley penal no deben ser
confundidos con el recurso a la analogía como fuente del derecho penal, para
llenar los vacíos legales de punición o zonas de impunidad que se generan cuando
la conducta que el juzgador analiza en un caso concreto no guarda estricta
concordancia con la descripción abstracta contenida en el tipo penal que prima facie
podría serle aplicable.

OM
De modo que la analogía jurídica está vedada para reprimir conductas atípicas o
para hacerlo con mayor severidad, en base a las orientaciones teleológicas del
sistema normativo, pues ella importaría una verdadera creación del derecho por
voluntad del sentenciante, para regir situaciones que no han sido reguladas expresa
ni implícitamente en la ley punitiva. (Grisetti, pág. 96/97)

.C
Garantía jurisdiccional. Al enunciar las garantías contenidas en el principio de
legalidad hemos advertido que éste exige, junto a la existencia de la ley, que las
DD
penas se impongan por el órgano competente y tras el proceso legalmente
establecido. A tal exigencia se alude cuando se menciona la garantía jurisdiccional.
(Conde, pág. 110 – 111)
LA

Principio de legalidad de la ejecución. Por último, el principio de legalidad impone

que la ejecución o el cumplimiento de las penas se lleve a cabo con total sumisión
FI

a lo establecido en las leyes. (Conde, pág. 111)



F.- Principio Nom Bis in Idem. Prohíbe perseguir penalmente más de una vez
por el mismo hecho. La “Convención Americana sobre los Derechos Humanos”
(art. 8.4) “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos” y el “Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.
14. 7) establece “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual

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haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y
el procedimiento penal de cada país”. El primero prohíbe que el inculpado absuelto
sea procesado de nuevo por el mismo hecho. El segundo abarca la doble hipótesis
del condenado y el absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a
posterior juzgamiento y sanción (puede ser considerado una derivación del Principio
de Inviolabilidad de la defensa (art. 18)). Se requiere tres identidades: Persona,

OM
Causa, Objeto. (Grisetti, pág. 42)

También conocido como Principio de prohibición de doble punición: Ninguna

persona puede ser sometida 2 veces a un proceso por el mismo hecho.

.C
• Nadie está obligado a declarar contra sí mismo ni puede ser arrestado si no
hay una orden escrita de la autoridad competente.
DD
• Toda persona tiene derecho a ser defendida en juicio y a que no le violen su
domicilio, correspondencia y papeles privados, y su allanamiento sólo podrá
hacerse si existe una justificación suficiente.
LA

G.-Principio de exterioridad. Donde no hay acción como exteriorización, no

FI

hay delito. La sanción solo puede ser impuesta a alguien por algo realmente hecho
por él y no por algo sólo pensado, deseado o propuesto. Constitucionalmente surge
de lo dispuesto en el art. 19, 1ra. Parte de la CN y se desprende implícitamente del
principio de legalidad. (Grisetti, pág. 41)


LECCION 2: Ciencia- ideología del derecho penal:

1. La tradición europeo-continental: dogmática jurídico-penal. La tradición

anglosajona.

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Eugenio Zaffaroni menciona que:

Si el derecho penal es una rama del saber jurídico, su conocimiento debe ser
alcanzado por método jurídico, que es básicamente de interpretación de la ley, que
se expresa en palabras (lenguaje escrito). El saber jurídico tiene como objetivo
orientar las decisiones de la jurisdicción (sentencias) de modo racional y previsible.

Desde el siglo XIX se propone para esto el llamado método dogmático o

OM
dogmática jurídica: Rudolf Von Jhering lo planteó en el derecho privado y
de allí pasó al resto del saber jurídico. Se trata de descomponer el texto legal
en elementos simples (dogmas, porque el intérprete no debe tocarlos, de allí
su nombre), con los que luego se procede a construir una teoría interpretativa

.C
que debe responder a tres reglas básicas:

1. Completividad lógica, o sea, no ser interiormente contradictoria. No

DD
cumple esta regla, por ejemplo, una teoría que considera una
misma circunstancia eximente y atenuante, sin compatibilizar los
criterios.
2. Compatibilidad legal, o sea que no puede postular decisiones
LA

contrarias a la ley. La ley que debe tener en cuenta es, ante todo,
la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos; si hay contradicción entre leyes, se debe privilegiar la
FI

ley constitucional e internacional.

3. Armonía jurídica, también llamada ley de la estética jurídica, según
la cual debe ser simétrica, no artificiosa ni amanerada. (p. 69 – 70)


Ricardo Grisetti hace referencia a la función de la dogmática (política criminal):

La dogmática debe ser elaborada y trabajada para ponerla al servicio de la

resolución efectiva, y racional, de los problemas concretos de la sociedad. Y
en ese sentido se inscribe la propuesta de aplicar criterios de oportunidad
utilizando las herramientas conceptuales que nos brinda en sus distintas
categorías. Si descomprimimos a la justicia y sus órganos auxiliares de la

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 persecución e investigación de los delitos nimios se podrá perseguir lo que
realmente importa para mantener la configuración de la sociedad como tal.
Por supuesto, que a ello deben sumarse políticas coherentes y sostenidas
de seguridad, el control de los cuadros policiales, atacar la corrupción
institucionalizada, entre otras. La dogmática, debe adecuarse a los
requerimientos de la realidad, planteándose más a fondo cuestiones tan

OM
cruciales como la de cuáles han de ser los límites de la construcción
conceptual o como han de poder trasladarse los conceptos al proceso penal.
También ha de tenerse en cuenta que “una política criminal que pretenda ser
verdaderamente útil no puede limitarse a rechazar por principio cualquier
tendencia de crecimiento del ius puniendi del estado, sino que, cuando exista

.C
realmente un problema social, tal rechazo ha de acompañarse de propuestas
de resolución por otras vías. Sólo de este modo la política criminal cumplirá
DD
de forma verdaderamente eficaz su función crítica frente a las ampliaciones
irreflexivas del poder punitivo del estado. (p. 50 – 51)
LA

2. Escuelas: a) La denominada Escuela clásica. b) Positivismo criminológico.

c) Escuela Dogmática: positivismo jurídico. - Normativismo jurídico, -
Ontologismo. - Funcionalismo.
FI

La denominada Escuela Clásica y sus predecesores.

A). A partir del siglo XVI hubo varios fenómenos que produjeron cambios
sustanciales en el derecho penal. En primer término, se operó la recepción del


derecho romano en lo que después fue Alemania, por obra de los glosadores y
postglosadores italianos. Así se sancionó la Constitutio Criminales Carolina, que
fue el único derecho penal hasta que entró a regir el Código Penal de 1871 y
contribuyó a consolidar el monopolio del Estado en materia represiva.

El derecho penal del absolutismo entra en crisis terminal con la aparición del
iluminismo que culminó políticamente con la revolución francesa de 1789, con su
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Ello tuvo repercusiones

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jurídicas: el surgimiento del constitucionalismo y la manifestación de un derecho
penal liberal, a través del Código francés de 1810 y del Código de Baviera de 1813.

a.1). Beccaria, la pretensión de Beccaria no fue construir un sistema de derecho

penal, sino trazar lineamientos para una política criminal. Beccaria parte de los
presupuestos filosóficos imperantes de la época (Contrato Social de Rousseau)
como origen de la constitución de la sociedad y la cesión de mínimos de libertad a

OM
manos del estado y su poder punitivo para la conservación de las restantes
libertades. Los principios que este autor enuncio fueron: 1) principio de legalidad de
los delitos y de las penas; 2) prohibición de la interpretación judicial; 3) clara
distinción entre delito y pecado, afirmando la independencia del poder civil para
configurar los primeros; 4) proporcionalidad entre delitos y penas; 5) el sentido

.C
fundamental de la represión penal es salvaguarda a la sociedad; 6) la pena no es
para atormentar al delincuente, ni deshacer un delito ya cometido, sino para impedir
DD
al reo nuevos daños a sus conciudadanos ; 7) publicidad y sistema acusatorio de la
justicia penal, para erradicar los procesos secretos y la tortura del sistema inquisitivo
medieval; 8) igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal, rechazo de la pena
de muerte.
LA

a.2). La Escuela Toscana (Carrara). Fue iniciada por Carmignani y culminó con
Carrara. Para este el delito no es un ente de hecho sino un ente jurídico, pues resulta
de una serie de fuerzas que chocan con la ley: a) fuerza física subjetiva (una acción
FI

humana exterior); b) fuerza física objetiva (tal acción debe ser contraria al derecho
/ se trata de la actual antijuridicidad); c) fuerza moral subjetiva (la acción debe ser
moralmente imputable al sujeto dotado de libre albedrío / equivale a la actual


culpabilidad); d) fuerza moral objetiva (debe mediar un daño político o social, es

decir, el interés protegido. Según el esquema Carrariano la imputabilidad es un juicio
que se hace de un hecho futuro, previsto como posible. Este juicio lo hace el
legislador cuando declara que del acto previsto será responsable su autor ante la
sociedad.

Señala una serie de requisitos que se exigen como necesarios para que la autoridad
social pueda declarar que una acción es imputable a un sujeto: a) Que le sea

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imputable moralmente (el hecho debe cometerse con voluntad inteligente y libre),
b) La acción, para serle imputada como delito a quién la cometa, debe poderse
imputar como acto reprochable (la acción debe ser dañosa a la sociedad)

B). El Positivismo Criminológico y sus manifestaciones. Principales

Expositores.

Surge entonces una concepción con postulados diametralmente opuestos a los de

OM
la Escuela Toscana, pues si para ésta el delito era un ente jurídico, para el
positivismo criminológico italiano se tratará de una elaboración ineficaz para la
defensa de la sociedad frente al delito, que será entendido como un ente de hecho,
cuyo factor causal no es el libre albedrío del hombre, sino el modo de ser del

.C
delincuente y la influencia del ambiente, que lo determina fatalmente a cometerlo.
Por ello, la responsabilidad moral e individual es reemplazada por la responsabilidad
social que surge del hecho de vivir en sociedad, la cual debe defenderse como
DD
organismo, imponiendo medidas de seguridad que reemplazan a las penas.

El fundamento de la intensidad de la pena en la gravedad de la conducta delictiva

es sustituido por el criterio subjetivo de la peligrosidad del sujeto, quién puede ser
LA

neutralizado mediante la aplicación de medidas o sanciones. En suma: el delito

como ente jurídico deja de ser el centro de atención del derecho penal, cuyo
protagonismo principal y objeto de estudio pasa a ser el delincuente y su
FI

personalidad anormal o desviada (esta escuela ve en la peligrosidad el fundamento

de las sanciones).


La Tercera Escuela (Von Liszt).

Tomo los principales aportes del positivismo criminológico e impuso junto las penas,
las medidas de seguridad, y la necesidad de tomar en cuenta ciertas pautas para
formular un pronóstico sobre la peligrosidad del condenado a la hora que el juez
deba individualizar la pena. En tal sentido Von Liszt postuló en su famoso programa
de Marburgo la vinculación de aquellas categorías con la finalidad preventiva
especial de la pena, la cual debía servir para: a) corrección del delincuente capaz

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de corregirse, b) intimidación del delincuente que no necesita corrección, c)
inocuización del delincuente que carece de capacidad de corrección.

C). Escuela Dogmática: positivismo jurídico. - Normativismo jurídico, -

Ontologismo. - Funcionalismo

OM
Escuela Dogmática: Se caracteriza porque su objeto consiste en sistematizar el
derecho penal conforme surge del ordenamiento jurídico vigente en un país
determinado, mediante principios que posibiliten su correcta aplicación.
Literalmente el vocablo dogmático significa ciencia de los dogmas, es decir, de las
normas jurídicas como verdades indiscutibles. La dogmática es ciencia, pues posee:

.C
• Un objeto – el derecho positivo
• Un método – el dogmático
DD
• Postulados generales – dogma. (Grisetti, 2009, pág. 55 – 64)

Positivismo Jurídico: Dirige su interés al delito regulado por las normas del derecho
LA

positivo, excluye toda valoración metajurídica, aplica un método científico naturalista

propio de la corriente mecanicista y llevo a afirmar la existencia de contenidos
comunes en todos los delitos.
FI

Normativismo Jurídico: Concibe el injusto de modo predominantemente objetivo y a

la culpabilidad como elemento subjetivo referido a lo normativo.


Finalismo: Establece que el delito parte de una acción o conducta y persigue un fin

Tendencias Funcionalistas: El finalismo se terminó asilando de la realidad por su

monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional estrictamente
normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la pena como la mera
imposición de un perjuicio a su destinatario, sin consideración de sus consecuencias
ni brindar alguna posibilidad de excluir las causas psicológicas, antropológicas,
culturales y sociales de la conducta delictiva.

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3.- Derecho penal y teorías políticas: liberalismo, autoritarismo, moralismo,
paternalismo, perfeccionismo.

Liberalismo: Es una filosofía política y jurídica que defiende la libertad individual,

OM
la igualdad ante la ley, y una reducción del poder del Estado. Representa una
corriente muy heterogénea y hay muchas formas y tipos de liberalismo, pero en
general defiende los derechos individuales (como el derecho de propiedad, la
libertad de asociación, la libertad de religión o la libertad de expresión); el libre
mercado o capitalismo; la igualdad ante la ley de todo individuo sin distinción de

.C
sexo, raza, origen o condición social; y el Estado de derecho
Autoritarismo: El autoritarismo es un modo de ejercer el poder de una forma
DD
autoritaria. Se entiende también como una actitud abusiva de la autoridad. Esta
palabra se utiliza especialmente para describir sistemas de gobierno autoritarios de
una nación o país (El autoritarismo es una de las características de sistemas
dictatoriales. Un ejemplo actual de autoritarismo puede ser el Gobierno de Corea
LA

del Norte)

Moralismo: El moralismo es atinadamente definido como la “Exaltación y defensa

de los valores morales”.
FI

Es una postura general que exalta el respeto a principios y reglas morales objetivas
y universales a las que asigna una gran importancia como guías muy deseables de
conducta humana.


Paternalismo: Es el desarrollo de conductas que son típicas de un padre

tradicional, pero aplicadas a otro tipo de vínculo. Esto quiere decir que el
paternalismo implica la acción de alguien como padre en una relación de amistad,
de trabajo, política, etc. Su aplicación conlleva una reducción de la libertad y
autonomía de la persona o grupo sujeto a trato paternalista, y la justificación
utilizada es la protección de la persona o grupo frente al posible daño que esa

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persona o grupo pudiera causarse a sí mismo en caso de disponer de mayor
autonomía y libertad.

Perfeccionismo: Consiste en la creencia de que se puede y se debe alcanzar la

perfección.

OM
Derecho Penal Liberal y Autoritario.

Sostiene Núñez que un derecho penal es liberal cuando representa un sistema de

seguridad jurídica frente a lo punible y sus consecuencias, a la par que cumple una

.C
función de garantía de los derechos de los gobernados frente a los gobernantes.
Para que un derecho penal pueda encuadrar en tal categoría debe excluir el castigo
DD
de las ideas y sentimientos (art. 19 CN).

El derecho penal es autoritario si su objeto de protección no son los intereses de los

individuos, sino los deberes de éstos con el Estado; el derecho penal deja de tener
una función de garantía para los gobernados, pues prescinde del principio de
LA

legalidad al admitir que los delitos y las penas puedan deducirse por analogía o
sustentarse en el postulado del sano sentimiento popular como en el nacional
socialismo alemán y prioriza la represión conveniente para el gobernante, a la que
FI

se le asigna fines éticos, como el internacionalismo proletario y el humanismo

socialista de las denominadas democracias populares de la Europa Oriental.
(Grisetti, 2009, pág. 28/29)


4. Derecho penal de Acto y de Autor.

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Tanto quienes entienden al delito como infracción de deberes ético – sociales, como
los que consideran una conducta socialmente dañosa porque lesiona o pone en
peligro bienes jurídicamente protegidos, coinciden en ligar la definición de delito a
la comisión de un hecho y en considerar secundarias las características personales
de su autor, que sólo se podrán tomar en cuenta para la individualización judicial de
la pena, se trata del Derecho Penal de Hecho o de Acto.

OM
Por el contrario, quienes ven en el delito la expresión de un sentimiento jurídico
depravado o de una forma de ser del autor, sostienen la concepción del derecho
penal de autor, para la cual el hecho sólo tiene un valor sintomático de la
personalidad peligrosa de su autor, que es lo que es reprochable y debe ser
corregida.

.C
DD
6.- El problema de la expansión del derecho penal.

Sánchez (2001) menciona que no es infrecuente que la expansión del Derecho

penal se presente como producto de una especie de perversidad del aparato estatal,
que buscaría en el permanente recurso a la legislación penal una (aparente)
LA

solución fácil a los problemas sociales, desplazando al plano simbólico (esto es, al
de la declaración de principios, que tranquiliza a la opinión pública) lo que debería
resolverse en el nivel de lo instrumental (de la protección efectiva). Sin negar que a
FI

tal explicación pueda asistirle parte de razón, creo que sería ingenuo ubicar las
causas del fenómeno de modo exclusivo en la superestructura jurídico-política, en
la instancia «estatal». Por contra, es mi opinión que, en buena medida, nos hallamos


aquí ante causas algo más profundas, que hunden sus raíces en el modelo social
que se ha ido configurando durante, al menos, los dos últimos decenios y en el
consiguiente cambio de papel del Derecho penal en la representación que del
mismo tienen amplias capas sociales.

7.- El desafío de la prevención, de la perspectiva de la víctima y de la

selectividad del sistema penal.

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 OM
8.- Límites a la atribución de responsabilidad.

.C
DD
LA

9.- Abolicionismo y Garantismo.

Garantismo. Jorge de la Rúa (2014) menciona que no hay derecho penal ni ciencia
FI

del derecho penal sin la adopción previa de presupuestos político-institucionales.

No se habla de lo mismo cuando se alude a un derecho penal autoritario (por
ejemplo, el derecho nacionalsocialista), que cuando se alude a un derecho penal


liberal y democrático. Este último se corresponde con el marco constitucional

argentino desde 1853. Por otra parte, nuestra dogmática sigue el sistema
europeo-continental, en el cual el valor de legalidad tiene un carácter formal
(ley) ajeno al valor del precedente, como ocurre en el “common law”. En tal
sentido, presupone:

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 1. Que rige un sistema de gobierno democrático, organizado en un estado de
derecho con un Poder Legislativo elegido popularmente y con un poder
Judicial independiente (art. 1 CN)
2. Que el hombre es libre, y tiene derechos y garantías frente al Estado. De ese
modo, el estado democrático presupone la libertad del ciudadano, lo cual
implica la recepción del principio de culpabilidad en el ámbito del derecho

OM
penal, sin perjuicio de demostrarse en cada caso concreto la falta de
autodeterminación (inimputabilidad, error, coacción).
3. Que sólo se pueden castigar las conductas que el legislador define y pena
como delictivas y que la responsabilidad del autor haya sido declarada por
un juez según lo establecido por la CN. La exigencia de una conducta implica

.C
que el hombre sólo puede responder penalmente por lo que hizo, no por lo
que es, como ha sucedido en los intentos de penalización de ciertos estados
DD
considerados como “peligrosos” por sí mismos aun sin trascender hacia un
comportamiento exterior lesivo de bienes jurídicos.
4. Que la Constitución implica la recepción de un plexo valorativo que el
legislador y el operador jurídico deben respetar. (p. 24 – 27)
LA

UNIDAD TEMATICA II: LA LEY PENAL.

FI

LECCION 3: La interpretación de la ley penal: 1. Concepto y relevancia.

En principio hay que destacar que la interpretación y aplicación de la ley, están en

íntima relación; no habrá una correcta aplicación, si no hay una correcta


interpretación. Interpretar es buscar el verdadero sentido, significado y alcance

de una norma jurídica, para poder aplicarlo a un caso de la vida real.

Maurach (como se citó en Ricardo Grisetti, 2009) señala que una vez sancionada la
ley penal es necesario interpretarla, lo cual es tanto como comprender lo que ella
dice en abstracto para ser aplicada al caso concreto, llenando de valor los preceptos
jurídicos penales.

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Jiménez de Asua (como se citó en Grisetti, 2009) menciona que la interpretación es
una operación jurídica que se dirige a descubrir la voluntad de la ley en función de
todo el ordenamiento jurídico y las normas superiores de cultura a fin de aplicarla a
los casos concretos de la vida real.

En síntesis, interpretar consiste en materializar la voluntad abstracta de la ley, a

través de la mente del juzgador, quien al juzgar realiza un juicio de valor que es el

OM
fruto de la relación entre la conducta que se contempla y la norma. (Grisetti, pág.
102 / 103)

2.- Interpretación y prohibición de analogía. La regla básica de la interpretación

.C
en materia penal es que el sistema de delitos (tipos) es un sistema discontinuo de
modo tal que los espacios entre tipos son ámbitos no incluidos en la ley penal y por
DD
ende no pueden ser castigados. La natural derivación de esta regla es que no se
pueden invadir esos espacios por la vía de la interpretación analógica, vale decir,
una interpretación que agregue lo que no está incluido en la ley, por razones de
semejanzas estructurales entre una conducta típica y una atípica, o por considerar
LA

que una conducta atípica y sin semejanza con las que se encuentran regladas debe
de todos modos ser castigada por los principios generales del derecho.

Debate Doctrinario. Se debate si la analogía se encuentra vedada cuando se la

FI

utiliza como una herramienta para la interpretación, sin desbordar el ámbito de lo

punible y sus consecuencias. Desde esta perspectiva se considera que la
recurrencia a argumentos de semejanza es una modalidad de la analogía


admisible y usual en la interpretación mientras no rebase los límites

señalados a los que se llega por parámetros diferentes. La analogía vedada es
la que incluye una conducta dentro de un tipo en el que dicha conducta no
está. Pero también está vedada una interpretación analógica que restringe o
excluye un beneficio penal (condena condicional, libertad condicional, probation,
extinción de la acción o de la pena, etc.), la que amplía a modalidades de
participación criminal no alcanzadas por la legislación, o la que extiende las
medidas de seguridad a supuestos no alcanzados. Como se trata de una garantía

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constitucional, constituye un límite para evitar extender el castigo sin base legal. Por
eso se trata de una analogía en perjuicio del reo, o llamada también analogía en
malam partem. Se acostumbra a decir, en cambio, que la analogía a favor del reo
(bonam partem) está permitida.

Aclaración. No debe confundirse la analogía con la utilización de una técnica

legislativa de la que el legislador hace uso cuando castiga hechos que enumera y

OM
agrega “u otros actos análogos” o expresiones equivalentes. Esta regla es válida en
la medida que el tipo está estructurado de modo completo, aunque en general no
es un recurso prudente del legislador. (Jorge de La Rúa, 2014, pág.157 a 162)

.C
3. Clases y métodos de interpretación.

A) Clases de interpretación según el sujeto.

DD
Legislativa (o auténtica): Es la que realiza el mismo órgano que dictó la ley, lo cual
puede ocurrir dentro de su mismo texto o en otras leyes posteriores. La
interpretación auténtica tiene idéntica obligatoriedad que la disposición
LA

interpretada, pues también es ley, y para su sanción se han cumplido idénticos

requisitos. Esta interpretación puede hacerse:

• En el propio texto de la ley (ej.: arts. 77 a 78 bis Código Penal, que establecen
FI

que significado se le debe dar a ciertas palabras como funcionario y

empleado público, etc.);
• En una ley posterior, cuando el Congreso dicta una ley y posteriormente dicta


otra ley aclarando e interpretando a la primera.

Interpretación Judicial: Es la que realizan los Tribunales (Jueces) al aplicar la ley.

Sólo obliga en el caso juzgado, es decir es obligatoria para las partes del pleito.

Interpretación Doctrinaria: Es la efectuada por el especialista (los juristas en sus

tratados, manuales, etc.) con el propósito de llegar al verdadero sentido de la ley.
No obliga en ningún caso.

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B) Clases de interpretación según el método utilizado (según el medio de que
el intérprete se vale).

Gramatical: Toda tarea interpretativa debe comenzar dando a las palabras un

sentido gramatical. Si no se presentan dificultades, los demás medios son
innecesarios, aunque pueden usarse como comprobación (la ley es clara). En otras
palabras, se hace un análisis de cada palabra utilizada en la norma, para

OM
determinar su significado real. Para interpretar el lenguaje común se utiliza un
diccionario común y para el lenguaje técnico, uno jurídico.

Teleológica: Es aquella que se propone conocer la voluntad de la ley con arreglo

al fin perseguido. Resulta importante a esta forma de interpretación conocer el bien

.C
jurídico tutelado, para una justa valoración de los elementos de la figura delictiva.
Ello es de fundamental importancia, pues el Derecho penal es protector de bienes
jurídicos.
DD
Sistemática: Partiendo de la base de que el orden jurídico es uno solo, no existe
ninguna norma o grupo de ellas que tenga vidas totalmente independientes. Es
necesario pues interpretar, relacionando las normas penales, con las otras que
LA

componen el sistema y particularmente con las que tratan la misma institución.

Progresiva: Las leyes disponen para lo futuro y no es posible exigirles que prevean
las transformaciones científicas, sociales y jurídicas que con el correr del tiempo
FI

puedan producirse en el ámbito de su aplicación (es necesario adaptar las leyes a

las necesidades de la época, estableciendo de ese modo la conexión del ayer con
el hoy.


C) Clases de interpretación según el resultado.

Declaratoria: Se dice que la interpretación es declaratoria cuando existe

coincidencia entre su letra y su voluntad. Lo que se declara es que la ley debe
entenderse tal como surge de sus palabras.

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Restrictiva: De la interpretación obtenida, surge que la ley tiene un campo de
aplicación menor, del que, aparentemente parece tener.

Extensiva: La interpretación es extensiva, cuando a juicio de quien la hace, el

alcance de las palabras empleadas en la ley debe ir más allá de su letra para que
se cumpla el fin, la voluntad de la disposición.

OM
Ámbito temporal de la ley penal: 1. Promulgación y derogación de la ley penal.

Las leyes son válidas desde su entrada en vigor, es decir luego de su publicación
en el Boletín Oficial y a partir de día que ellas mismas lo determinen (art. 2/ Código

.C
de Vélez). Cuando no determinan el día, entran en vigor a los 8 días siguientes a su
publicación.
DD
2.- Principio de legalidad y prohibición de retroactividad de la ley penal. El
principio general es que rige la ley que estaba vigente al momento de la comisión
del hecho delictivo. Este principio y su consecuencia, la irretroactividad de la ley
LA

penal se deriva del principio de legalidad. Sólo si una conducta está previamente
prohibida puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad, sólo
así puede acomodarse a la ley y disfrutar de seguridad en su posición jurídica. A su
FI

vez, sólo si el legislador se acomoda a este principio podrá estimarse que actúa
racionalmente y de acuerdo con el sentido material de su propio instrumento
jurídico: motivar en el ciudadano un comportamiento determinado de hacer u


omitir algo. (Grisetti, 2009, pág. 116 – 117)

La sucesión de leyes penales. El problema de la sucesión de las leyes penales en

el tiempo abarca el período comprendido entre la comisión del hecho delictivo
y el momento en que se extingue la pena, dándose así distintas hipótesis entre
las que se pueden diferenciar las siguientes:

• Que la nueva ley agrave la especie o escala penal de una figura ya existente.

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 • Que la nueva ley disminuya la especie o escala penal de una figura ya
existente.
• Que la nueva ley exija más requisitos que la ley derogada a los fines de la
configuración de la figura delictiva.
• Que la nueva ley exija menos requisitos que la ley derogada a los fines de la
configuración de la figura delictiva.

OM
• Que la nueva ley exija más o menos condiciones de aplicabilidad de la
sanción (forma de condena, régimen de prescripción de la acción y de la
pena). (Grisetti, 2009, pág. 120/ 121)

.C
3. La retroactividad de la ley penal más favorable (más benigna al reo). Es
importante antes mencionar el:
DD
Principio de Irretroactividad: Es el que indica que las leyes rigen sólo para casos
futuros, posteriores a su sanción y no pueden aplicarse a hechos ocurridos antes
de su entrada en vigor, se debe aplicar la ley que estaba en vigencia al tiempo de
cometerse el delito.
LA

Fundamento: Dicho principio se fundamenta en el principio de legalidad o reserva

(art. 18 de la CN), según el cual, la ley aplicable debe ser anterior al delito que
se juzga.
FI

Se considera ley más favorable al reo aquella:

- Que imponga una pena menos rigurosa o pena menor;



- Que no considere delito la conducta que otra ley consideraba delictiva;

- Que exija más elementos para que una conducta sea delito;

- Que admita más atenuantes o causas de justificación;

- Que admita menos agravantes que la otra;

- Que establezca un tiempo menor para la prescripción de la acción de la

pena, etc.

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Puede suceder que una ley sea más favorable que la otra en algunos aspectos y en
otros aspectos sea más perjudicial. Por ejemplo:

• Ley 1: pena de 1 a 6 años, pero no admite causas de atenuación.

• Ley 2: pena de 2 a 8 años, pero admite causas de atenuación.

-Ambas leyes favorecen y perjudican, en ciertos aspectos, al procesado (en estos

casos, el Juez debe decidir cuál de ellas va a aplicar en su totalidad).

OM
A). La retroactividad como excepción. El principio general de la aplicación de la
ley vigente al momento de la comisión del hecho delictivo no es absoluto, pues

.C
reconoce lo que en doctrina se denomina la “extraactividad de la ley penal”, es decir,
la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, siempre que
resulte más favorable al imputado o, en su caso al condenado. Estos supuestos de
DD
excepción al principio general se dan cuando al fallar se aplica la ley vigente a dicho
momento procesal, pero que es distinta a la que regía en el momento de la comisión
del hecho (retroactividad) o por el contrario cuando se aplica una ley que no está
vigente al momento de la sentencia, pero que sí lo estaba al momento de la comisión
LA

del hecho o en la etapa intermedia (ultraactividad). La retroactividad autoriza la

aplicación de la ley a un hecho ocurrido con anterioridad a su entrada en vigor
siempre que beneficie al acusado. La ultraactividad que permite que la ley vigente
FI

al tiempo de la comisión del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo,

posteriormente sustituida por otra más gravosa, siga rigiendo para la regulación del
hecho aún después de su derogación. (Grisetti, 2009, pág. 119)


Las excepciones al principio general, es decir la retroactividad y la ultraactividad,

implica que tal como lo prevé el art. 2 párr. 2 del CP la posibilidad que una sentencie
firme pueda ser modificada por una ley posterior más benigna. La sentencia firme
es aquella resolución que, por haberse agotado o no utilizado las vías recursivas
previstas por la ley procesal, no puede ser objeto de impugnación pasando a ser lo
que se denomina cosa juzgada. La retroactividad de la ley penal más benigna
debe primar siempre sobre la cosa juzgada, hasta el cumplimiento de la

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condena o hasta que se extingan todos los efectos de ésta. Este último es, el
criterio sostenido por el CP: “Si durante la condena se dictare una ley más benigna,
la pena se limitará a la establecida por esa ley”.

B). La retroactividad en medidas de seguridad, leyes procesales. Con relación

a las penas no existen dudas de la aplicación de la ley penal más benigna, aun ante

OM
la cosa juzgada. Sin embargo, no existe en la doctrina un criterio unánime respecto
de las medidas de seguridad. (Grisetti, pág. 127)

.C
C). Determinación de la ley más favorable. -El concepto de benignidad solo
comprende al tipo penal y a la pena, pero no a las causas de justificación, ni de
inculpabilidad, ni la prescripción de la acción y de la pena. Estas últimas están
DD
comprendidas dentro del concepto de benignidad que brinda el art. 2 CP, que
siempre utiliza el término ley y no el limitado concepto de tipo penal o pena, como
lo hacen los pactos de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. (Grisetti, 2009, pág. 121/122)
LA
FI

D). Eficacia de las leyes intermedias y de las leyes temporales.

Las Leyes Intermedias. Puede suceder que entre la ley A (vigente al momento del
hecho) y la ley B (vigente al momento de la sentencia) exista una ley C, que tuvo


vigencia en el tiempo intermedio entre la comisión del hecho y su juzgamiento. Esta

ley C, es la que la doctrina ha denominado ley penal intermedia. En este caso es
de aplicación la ley penal más benigna, como lo dice el código penal en su art. 2
párr. 1: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
existía al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más
benigna”. (Grisetti, pág. 125)

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Las Leyes Temporales. Son aquellas que establecen ellas mismas sus propios
períodos de vigencia.

Con posterioridad a la reforma de 1994, en virtud de que conforme al art. 75 inc. 22

de la CN que incorpora los Pactos de San José de Costa Rica y la Convención de
Derechos Civiles y Políticos, rige con carácter de garantía constitucional el principio
de retroactividad de la ley penal más benigna, sea esta permanente o transitoria.

OM
(Grisetti, pág. 126)

4. El momento de realización del delito.

.C
Los delitos en que no existe lapso entre la acción y su resultado no ofrecen
problemas acerca del momento en que deben considerarse cometidos. En cambio,
la doctrina se ha referido tradicionalmente a los delitos cuya realización se prolonga
DD
en el tiempo como supuestos problemáticos para la aplicación de diversas
instituciones penales (el propio ámbito temporal de la ley o el momento a partir del
cual debe computarse el plazo de prescripción del delito). Piénsese en supuestos
como la transfusión de sangre contaminada con el virus del SIDA que provoca la
LA

aparición de la enfermedad varios años después. (Conde, pág. 148)

FI

El ámbito espacial de la ley penal: 1.-Consideraciones generales.



El tema se refiere a la determinación del ámbito en que se aplica la ley penal de un

estado, para lo cual se recurre a un conjunto de principios. Entre ellos se incluyen
el principio territorial, el principio real o de defensa, el principio de la nacionalidad o
personalidad y el principio universal. Las reglas que confluyen a delimitar el ámbito
espacial de aplicación de la ley penal argentina se encuentran formadas tanto por
disposiciones contenidas en el Código Penal y otras leyes nacionales, como

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también por convenciones o tratados con otros países que forman parte del derecho
público internacional y han sido ratificadas por nuestro país.

2. El principio de territorialidad. Este principio implica la aplicación de la ley penal

argentina a los delitos cometidos “en el territorio de la Nación Argentina, o en los
lugares sometidos a su jurisdicción” (art. 1, CP), sea nacional o no quien lo cometa,
residente o transeúnte. (De La Rúa, 2014, pág. 170, 171)

OM
A) Concepto de territorio. Es la extensión de tierra firme (suelo) y acuática (ríos,
lagos, islas) que se encuentra comprendida dentro de los límites políticos del
Estado, abarcando, además el mar territorial (200 millas marinas desde la costa) y
su espacio aéreo; también el subsuelo que se encuentra bajo la superficie territorial.

.C
La determinación del territorio se corresponde con las reglas del derecho
internacional, es decir, todo espacio físico, líquido y gaseoso comprendido en los
DD
límites convencionales, naturales o históricos de un estado.

B) El lugar de comisión del delito. El lugar es importante para determinar la ley

aplicable, ya que:
LA

• Si fue cometido en nuestro territorio: se aplica nuestra ley.

• Si fue cometido en el extranjero: se aplica la ley extranjera (salvo que el delito
produzca sus efectos en nuestro territorio).
FI

Para determinar el lugar donde el delito se cometió, es necesario saber cuándo se

dice que hubo comisión.

La comisión del delito tiene 2 partes netamente destacables:



1. La acción: manifestación de voluntad de cometer el delito, lo cual

externamente, se traduce en una actividad física o conducta tendiente a
lograr el delito.
2. El resultado: es la consecuencia de la acción; puede consistir en un daño,
o simplemente en un peligro para un bien jurídico.

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3. Excepciones al principio de territorialidad: la extraterritorialidad de la ley
penal. Si bien en nuestro país se aplica el principio de territorialidad (a través del
cual se aplica nuestra ley a hechos cometidos en nuestro territorio o en lugares
sometidos a nuestra jurisdicción), excepcionalmente se aplica nuestra ley a hechos
ocurridos en el extranjero, aplicando diferentes principios:

OM
A) Principio personal. La ley de un estado se aplica a todos sus nacionales, sin
importar el lugar donde se cometió el delito. Es decir que toma en cuenta la
nacionalidad del actor (principio de nacionalidad activo) o de la víctima (principio de
nacionalidad pasivo). Ejemplo: si se aplica este principio, a un italiano que comete

.C
un delito en la Argentina, habrá que aplicarle la ley penal italiana, en vez de la ley
penal argentina. Si a un argentino le roban en Brasil, se aplicaría la ley argentina.
DD
Conforme lo señala Jorge de la Rúa (2014) en lo que concierne al principio de la
personalidad o nacionalidad pasiva, se lo recepta muy limitadamente para el caso
de delitos comunes cometidos en una aeronave privada argentina (sobrevolando
territorio de otro estado), siempre que sea nacional el afectado. Pero al igual que
LA

respecto de la personalidad activa, en el ámbito de los delitos de lesa humanidad la

“Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas crueles, Inhumanas o
Degradantes también ha extendido el principio de la personalidad pasiva, cuando la
FI

víctima sea nacional y el Estado lo considere apropiado (art. 5, c) y la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. 4, c). (pág. 180/ 181)


B) Principio real o de protección (o de defensa). Este principio posibilita la

aplicación de la ley penal argentina a los delitos cometidos en territorio extranjero o
en lugares no sometidos a la jurisdicción nacional, por nacionales o extranjeros,
siempre que sus efectos deban producirse en el territorio del país o en lugares
donde ejerce su jurisdicción (art. 1, inc. 1, CP), o cuando sin producir estas
consecuencias, fueron cometidos por agentes o empleados de autoridades
argentinas en desempeño de su cargo (art. 1, inc. 2, CP). El fundamento principal

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de este principio consiste en la necesidad de complementar el principio territorial,
por la necesidad de proteger o defender ciertos bienes jurídicos nacionales ante la
posibilidad de que el estado en cuyo territorio se cometen no tenga interés en su
persecución.

Nuestra legislación carece de un catálogo, pero existe un consenso doctrinario

acerca de que debe tratarse de bienes jurídicos públicos de importancia

OM
fundamental para la organización del estado, como ocurre respecto de los delitos
en contra del orden constitucional, la paz de la Nación, la fe pública en los
documentos y la moneda (Rúa, 2014, pág. 176 – 177)

.C
C) Principio de la justicia universal. Cuando el delito es de tal importancia que su
inmoralidad afecta la cultura y moral de todos los Estados y hace que éstos tengan
DD
el derecho y el deber de reprimir los delitos aplicando sus leyes.

Ejemplo: delitos cometidos por organizaciones internacionales, delito de piratería

cometido en alta mar, delito de rotura de cables submarinos fuera de aguas
jurisdiccionales del país, etc. De esta manera cuando la argentina captura al actor
LA

de un delito de esta clase, cometido en el exterior, le aplica sus leyes penales.

FI

4. La extradición. A) Conceptos y consideraciones generales requisitos.

Concepto: Es el acto por el cual un estado entrega un individuo a otro estado que lo
reclama, al objeto de someterlo a un juicio penal o la ejecución de una pena


conforme a normas preexistentes de validez interna o internacional.

Requisitos (condiciones respecto de la extradición pasiva)

1. Relativas al delito: El delito debe estar comprendido en el tratado o en el

derecho interno, en forma taxativa o no, como susceptible de extradición
(principio de legalidad). Debe tratarse de ilícito incriminado en ambos estados
y de cierta magnitud (art. 23 inc. a de la ley 24767).

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 2. Relativas al delincuente: Art. 11 inc. c. que al momento del hecho sea
imputable según la ley argentina (la extradición no será concedida: cuando
la persona reclamada habría sido considerada por la ley argentina como
inimputable por razón de la edad si hubiese cometido el delito en la argentina.
3. Relativas a la punibilidad y a la pena: No debe haberse extinguido la acción
penal o la pena, según lo que disponga la legislación del estado extranjero

OM
(art. 11. Inc. a)
4. Relativas al proceso: Es necesario que se cumplan una serie de requisitos
que están contenidos en los arts. 13, 14, 11 inc. d y concs.). Así, la solicitud
de la extradición debe contener: a) una descripción clara del hecho delictivo,
b) la tipificación legal que corresponde al hecho, c) una explicación acerca

.C
del fundamento de la competencia de los tribunales del estado requirente, d)
testimonio o fotocopia autenticada de la resolución judicial, e) texto de las
DD
normas penales y procesales aplicables al caso, f) todos los datos conocidos
que identifiquen al reclamado.
5. Relativas a la conveniencia política: La decisión denegatoria del Poder
Judicial obliga al Poder Ejecutivo. No obstante, si declara procedente la
LA

extradición pasiva, será el Poder Ejecutivo quién como encargado de las

relaciones exteriores de un estado podrá imponer su criterio. Para revocar la
decisión judicial que conceda la extradición deberá a los siguientes criterios
de conveniencia política: a) que no exista ofrecimiento de reciprocidad, y b)
FI

que existan razones de soberanía nacional, seguridad, u orden público y

otros intereses nacionales que lo tornen inconveniente.


C) La extradición activa. Es la que sirve para posibilitar la entrega al Estado

nacional de un delincuente que se encuentra en un país extranjero.

D) La extradición pasiva. Es aquella que entrega a un estado extranjero un

delincuente que se encuentra en el Estado Nacional. (Grisetti, 2009, pág. 110 – 112)

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Derecho de asilo.

El asilo es la protección concedida por un Estado a la persona que se refugia en su

territorio, huyendo de la persecución de que es objeto por parte de otro. Protección
que se plasmará, como acabamos de recoger, en la denegación de la extradición si
ésta se solicita.

OM
6. Derecho internacional penal: especial consideración de la Corte Penal
Internacional.

Con tal denominación se alude a las normas emanadas de la comunidad

.C
internacional y dirigidas a la persecución de actos delictivos, que pueden provenir
tanto de acuerdos interestatales como de los organismos internacionales
DD
LA

Ámbito personal de la ley penal: 1. Principio de igualdad ante la ley y

FI

prerrogativas.

El principio de igualdad de los hombres ante la ley constituye una de las reglas


constitucionales fundamentales de los estados civilizados modernos. La máxima de

validez general de la ley penal con relación a las personas, en cambio, constituye
un derivado de aquél, e implica el imperio de la norma penal para todas las personas
por igual.

2. Las inviolabilidades.

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- La inmunidad parlamentaria no se asienta en la calidad personal o la investidura
del autor, sino en la función que desempeña. Sólo procede frente a opiniones o
discursos y no ante otro tipo de conductas que pueda desarrollar el legislador. Pero
es necesario, además, que dichas opiniones sean vertidas como parte de la
actividad funcional del legislador. Es absoluta porque el privilegio ha sido instituido
para proteger la función y no a la persona del legislador. Y permanente, porque,

OM
aunque sólo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalización
del respectivo mandato legislativo, lo hace definitivamente hacia el futuro.

- Las Inmunidades diplomáticas no constituyen verdaderas excepciones a la

validez general de la ley penal con relación a las personas, porque no importan
privilegios de irresponsabilidad penal. Se trata de excepciones personales, pero a

.C
otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan
como inmunidades de jurisdicción, de naturaleza procesal internacional, por lo que
DD
sus alcances dependerán de lo dispuesto por los tratados y convenciones
internacionales (benefician a quienes gozan de status diplomático). Su justificación
se encuentra en la necesidad de preservar el respeto y la mutua consideración entre
los estados, asegurando para sus representantes diplomáticos, las máximas
LA

garantías que, con arreglo a la práctica uniforme de las naciones, debe

reconocérsele para el más eficaz cumplimiento de sus funciones.

- Las inmunidades de índole procesal son obstáculos constitucionales que han

FI

sido impuestos al inicio y desarrollo del proceso penal contra un legislador, miembro
del Poder Ejecutivo o del Poder Judicial. Su objetivo no es otro que la protección del
funcionamiento, independencia y jerarquía de tales poderes frente a eventuales


injerencias judiciales infundadas y no el beneficio particular de sus integrantes.

Dichos obstáculos consisten en: inmunidad de arresto (69 CN), desafuero (70 CN),
juicio político (53, 59 Y 60 CN) y jurado de enjuiciamiento de miembros del poder
judicial (115 CN). (Grisetti, 2009, pág. 128 – 130)

UNIDAD TEMATICA III: TEORIA GENERAL DEL DELITO.

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LECCION 4: El delito:1. El concepto de delito.

Zaffaroni: Es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Von Lizst: Acto humano, culpable, contrario al Derecho (antijurídico) y sancionado

con una pena.

Por su parte Grisetti (2009) lo define como una conducta humana individualizada

OM
mediante un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibición (típica), que por no
estar permitida por ningún precepto jurídico (causa de justificación) es contraria al
orden jurídico (antijurídica) y que, por serle exigible al autor que actuase de otra
manera en esa circunstancia, le es reprochable (culpable). (pág. 141)

.C
2.- Elementos y estructura del concepto de delito. Hace referencia a los
DD
presupuestos de punibilidad, si falta uno de éstos, la conducta no se considera
delito. Son los siguientes: Acción; Tipicidad; Antijuridicidad; y Culpabilidad.
Destacando que, si la conducta es típica, antijurídica y culpable, habrá delito
LA

3.-. Teorías del delito en la tradición alemana: teorías clásicas y neoclásicas,

finalismo, funcionalismo, eclecticismo (evolución de la teoría del delito).
FI

Definiciones.

Bacigalupo: Este autor afirma que la teoría del delito es el medio técnico jurídico
para establecer a quién se debe imputar ciertos hechos y quien debe responder por


ellos personalmente.

Zaffaroni: Llama teoría del delito a la parte de la ciencia del derecho penal que se
ocupa de explicar qué es el delito en general, es decir cuáles son las características
que debe tener cualquier delito. (Grisetti, 2009, pág. 133, 134)

Teorías.

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Teoría del Delito Iusnaturalista. En la doctrina Nacional se reconoce que la teoría
del delito desenvuelta en Italia durante el siglo XIX por Francesco Carrara
representa la inclusión de los postulados de una concepción liberal del derecho
penal. En su monumental obra procuró exponer cuáles eran los criterios perennes
que, funcionando como límites para el legislador, permitían categorizar al delito
como un “ente jurídico”. Según está conceptualización se debe distinguir entre la

OM
teoría de la imputación o delito y la teoría de la pena.

La imputabilidad política la decidía el legislador, pero sobre la base de elementos

racionalistas “llamados fuerzas”, cuya presencia denotaba la criminosidad de la
acción. Las fuerzas son dos (moral y física) y sólo la concurrencia de ellas conduce
al delito. Así la fuerza moral subjetiva es la voluntad del hombre que está dotado de

.C
libre albedrío y la fuerza moral objetiva es el daño moral del delito; mientras que la
fuerza física subjetiva es la acción externa y fuerza física objetiva es el daño material
DD
del delito.
LA

Positivismo Científico o Criminológico (Concepciones no jurídicas del delito)

En esta teoría se parte de la premisa según la cual el hombre no es libre sino

determinado por factores diversos. Vale decir, está condicionado
FI

(antropológicamente, biológicamente, socialmente, etcétera) por factores que lo

conducirán necesariamente a delinquir. Pero, así como el hombre está fatalmente
inclinado al delito porque vive en la sociedad, ella también está determinada a


defender las condiciones de su existencia (defensa social).

Al negar toda libertad o por lo menos su importancia para la responsabilidad,

desaparece la culpabilidad que es sustituida por la peligrosidad, y en lugar de penas
propugnan sanciones para neutralizar esa peligrosidad. La peligrosidad no sólo es
la demostrada sintomáticamente a través del delito para los partidarios positivistas
del “estado peligroso”, sino que además éste es considerado como un modo de ser
de determinadas categorías de personas (alcohólicos, drogadictos, dementes). En

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posiciones extremas condujo a sanciones que repulsan a la dignidad de la persona
(castración, esterilización, deportación). En la Argentina, esta corriente tuvo fuertes
impulsores, especialmente en el puerto, hasta que fue desvinculándose de los
estudios jurídicos, aunque mantiene fuertes relaciones con la criminología.

El error del positivismo fue creer haber logrado la demostración empírica de una
premisa según la cual pueden determinarse todos los factores que hacen que una

OM
persona delinca. Sus desarrollos más extremos (peligrosidad social sin delito), se
encuentran en clara contradicción con los postulados del derecho penal liberal en
tanto son una manifestación del llamado derecho penal de autor, esto es la
incriminación de un modo de ser y no de un acto lesivo de bienes jurídicos.

.C
Teoría Dogmática del Delito
DD
La Dogmática es una construcción racional elaborada por los juristas a los
fines de facilitar la comprensión y la aplicación de una determinada
legislación. Desde este marco heterogéneo, la teoría del delito procura ordenar
todo ese material buscando criterios de agrupación. En general, todas las corrientes
LA

de la dogmática admiten cuatro agrupamientos: acción, tipo, antijuridicidad y

culpabilidad.

La teoría del delito se vale de un método analítico, lo cual implica que los elementos
FI

mencionados siguen un orden lógico de prelación escalonada, de tal modo que si

no concurre el precedente no es ya necesario examinar si concurre el siguiente.


1). Positivismo Jurídico: La primera etapa de una teoría del delito integral
corresponde al sistema de Von Liszt y Beling. Procura aislar la interpretación del
derecho positivo al que se considera dotado de plenitud, sin lagunas, de la política
criminal y de las valoraciones de otras ciencias (sociología, filosofía, psicología),
para exponer un sistema conceptual técnico jurídico ajeno a las variaciones de
esas influencias. Este sistema posibilitaba realizar una separación entre los
elementos objetivos (acción, tipo y antijuridicidad), de los subjetivos (culpabilidad)
en la teoría del delito. La adecuación de la acción se realiza a través de subsunción

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en el tiempo y su valoración como antijurídica se determina formalmente, es decir
cuando no concurren causas de justificación receptadas en el derecho positivo. La
culpabilidad fue considerada desde la perspectiva psicológica, de quién es
imputable (capaz) y actúa con dolo o culpa respecto del resultado y no excluida por
causas de exculpación regladas.

OM
Normativismo: El representante más significativo fue el alemán Mezger. Para esta
corriente, a diferencia del positivismo jurídico, el derecho positivo debe ser
complementado por un derecho supralegal para dar respuesta a las cuestiones
prácticas que se suscitan, caracterizándolo como la finalidad o idea esencial del

.C
derecho consistente en lograr una conciliación justa entre los intereses del individuo
o de la colectividad. Mientras que el positivismo jurídico delimitaba los elementos
del delito según una separación férrea entre los objetivos y subjetivos, en el
DD
normativismo se aceptó una mayor flexibilidad en la composición y se incorporaron
elementos valorativos. Por otro lado, no condujo a mayores variantes en el
concepto causal de acción del positivismo jurídico, en cambio sí presentó una
LA

transformación profunda en el tipo más que por la admisión de componentes

subjetivos, por la conexión con la antijuridicidad. Se acuño así el concepto de
“injusto” que implicaba que cuando una conducta humana encuadra en el tipo, ello
también permite valorarla como antijurídica si no concurre una causa de
FI

justificación.

La antijuridicidad expresaba no sólo una contrariedad formal del injusto tipificado



con el derecho cuando no concurrían las causas de justificación regladas. Se

requería además de esa formalidad, la antijuridicidad material expresiva de la
dañosidad social.

La culpabilidad también presenta una transformación, en tanto ella no es concebida

como en el positivismo jurídico sólo como una relación psicológica entre el autor y
la conducta, sino como una concepción normativa o valorativa condensada en un
juicio de reproche. Manteniendo lo psicológico, la culpabilidad expresa un disvalor

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hacia el autor (reprochabilidad), lo cual demanda un contenido no sólo subjetivo
(capacidad, dolo o culpa), sino también objetivo (normalidad de las circunstancias)

Finalismo: El fundador fue Welzel, quién desarrolló una concepción que parte de
reconocer que existen condicionamientos ontológicos prejurídicos
consistentes en las denominadas estructuras lógico-objetivas, que el derecho

OM
penal debe considerar cuando los asocia con la pena. Entre estas estructuras lógico
– objetivas se situó a la acción humana, cuyo concepto ontológico no era sólo un
proceso mecanicista o causal sin incluir el contenido de la voluntad (como
consideraban el positivismo jurídico y el normativismo), sino guiado por la

.C
finalidad.

Así, el tipo no sólo concentra la descripción objetiva (tipo objetivo), sino subjetiva
DD
(dolo o culpa = tipo subjetivo) de la conducta relevante para el derecho penal.

La antijuridicidad no sólo expresa un disvalor del resultado frente a la totalidad del

orden jurídico, sino del acto y como éste es manifestación de un autor determinado
(con un fin) se acuña el concepto de injusto personal.
LA

A diferencia del positivismo el disvalor no se concentra exclusivamente en el nivel

de la antijuridicidad. El tipo expresa una falta de adecuación social. Mas no contiene
como el normativismo a la antijuridicidad que conserva un nivel diferenciado de
FI

análisis.

La culpabilidad es otra de las estructuras lógico – objetivas que descargada de los



componentes psicológico acentúa su composición normativa o valorativa

(reprochabilidad), de quién cuenta con capacidad de motivación normal
(imputabilidad) y con cognoscibilidad de lo ilícito.

Funcionalismo: Aquí se ubican las concepciones contemporáneas de la teoría

del delito que tienen en común la reformulación de los niveles analíticos según las

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funciones que cumplen en conexión con las finalidades político – criminales de la
pena o con la función del derecho penal.

En el funcionalismo teleológico – político criminal, a diferencia del aislamiento de la

dogmática jurídico – penal respecto de la política criminal que caracterizó al
positivismo jurídico, se parte precisamente de lo contrario, esto es que ambas
confluyen en una unidad sistemática de modo que las valoraciones de política

OM
criminal de los fines preventivos de la pena también penetran en la teoría del delito.
Para que el tipo desarrolle una función selectiva en sintonía con los fines político-
criminales de prevención general de la pena, se desenvuelve un concepto valorativo
o teleológico que suministra ciertos parámetros para excluir de su radio de
aplicación a las conductas que aun cuando encuadren en su tenor literal puedan

.C
configurar un riesgo permitido no abarcado por la norma penal (pues allí no habrá
necesidad de pena).
DD
La culpabilidad redefinida como responsabilidad, es modificada para que también
contenga a la necesidad de la pena.

En el funcionalismo sistémico, que recibe esa denominación conforme a la

LA

influencia de la sociología sistémica, también la función que reconoce al derecho

penal origina una reformulación teleológica de la teoría del delito. Esa función está
determinada por la conexión entre la norma que proporciona cuál es el modelo de
FI

orientación válido que obliga a ser seguida en los contactos sociales para que ellos
sean posibles y que la pena garantiza significando que aquélla es la expectativa
social válida y no el comportamiento del infractor. (Jorge de La Rúa, 2014, pág. 198
– 212)


4.- La Teoría General del Delito como teoría democrática de la imputación

penal.

El desarrollo filosófico y político de la concepción democrática y republicana del

derecho penal, y que se tradujo en nuestro derecho a partir de la Constitución de

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1853, contribuyó en gran medida a la determinación de los elementos del delito: la
acción, el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad.

Nuestro sistema democrático no tolera un sistema penal que implique la negación

de tan sólo uno de tales elementos, aunque no cabe pretender derivar el contenido
completo de cada uno de ellos de los principios que lo caracterizan, aunque tengan
recepción constitucional. Pero si es posible fundamentar en ellos ciertos límites a

OM
modo de contenido mínimo.

Las reglas orientadas a regular el ejercicio del poder punitivo del estado en un marco
democrático deben estar reflejadas en los elementos de la teoría del delito. De tal
modo, el sistema republicano en general, y el argentino en particular, permite

.C
determinar los elementos del delito y un mínimo contenido en base a principios
fundamentales:
DD
a) La acción, debe ser entendida como una conducta exterior y no podrá ser
conceptuada como tal el mero pensamiento (ideología) o un modo de ser, ni
una acción privada, que no lesionan o dañan ningún interés.
b) El tipo se vincula con acciones no privadas, expresa el principio de legalidad
LA

en el sentido que nadie puede ser castigado sino por hechos previstos en la
ley al tiempo de cometerse.
c) La antijuridicidad implica más que la tipicidad de la acción no privada, ya que
FI

es necesaria la contradicción con el marco más amplio del sistema jurídico

para verificar la lesividad prohibida pues este contexto más amplio puede
otorgar autorizaciones, permisos o imponer como deber su realización


(causas de justificación).
d) La culpabilidad implicará un juicio singularizado que contemple que, si la
república es una asociación de hombres libres, sólo habrá responsabilidad
cuando haya existido ejercicio de esa libertad y capacidad para actuar. (Rúa,
2014, pág. 213, 214)

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No se puede hacer del sistema de la Teoría del Delito la aspiración máxima y casi
única de la Ciencia del Derecho penal, pero también que no se puede prescindir
completamente de él dejando la interpretación y aplicación del Derecho penal en
manos del azar y la arbitrariedad. En la medida en que el sistema de la Teoría del
Delito constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones
que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídico-penales, será

OM
para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y
crítica del Derecho penal. En realidad, una Teoría del Delito que pretenda validez
general para las distintas y numerosas figuras de delito existentes en la Parte
Especial sólo puede elaborarse como una teoría de la imputación, es decir, como
un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo

.C
sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta
para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como
DD
responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena (o, en su caso, una
medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del Ordenamiento jurídico
conculcado por el delito. (Conde, pág. 208).
LA

5.- Clases de delitos: dolosos e imprudentes, de resultado (de lesión y de

peligro concreto) y de peligro abstracto; de mera actividad; de acción y de
omisión propia e impropia; delitos comunes y especiales propios e impropios;
FI

delitos instantáneos, permanentes y de efectos permanentes. 6. Delitos y

contravenciones


Delitos Dolosos: Es doloso cuando el autor tuvo la finalidad de realizar la conducta

típica (ej.: mató queriendo hacerlo).

Delitos Culposos: Es culposo cuando pese a no tener la intención de cometer la

conducta típica, la realizó por falta de cuidado (ej.: mató por imprudencia,
negligencia o impericia).

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Delitos de Peligro: Los problemas de imputación se plantean no sólo en los delitos
de lesión, sino también en los delitos de peligro. Su número aumenta cada vez más
en la legislación moderna.

a) Delitos de peligro concreto: Requieren que en el caso concreto se haya

producido un peligro real para un objeto protegido por el tipo
respectivo. El caso más importante en la práctica es la puesta en peligro del

OM
tráfico viario, en el que, además de las peligrosas formas de conducción allí
descritas se requiere adicionalmente que de ese modo sean “puestas en
peligro la vida o la integridad de otro o cosas ajenas de considerable valor”.
Roxin prefiere la “teoría normativa del resultado de peligro”, que ha sido
desarrollada por Schunemann. La misma parte (en tanto en cuanto de modo

.C
similar a Horn) de la base de que existe un peligro concreto allí donde el
resultado lesivo no se produce sólo por casualidad, pero a diferencia de
DD
aquél, determina el concepto de causalidad, no como lo inexplicable según
las ciencias naturales, sino como una circunstancia en cuya producción no
se puede confiar.
b) Delitos de peligro abstracto: Son aquellos en los que se castiga una
LA

conducta típicamente peligrosa como tal, sin que en el caso concreto

tenga que haberse producido un resultado de puesta en peligro. Entre los
clásicos delitos de peligro abstracto se reconoce que hay que ponerlos en
FI

concordancia con el principio de culpabilidad (el caso clásico es la

conducción bajo influencia de bebidas. Aquí hay que afirmar la punibilidad
incluso aunque según la situación de las cosas (por ej. En una zona


deshabitada) estuviera totalmente excluida una puesta en peligro. (Grisetti,

2009, pág. 281, 282)

Delitos de Acción: Es de acción cuando la norma pena realizar una determinada

conducta y el actor la realiza (ej.: “al que matare a otro” y el actor mató)

Delito de Omisión: Es de omisión cuando la norma pena el no realizar la conducta

y el actor omite realizarla (ej.: “omitiere prestarle auxilio...” y el actor no ayudó)

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Delitos Consumados: Son consumados aquellos en donde el autor realizó todos
los elementos del tipo objetivo (ej.: si el autor mató a la víctima, el delito
consumado es homicidio)

Delitos de Tentativa: La tentativa es la conducta de quién, queriendo cometer un

delito, comienza a ejecutarlo, pero no lo puede terminar (consumar) por causas
ajenas a su voluntad.

OM
.C
DD
LA

LECCION 5
FI

Teoría de la acción:1. El comportamiento humano como base de la Teoría del

Delito.

El concepto de acción, en el marco de la teoría del delito, constituye un punto sobre



el que ha girado gran parte del debate entre las distintas corrientes de la dogmática.
Se trata de un concepto jurídico funcional al derecho penal, esto es, un
concepto sin pretensión de validez universal, que resulta útil a los propósitos de la
dogmática penal. De tal modo, significa que, en el propio ámbito del derecho, el
concepto de acción aparece como algo específico en el marco de un sistema
represivo democrático. Este concepto jurídico debe estar en consonancia con
las normas constitucionales, que consagran el principio de auto responsabilidad

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(el hombre es responsable por las acciones que ejecuta), la libertad de conciencia
o de pensamiento y otras manifestaciones de exclusión de las acciones privadas, y
complementariamente la igualdad ante la ley, que excluye el castigo de calidades
personales que no son acciones. Todo ello con base en que la constitución de
continuo alude a comportamiento, libertad y responsabilidad en una trilogía
inescindible.

OM
El marco constitucional proporciona un contenido mínimo al concepto de acción,
que debe ser entendida como una conducta exterior y no podrá ser conceptuada
como tal el mero pensamiento (ideología) o un modo de ser, ni una acción privada,
que no lesionen o dañan ningún interés.

.C
Funciones.

a) Función intrasistemática. Constituye la base material respecto de la cual

DD
puedan predicarse los restantes elementos del delito (que girarán en torno a
ella para determinar la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), con lo cual
recorta el ámbito del delito.
b) Función delimitadora. Procura determinar respecto de los diversos
LA

movimientos, actitudes o comportamientos que realiza el hombre, cuáles

pueden ser considerados como acción, esto es, cuándo un acto de un
hombre adquiere para el derecho penal la calidad de acción humana.
FI

2. Formas de comportamiento humano penalmente relevantes.



Condiciones Negativas. Se abordarán desde esta perspectiva los

condicionamientos que delimitan el concepto de acción humana con relevancia
penal, a partir de un conjunto de exclusiones que se derivan de parámetros
normativos derivados de limitaciones constitucionales y legales.

a) Acciones privadas. En este ámbito ha de distinguirse entre aquellas

situaciones en que no existe exterioridad y por tanto no hay ni siquiera acción,

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 o bien existe una acción externa que no tiene relevancia penal porque se
trata del ejercicio de un ámbito de libertad resguardado.
1. Exclusión por ausencia de exterioridad: La primera condición ineludible
determina que debe darse un acto o comportamiento externo, pues están
excluidos del ámbito del derecho penal los puros pensamientos, que
incluyen las creencias políticas, religiosas y otras actitudes internas,

OM
aunque sean éticamente reprochables (odio racial). Vale decir que el
hombre, en un estado democrático, no puede sufrir responsabilidad
jurídica por lo que piensa.
2. Exclusión por integrar el ámbito de la libertad civil: Están excluidos los
comportamientos exteriores que consistan en la expresión de los

.C
pensamientos, los comportamientos en los que se resguarda un ámbito
de intimidad y los que integran el ámbito personalísimo de libertad,
DD
siempre que sean ejecutados en forma y circunstancias que no afecten
derechos de terceros.
• La expresión de pensamientos, en la medida que constituya una
manifestación de disenso o de opinión, está resguardada en un
LA

sistema democrático. En cambio, pueden integrar el concepto de

acción con relevancia para la teoría del delito, cuando resultan
ofensivos para otros por desbordar el ámbito de no injerencia estatal
asegurado constitucionalmente (por ejemplo, cuando se descalifica el
FI

honor de otro o se alienta a cometer delitos generando alarma, por el

peligro que suscitan, hay una afectación de derechos de terceros.
• Los comportamientos que integran el ámbito de intimidad, esto es,


realizados en circunstancias y lugares fuera de todo acceso de

terceros, o, en caso de haberlos, que estos participen de la privacidad
de la acción o la toleren sin que se les imponga su presencia y gocen
de la madurez adecuada a la naturaleza de los actos. Es la categoría
de las costumbres o hábitos privados, como higiene, sexualidad,
adicciones y vicios, relaciones familiares, etcétera.

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 • Los comportamientos que integran el ámbito personalísimo de
libertad, cuyo desenvolvimiento puede ser en público, desplegarse
externamente, quitan la concurrencia de la acción como elemento del
delito, en tanto sea el ejercicio de libertades constitucionales que
integran la personalidad individual. Se extiende a toda acción que
no afecta el orden o la moral pública ni perjudique a un tercero.

OM
En tal sentido, se trata de acciones neutras en orden al perjuicio
(hablar, danzar, dibujar, cantar, caminar, reunirse y realizar tareas
culturales con amigos, etcétera).

.C
b) Exclusión por falta de subjetividad mínima. Cuando existe al menos un
mínimo de exterioridad no captable como acción privada, prevalece en
general modernamente un concepto limitador de acción, vale decir, que
DD
excluye como tal a los comportamientos en los que no se advierte
participación subjetiva alguna.
1. Fuerza física irresistible: Esta causa se encuentra receptada en el Código
LA

Penal, que establece que no es punible el que obra “violentado por

fuerza física irresistible” (art. 34, inc.2°). Se comprende como tal, en
cuanto a su origen, tanto a la violencia física que proviene de otra
persona, como a los fenómenos de la naturaleza (terremoto)
FI

2. Inconsciencia: Esta causa de exclusión también tiene base legal, ya que,

según el Código Penal, no es punible el que obra en estado de
inconsciencia no imputable (art. 34, inc. 1°). La inconsciencia que


excluye la acción debe ser entendida como la imposibilidad absoluta

de subjetividad, porque si existe un mínimo habrá acción, aunque la falta
de conciencia plena pueda configurar una causal de exclusión de
culpabilidad, como sucede con la perturbación de la conciencia plena por
ebriedad o ingesta de drogas o con la perturbación por patologías
psiquiátricas. Son situaciones comprendidas las que se realizan en
estados en que la persona se encuentra por completo privada de

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 conciencia y, por tanto, el cuerpo se mueve sin participación proveniente
de la voluntad. Ello sucede respecto de la actividad corporal al caer
durante un desmayo, por ejemplo, en el sueño, durante una crisis
epiléptica, estados comatosos, sonambulismo, etcétera.

Condiciones Positivas. A diferencia de las condiciones negativas, en este ámbito

OM
los posicionamientos dogmáticos inciden diferenciándose según cuál es el
contenido positivo central del concepto de acción, si éste es predominantemente
objetivo o no, si comprende o no además otras consecuencias externas (resultado).

1. Las concepciones causales de acción. En estas concepciones se ubican

.C
las de la acción provenientes del positivismo jurídico, del normativismo
y del finalismo. La causalidad funcionaba en un doble sentido. Por un lado,
DD
la acción humana tenía su causa en un impulso de la voluntad activador o
inhibidor de los nervios motores, con el que se pretende excluir los casos en
que tal impulso no existe (actos reflejos, inconsciencia total, fuerza física
irresistible), desvinculado de cualquier contenido psíquico (dolo,
LA

imprudencia) que se analiza en la culpabilidad. Por otro lado, ese impulso

voluntario también era necesario para la atribución (causal) del resultado en
el mundo exterior consecuencia de la acción, ya que se advirtió que la mera
FI

causación mecánica de un resultado generado en un movimiento del hombre

no resultaba suficiente. Entre las ventajas, se reconoce que satisface la
función delimitadora porque el concepto causal permite excluir como acción


aquello que no proviene del hombre, o no tiene exterioridad ni un mínimo de

conciencia. Entre las desventajas, además de las que se exponen desde
otras concepciones con mayores componentes subjetivos que objetan el
estrechamiento de lo subjetivo a la voluntad, en general se coincide en que
el concepto causal de acción no puede explicar desde esta perspectiva a la
omisión, ni delimitar la secuencia causal del acto.
2. La concepción finalista como forma máxima de involucramiento
psíquico. Welzel, fundador de esta corriente dogmática, a diferencia de las

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 otras concepciones causales, consideró a la acción humana como un
concepto ontológico, que no era sólo un proceso mecanicista o causal “ciego”
sino “vidente”, esto es guiado por la finalidad. El hombre, cuando actúa,
primero se propone el fin (lo anticipa), después selecciona los medios
para su consecución y luego actúa en el mundo. La finalidad como
componente subjetivo que caracteriza fundamentalmente a la acción, como

OM
una característica común tanto de la acción dolosa (comisiva u omisiva) y de
la acción culposa, presenta diferencias apreciables. Así, en los delitos
dolosos de comisión, la finalidad equivale al dolo, implica la voluntad de
realización de una situación o resultado socialmente no deseado. En cambio,
en los delitos culposos, la finalidad no incluye resultados no deseados, sino

.C
que se espera que el actor emplee en su consecución un mínimo de dirección
final conforme al cuidado para evitarlos. Entre las ventajas, se destaca que
DD
implicó una renovación de la teoría del delito a partir del concepto de acción
basada en el derecho penal de acto. Entre las desventajas o críticas que
condujeron a la actual falta de consenso doctrinario dominante en torno a la
concepción finalista de la acción, se encuentra el rechazo a un concepto
LA

ontológico o prejurídicos.
3. La concepción social de la acción. Procura superar las dificultades
ofrecidas por las concepciones causales para proporcionar un concepto
de acción que sea abarcativo tanto de la acción en sentido estricto
FI

(comportamiento positivo) como de la omisión, de la acción dolosa

como imprudente. La base común se encuentra en la caracterización de la
acción como un comportamiento humano, que puede ser activo u omisivo,


final o no, y que tiene relevancia social. Entre las ventajas, se destaca que
proporciona un concepto básico más aceptable que la causalidad material
del positivismo y normativismo que dejaba fuera a la omisión, y más
abarcativo que la finalidad, que ofrecía dificultad también para la omisión y la
imprudencia. En las desventajas, se remarca la dificultad respecto de la
aptitud que tiene la “relevancia social” como componente valorativo común

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 con prescindencia de un bagaje normativo que adelante componentes
propios del tipo.
4. La absorción de la acción y el tipo en la imputación.

La conducta humana, base de toda reacción jurídico-penal, se manifiesta en

el mundo externo tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas

OM
de comportamiento son relevantes para el Derecho penal. No hay una acción
abstracta, prejurídica, de matar, robar o estafar, sino que sólo puede calificarse
como tal aquella acción que concuerda con la descrita en los respectivos
artículos del Código penal. El comportamiento humano sólo adquiere relevancia

.C
jurídico-penal en la medida en que coincida con el correspondiente tipo delictivo.
(Conde, pág. 214)
DD
LA

3. La acción en sentido estricto: el concepto significativo de acción.

-Es el hecho humano voluntario que produce una alteración en el mundo

exterior.
FI

-No todo hecho que causa un resultado es una conducta humana, aunque sea una
persona la que origine la causalidad que desemboca en ese resultado. Hay hechos
naturales, como la caída de un rayo; hay otros humanos, pero entre los hechos


humanos sólo los voluntarios son conductas. Por ende, conducta es, en su
definición más sintética, un hecho humano voluntario. (Grisetti, 2009, pág. 175)

Se llama acción a todo comportamiento dependiente de la voluntad humana.

Sólo el acto voluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre
una finalidad. No se concibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un
fin u objetivo determinado. El contenido de la voluntad es siempre algo que se
quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que la acción humana regida por la voluntad

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sea siempre una acción final, una acción dirigida a la consecución de un fin. La
dirección final de la acción se realiza en dos fases: una interna y otra externa.

• En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor,

éste se propone anticipadamente la realización de un fin, por ejemplo,
realizar un viaje. Para llevar a cabo este fin selecciona los medios necesarios
(viajar en coche, tren, avión).

OM
• Fase externa. Una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para
su realización y ponderados los efectos concomitantes, el autor procede
a su realización en el mundo externo: pone en marcha, conforme a un plan,
el proceso causal dominado por la finalidad y procura alcanzar la meta

.C
propuesta. (Conde, pág. 215, 216)
DD
4. Ausencia de acción. Puesto que el Derecho penal sólo se ocupa de acciones
voluntarias, no habrá acción penalmente relevante cuando falte la voluntad.
Sucede esto en tres grupos de casos:

a) Fuerza irresistible. La fuerza irresistible es una condición de

LA

fuerza proveniente del exterior que actúa materialmente sobre el

agente. El agente opera como una masa mecánica.
b) Movimientos reflejos. Los movimientos reflejos, tales como las
FI

convulsiones epilépticas, no constituyen acción, ya que el

movimiento no está en estos casos controlado por la voluntad. El
estímulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores


que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a

los centros motores.
c) Estados de inconsciencia. También falta la acción en los estados
de inconsciencia, tales como el sueño, el sonambulismo, la
embriaguez letárgica, etc. En estos casos los actos que se realizan
no dependen de la voluntad y, por consiguiente, no pueden
considerarse acciones penalmente relevantes. Se discute si la

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 hipnosis puede dar lugar a uno de estos estados. La opinión
dominante se inclina por la negativa, aunque teóricamente no está
excluida la posibilidad de que el hipnotizador llegue a dominar
totalmente al hipnotizado, sobre todo si éste es de constitución
débil, surgiendo en este caso una situación muy próxima a la
fuerza irresistible. (Conde, pág. 219 a 221)

OM
Acción y resultado:1.- Acción y resultado.

.C
Como se dijo en el capítulo anterior, la acción penalmente relevante es la realizada
en el mundo exterior. Al realizarse en el exterior la acción siempre modifica
algo, produciendo un resultado, pero este resultado ya no es parte integrante
DD
de la acción.

Así, por ejemplo, el legislador castiga en algunos casos la simple manifestación de

voluntad, como sucede en el delito de injurias (delitos de simple actividad); pero en
LA

otros sanciona, además, el resultado derivado de ella, como sucede en el homicidio

(delitos de resultado). En este último caso se exige una relación de causalidad entre
la acción y el resultado (cfr. infra epígrafe siguiente). Existen además otras
consecuencias que se derivan de la distinción entre acción y resultado. Así, por
FI

ejemplo, puede que el resultado no se produzca y que la acción sólo sea punible a
título de tentativa. En los delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga
cuando se haya puesto en concreto peligro el respectivo bien jurídico. (pág. 226,


227)

2.- Relación de causalidad e imputación del resultado. En los delitos de

resultado o de consecuencias dañosas (homicidio, daños, lesiones, etc.) debe
mediar una relación de causalidad entre la acción y el resultado, es decir, una
relación que permita, ya en el ámbito objetivo, la imputación del resultado

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producido al autor de la conducta que lo ha causado. Ello naturalmente sin
perjuicio de exigir después la presencia de otros elementos a efectos de
deducir una responsabilidad penal. La relación de causalidad entre acción y
resultado, y la imputación objetiva del resultado al autor de la acción que lo ha
causado son, por tanto, el presupuesto mínimo para exigir en los delitos de resultado
una responsabilidad por el resultado producido (principio de la causalidad). (p. 226)

OM
La omisión:1. Estructura ontológica de la omisión. El Derecho penal no sólo
contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas
imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos

.C
socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que
constituye la esencia de los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en
éstos es la no realización de una acción. La omisión en sí misma no existe. La
DD
omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y, por eso mismo,
está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización
constituye su esencia. No existe una omisión en sí, sino, siempre y en todo caso,
LA

la omisión de una acción determinada. De aquí se desprende que el sujeto autor de

la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal
posibilidad de acción, por las razones que sean, no puede hablarse de omisión: por
ejemplo, un paralítico no puede omitir la salvación de una persona que se está
FI

ahogando en el río.

Acción y omisión no son, por tanto, dos formas ontológicamente distintas (A y B) del


comportamiento humano, sino dos subclases independientes (A y no A) del

comportamiento humano, susceptibles de ser regidas por la voluntad final. (p. 237.
238)

2.- La acción esperada. La omisión penalmente relevante sólo puede ser, pues,
la omisión de una acción esperada. De todas las acciones posibles que un sujeto
puede realizar, al Ordenamiento jurídico-penal sólo le interesa aquélla que espera

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que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito, etc.), porque
le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste siempre, por tanto, en la omisión de una

determinada acción que el sujeto tenía obligación de realizar y que podía
realizar. Por tanto, el delito de omisión es siempre, estructuralmente, un delito que
consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino

OM
de un deber jurídico. El deber puede ser un deber genérico, que incumbe a cualquier
persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro), o un
deber específico que sólo obliga a un determinado círculo de personas
(funcionarios, médicos, etc.). (pág. 238/ 239)

.C
3. Clases de omisión penalmente relevantes. En Derecho penal, el delito omisivo
DD
aparece de varias formas:

4.- La omisión propia: En los que se castiga la simple infracción de un deber

de actuar, sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a los delitos de simple
actividad
LA

5.- La omisión impropia o comisión por omisión: En los que, al igual que en el
supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado
prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de
FI

comisión omisiva, constituyendo, pues, un problema de interpretación dilucidar

cuándo la forma omisiva puede ser equiparada a la activa que sí se menciona
expresamente en la ley. (pág. 239 a 240)


LECCION 6: Tipicidad:

1. Tipicidad y tipo. La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la

descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del
principio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, sólo los hechos

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tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún
hecho, por antijurídico que sea, puede llegar a la categoría de delito si, al mismo
tiempo, no es típico, es decir, si no corresponde a la descripción contenida en una
norma penal.

El tipo tiene en Derecho penal una triple función: a) Una función seleccionadora de
los comportamientos humanos penalmente relevantes. b) Una función de garantía,

OM
en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en él pueden ser
sancionados penalmente. c) Una función motivadora general, ya que, con la
descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los
ciudadanos qué comportamientos están prohibidos y espera que, con la
conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar

.C
la conducta prohibida. (Conde, pág. 251, 252)

El tipo es lógicamente necesario: porque sin el tipo nos pondríamos a averiguar la

DD
antijuridicidad y la culpabilidad de una conducta que en la mayoría de los casos
resultaría sin relevancia penal alguna.

El tipo es predominantemente descriptivo: Los elementos descriptivos predominan

LA

en su configuración y entre ellos tiene especial sentido el verbo, que es

precisamente la palabra que sirve gramaticalmente para connotar una acción.
(Grisetti, p. 231)
FI

Aclaración: No debe confundirse el tipo con la tipicidad. El tipo es la fórmula que

pertenece a la ley, en tanto la tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es
la característica que tiene una conducta debido a estar adecuada a un tipo penal,


es decir, individualizada como prohibida por un tipo penal.

2. Tipo y antijuricidad: tipo de injusto.

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Antijuridicidad: La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre
un comportamiento humano y que indica que ese comportamiento es contrario a
las exigencias del Ordenamiento jurídico.

Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante.

Por imperativo del principio de legalidad, sólo los comportamientos antijurídicos
que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico-penal. La

OM
relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha. Generalmente,
en el tipo se incluyen todas las características de la conducta prohibida que
fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden
deducir directamente del tipo estas características, y hay que dejar al juez o al
intérprete la tarea de buscar las características que faltan. (Conde, pág. 252, 253)

.C
DD
3. Evolución del concepto de tipo. Tipo y adecuación social. Aunque el tipo, a
diferencia de lo que pensaba su creador Ernest BELING, no es una categoría
neutra valorativamente, sino que implica ya una selección de comportamientos y,
por tanto, una valoración (lo típico es ya lo relevante penalmente)
LA

La adecuación social puede ser un criterio que permita, en algunos casos, una
interpretación restrictiva de los tipos penales que, redactados con excesiva
amplitud, extienden en demasía el ámbito de prohibición. Pero ésta es una
FI

consideración fáctica que no puede pretender validez general, dada su relatividad e

inseguridad. Por ello, debe rechazarse el criterio de la adecuación social como
causa de exclusión del tipo, aunque mantenga toda su vigencia como criterio de


interpretación y crítica del Derecho penal vigente. (Conde, pág. 255, 256)

A) Configuración y redacción de los tipos penales. En la composición de los

tipos penales entran una serie de elementos de distinta procedencia y significación.
Por eso es imposible delimitar a priori todas las peculiaridades que presentan los
distintos tipos delictivos. Ésta es una tarea que corresponde a la Parte Especial, que
precisamente se ocupa del estudio de cada uno de los distintos tipos delictivos.

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 A. Sujeto activo. El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquél que
precisamente realiza la acción prohibida u omite la acción esperada.
B. Conducta. En todo tipo hay una conducta, entendida como comportamiento
humano (acción u omisión), que constituye el núcleo del tipo, es decir, su
elemento más importante. La conducta viene descrita generalmente por un
verbo rector («matare», «causare a otro una lesión», etc.), que puede indicar

OM
una acción positiva o una omisión. Cuando el tipo sólo exige la realización de
la acción sin más, estamos ante los delitos de mera actividad (injuria, falso
testimonio, etc.) o, en su caso, de mera inactividad (omisión pura, por
ejemplo, omisión del deber de socorro).
C. Bien jurídico. La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos.

.C
Para cumplir esta función protectora eleva a la categoría de delitos, por medio
de su tipificación legal, aquellos comportamientos que más gravemente
DD
lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico
es, por tanto, la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo, dándole
sentido y fundamento. (Conde, pág. 259 a 261)
LA

Tipos Penales (Clasificación)

FI

A. Clasificación de los tipos según su estructura:

1. Según la forma se distingue entre los tipos de acción o comisivos y de
omisión: El tipo objetivo es comisivo si conceptualiza un comportamiento


humano activo, sea que consista en una simple conducta como ocurre
respecto del falso testimonio (art. 275 CP); el tipo objetivo es omisivo si
conceptualiza una inactividad humana, como sucede en relación al falso
testimonio si el testigo “callare la verdad”, o cuando además a la
inactividad le es imputable una consecuencia lesiva, como ocurre con
quién abandona a otro a quien debe mantener y cuidar y resulta su muerte
o daños en la salud, art. 106 CP).

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 2. También hay que distinguirlos según se organicen en base a un único
acto o se integren con una pluralidad de acciones alternativas o
acumulativas: En los tipos de único acto, se alude sólo a un
comportamiento humano activo u omisivo, con o sin resultado material;
en cambio en la pluralidad de acciones, el tipo describe un conjunto de
comportamientos que pueden ser alternativos o acumulativos. Son

OM
alternativos si cualquiera de ellos basta para la realización del tipo; son
acumulativos cuando el tipo requiere para su total realización que se
ejecuten todos los actos que se integran en una unidad.
3. Otra distinción es la de tipos generales y tipos especiales: Son tipos
generales aquellos que admiten que cualquiera que realice el

.C
comportamiento humano descripto en el tipo puede ser autor; son tipos
especiales aquellos que reducen el ámbito de la autoría, así sucede en el
DD
ámbito de los delitos en contra de la administración pública, en donde los
tipos delimitan quiénes pueden ser autores (el funcionario público).
4. También desde la perspectiva de la estructura existe el tipo básico y los
tipos especiales: El tipo básico contiene un comportamiento humano en
LA

su composición más general, por ejemplo, el correspondiente al homicidio

simple 8art. 79 CP); los tipos especiales, además de compartir ese
contenido, incluyen alguna circunstancia que los diferencia. Estas
singularidades pueden tener un sentido que agrava la pena y puede ser
FI

objetivo o subjetivo, como sucede en los homicidios agravados (art. 80

CP)
B. Clasificación de los tipos según su vinculación con el bien jurídico:


1. Desde esta perspectiva, se distingue entre tipos simples y tipos

compuestos: El tipo de ofensa simple se vincula con un único bien jurídico
(el homicidio respecto de la vida); el tipo de ofensa compleja en cambio
afecta a más de un bien jurídico, como ocurre con el robo en que se
compromete la propiedad, pero también a otros bienes personales por el
empleo de violencia o intimidación.

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 2. La distinción entre tipos instantáneos y tipos permanentes: En el tipo
instantáneo, la afectación del bien jurídico se consuma en el mismo
momento en que se ejecuta el comportamiento alcanzado por el tipo,
como sucede con el homicidio; el tipo permanente supone un bien jurídico
que admite una prolongación en la ejecución de su concreta lesividad,
como ocurre en el secuestro que se consuma durante todo el lapso de

OM
tiempo en el que se mantiene privada de libertad a otra persona.
3. Los tipos de simple actividad y los de resultado: Los tipos de simple
actividad, describen un comportamiento o una omisión que según esas
estructuras conceptuales no requiere además de un menoscabo material
del bien jurídico, así, por ejemplo, el falso testimonio es un tipo de simple

.C
actividad; los de resultado, en cambio, tienen una estructura que incluye
dentro del tipo objetivo una afectación material del bien jurídico.
DD
La clasificación entre tipos de lesión y tipos de peligro: En los tipos de lesión
se requiere de un resultado consistente en la destrucción u otra modalidad
de daño del objeto material del bien jurídico, como sucede en el homicidio,
robo, estafa, en el cual se destruye o disminuye ese objeto de protección; en
LA

los tipos de peligro se diferencia entre los tipos de peligro concreto y los tipos
de peligro abstracto: En los primeros se vincula con el comportamiento un
riesgo de daño que debe vincularse con aquél (causalidad, imputación
FI

objetiva) para que se realice el tipo objetivo. En tal sentido, en las

falsificaciones documentales (arts. 292 y 293 CP) no basta con hacer en todo
o en parte un documento falso o adulterar uno verdadero, sino que se exige


que estas alteraciones se ejecuten “de modo que pueda resultar perjuicio”,
es decir se requiere que tengan una aptitud concreta para ese riego de daño;
En los segundos el rasgo característico es la previsión de conductas
generalmente riesgosas, y debido a esa abstracción, no es requerido en el
tipo objetivo el peligro concreto o la lesión para los bienes jurídicos. En tal
sentido, es un tipo de esta característica, la tenencia de instrumentos aptos
para las falsificaciones punibles (de documentos, moneda, sellos, marcas,
etc., prevista en el art. 299 CP)

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B) Tipicidad y antijuridicidad: distinciones y relaciones fundamentales.

Hay tres posiciones sobre las relaciones entre ambas. Para una posición, la tipicidad
no indica nada acerca de la antijuridicidad. Esta teoría se conoce como del “tipo
avalorado”. Otra posición entiende que la tipicidad es un indicio o presunción
“juris tantum” de la antijuridicidad (ratio congnoscendi: Max Ernst Mayer, según

OM
la cual la tipicidad se comporta respecto de la antijuridicidad como el humo respecto
del fuego). Las otras posiciones, sostienen que la tipicidad es la ratio essendi (la
razón de ser) de la antijuridicidad. Reconocen dos variantes: para unos, la
tipicidad cierra el juicio de antijuridicidad, es decir, que afirmaba la tipicidad quedará

.C
también afirmada la antijuridicidad y las causas de justificación eliminarán la
tipicidad. Para otros la tipicidad también implica la antijuridicidad, pero esta última
puede excluirse por una causa de justificación en una etapa de análisis posterior
DD
(teoría del tipo de injusto)

Zaffaroni, se inclina por la del tipo indiciario. Rechaza la teoría del tipo avalorado,
porque implica desconocer que al tipo permanece antepuesta una norma, puesto
LA

que de reconocer esta circunstancia resulta inadmisible afirmar que la tipicidad no

nos dice nada respecto de la antijuridicidad (Grisetti, pág. 241, 242)
FI

D). Crítica a la distinción entre tipicidad y antijuridicidad: la teoría de los



elementos negativos del tipo.

Ricardo Grisetti (2009) menciona: dado que los elementos del tipo fundamentadores
del injusto y los elementos de las causas de justificación, excluyentes del injusto,
tienen la misma función en cuanto que sólo la conjunción complementadora de uno
a continuación de otros permite un juicio definitivo sobre el injusto del hecho, parece
lógico reunirlos en una categoría del delito, incluyendo en el tipo los presupuestos
de las causas de justificación. Una posibilidad de efectuar esa construcción la

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proporcionó ya en una temprana etapa la teoría, formulada por Merkel, de los
elementos negativos del tipo. Según esta concepción las causas de justificación se
han sacado de los tipos de la parte especial y se les han antepuesto (en la parte
general) sólo por razones de técnica legislativa para no tener que repetirlas en cada
precepto penal, pero materialmente ello no cambia el hecho de que hay que
incluirlas en los tiempos concretos según su sentido (ej.: el que matare a otro (art.
79), salvo que… (art. 34). Tal formulación convierte a los elementos de justificación

OM
en elementos negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto
del cumplimiento del tipo). Dicha teoría llega a la conclusión de que las causas de
justificación excluyen no sólo la antijuridicidad sino ya el propio tipo. Tipo y
antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto, que incluye dentro de

.C
sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto, conduciendo a
un sistema bipartito del delito. (pág. 242, 243)
DD
4. Funciones del tipo. Jorge de la Rúa (2014) menciona que entre las más
LA

relevantes funciones del tipo se destacan:

1. Función de Garantía: Esta función no se satisface sólo con la existencia del

“tipo legal”, proveniente de una ley emanada del Congreso. Deben aquí
FI

integrarse los postulados que caracterizan al derecho penal democrático que

resulta incompatible con el llamado “derecho penal de autor” y armonice con
el “derecho penal de acto”, conforme al cual el tipo debe describir una


acción específica, que no podrá consistir en un modo de ser, calidad

personal y otras manifestaciones propias del peligrosismo.
2. Función Sistemática: La función sistemática implica individualizar cuáles son
en la ley penal los elementos propios del tipo que integran la descripción de
la conducta contraria a la norma. En otras palabras, cuando se estudia el
tipo como un elemento sistemático del delito, se procura determinar su
contenido para que esa conducta sea considerada como la base de una

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 imputación penal en torno a la cual giran los demás niveles analíticos de la
teoría del delito (p. 246 – 248)

OM
.C
5. Elementos del tipo.
DD
Tendencia funcionalista: 1. Elementos implícitos: causalidad, acción, omisión.

2. Elementos explícitos: elementos descriptivos, normativos y subjetivos.

3. Elementos de valoración global del hecho.

LA

4. Exclusión de la tipicidad por adecuación social.

5. Exclusión de la tipicidad por "falta de acción".

FI

6. El problema de la responsabilidad penal en las personas jurídica.



LECCION 7: Tipicidad objetiva:

1.Los elementos del tipo objetivo. 1a. Sujetos.

1. b. elementos descriptivos y normativos.

1. c. resultado.

1d. nexo de causalidad (determinación- equivalente).

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1e. imputación.

1 f. referencia.

OM
LECCIÓN 8

.C
2- ACCION Y OMISION: CONCEPTOS ELEMENTALES

Bases constitucionales del principio: el marco constitucional proporciona un

DD
contenido mínimo al concepto de acción, que debe ser entendida como una
conducta exterior y no podrá ser conceptuada como tal el mero pensamiento
(ideología) o un modo de ser, ni una acción privada, que no lesionan o dañan ningún
interés.
LA

Funciones:

Función intrasistemática: constituye la base material respecto de la cual pueden

FI

predicarse los restantes elementos del delito.

Función delimitadora: procura determinar respecto de los diversos movimientos,

actitudes o comportamientos que realiza el hombre, cuáles pueden ser


considerados como acción, esto es, cuando un acto de un hombre adquiere para el
derecho penal el carácter de acción humana.

Formulación negativa: se abordan desde esta perspectiva las condiciones

negativas, que son un conjunto de exclusiones que se derivan de parámetros
normativos derivados de limitaciones constitucionales y legales, que son:

a) las acciones privadas, situaciones en que no existe exterioridad y por lo tanto

no hay acción o bien existe una acción externa que no tiene relevancia penal.

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 Quedan excluidos del ámbito del derecho penal los puros pensamientos, que
incluye las creencias políticas, religiosas, otras actitudes internas aunque
sean reprochables como el odio racial, etc , no existe acción pues solo es un
pensamiento resguardado constitucionalmente. Tampoco es una acción la
calidad de lo que la persona es (raza, sexo, etc) en consonancia con el
principio de igualdad ante la ley.

OM
b) exclusión por integrar el ámbito de libertad civil, es otra franja de acciones
privadas porque existe una trascendencia exterior, pero resultan excluidas
del concepto de acción humana con relevancia para el derecho penal por
integrar el ámbito de libertad civil resguardado constitucionalmente. Están
excluidos los comportamientos exteriores que consistan en:

.C
•la expresión de los pensamientos: en la medida que constituya una manifestación
de disenso o de opinión, no deben resultar ofensivos para terceros, como
DD
descalificar el honor de otro o cometer delitos generando alarma en la tranquilidad
pública.

•Los comportamientos que integran el ámbito de intimidad, esto es, realizados en

LA

circunstancias y lugares de todo acceso de terceros, o en caso de haberlos, que

estos participen de la privacidad de la acción o la toleren sin que se les imponga su
presencia y gocen de madurez adecuada a la naturaleza de los actos
FI

•los comportamientos que integran el ámbito personalísimo de libertad, cuyo

desenvolvimiento puede ser en público, y desplegarse externamente. Se tratan de
acciones que no afectan el orden o la moral pública ni perjudiquen a terceros


(danzar, caminar, cantar, etc.).

La omisión se refiere a la no verificación de una determinada conducta, por lo que

se realizan si tiene lugar una conducta distinta a la prevista -nos es necesaria la
pasividad (Ej.: art 108, pedro encuentra a juan de 10 años en situación de peligro y
omite prestarle auxilio) -Los tipos de acción son la base de la infracción de una
norma prohibitiva (el que matare a otro: juan mato a pedro, juan violo la norma que
prohíbe matar a otro ). Los tipos omisivos son la base de la infracción de una norma

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preceptiva, que obliga a una determinada conducta o mandato. Ejemplo: “el que
encontrando perdido o desamparado a una persona herida, omitiere prestarle
auxilio”- Pedro encontró a Pablo desamparado y omitió prestarle auxilio, Pedro violo
la norma que OBLIGA a prestar auxilio cuando se encuentre a una persona herida
y desamparada.

OM
3- RESULTADO: TEORIA DEL RESULTADO EN SU CONCRETA
CONFIGURACION

.C
Lo que se abordará aquí son los nexos que tienen que concurrir para que se pueda
atribuir al autor de la acción, la producción del resultado material consistente en la
lesión o el peligro concreto del bien jurídico. Para dar por acreditada la realización
DD
del tipo objetivo, debe dar por comprobada la realización de la acción y la producción
del resultado y la existencia de una relación especifica entre este y aquella.

Las teorías clásicas, lo explicaron a través de la relación de causalidad, es decir,

LA

una relación de causa a efecto idéntico a los sucesos de la naturaleza.

Tradicionalmente, se ceñía a la CAUSALIDAD como el nexo relevante entre acción
y resultado. En la medida que la doctrina dominante consideró al resultado
irrelevante para el nivel de la acción y lo incluyó dentro del tipo, se consideró
FI

insuficiente para determinar la vinculación entre ambos a la mera casualidad. Ella

configura un paso o presupuesto mínimo de la IMPUTACIÓN OBJETIVA, que
proporciona otros criterios o estándares normativos que la reformulan o


complementan para potenciar la capacidad selectiva del tipo.

Problemas particulares: causas alternativas y acumulativas.

· Causalidad acumulativa: se describen casos en los cuales dos o más causas

producen el resultado típico en común, es decir que el resultado se basa en el efecto
conjunto de diversas condiciones. Caso: A y B, sin saber cada uno del otro, vierten
en el café de C, con dolo de homicidio, una dosis respectivamente no mortal de

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veneno. Pero la cantidad total de ambos venenos tiene efectos letales. C muere. A
no es punible porque su sola conducta no hubiese alcanzado para matar.

· Causalidad alternativa: en este caso las condiciones producen el resultado típico

pese a la aparición de otra concausa. Caso: A y B sin saber nada cada uno del otro,
vierten en el café de C una dosis respectivamente mortal de un veneno. C muere.
Ambas son causa del resultado.

OM
4. a- TEORIA CONJUNTA DE LA CONDICION (NECESARIA) Y DE LA
EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES

“conditio sine qua non” (condición sin la cual)

.C
Para saber si un hecho es “condición”, se lo elimina mentalmente (supresión mental
hipotética) y:
DD
• Si el resultado no se produce, el hecho es condición del resultado

• Si en cambio, al suprimir el hecho, vemos que el resultado se habría

producido igual, se considera que no es causa del resultado.
LA

Todas las condiciones tienen el mismo valor (son equivalentes), por eso para que
al hombre se le pueda imputar un resultado, basta que el haya hecho o puesto
algunas de esas condiciones “sine qua non”, todo resultado es producto de varias
condiciones.
FI

Critica: el hombre sería responsable hasta el infinito, ya que no admite que puede
hacer una “concausa” (o sea, alguna condición que pueda hacer desaparecer la


relación de causalidad entre la acción del hombre y el resultado)

Ejemplo al aplicar esta teoría: si yo lastimo levemente a una persona (condición

puesta por el autor), la cual es llevada al hospital; luego el hospital se incendia
(concausa) y el herido muere (resultado), mi acción conforme a esta teoría es
“causa” del resultado, yo soy autor de la muerte y no se admite que otra condición
(concausa: el incendio) pueda liminar el nexo causal entre mi acción y el resultado.

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4.c-PROBLEMAS PARTICULARES: CAUSAS SUSTITUTIVAS, ALTERNATIVAS
Y ACUMULATIVAS

Causalidad acumulativa: se describen casos en los cuales dos o más causas

producen el resultado típico en común, es decir que el resultado se basa en el efecto
conjunto de diversas condiciones. Caso: A y B, sin saber cada uno del otro, vierten
en el café de C, con dolo de homicidio, una dosis respectivamente no mortal de

OM
veneno. Pero la cantidad total de ambos venenos tiene efectos letales. C muere. A
no es punible porque su sola conducta no hubiese alcanzado para matar.

Causalidad alternativa: en este caso las condiciones producen el resultado típico

pese a la aparición de otra concausa. Caso: A y B sin saber nada cada uno del otro,

.C
vierten en el café de C una dosis respectivamente mortal de un veneno. C muere.
Ambas son causa del resultado.
DD
5-ÁMBITO PROBABILISTICO O ESTADISTICO

Lo que sigue es una síntesis del trabajo titulado “Causalidad y Determinación” de

LA

Gabriel E. Pérez Barberá, publicado en la obra homenaje a Claus Roxin, artículo en

el cual, el autor desarrolla una tesis para la determinación de resultado, basada en
criterios de relevancia estadística segura, frente a casos en los que es imposible
verificar con seguridad la causación a través de leyes causales.
FI

Partiendo de la base de entender que, la causalidad constituye solo una de las

categorías posibles de la determinación en general, pueden mencionarse entonces,


con una importante aplicación práctica en el derecho penal, además de la

determinación causal, la determinación estadística y la determinación teleológica
(probabilística).

La categoría de determinación estadística es la que permite explicar

ontológicamente un enunciado a través de una inferencia probabilística de carácter
inductivo (son las premisas-datos las que nos llevan a una conclusión determinada),
es decir, se arriba a una conclusión general a partir de datos particulares, sobre “lo

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que resulta ser”. Así, por ejemplo, el enunciado probabilístico “existen una
probabilidad de 0.95 de que quien ingiera la droga D se cure de la enfermedad E”,
se infiere de las premisas-datos “100 personas sufrían la enfermedad E; a todas
ellas le suministraron la droga D, y 95 de las 100 se curaron tras ingerir esa droga”.

Por otra parte, la categoría teleológica (o teleológico-probabilística), se caracteriza

por explicar ontológicamente la ocurrencia de un suceso en términos de razones,

OM
motivos, propósitos u objetivos. Debe advertirse que las explicaciones
auténticamente teleológicas no son reconducibles a explicaciones causales. Ello
porque, en primer lugar, los motivos y razones no son causas; en segundo lugar,
porque las leyes teleológicas son leyes estadísticas o probabilísticas, de allí que sea
incluso preferible denominar a esta categoría “teleológico-probabilística”.

.C
La explicación teleológica es reconstruible, al igual que la causal, conforme al
método deductivo, arribando a la conclusión sobre “aquello que quería conseguir el
DD
agente”: “X prepara en una academia el examen de una materia”, se explica en
función del propósito de X de aprobar esa materia (premisa-dato) y de la ley
teleológica “quien se propone algo realiza normalmente las acciones adecuadas
LA

para lograrlo”.

El problema de esta solución de emergencia estriba en que ella no escapa

satisfactoriamente de una objeción fundamental: aparecería una flagrante violación
FI

al principio in dubio pro-reo. Dar por existente un nexo causal en base a leyes
probabilísticas, implica aceptar la explicación de un suceso sin haberla comprobado
fehacientemente, lo cual, en el ámbito del derecho procesal penal, significa la


nulidad de la sentencia por violación del principio in dubio pro-reo.

7- EL PROBLEMA DE LA CAUSALIDAD EN LA OMISION

En la omisión impropia parece razonable partir de la causalidad hipotética

(concierne un juicio de posibilidades acerca de si la conducta que no se realizó
podía haber evitado, de haberse llevado a cabo, el daño típico realmente
concretado) como condición mínima para la imputación del resultado.

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10- VULNERACION DE UN DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La previsibilidad objetiva del acontecer, por cierto, puede desempeñar un papel ya

OM
al fundamentar la violación del deber de cuidado y no debe ser considerada en
forma totalmente separada de esto, pero es necesario analizarlo autónomamente.
Solo cuando la producción del resultado, así como el curso causal en sus
lineamientos esenciales, eran objetivamente previsibles desde la perspectiva del

.C
autor, no podrá serle reprochada a él una conducta imprudente. Es objetivamente
previsible aquello que tomaría en cuenta un hombre que actuase de modo
cuidadoso, dentro del ámbito de relación del autor, bajo las circunstancias
DD
respectivamente dadas, en virtud de la experiencia general de la vida. Como regla
general, existe previsibilidad, al menos en caso de conducta conscientemente
imprudente, puesto que el autor, en este caso, reconoce el peligro existente y
solamente confía en que no se realizará.
LA

11- REALIZACION DEL RIESGO EN EL RESULTADO

Para determinar si la conducta del autor es objetivamente imputable al tipo culposo

FI

de que se trate, es necesario precisar si ese riesgo creado se ha realizado en el

resultado concreto. Con la creación del riesgo desaprobado tiene lugar el desvalor
de la acción, pero todavía falta el desvalor del resultado. Puede ocurrir que, pese a


que se ha creado un riesgo no permitido, el resultado desvalioso final sea imputable

o bien a la conducta de otra persona, o bien a la desgracia (caso fortuito), y que por
lo tanto no haya tipicidad culposa. Ejemplo: un automovilista atropella a un peatón
de manera culposa provocándole una herida leve en la pierna, la ambulancia que lo
traslada al hospital se involucra en un choque y el paciente muere. El riesgo creado
por el automovilista no fue, por lo tanto, el que se realizó en el resultado.

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a. El problema de los cursos casuales hipotéticos, especialmente el del
comportamiento alternativo conforme a derecho. Si quienes crearon un riesgo no
permitido se hubieran comportado conforme al derecho, muy probablemente el
resultado disvalioso se hubiera producido igual. Ej.: un camión se adelanta para
sobrepasar a un ciclista sin respetar la distancia lateral reglamentaria, el ciclista cae
hacia el camión y es atropellado causándole la muerte. Luego se comprueba que el

OM
ciclista estaba ebrio y que si se hubiera respetado la distancia el resultado sería el
mismo.

1) La teoría del nexo o de la evitabilidad: parte de la doctrina considera que en

tales casos no puede considerarse al resultado una realización de peligro creado,
pues aquel era en rigor inevitable, y hubiera tenido lugar igualmente cualquiera fuera

.C
la conducta del autor. Esta opinión entiende que debe darse relevancia al curso
causal hipotético constituido por el comportamiento correcto, y que solo se puede
DD
imputar el resultado del curso causal real cuando sea seguro que el mismo resultado
se hubiese evitado si el autor se hubiese comportado correctamente.

2) La teoría del incremento del riesgo Fundada por ROXIN en 1962, parte de la
LA

idea de que no hay que otorgar relevancia a los cursos causales hipotéticos.
Según esta posición, por más de que no sea seguro el resultado se hubiera evitado
con un comportamiento alternativo correcto, debe imputarse igualmente al autor si
es seguro que su conducta implico un incremento del riesgo de lesión para el bien
FI

jurídico, en comparación con la conducta correcta, es decir, con aquella que no

hubiera sobrepasado el riesgo permitido.


Objeciones contra esta teoría:

➢ Se dice que viola el principio in dubio pro-reo, pues si no es seguro que el

resultado se hubiera evitado con un comportamiento correcto debe
absolverse al autor por imperio del principio citado;
➢ Se le acusa que transforma delitos de resultado en delitos de peligro,
violando así el principio de legalidad.
➢ Parte de comparar la conducta real, que ha creado un riesgo no permitido,
con una hipotética, ubicable dentro del riesgo permitido.

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3) La teoría del fin de la norma: fundada por GIMBERNAT ORDEIG en 1962,
según esta teoría debe tenerse en cuenta el fin de la norma de cuidado que rige el

OM
caso, hay que preguntarse si el resultado concretamente ocurrido es precisamente
un resultado que la norma tenía por fin evitar. Esta propuesta logra resolver el
problema sin acudir a cursos causales hipotéticos, teniendo siempre en miras
únicamente al suceso realmente ocurrido. Ejemplo: un suicida se arroja delante de
un automóvil conducido a una velocidad superior a la máxima permitida y muere por

.C
efecto de la colisión. Debe negarse la imputación objetiva y la existencia de la culpa,
acudiendo al criterio del fin de la norma: ¿es el fin de la norma que impone un límite
DD
máximo de velocidad evitar suicidios? La respuesta es negativa, por lo que se
rechaza la imputación. Las críticas contra esta teoría apuntan a lo dificultoso que
resulta la mayoría de las veces determinar cuál es el fin de la norma en el caso
concreto.
LA

12- FIN DE PROTECCION DE LA NORMA

FI

El resultado de un delito imprudente sólo se puede atribuir de modo imputable a una

conducta contraria al deber de cuidado, si la norma de conducta inobservada sirve
precisamente para la protección del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.


(Ídem punto anterior).

17- COMPORTAMIENTO ALTERMATIVO CONFORME AL DERECHO

Un resultado típico es imputable al autor solo si, en su producción, se realiza la

conducta contraria al deber de cuidado. Falta esta relación de contrariedad al deber,
si el resultado en caso de haber habido una conducta acorde al deber, jurídicamente
permitida, también se habría producido, con una probabilidad lindante a la

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seguridad. Si la relación de contrariedad al deber no se puede constatar, según
opinión dominante, en virtud del principio del in dubio pro reo, hay que partir de su
ausencia. En cambio, para la teoría del incremento del riesgo, si existiese. Ejemplo,
el del conductor ebrio y el camionero (ídem anterior).

18- RELACION DOLO-IMPRUDENCIA EN TERMINOS DE IMPUTACION

OBJETIVA

OM
Dentro del tipo de un delito de resultado existe unidad de criterios, es decir, tiene
que producirse un resultad típico tanto en las figuras dolosas como culposas, la
diferencia reside en la tentativa, ya que este instituto al exigir una intención
encaminada a producir un resultado solo puede darse en las figuras dolosas.

.C
En el tipo culposo debe analizarse además si el resultado producido está abarcado
por el fin de protección a la norma de cuidado infringida y si el resultado se habría
DD
producido aun cuando el autor se hubiere comportado cuidadosamente.
LA

TEORIA DE LA IMPUTACION
FI

1- ¿EQUIVALENCIA ENTRE ACCION Y OMISION?

Un hecho puede ser cometido no sólo por medio de un hacer activo, sino también
mediante una conducta pasiva, es decir, mediante un omitir. Actuar y omitir


constituyen diferentes modalidades de acción. Los delitos de omisión son divididos

en propios e impropios. Son delitos propios de omisión las prescripciones penales
de la Parte Especia que conminan con pena expresamente la omisión de una
actividad determinada. En cambio, se trata de un delito impropio de omisión, cuando
un tipo diferente, que no prestablece una modalidad de acción, en el caso concreto
es realizado por un no actuar.

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La distinción entre actuar activo y omitir es relevante, especialmente solo responde
por omisión quien tiene la posición de garante.

Los criterios determinantes para delimitar entre actuar y omitir están en discutidos.
Parte de la doctrina se basa en el empleo de energía: si el autor despliega una
actividad contra el bien jurídico respectivo, que produce causalmente un resultado
típico, eso fundamentaría un hacer activo, si en cambio, no se aplica energía, habría

OM
un omitir. Este criterio sirve solo en casos simples, pero dificulta su aplicación en las
figuras imprudentes: por ejemplo: el andar sin luces en bicicleta, lo cual conduce a
un choque representa un activo y no un mero omitir no prender las luces. La opinión
dominante delimita entre hacer activo y omitir no según criterios naturalistas, como
un empleo de energía generado, sino el caso es considerado normativamente, es

.C
decir en el punto neurálgico de la reprochabilidad jurídico penal.

2- OMISION PROPIA E IMPROPIA

DD
El tipo objetivo del delito de omisión se asemeja al del delito de comisión por medio
de un comportamiento activo, en la medida en que también aquí hace falta la
producción de un resultado típico, así como una acción del autor causal a su
LA

respecto. Pero se derivan particularidades debido al hecho de que la acción del

autor consistía en un omitir, al cual la fórmula de la conditio sine qua non no puede
serle aplicada en su forma usual, sino que, antes bien, hay que preguntarse si la
FI

realización de la acción de salvamento habría conducido a impedir el resultado

3- TIPICIDAD OBJETIVA EN LA OMISION IMPROPIA (DOLOSA O



IMPRUDENTE)

Esquema de análisis: delito de omisión impropio.

1- Tipo.

Tipo objetivo.

a. Producción del resultado típico.

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b. Omitir, es decir, no realizar la acción de salvamento jurídicamente mandada, a
pesar de la posibilidad física real.

c. Cuasi-causalidad de omitir.

d. Posición de garante.

Tipo subjetivo.

OM
2- Antijuridicidad (eventualmente colisión de deberes).

3- Culpabilidad (eventualmente inexigibilidad de la conducta conforme a la norma).

.C
3. a- CAPACIDAD INDIVIDUAL DE ACCION

Al explicar la culpabilidad del delito de comisión doloso consumado se hizo

DD
referencia a la posibilidad de colocarse dolosamente en un estado de inculpabilidad
para cometer un hecho punible en ese estado. De manera similar, el autor puede
producir su incapacidad de acción. Ejemplo: al comienzo de su jornada nocturna en
una fábrica, A toma somníferos. Cuando, en un momento posterior, surgen
LA

problemas en la cinta mecánica, él ya está profundamente dormido. Por eso, no

puede desconectar la cinta mecánica, por lo cual un operario resulta lesionado. Se
aplica la teoría de la actio libera in causa. El reproche se realiza por el omitir la
FI

conservación plena del estado de capacidad de actuar.

3. b- LA ACCION DEBIDA Y SU RELACION CON EL RESULTADO



En un delito impropio de omisión el objeto del reproche de punibilidad no es el omitir

una acción cualquiera, sino solamente aquella acción que es jurídicamente
mandada para impedir la realización del tipo. Además, al garante tiene que serle
posible llevar a cabo esa acción. Resumidamente, omitir se puede definir como no
realización de la acción jurídicamente mandada para impedir el resultado, a pesar
de haber una posibilidad física-real de realización de la acción. Ejemplo: no puedo

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salvar a una persona que se está ahogando porque no sé nadar, debo llamar a las
autoridades.

OM
3. d- POSICION DE GARANTE

Solo es responsable por una omisión quien tiene que velar jurídicamente porque el
resultado no se produzca. El que tiene este deber es caracterizado como garante,
se trata de un deber especial.

.C
Según la comprensión clásica, una posición de garante puede derivarse de la ley,
de un contrato, de relaciones de vida personales estrechas y de la acción
DD
precedente contraria al deber, que crea un peligro.

Se diferencia entre posiciones de garante que fundamentan una función de

protección para determinados bienes jurídicos (los llamados deberes de custodia) y
LA

aquellas que persiguen el aseguramiento y la vigilancia de determinadas fuentes

(sean seres humanos u objetos materiales) de peligro (los llamados deberes del
aseguramiento).
FI

· Los deberes de custodia se basan en que el autor tiene que preservar bienes
jurídicos ajenos ante peligros, cuando él los tiene bajo su control. Él tiene que
situarse ante el bien jurídico, protegiéndolo y de allí que se lo caracterice como
“garante de protección”.


· Los deberes de aseguramiento es la que el autor ha creado o bien domina una

fuente de peligro y por ello tiene que impedir repercusiones dañosas, es decir,
supervisa peligros

3. e- DISTINTAS CLASIFICACIONES

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GARANTES DE PROTECCION.

A) RELACIONES DE VIDA PERSONALES ESTRECHAS.

Como ejemplos encontramos los lazos familiares entre conyugues o bien de los
padres frente a sus hijos menores de edad. Las obligaciones que surgen según
nuestro Código Civil y Comercial son:

OM
- Obligaciones de los progenitores:

Art. 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo;

.C
Art. 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
DD
Art. 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de
criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque
el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
LA

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
FI

- Obligaciones de los esposos entre sí:

Art. 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de



vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de

fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.

- obligaciones de los integrantes de las uniones convivenciales:

Art. 509.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la

unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable
y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
común, sean del mismo o de diferente sexo.

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Art. 519.- Asistencia. Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.

- obligaciones de los que tienen custodia efectiva:

Art. 104.- Tutela. - Concepto y principios generales. La tutela está destinada a

brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la
responsabilidad parental.

OM
Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo
(Responsabilidad parental)

Art. 138.- Curatela. - Normas aplicables. La curatela se rige por las reglas de la

.C
tutela no modificadas en esta Sección.

La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la

DD
persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegidas deben ser destinadas preferentemente a ese fin.

Art. 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial

gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año,
LA

prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez
debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que
se regulan en este Código.
FI

El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado
para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin
perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,


quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad

y ejercicio.

B. ASUNCION VOLUNTARIA.

Los deberes de custodia pueden ser asumidos también voluntariamente. Para que
la asunción surta efectos lo que importa no es que entre los intervinientes haya sido

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cerrado un contrato, es determinante la asunción de hecho. Surge un deber de
custodia, por ejemplo, por el ejercicio de guardavidas en una piscina, de babysitter,
o de una relación de tratamiento que asume un médico frente a su paciente.

OM
C. FUNCIONARIOS PUBLICOS.

Los funcionarios públicos pueden ser portadores de deberes de custodia. Como

regla general, se derivan de la competencia del funcionario público y se extienden
a todos los bienes jurídicos que abarca el fin de protección de la misión

.C
encomendada. Ejemplo: los funcionarios de ejecución penal.
DD
GARANTES DE SUPERVISION.

A. RESPONSABILIDAD POR DETERMINADAS FUENTES DE PELIGRO.

Por ejemplo, el propietario del animal peligroso.

LA

B. RESPONSABILIDAD POR LA CONDUCTA DE TERCEROS.

Aquí se trata de fuentes de peligro humanas, por ejemplo, entre maestros y alumnos
y padres e hijos.
FI

C. INJERENCIA.

Se trata de una conducta previa peligrosa. Quien, mediante su conducta causa o



incrementa el peligro de dañar bienes jurídicos ajenos, tiene que ocuparse de que
esos daños no se produzcan. Ejemplo: el del “aerosol para cueros”.

3. g- LA “OMISION POR COMISION” O INTERRUPCION DE CURSOS

CAUSALES SALVADORES

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Es importante la delimitación entre hacer activo y omitir en casos de interrupción de
cursos causales salvadores. Quien se inmiscuye en acciones de salvamiento ajenas
(ej. Derriba de un golpe a quien iba salvar o retiene a éste de la víctima) actúa
mediante un hacer activo. Entra en cuestión un omitir sólo si se requiere una
intervención propia y no se la brinda. Por ej. Rehusarse a entregarle, al que quiere
hacer el salvamento, objetos como primeros auxilios o una cuerda necesaria para

OM
el salvamento). Si el autor interrumpe esfuerzos de salvamento propios, que primero
él mismo ha puesto en marcha, se diferencia, según los esfuerzos ya hubieran
llegado a la víctima y a ésta se le hubiese abierto una posibilidad de salvamento
propia significa un hacer activo, en caso contrario, un omitir. Ej: B cae a un rio, A le
tira una soga y cuando se da cuenta que es su enemigo se la quita. En este caso,

.C
en hacer activo. En cambio, si le hubiese quitado la cuerda antes que la agarre sería
una omisión.
DD
Los principios precedentes son trasladados hasta ahora, a las medidas de
salvamento que son brindadas con aparatos técnicos. Ej. La llamada interrupción
de tratamiento técnico que conserva la vida, mediante la desconexión de un aparato
que funciona como pulmón y corazón.
LA

4- TIPICIDAD SUBJETIVA EN LA OMISION DOLOSA, PROPIA E IMPROPIA: EL

FI

PROBLEMA DEL DOLO EN LA OMISION

TIPO SUBJETIVO.

El tipo subjetivo presupone, DOLO respecto de todos los elementos del tipo objetivo.


Entre estos configura, el delito impropio de omisión, la posición de garante

especialmente. El dolo tiene que extenderse a aquellas circunstancias fáticas de las
cuales deriva la posición de garante de protección o de supervisión. Si el autor no
conoce estas circunstancias, sufre un ERROR SOBRE CIRCUNSTANCIAS DE
HECHO QUE EXCLUYE EL DOLO. Ej. A ve que un niño está ahogándose en el
lago. Él cree que se trata del hijo del vecino N, al que nunca pudo soportar. Por eso,
deja que el niño que se hunda. De hecho, era su propio hijo. Acá yerra la relación

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de parentesco con el niño que se ahoga y entonces sobre su posición de garante.
Por eso, se halla en un ERROR sobre circunstancias de hecho, que excluye el
DOLO en relación con el delito por omisión.

PERO entra en consideración un homicidio IMPRUDENTE POR OMISIÓN, está

dada una punibilidad por omisión de prestar auxilio. Si en cambio, el autor
representa erróneamente circunstancias que, en caso de existir efectivamente,

OM
fundamentarían una posición de garante, cae en un ERROR SOBRE
CIRCUNSTANCIAS DE HECHO INVERTIDO, que lo hace punible por tentativa
inidónea. Ej. A ve que un niño se ahoga en el lago, aunque él supone erróneamente
que se trata de su hijo propio, permanece inactivo y deja que el niño se hunda. De
hecho, se trataba del hijo del vecino N. Se debe distinguir entre una representación

.C
errónea sobre la posición de garante y un error sobre el deber de garante.

El autor comprende las circunstancias que fundamentan su posición de garante,

DD
desconoce una valoración jurídica defectuosa, su deber de garante de salvar el bien
jurídico afectado. Dado que el autor, le queda oculto el contenido ilícito de su
inactividad, padece un error de prohibición, debido al desconocimiento del mandato
LA

de la acción de salvar, se denomina como error de mandato. La representación

errónea del autor conduce a la exclusión de la culpabilidad, sólo si el error era
inevitable. En caso contrario, si era EVITABLE, entra en consideración una
atenuación de la pena. EJ. A VE QUE UN NIÑO está ahogándose en el lago. Él
FI

advierte que se trata de su propio hijo, pero cree que no tiene porqué intervenir. A
conoce todas las circunstancias del tipo objetivo del delito de homicidio consumado
por omisión, principalmente la relación de parentesco que fundamenta la posición


de garante, de modo que se excluye el error sobre circunstancias del hecho. Él es

del criterio de que no tiene por qué interceder y yerra así sobre la existencia de un
deber de garante. Por eso, se allá en un error de mandato, que debe ser tratado
como un error de prohibición. Debido a la evitabilidad de esta errónea
representación, no se excluye la punibilidad de A por un delito de homicidio por
omisión, sino que su pena, puede ser atenuada. Si a la inversa, el autor, a pesar de
conocer acertadamente todas las circunstancias fáticas, parte erróneamente de

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tener un deber de garante, que en verdad no le cabe a él, se tratará de un (impune)
delito putativo. EJ. A ve un niño que está ahogándose en el lago. Él lo reconoce que
se trata del hijo del vecino de N y queda inactivo, aunque cree tener que proteger
también a los parientes de sus vecinos. La sola suposición desacertada de un deber
de garante no fundamenta una punibilidad por un delito impropio de omisión. Entra
en consideración, sólo una punibilidad por omisión de auxilio.

OM
CUATRO PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LA UNIDAD (IMPORTANTES
PARA TODA LA MATERIA

.C
➢ CREACION DE UN RIESGO NO PERMITIDO
DD
El Riesgo Permitido, son aquellas conductas que en si entrañan un riesgo para
ciertos bienes jurídicos, pero que pueden ser legítimamente realizadas en tanto y
en cuanto respeten ciertos márgenes de seguridad. A modo de ejemplo.: un auto
que circula a 30km/h en una calle de ciudad es riesgoso, pero está permitido (la
LA

mayoría de las actividades de la vida social son riesgosas, conducir, construir un

edificio, fabricar ciertos productos, utilizar ciertos productos). Toda conducta
encuadrable dentro del riesgo permitido es necesariamente irrelevante desde el
punto de vista jurídico-penal, ni siquiera es objetivamente típica (ya que, al haber
FI

tantas actividades riesgosas, el derecho penal no puedo prohibirlas a todas, ya que

pararía la vida social). La creación de un riesgo no permitido permite afirmar ya, que
se está ante una acción desvalorada, con independencia de la producción del


resultado. Ej.: un auto que circula a 80km/h en una calle de ciudad, es algo muy
peligroso y no está permitido.

a) Criterios para la determinación de la creación del riesgo.

El papel de la previsibilidad objetiva y de las normas de cuidado, en especial de las

llamadas “reglas técnicas” para determinar si una conducta ha creado un riesgo no
permitido se debe tener en cuenta estos dos aspectos fundamentales:

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 • En primer lugar, enjuiciar esa conducta al momento de su producción,
teniendo en cuenta únicamente los datos cognoscibles en ese momento más
los conocimientos y capacidades especiales (superiores a las del hombre
medio) que poseía el autor en el caso concreto.

• Y los conocimientos o capacidades especiales: son aquellos conocimientos

o capacidades que un observador objetivo con las características del

OM
“hombre medio” no tendría, pero que el autor si poseía en el caso concreto,
sea por su formación intelectual o su mayor experiencia en la práctica, o por
que llego a esos conocimientos de manera casual, se trata de conocimientos
o capacidades superiores a la media. Ej.: A mantiene una pelea con B, un

.C
hemofílico, al momento de la pelea, A sabiendo que éste es hemofílico, le
produce una leve herida cortante en el brazo. B se desangra y muere en
pocos minutos. Un observador objetivo no podría conocer la enfermedad de
DD
B, imperceptible a los sentidos. Para un observador objetivo la muerte de B
seria completamente imprevisible y, por lo tanto, no consideraría que la
acción de A ha creado un riesgo no permitido, pero concluiría de manera
distinta si conociera lo que A, el autor, conocía: la enfermedad que sufría B.
LA

Estos conocimientos especiales del autor, en el caso concreto, deben

incluirse en el juicio sobre la creación de un riesgo no permitido.
FI

13- PRINCIPIO DE CONFIANZA



Este principio hace referencia a que el ciudadano que fiel y honestamente cumple
las leyes puede confiar en que los demás también se comportarán prudentemente.
La confianza en el actuar prudentemente del otro debe ceder si existen indicios
claros de que el tercero está a punto de cometer un hecho culposo, para evitar en
lo posible la lesión de bienes jurídicos. EJ.: la ley de tránsito recoge este principio.
Si por ejemplo estamos por cruzar una bocacalle y advertimos que quien nos debe
ceder el paso no tiene las intenciones de frenar y hacerlo, debemos frenar para

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evitar el choque, por más que tengamos el derecho de cruzar a nuestro favor (se
protege la lesión del bien jurídico). Si no se hace, y se produce el choque entre
ambos automotores, sus consecuencias penales, le serán imputables tanto a quien
tenía derecho a cruzar y a quien no cumplió con esa norma. Este principio también
alcanza a los ámbitos de la vida social regidos por la división del trabajo. Ej.: el
cirujano puede confiar en que su asistente se comportará prudentemente durante la

OM
operación y le entregará el instrumental correcto. Este principio permite confiar a
quienes tienen deberes de vigilancia en ámbitos regidos por la división del trabajo
que los demás no cometan hechos dolosos (por ejemplo, el deber de vigilar el
empleador a sus empleados, sino lo vigila de manera adecuada y su empleado
produce un daño, tendrá responsabilidad por incumplir con ese deber). Aquí el

.C
principio cede cuando es extremadamente evidente que la otra persona se dispone
a acometer un hecho doloso.
DD
14- PROHIBICION DE REGRESO

La prohibición de regreso es un criterio de imputación y no una teoría causal. El

LA

objetivo es impedir que un comportamiento inicial correcto (incluso culposo hasta

doloso) sea vinculado a consecuencias lesivas ulteriores a las que, casualmente,
ha contribuido o favorecido. Ejemplos: -Un grupo terrorista amenaza a un juez,
FI

manifestándole que mataran a alguien si lleva adelante un proceso en contra de un

miembro del grupo. El juez da curso al proceso y los terroristas cumplen su
amenaza. El vendedor de un negocio de herramientas vende un destornillador a


una persona, que luego la utiliza para abrir una caja fuerte y cometer un robo.
Mediante la expresión “prohibición de regreso” quiere enfatizarse que la imputación
de un resultado disvalioso no puede ir tan atrás (temporalmente), de forma tal de
alcanzar a sujetos que, si bien han causado el resultado, no pueden considerarse
autores del hecho en sentido técnico. Se propone un criterio de imputación
independiente: el “favorecimiento de una reconocible propensión al hecho” (Roxin),
cuando la propensión a cometer el hecho delictivo era objetivamente reconocible y
en tales circunstancias se llevó a cabo la conducta favorecedora (dejar un arma

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cargada al alcance de cualquiera, provocar la reacción de un tercero por cuestiones
ideológicas, etc.).

16- COMPETENCIA DE LA VICTIMA

OM
Estos criterios se ocupan de una serie de grupos de casos que tienen características
en común: en todos ellos autor y victima (titular del bien jurídico) han contribuido
conjuntamente a la afectación del bien jurídico. Se trata de determinar si,
conforme a las características de la contribución de la víctima, corresponde

.C
exonerar completamente al autor y atribuirle únicamente a aquélla la lesión del bien
jurídico, o no.

Hay “auto puesta en peligro” cuando la víctima consciente y voluntariamente asume

DD
todo el riesgo de la acción, y por regla la auto puesta en peligro de la víctima
conduce a la impunidad del autor. Ej.: A le entrega a B una jeringa con heroína,
siendo ambos perfectamente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B se
LA

inyecta y muere por una sobredosis. Partiendo del principio de

autorresponsabilidad, se han elaborado pautas que serían aplicables en nuestro
derecho, sostiene que el suceso debe imputarse a la víctima cuando:
FI

➢ Haya sido organizado conjuntamente entre autor y víctima;

➢ Cuando la víctima haya obrado con plena conciencia del riesgo;
➢ Cuando no pese sobre el autor un específico deber de protección frente a la


víctima.

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LECCION 9: ANTIJURICIDAD:

OM
1. Antijuricidad e injusto: precisiones terminológicas. La antijuricidad es un
predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar
que es contraria al Ordenamiento jurídico. Es una cualidad de la acción común a
todas las ramas del Ordenamiento jurídico. El injusto es un sustantivo que se

.C
emplea para denominar la acción misma calificada ya como antijurídica; lo injusto
es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma, es una acción antijurídica
DD
determinada: la acción antijurídica de hurto, de homicidio, de incumplimiento
contractual, de infracción administrativa (Conde, 2010, pág. 300).

2. Antijuricidad formal y material. Antijuricidad formal y material no son sino

aspectos del mismo fenómeno. A la simple contradicción entre una acción y el
LA

Ordenamiento jurídico se le llama antijuricidad formal. La antijuricidad no se agota,

sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma, sino que tiene
también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que la norma
FI

quiere proteger (se habla en este caso de antijuricidad material). La esencia de la

antijuricidad es, por consiguiente, la ofensa a un bien jurídico protegido por la norma
que se infringe con la realización de la acción (Conde, pág. 300/301).


Según menciona Jorge De La Rúa (2014) la distinción entre antijuridicidad formal y

material se planteó fundamentalmente en el debate entre la exclusividad del orden
jurídico para resolver las cuestiones de justificación, o si se podía acudir a factores
metajurídicos o extralegales. En la actualidad, el contenido material hoy asignado a
la antijuridicidad apunta a la consideración del bien jurídico lesionado o puesto en
peligro y su eventual concurrencia o colisión con otros bienes jurídicos (pág. 544).

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3. Los conceptos de lesión y peligro: los delitos de peligro y la tendencia a la
expansión del Derecho penal. La ofensa al bien jurídico, que constituye la esencia
del juicio de antijuricidad, puede consistir en una lesión o en una puesta en peligro
de dicho bien jurídico.

La lesión del bien jurídico es un concepto normativo. Por tal no sólo debe entenderse
la destrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidas

OM
a bienes jurídicos de tipo ideal que no tienen un sustrato material (por ejemplo,
la destrucción de la vida en los delitos de homicidio; la ofensa al honor en el delito
de injurias.

El peligro es un concepto también normativo en la medida en que descansa en un

.C
juicio de probabilidad de que un determinado bien pueda ser lesionado por el
comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca.
Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídico, es decir,
DD
si era probable que produjera su lesión, es preciso que el juzgador conozca la
situación de hecho en la que se realiza la acción que está enjuiciando
(conocimiento ontológico) y que conozca, además, las leyes de la naturaleza y
LA

las reglas de experiencia por las que se puede deducir que esa acción, realizada en
esa forma y circunstancias, puede producir generalmente la lesión de un bien
jurídico (conocimiento nomológico). La distinción entre delito de lesión y delito
de peligro tiene razón de ser en relación con bienes jurídicos de carácter individual
FI

con un soporte físico material u objeto de la acción (vida, integridad física,

propiedad). En este caso, tanto la lesión, como la puesta en peligro concreto del
bien jurídico son realidades tangibles que deben ser objeto de prueba en el


correspondiente proceso penal (delito de peligro concreto). Sin embargo, hay

supuestos en los que el peligro a que se refiere el delito en cuestión es meramente
abstracto (delito de peligro abstracto), o no va referido directamente a bienes
jurídicos individuales, sino a bienes jurídicos colectivos inmateriales tales como la
seguridad en el tráfico automovilístico, la salud pública o el equilibrio de los sistemas
naturales. En estos casos se trata de prevenir un peligro general que afecta a la

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seguridad colectiva y sólo indirectamente a bienes jurídicos individuales, cuya
puesta en peligro concreto queda fuera de la configuración típica.

Se ha producido una enorme expansión del Derecho penal, que se utiliza como
un instrumento de intervención en sectores tradicionalmente alejados del Derecho
penal, pero que cada vez son más importantes en las sociedades modernas, como
el medio ambiente, la salud pública o la economía. La principal crítica que cabe

OM
hacer a esta expansión del Derecho penal es que con ella se pierde muchas veces
el contenido material del injusto penal, pues no quedan claras las referencias a un
determinado bien jurídico protegido, y también quedan difuminados los límites entre
el injusto penal y los ilícitos puramente formales o administrativos (Conde, pág. 301
– 303).

.C
DD
4. Desvalor de acción y desvalor de resultado. El contenido material de la
antijuricidad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico. No toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (desvalor de
resultado) es antijurídica, sino sólo aquélla que se deriva de una acción
LA

desaprobada por el Ordenamiento jurídico (desvalor de acción). El desvalor de

acción y desvalor de resultado, son, por tanto, igualmente importantes en la
configuración de la antijuricidad, ya que están perfectamente entrelazados y
FI

son inimaginables separados. El valor o desvalor de una conducta supone siempre

el valor o desvalor de un resultado. Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una
consecuencia de la protección y el valor que se concede a la vida; la prohibición de


robar, una consecuencia de la protección y el valor que se concede a la propiedad,

etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del
desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad) (Conde, pág.
303/304).

Causas de justificación: 1. Causas de justificación. Naturaleza y efectos.

Concepto. Conforme lo señala Jorge de la Rúa (2014) las causas de justificación
son permisiones del derecho para ejecutar hechos típicos. Estas se suscitan
en contextos en los que se produce un conflicto entre el disvalor para el bien jurídico

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que resguarda el tipo, cuando esa realización configura el ejercicio de derechos o
el cumplimiento de deberes que atiende a otros bienes jurídicos y que se resuelve
a favor de la preferencia de éstos (pág. 554).

Naturaleza. Conde (2010) menciona que el ordenamiento jurídico no sólo se

compone de prohibiciones, sino también de preceptos permisivos que autorizan
a realizar un hecho, en principio, prohibido. En Derecho penal la existencia de un

OM
hecho típico supone la realización de un hecho prohibido, en la medida en que el
tipo constituye o describe la materia de prohibición, es decir, aquel o aquellos
hechos que el legislador quiere evitar que realicen los ciudadanos. Pero en algún
caso concreto el legislador permite ese hecho típico, en cuanto hay razones
políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan. En estos casos, el indicio de la

.C
antijuricidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por la presencia de una
causa de justificación, es decir, por una causa de exclusión de la antijuricidad que
DD
convierte el hecho, en sí típico, en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el
ordenamiento jurídico (pág. 309)

Para Jorge De la Rúa (2014) todas las causales de justificación regladas en el

LA

Código Penal contienen elementos normativos, tales como la exigencia de la

legitimidad del ejercicio del derecho, autoridad o cargo (art. 34, inc. 4°); que el mal
evitado sea mayor en el estado de necesidad (art. 34, inc. 3°); la condición de debida
para la obediencia jerárquica (art. 34, inc. 5°), o bien la ilegitimidad de la agresión y
FI

la racionalidad de la defensa (art. 34, inc. 6°). (pág. 565)

Efectos.


❖ Frente a un acto justificado no cabe legítima defensa, ya que ésta presupone

una agresión antijurídica.
❖ La participación (inducción, cooperación necesaria o complicidad) en un acto
justificado del autor está también justificada).
❖ Las causas de justificación impiden que al autor del hecho justificado pueda
imponérsele una medida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su
hecho es lícito en cualquier ámbito del Ordenamiento jurídico.

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 ❖ La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación de la
culpabilidad del autor, ya que la culpabilidad sólo puede darse una vez
comprobada la existencia de la antijuricidad.
❖ El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta dónde llega la
protección normativa del bien que, por renuncia de su titular o por mayor
importancia de otro, se permite atacar. Toda extralimitación o exceso en el

OM
ejercicio de una causa de justificación o lesión de un bien extraño será, por
lo tanto, antijurídica (pág. 309/310)

Ante la existencia de algunas de estas causas de justificación, el efecto al igual que

en cualquier caso en que se excluye algún elemento del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad o culpabilidad) es que el hecho no es punible, queda exento de

.C
responsabilidad. De esta forma vemos que el efecto de las causas de
justificación es excluir la pena, tanto de sus autores como de sus partícipes.
DD
2. Sistemática. Las teorías monistas pretenden reducir todas las causas de
LA

justificación a un principio único que algunos ven en la idea de «empleo de medios

adecuados para un fin lícito», otros en la de «más beneficio que perjuicio» y,
finalmente, otros en la de «ponderación de bienes». Estas teorías han sido
FI

abandonadas por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados, incapaces de

explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto. La
doctrina dominante actualmente atiende a varios principios generales reguladores,


comunes a diversos grupos de causas de justificación de la misma especie o

similares. Las causas de justificación se suelen clasificar según predomine en
ellas el principio de la ausencia de interés o el principio del interés preponderante o
prevaleciente. En las primeras el hecho queda justificado porque el titular del bien
jurídico afectado por la conducta típica renuncia a la protección jurídica en el caso
concreto (caso del consentimiento). En las segundas el hecho queda justificado
porque la lesión de un bien jurídico se produce para salvar otro bien de mayor valor
(estado de necesidad). (Conde, pág. 311, 312)

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De La Rúa (2014) menciona que en la doctrina existen dos grandes grupos de
opiniones. Un sector se enrola en la posición monista que identifica un único
principio como denominador común a todas las causas de justificación; otro sector
sostiene una posición pluralista porque fundamenta la justificación en más de un
principio o en una combinación de principios. En las posiciones monistas, merece
destacarse la que identifica el principio común a todas las justificaciones con el

OM
principio del interés prevaleciente, conforme al cual ante el conflicto que se suscita
entre la realización del tipo y la causa de justificación, ésta triunfa porque representa
ese interés (pág. 560).

.C
3. Elementos subjetivos de justificación. Las causas de justificación tienen
elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una acción típica no basta con que
se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, además, que el
DD
autor conozca esa situación e, incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias
subjetivas especiales que exige la ley para justificar su acción. El elemento subjetivo
de justificación no exige, por tanto, que los móviles del que actúa justificadamente
LA

sean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de
un modo autorizado o permitido jurídicamente (Conde, pág. 312, 313)
FI

4. El error en las causas de justificación. La justificación de una acción sólo se

da, por tanto, si concurren tanto el elemento subjetivo como el objetivo de la
respectiva causa de justificación. La falta de cualquiera de estos elementos


determina que el acto siga siendo antijurídico. Esto puede darse tanto por falta del
elemento subjetivo (el autor no quiere actuar conforme a Derecho, pero su acto
causa un resultado objetivamente lícito), como por falta del elemento objetivo (el
sujeto quería actuar conforme a Derecho, pero el acto que produjo no está
objetivamente autorizado por el Derecho).

1. El error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Uno

de los casos en que falta el elemento objetivo es en el supuesto de la

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 creencia errónea en la existencia de los presupuestos objetivos de una
causa de justificación: el sujeto creía en la existencia de un hecho que, de
haberse dado realmente, hubiera justificado su acción (el autor disparó
porque creía erróneamente que la víctima iba a dispararle).
2. El error sobre los límites y sobre la propia existencia de una causa de
justificación. También puede darse un error sobre los límites de la causa de

OM
justificación: el sujeto creía erróneamente que su acción estaba autorizada
(el policía creía que podía disparar contra todo el que pasara un
semáforo en rojo); o un error sobre la existencia de la causa de justificación
misma (creer que cabe defender la Patria organizando un grupo
paramilitar para la «guerra sucia» contra el terrorismo, o para dar un

.C
Golpe de Estado). En ninguno de los dos casos de error expuestos se da el
elemento objetivo de la respectiva causa de justificación (legítima defensa,
DD
ejercicio de un derecho o cumplimiento de un deber) y el hecho es
antijurídico.
3. El tratamiento de la ausencia del presupuesto subjetivo de la causa de
justificación. El caso inverso se da cuando falta el elemento subjetivo de
LA

justificación, aunque objetivamente exista una situación justificante. El autor

dispara contra su enemigo, sin saber que éste le estaba esperando para
matarlo. El hecho es antijurídico. Lo que la doctrina se plantea aquí es si
cabe castigarlo por el delito consumado, ya que el resultado producido
FI

objetivamente era aprobado por el Ordenamiento jurídico.



5. Justificación incompleta y atenuación de la pena. La antijuricidad es una

categoría del delito que puede ser graduada, es decir, admitir diversas valoraciones
desde el punto de vista de su gravedad. Normalmente, la mayor o menor gravedad
de la antijuricidad de un hecho se tiene en cuenta en la configuración del tipo de
injusto específico de un delito (por ejemplo, matar a otro con alevosía convierte
el homicidio simple en un homicidio agravado). propio (cfr. arts. 234 y 235). Las
causas de exclusión de la antijuricidad sólo excluyen ésta cuando se dan

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completos todos sus elementos, objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno
de estos elementos o el exceso en el ejercicio de la causa de justificación pueden
incidir, sin embargo, atenuando el juicio global sobre el merecimiento de pena del
hecho, bien porque disminuyen el desvalor de acción, bien porque disminuyen el
desvalor de resultado, que constituyen la base del juicio de antijuricidad.

La exención incompleta queda, pues, reservada para los casos en que falte algún

OM
elemento no esencial. Los casos en los que se dé la situación objetiva justificante
pero el sujeto no lo sepa (es decir, falte el elemento subjetivo de justificación) deben
tratarse como una tentativa, con su correspondiente régimen de atenuación de la
pena (Muñoz Conde, 2014, pág. 317, 318).

.C
Causas de justificación en particular: 1. La legítima defensa.
DD
A) Fundamento y naturaleza. La naturaleza de la legítima defensa como causa de
justificación parece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo
confundida con las causas de exculpación, planteándose como un problema de
miedo o de perturbación del ánimo en el que se defiende al ser objeto de un ataque.
LA

Pero en la medida en que la defensa sea respuesta proporcionada a una agresión

injusta, no cabe duda de que, cualquiera que sea la actitud anímica del que se
defiende, existe una auténtica causa de justificación que legitima el acto realizado.
FI

Junto a este aspecto individual de la legítima defensa, existe también uno

supraindividual representado por la necesidad de defensa del orden jurídico y del
Derecho en general, conculcados por la agresión antijurídica. No hay, pues, un


principio de prevalencia del Derecho a toda costa frente a la injusta agresión y, en

todo caso, ese principio tiene que ser compaginado o matizado por otros principios
informadores de las causas de justificación, como el de proporcionalidad,
ponderación de intereses, valoración de deberes, etc. (Conde, 2010, pág. 321, 322)

B) Requisitos (art. 34, inc. 6°)

1) Agresión Ilegítima y Actual:

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 • La agresión debe provenir de: Un hecho del hombre, nunca de animales,
o cosas inanimadas o hechos de la naturaleza (terremotos, incendios).
Sin embargo, hay agresión cuando un hombre se sirve de un animal o de
una cosa, para agredir a otro (ej., un individuo utiliza un perro contra su
enemigo). La agresión ha de ser en todo caso «ilegítima», es decir,
antijurídica.

OM
• La agresión debe poner en peligro un bien jurídico: Hay una situación de
peligro, un estado de necesidad, pero a diferencia del estado de
necesidad propiamente dicho, hay una reacción contra la persona que
agrede, en tanto que, en el estado de necesidad, hay una acción para
contrarrestar la situación de peligro. En el caso de la «morada» o sus

.C
«dependencias», si se entra en ellas indebidamente, cometiendo, por
ejemplo, un delito de allanamiento de morada. Además de estos bienes
DD
jurídicos existen otros como la vida, la integridad física, la libertad o el
honor; es decir, los bienes jurídicos individuales, que son los que el sujeto
individualmente puede defender. Sin embargo, los bienes jurídicos
comunitarios no pueden ser objeto de la legítima defensa aquí tratada,
LA

porque existen otros mecanismos de defensa jurídica a los que hay que
recurrir para hacerla efectiva.
• La agresión debe ser ilegítima: Debe ser realizada sin derecho, y siempre
FI

que el agredido no tenga la obligación de soportar la acción. En general,

no puede haber legítima defensa cuando la acción del agresor está
justificada, sea por el cumplimiento del deber, el legítimo ejercicio de un
derecho o, incluso, por la legítima defensa. Otra restricción respecto a los


bienes jurídicos defendibles se da exigiendo que la agresión antijurídica

sea típica, es decir, constituya el tipo de injusto de un delito.
• La agresión debe ser actual: El ataque o la agresión deben ser presentes,
inminentes. Si, por el contrario, el ataque ya hubiese pasado, no podría
hablarse de “defensa” del agredido, sino de “venganza”. La inminencia
del ataque equivale, sin embargo, al ataque mismo. El sujeto que se
defiende no tiene que esperar a que el ataque se produzca efectivamente.

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 No cabe, pues, apreciar legítima defensa cuando la agresión ha cesado
o aún no ha comenzado. Matar, por ejemplo, al agresor cuando éste huye,
disparándole por la espalda, es un exceso extensivo que impide apreciar
la legítima defensa. En este caso, más que de legítima defensa se puede
hablar de un acto de venganza.
2) Necesidad Racional del medio empleado: El medio empleado para impedir

OM
o repeler la agresión debe ser necesario y racional, es decir debe haber
existido una necesidad razonable, para utilizar determinado medio de
defensa.
• Hay necesidad racional del medio empleado, cuando dicho medio está en
proporción a la gravedad del ataque, siendo adecuado para repeler o

.C
impedir el ataque. Un medio puede ser eficaz pero desproporcionado,
ejemplo: una persona de 20 años, muy fuerte, que se defiende a tiros de
DD
un ladrón de 80 años desarmado. Exige la proporcionalidad, tanto en la
especie como en la medida, de los medios empleados para repeler la
agresión (aquí se analiza la proporcionalidad entre la agresión y la
defensa de esta).
LA

• La defensa debe ser necesaria: Esto significa que el medio usado por el
autor debe ser el menos lesivo para el agresor, debe elegir el que menos
daño le genere al agresor. En el ejemplo anterior, el joven puede reducir
FI

al anciano ladrón desarmado, usando la fuerza solamente (aquí

analizamos que de los medios que tiene para elegir el defensor, debe
optar por el menos lesivo para el agresor).
3) Falta de provocación suficiente del que se defiende: Para que un


individuo pueda alegar legítima defensa, él no debe haber provocado, con su

conducta anterior la agresión de la cual se defiende. Pero el sólo hecho de
ser “provocador” no basta para excluir la legítima defensa, sino que esa
provocación debe ser suficiente, es decir, de una gravedad tal, que sea
previsible que desencadene en un ataque del agresor (quiere decir que la
provocación sea el motivo de la agresión). Ejemplo: una persona que

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 portando un cuchillo, fue a buscar a su adversario con manifiesta intención
de pelear.

Clases de Legítima Defensa:

Legítima Defensa Privilegiada o Presunta (art. 34, inc. 6º). Son dos casos:

a) Actúa en legítima defensa aquél que agrede a quién durante la noche escala

OM
o fractura los cercados, paredes o entradas de su casa o departamento
habitado, o de sus dependencias.
b) Actúa en legítima defensa el que agrede a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia (independientemente del horario).

.C
En ambos casos como se trata de una presunción, quién se defiende no debe
probar los requisitos exigidos para la legítima defensa, solo la nocturnidad y
el escalamiento (o fractura) o la resistencia del extraño.
DD
Defensa de Terceros (art. 34, inc. 7º)
LA

No son punibles: … el que obrare en defensa de la persona o derechos de otro

siempre que se cumplan estos requisitos:

• Agresión Ilegítima,
FI

• Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y

• Si hubo provocación suficiente por parte del agredido, que el tercero defensor
no haya participado en ella.


Los requisitos son los mismos que para la legítima defensa propia (agresión
ilegítima y necesidad racional) salvo en cuanto a la provocación suficiente por
parte del agredido, ya que admite que el agredido haya participado en la
provocación, siempre que no lo haya hecho el tercero.

Excurso: Los mecanismos automáticos de autoprotección. Como consecuencia

de la alarma social creada por el aumento, a veces real, otro exagerado, de la

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inseguridad ciudadana, muchos particulares instalan en sus negocios, empresas o
domicilios mecanismos automáticos de autoprotección, armas que se disparan
solas, vallas y rejas electrificadas con alto voltaje, que pueden causar graves
lesiones o incluso la muerte del que de forma incorrecta pretende entrar en los
lugares así protegidos. El problema que plantean estos sistemas de autoprotección
es que lo mismo pueden alcanzar al delincuente que pretende robar o cometer

OM
cualquier otro hecho delictivo grave, como también a quien, para guarecerse de un
temporal, o por error, o porque está embriagado o pretende recoger una pelota que
ha caído dentro o coger unas peras del huerto, penetre en esos lugares así
protegidos.

.C
Por un lado, nada habría que objetar si esos medios de autoprotección
fueran simples alarmas, descargas eléctricas de escaso voltaje, vídeos o
circuitos cerrados de televisión, obstáculos que dificulten el acceso a la
DD
casa, alambradas, rejas puntiagudas, etc., sin capacidad ofensiva
automática en sí mismos, que estarían dentro de las precauciones y
medidas elementales de defensa de la propiedad y de la intimidad
LA

domiciliaria.

- Por otro lado, el problema no es tan fácil de resolver cuando el

sistema instalado es ofensivo y puede herir gravemente o incluso
matar a quien, con ánimo de cometer un delito o por cualquier otra causa.
FI

Para ello, además de la situación de peligro inminente, habría que exigir

una posibilidad de control permanente sobre el sistema y la clara
advertencia de que existe ese sistema, de manera que todo el mundo


pueda quedar bien informado de la peligrosidad de acceder o entrar en el

lugar así protegido. También se admite, dentro de lo proporcional, instalar
vídeos y circuitos de televisión que pueden afectar a la intimidad de los
trabajadores dentro de las empresas para detectar robos. La utilización
de perros puede también incluirse dentro de las medidas de
autoprotección legítimas; pero siempre que se tenga sobre ellos un
control. El uso incorrecto de estos sistemas o la falta de vigilancia sobre

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 los mismos (especialmente en el caso de los perros) puede dar lugar a
una responsabilidad por imprudencia según sea el resultado producido.

2. El estado de necesidad (art.34, inc. 3°)

OM
Concepto: Cuando un bien jurídico esté en peligro de ser dañado por una acción
típica, el orden jurídico justifica que para evitar ese daño se lesione otro bien jurídico
considerado menos valioso. De esta forma se autoriza a una persona a cometer un
mal sobre un bien jurídico ajeno (que pertenece a alguien que no hizo nada contrario

.C
a la ley) para evitar otro mayor (sea sobre un bien jurídico propio o ajeno). Ejemplo:
El dueño de una casa incendiada, para conseguir agua, o salvar su vida, derriba las
puertas de una casa vecina.
DD
Por un lado, estaría el estado de necesidad justificante que surge de la colisión de
dos bienes jurídicos de distinto valor, cuando se opta por el sacrificio del bien de
menor valor para salvar el de mayor valor; por ello se dice que en estos casos es
LA

fundamental aplicar el criterio de ponderación de bienes. Pero junto a esta forma de

estado de necesidad, habría otra que sería meramente exculpante, presidida por el
principio de no exigibilidad de un comportamiento distinto y que se daría cuando los
bienes en conflicto fueran de igual valor (Conde, 2010, pág. 329).
FI


A) Presupuestos.
• Decisiva debe ser, ante todo, la situación de necesidad que da origen a
la eximente: sin ella no puede darse esta causa de justificación, ni completa
ni incompleta. El bien jurídico que se trata de salvar tiene que estar en
inminente peligro de ser destruido. Este peligro ha de ser real y objetivo, no
pudiendo ser meramente supuesto, con más o menos fundamento, por el
que trata de evitarlo.

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 • Es preciso, además, que la realización del mal o la infracción del deber
que el sujeto realiza para evitar un mal a sí mismo o a un tercero sea el
único camino posible para conseguir la meta salvadora. La realización
del tipo de injusto de un delito que constituye la lesión de un bien jurídico o
la infracción de un deber jurídico ha de ser, por tanto, necesaria, es decir, la
evitación del mal que amenaza al bien jurídico sólo puede ser conseguida

OM
realizando otro mal.
B) Requisitos.
❖ Debe existir verdadera situación de peligro (grave e inminente): a)
Inminente (o actual): Esto significa que el mal o peligro pueda producirse
prontamente y con seguridad, no bastando, para que haya estado de

.C
necesidad, la existencia de un peligro remoto, futuro o incierto, pues en estos
casos, el individuo podría haber tomado precauciones para evitarlo. b) Grave
DD
e inevitable: Esto significa que el peligro debe ser imposible de evitar por
otro medio que no sea el de causar un daño a otro bien jurídico. Si el peligro
no fuera grave y hubiese podido evitarse sin dañar un bien jurídico, no se
podrá justificar el hecho de que se haya elegido el medio más dañoso para
LA

evitarlo.
❖ El bien jurídico amenazado debe ser de mayor valor que el bien jurídico
dañado (art. 34, inc. 3: “…el que causare un mal por evitar otro mayor...”).
Toda clase de bienes “cuya lesión constituya una pérdida jurídica” pueden
FI

protegerse con el estado de necesidad. Hay estado de necesidad, no sólo

cuando se evita un mal sobre bienes propios, sino también cuando se
evita un mal a bienes de terceros (ej. Rompo una ventana, para salvar


la vida de una persona amenazada por el fuego). Puede ocurrir que una
misma persona sea propietaria del bien amenazado y a la vez, del
sacrificado. Ejemplo: Si para evitar que un conductor que pierde el control de
su auto se caiga al precipicio, el coconductor desvía el volante haciendo
chocar el auto contra una columna: al conductor se le daña un bien de su
propiedad (auto) para salvarle otro de mayor valor (su vida)

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 ❖ Necesidad. La lesión del bien jurídico de menor valor debe ser
necesaria, indispensable, para salvar al de mayor valor (esto significa que
no pueda ser salvado por otros medios), lo cual no implica que haya sido
efectivo.
❖ El sujeto debe ser extraño a la situación de peligro creada. El sujeto no
tuvo que haber participado o provocado la situación de peligro; porque si lo

OM
hizo, no podrá alegar la justificante.
❖ Que el sujeto no tenga la obligación jurídica de soportar el riesgo. La
persona que está obligada por ley a soportar situaciones de peligro no puede
ampararse en el Estado de Necesidad para evitarlo. La obligación de soportar
determinados riesgos para garantizar la conservación de ciertos bienes

.C
jurídicos a su cargo puede provenir de: 1) la ley, decretos, ordenanzas,
reglamentos, etc. 2) del empleo o profesión del sujeto.
DD
Será excluida la justificación, mientras que el deber se refiera a garantizar el
bien jurídico (ej. El bombero arriesga su vida, para salvar a quien está en
peligro, pero no para salvar los muebles del incendio). Otro caso: El médico
que, para no arriesgar su vida, alega estado de necesidad y no atiende
LA

a un enfermo infectocontagioso.
❖ Debe existir un elemento subjetivo. La motivación que debe acompañar la
conducta del sujeto debe ser la de evitar ese mal mayor; en caso contrario,
no se puede admitir que haya estado de necesidad justificante.
FI


Estado de Necesidad (tipos):

Estado de Necesidad Justificante:

• Aquí el individuo hace una elección de un mal menor para evitar un mal
mayor.
• Efecto principal: La conducta del individuo no es punible.
• Si hay cotejo de bienes.

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Estado de Necesidad Exculpante:

• Existen dos bienes en pugna.

• Efecto principal: Falta de reproche, es decir opera como ausencia de
reproche.
• No hay cotejo de bienes.

OM
3.- Previsión en el código penal argentino.

.C
Art. 34. Inc. 3 del Código Penal
DD
Otras causas de justificación: 1. El actuar en cumplimiento de un deber o en
el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
LA

El cumplimiento del deber o el ejercicio del derecho que se justifica es el que se

realiza dentro de los límites legales y conforme a Derecho. En efecto, para saber
cuándo un médico, un funcionario, un policía, etc., actúan dentro de sus respectivas
FI

competencias o atribuciones jurídicas, es necesario conocer cuál es el contenido de

la regulación jurídica (administrativa, laboral, etc.) que rige dicha actuación.


1) El uso de la violencia por parte de la autoridad. Especialmente interesante

es el problema del empleo de la violencia por parte de la autoridad o de sus
agentes, que puede provocar lesiones e, incluso, la muerte del que la padece.
La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia a
señalar unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder.
Estos límites son, en principio, la necesidad racional de la violencia y
su adecuación proporcional al hecho. En todo caso, se requiere la

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 necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídico
perturbado.
2) En los casos en los que no se pone en peligro la vida o la integridad física,
sino otros derechos como la libertad, el domicilio, etc., más importantes que
los presupuestos fácticos de la actuación policial son los requisitos
formales de la misma, tales como la autorización por orden judicial. En

OM
la medida en que se cumplan esos requisitos formales la actuación policial
será correcta, aunque el contenido de esta no lo sea (el que es detenido por
la policía en cumplimiento de una orden judicial, tiene derecho a recurrir esa
orden, pero no a disparar contra la policía por más que la orden sea injusta).
3) Las vías de hecho. Cualquier tipo de realización del propio derecho,

.C
ejercitado fuera de los cauces legales, es antijurídico.
4) El ejercicio profesional. A veces el ejercicio de determinadas profesiones
DD
obliga al cumplimiento de deberes o a la realización de actos que no estarían
justificados fuera del ámbito profesional. Así, por ejemplo, el ejercicio de la
Abogacía obliga al abogado a guardar los secretos de su cliente (cuya
revelación puede estar justificada por el estado de necesidad).
LA

5) La obediencia debida. El cumplimiento de una orden de contenido lícito no

plantea ningún problema. Pero existen supuestos en los que, si se dan
determinados requisitos, se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su
carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa típicamente en cumplimiento
FI

del deber de obediencia (es decir, si la obediencia es debida), el hecho estará

justificado (Conde, 2010, pág. 337 – 341)


Código Penal

Cumplimiento de un deber (art. 34, inc. 4º)

Si una persona realiza un acto típico, pero cumpliendo con una obligación o deber
que le impone la ley, su conducta es conforme a Derecho; no obra antijurídicamente,

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y no hay delito. El deber es un deber jurídico: una obligación que impone el
orden jurídico, y no deberes sociales, morales o religiosos.

Ejemplo: Un agente de policía priva de la libertad a un delincuente. No comete delito

porque él tiene la obligación de detener a los delincuentes.

OM
Legítimo ejercicio de un Derecho, Autoridad o Cargo (art. 34, inc. 4)

Concepto: La ejecución de un acto típico, no es delito cuando se realiza en ejercicio

de un derecho, autoridad o de un cargo establecido por una norma.

1) Legítimo ejercicio de un Derecho: Consiste en hacer correcto uso del

.C
ejercicio de un derecho (de retención, de libertad, de propiedad, etc.).
Requisitos: a) que se ejercite un derecho; b) que el ejercicio sea legítimo
DD
(debe realizarse en la forma o por la vía que el derecho establece). Ejemplo:
El mecánico que no devuelve el auto arreglado a su dueño (porque este no
le pagó el arreglo). El mecánico estaría cometiendo el delito de retención
indebida; pero sin embargo actúa legítimamente en ejercicio del derecho de
LA

retención.
2) Legítimo ejercicio de autoridad: Es el poder que tiene una persona sobre
otra en el ámbito familiar, ya sean padres o tutores sobre sus hijos. Ejemplo:
El padre o madre que ejerza la patria potestad, puede corregir
FI

moderadamente a sus hijos menores, sin que ello constituya delito (como no
permitirles salir a la noche), en este caso no habría privación ilegítima de la
libertad, sino legítimo ejercicio de la patria potestad. Debe ejercerse en


forma moderada, ya que su exceso puede ser reprimido.

3) Legítimo ejercicio de un cargo: Es el poder de decisión que tienen ciertas
personas en base a su cargo público. Ejemplos: El agente de policía que
priva de la libertad al delincuente ejercita legítimamente su cargo (además,
se da la justificación del cumplimiento de un deber); El Juez que intercepta la
correspondencia del procesado, no comete violación de secretos, porque la
ley lo autoriza a interceptar, abrir y leer la correspondencia que el procesado

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 envíe o reciba. Los actos de los funcionarios públicos siempre que se
lleven a cabo en el legítimo ejercicio del cargo público que desempeñan,
quedan justificados.

OM
Especial consideración de la obediencia debida. La obediencia debida. El
cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema. Pero
existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir
ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, si se actúa
típicamente en cumplimiento del deber de obediencia (es decir, si la obediencia es

.C
debida), el hecho estará justificado.
DD
2. El consentimiento.

Concepto: Cuando la propia víctima del delito (sujeto pasivo) ha consentido en que
el hecho se lleve a cabo. Según Welzel el consentimiento de la víctima es una causa
LA

de justificación, basada en el “principio de ausencia de interés”.

Ejemplo: Una persona da su consentimiento para que otra entre a su casa, de

cualquier manera, y luego la demanda por violación de domicilio.
FI

Distintos Casos:

1. Casos donde la ley establece expresamente que, para que haya delito se


debe actuar sin el consentimiento de la víctima (contra su voluntad): si el

sujeto dio su consentimiento, no hay delito, el hecho no es típico. Ejemplo: la
violación de domicilio debe llevarse a cabo “contra la voluntad” de quién
tenga derecho a prohibir la entrada en la casa (el dueño de casa). Por tanto,
si dio su consentimiento para que otro entrara, no habrá delito.
2. Casos en donde la ley no exige expresamente que se actúe sin el
consentimiento del sujeto pasivo, pero ello está implícito en la figura.
Ejemplo: el hurto, ya que si el dueño del bien ve que le están sacando sus

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 cosas y no se opone ni protesta, no habrá apoderamiento ilegítimo ni hurto,
porque se considera que existe consentimiento tácito.
3. Casos donde el consentimiento es irrelevante, pues la ley establece que,
haya o no consentimiento, igual habrá delito. Ejemplo: el promover la
prostitución de un menor de 18 años, hay delito, aunque la víctima haya dado
su consentimiento.

OM
4. Casos en los cuales el consentimiento atenúa la gravedad del delito y de
la pena. Ejemplo: causar un aborto es un delito; pero si se lleva a cabo con
el consentimiento de la mujer, la pena es más leve que si se llevara a cabo
sin su consentimiento.
5. Casos en donde la ley no hace referencia terminante al consentimiento

.C
de la víctima. Ejemplo: una persona le pide a otra que la mate; o que le haga
una intervención quirúrgica que le causa lesión, etc.
DD
Requisitos: En los casos en que es admitido, para ser eficaz el consentimiento
debe reunir los siguientes requisitos:

1. Debe ser dado libremente por persona civilmente capaz de disponer del bien
LA

jurídico de que se trate. Debe entender que está dando su consentimiento

para realizar la acción típica. Ejemplo: si un hombre le pide la bicicleta a un
niño de cinco años y éste se la da, el consentimiento no es válido, porque el
chico no es capaz de disponer.
FI

2. Debe ser dado por el titular del bien jurídico; salvo los casos en que la ley
permite que lo den otras personas. Ejemplo: en el aborto justificado por
violación a mujer idiota o demente, el consentimiento debe ser dado por su


representante legal)
3. El consentimiento debe ser anterior o coincidente en el tiempo con la acción.
Si fuese posterior a la acción, ya no habría consentimiento, sino
“perdón” del ofendido, lo cual sirve para excluir la pena, sólo para delitos
de acción privada (ejemplo, calumnias, injurias, etc.).
4. El consentimiento puede ser expreso (por escrito), o bien tácito o presunto
(ej. Cuando el sujeto, simplemente no se opone).

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LECCIÓN 10: Culpabilidad: 1. La culpabilidad.

Muñoz Conde (2010) señala que la distinción entre antijuricidad y culpabilidad y,

consiguientemente, entre causa de justificación y causa de exclusión de la

OM
culpabilidad, es uno de los hallazgos técnico-jurídicos más importantes de la
Ciencia del Derecho penal. Tal hallazgo no es una pura elucubración teórica, sino
que tiene importantes consecuencias prácticas. Actúa antijurídicamente quien, sin
estar autorizado, realiza un tipo jurídico-penal y ataca con ello un bien jurídico
penalmente protegido. Actúa culpablemente quien comete un acto antijurídico

.C
tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir,
conforme a Derecho (pág. 350).
DD
Definición: Es el reproche que se le hace al autor de un ilícito por haberlo realizado
cuando podría (por las circunstancias del caso concreto) haberse motivado para
cumplir la norma legal (ya sea una norma de prohibición- no hacer algo- o de
mandato- hacer algo-) y no realizar la acción típica y antijurídica.
LA

- Motivación: Es la capacidad de motivarse por el mandato normativo.

Aclaración importante: La doctrina denomina injusto penal a la conducta típica y

FI

antijurídica y recién la considera y denomina delito cuando esa conducta es también

culpable.

Principio de Culpabilidad: Hay delito cuando el autor de la conducta tuvo en el



momento de realizarla, la libertad para decidir hacerla. No habrá pena sin

reprochabilidad (autodeterminación del autor).

2. Las insuficiencias del concepto tradicional de culpabilidad. Posiciones de

Hirsch, Shünemann, Bacigalupo y García Cavero respecto de las Personas
Jurídicas.

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3. El concepto dialéctico de culpabilidad: culpabilidad y prevención general.

OM
La culpabilidad no es un fenómeno individual, sino social. No es una cualidad de la
acción sino una característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien
como su autor y hacerle responder por ella. Es, pues, la sociedad o mejor su Estado
representante, producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un

.C
momento histórico determinado, quien define los límites de lo culpable y de lo
no culpable, de la libertad y de la no libertad. De ahí se deriva que el concepto
de culpabilidad tiene un fundamento social, antes que psicológico, y que no es una
DD
categoría abstracta o histórica al margen o incluso, como algunos creen, contraria
a las finalidades preventivas del Derecho penal, sino la culminación de todo un
proceso de elaboración conceptual destinado a explicar por qué y para qué, en un
momento histórico determinado, se recurre a un medio defensivo de la sociedad tan
LA

grave como la pena y en qué medida debe hacerse uso de ese medio. En un Estado
social y democrático de Derecho, el Estado debe estar en condiciones de demostrar
por qué hace uso de la pena y a qué personas la aplica, y ello siempre para proteger
FI

de modo eficaz y racional a una sociedad que, si no es plenamente justa, tiene en

su seno y en su configuración jurídica la posibilidad de llegar a serlo. Si estos
presupuestos no se dan, mal se puede hablar de culpabilidad, y exigir el


cumplimiento de los mandatos normativos a las personas que, por razones de

inmadurez personal, de enfermedad mental, etc., no están en condiciones de
cumplirlos sería una infracción clara de las bases de la responsabilidad penal en un
Estado social y democrático de Derecho. Por eso la culpabilidad tiene también un
fundamento material, basado en la propia idea democrática (Conde, 2010, pág. 353,
354).

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4. Concepto material de culpabilidad: la culpabilidad como teoría del sujeto
responsable. Cuestión distinta de las tratadas hasta ahora es la del fundamento
material específico que sirve de base a la culpabilidad. Fuera del tipo de injusto, es
decir, de la tipicidad y de la antijuricidad, existen una serie de elementos (capacidad
de culpabilidad, conocimiento de la antijuricidad, exigibilidad de otra conducta) que
forman parte de la Teoría General del Delito y también condicionan la aplicación de

OM
una pena. Este fundamento material no puede encontrarse en la indemostrable
posibilidad de actuar de un modo distinto. A mi juicio, este fundamento material de
la culpabilidad hay que buscarlo en la función motivadora de la norma penal.
La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento
por los mandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir

.C
entre varios haceres posibles; lo importante es que la norma penal le motiva con
sus mandatos y prohibiciones para que se abstenga de realizar uno de esos
DD
varios haceres posibles que es precisamente el que la norma prohíbe con la
amenaza de una pena. A partir de un determinado desarrollo mental, biológico y
cultural del individuo, se espera que éste pueda motivarse por los mandatos
normativos. La «motivabilidad», la capacidad para reaccionar frente a las
LA

exigencias normativas es, según creo, la facultad humana fundamental que, unida
a otras (inteligencia, afectividad, etc.), permite la atribución de una acción a un
sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por la acción por él
cometida. Cualquier alteración importante de esa facultad —cualquiera que
FI

sea el origen de esta— deberá determinar la exclusión o, si no es tan

importante, la atenuación de la culpabilidad. en la medida en que el Derecho
penal positivo respete los principios constitucionales y se sitúe en el contexto de un


Estado democrático, se podrán interpretar los preceptos penales legales

relacionados con la culpabilidad con la suficiente amplitud como para hacer
compatible la mayor y mejor protección posible de los valores fundamentales de la
sociedad, con un mínimo costo de represión y sacrificio de la libertad individual
(Conde, 2010, pág. 355, 356).

5. Elementos de la culpabilidad. Para poder afirmar la culpabilidad de una persona

que, en el caso concreto, ha cometido un hecho típico y antijurídico, es necesario,

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conforme al Derecho penal actualmente vigente, que se den en esa persona una
serie de requisitos sin los cuales no se puede hablar de culpabilidad.

1. Imputabilidad: El autor del injusto penal debe ser imputable, esto significa
que en el momento del hecho haya sido capaz de actuar con responsabilidad
(capaz de ser culpable). Los requisitos de la imputabilidad son:
• Capacidad de comprender la antijuridicidad de su conducta.

OM
• Que el comportamiento pueda ser adecuado a dicha
comprensión.
• La comprensión de la ilicitud debe ser al momento del hecho, ya
que antes o después del mismo es irrelevante, salvo para la “actio

.C
liberae in causa” (actos libres en su causa). Estos actos son
acciones en donde el actor se coloca a propósito en situación de
inimputabilidad al cometer el hecho, ya sea para darse valor para
DD
ejecutar la acción o para aparecer como inimputable. Ejemplo: si me
emborracho o me drogo para cometer el delito en estado de
inconsciencia, se me imputará el delito doloso, aunque al momento
del hecho no comprenda la ilicitud de lo que hago.
LA

2. Conocimiento virtual de la antijuridicidad: Su autor tuvo que haber tenido

la posibilidad (por eso se habla de virtual o potencial) de comprender o saber
que su conducta era contraria a derecho. Se dice que cuanto más esfuerzo
FI

haya tenido que hacer el autor para comprender que su acto es contrario a
derecho, menor será el reproche y viceversa.
3. Exigibilidad: Es indispensable que al momento del hecho el autor haya


tenido la posibilidad de realizar una conducta diferente, es decir que se le

haya podido exigir una conducta diferente a la que tuvo. Existe un ámbito de
autodeterminación (libertad) al realizar el acto, el cual se determina por
ciertos factores:

- El esfuerzo del autor por alcanzar la situación concreta frente al poder

punitivo.

- Los datos de selectividad que realiza este sobre aquél.

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 - El reconocimiento de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

Imputabilidad o capacidad de culpabilidad. 1. La imputabilidad o capacidad de

culpabilidad.

La culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal, del hecho típico y

OM
antijurídico, tenga las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para
poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos. Al conjunto de
estas facultades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber
hecho algo típico y antijurídico se le llama imputabilidad o, más modernamente,

.C
capacidad de culpabilidad. Quien carece de esta capacidad, bien por no tener la
madurez suficiente, bien por sufrir de trastornos mentales, no puede ser
declarado culpable y, por consiguiente, no puede ser responsable penalmente
DD
de sus actos, por más que éstos sean típicos y antijurídicos. Las facultades
intelectivas y volitivas humanas están condicionadas por otra serie de factores, que
también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad
(factores psíquicos y socioculturales). Por eso no puede considerarse actualmente
LA

que la capacidad de culpabilidad sea únicamente un problema de facultades

intelectivas y volitivas del sujeto, sino algo mucho más complejo. En el proceso de
interacción social que supone la convivencia, el individuo, obligado por sus propios
FI

condicionamientos al intercambio y a la comunicación con los demás, desarrolla una

serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen la convivencia en
el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas normas. Se


establece así un complejo proceso de interacción y comunicación que se

corresponde con lo que en la Psicología moderna se llama motivación. las
facultades intelectivas y volitivas humanas están condicionadas por otra serie de
factores, que también deben ser relevantes en la determinación de la capacidad de
culpabilidad (factores psíquicos y socioculturales). Por eso no puede considerarse
actualmente que la capacidad de culpabilidad sea únicamente un problema de
facultades intelectivas y volitivas del sujeto, sino algo mucho más complejo. En la
medida en que esa capacidad no haya llegado a desarrollarse por falta de madurez,

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por defectos psíquicos de cualquier origen o por trastornos transitorios, no podrá
hablarse de culpabilidad (Conde, 2010, pág. 362, 363)

Para reprocharle una conducta típica y antijurídica (un injusto o ilícito penal) a un
autor es menester que este haya tenido cierto grado de capacidad psíquica, que le
hubiera permitido disponer de un ámbito de autodeterminación (Zaffaroni, 2005,
pág. 536)

OM
2. Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad (causas de
inimputabilidad).

Si al momento del hecho, no se le podía exigir una conducta diferente al autor, no

hay culpabilidad, porque su conducta no puede ser reprochable. Esto significa que

.C
en determinadas circunstancias existen causas de inculpabilidad en donde al autor
no se le puede reprochar la conducta realizada porque no tuvo libertad para decidir
DD
o porque no comprendió la criminalidad del acto. El injusto existe, a diferencia de lo
que ocurre con las causas de justificación de la antijuridicidad, en donde la acción
no se considera injusto penal.
LA

(Art 34 C.P). Causas enumeradas en el siguiente artículo:

a) Inimputabilidad (falta el requisito de la imputabilidad): Es inimputable el

FI

que no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del

acto o dirigir sus acciones, ya sea por insuficiencia de sus facultades o por
alteraciones morbosas de las mismas.


• Insuficiencia de facultades mentales: Consisten en la falta de

inteligencia o en la detención del desarrollo: Ej.: la oligofrenia y sus
derivados (idiocia, imbecibilidad, debilidad mental).
• Alteraciones morbosas: Se encuentra la psicosis y sus derivados
(esquizofrenia, locura maniacodepresiva, alteraciones causadas por
otras enfermedades como drogadicción, epilepsia, etc.).
• Estados de inconsciencia: Es el estado en que se encuentra una
persona a raíz de situaciones como sueño, hipnosis, fiebre, etc. A

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 diferencia de la inconsciencia absoluta (en donde se considera que la
acción está viciada), en esta inconciencia existe la acción. Falta el
requisito de la imputabilidad.
• Situación de los toxicómanos: Hay corrientes de opinión que
consideran que las personas que son adictas a los tóxicos y que si
prescinden de la sustancia tendrán padecimientos físicos o síndromes

OM
de abstinencia deben ser considerados inimputables, porque, aunque
tengan capacidad de comprender la antijuridicidad de lo que hacen,
no tienen capacidad para dirigir sus acciones. Diferente es la situación
del que decide consumir previamente alcohol o algún tipo de droga y
bajo dicho estado comete un homicidio, en este caso el sujeto no es

.C
inimputable.
b) Error de prohibición (falta el requisito del conocimiento virtual de la
DD
antijuridicidad): No es punible aquél que al momento del hecho no haya
podido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o
ignorancia de hecho no imputables. Existe error de prohibición cuando el
autor de un hecho objetivamente antijurídico erróneamente cree que está
LA

permitido (no tiene la posibilidad de comprender que su conducta es

antijurídica, ya sea por error o ignorancia de hecho). Es decir, sabe lo que
hace, pero no sabe que está prohibido. Ejemplo: Una alemana se hace un
aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito, pero en Alemania está
FI

permitido. Sabe que está cometiendo un aborto, pero no sabe que es delito.
c) Coacción (falta el requisito de la exigibilidad): No es punible aquél que
obró violentado por amenazas de sufrir un mal grave e inminente. Ejemplo:


“A” amenaza a “B” con un revolver, y lo hace firmar un cheque desprovisto

de fondos. El derecho no exige héroes, y por lo tanto es lógico aceptar que
un hombre común coaccionado elija realizar el delito. Para que la coacción
excluya la culpabilidad, el mal amenazado debe ser grave e inminente.
d) Obediencia Debida (falta el requisito de la exigibilidad): No es punible
aquél que al cumplir órdenes de sus superiores realiza determinados actos.
La obediencia debida comprende casos en los cuales un superior jerárquico,

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 da una orden de naturaleza ilícita a su subordinado, y éste, en virtud de la
obediencia que debe a su superior, la cumple creyendo que tiene el deber de
hacerlo. Se considera autor inmediato al superior, ya que usó al subordinado
como instrumento para realizar el ilícito, basándose en su error (si el error del
subordinado es invencible, no tendrá culpabilidad, si es vencible habrá
culpabilidad, pero disminuida). Ejemplo: Sería manifiestamente ilícita, la

OM
orden del comisario a un agente, para que mate a un detenido o lo torture.
e) Estado de Necesidad Disculpante: Cuando por evitar un mal se causa otro
igual o mayor (ejemplo: Un barco se hunde y para salvar mi vida le quito el
salvavidas a otro, el cual muere ahogado). Si bien es la misma situación del
estado de necesidad justificante, la diferencia es que el bien amenazado o

.C
defendido es del mismo valor jurídico que aquél que se lesiona. En vez de
excluir la antijuridicidad excluye la culpabilidad. Hay que destacar que
DD
un delito de homicidio nunca pueda justificarse por estado de necesidad,
desde que no cabe jerarquizar vidas humanas. Ejemplos: Si “A” amenaza
de muerte a “B” para que mate a “C”, habrá un estado de necesidad
exculpante, pero si “A” amenaza de muerte a “B” para que se apodere
LA

del reloj de “C”, el estado de necesidad en que se encuentra “B” será

justificante. Así cuando “A” exige a “B” que mate a “C”, este podrá
defenderse legítimamente contra “B” y “A” ya que ambos actúan
antijurídicamente. A diferencia, de que, si “A” amenaza de muerte a “B”
FI

para que le hurte el reloj a “C”, éste no podrá defenderse legítimamente

de “B” porque este actúa justificadamente debido a que el hurto de tal
reloj es un mal menor que la muerte, aunque claro puede defenderse


legítimamente de “A”.

3. La minoría de edad: la relativa imputabilidad del menor de dieciocho años

y mayor de dieciséis.

La ley 22.278: Distintos supuestos de tratamiento legal.

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1. Menores de 16 años: El art.1 determina la total irresponsabilidad penal del
menor considerándolo no punible. En tales casos, el juez tomará intervención
cuando existiese imputación, procederá a la comprobación del delito, tomará
conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador, ordenará
los informes y peritaciones psicológicas conducentes al estudio de su
personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se

OM
encuentre. Si el delito no es de gravedad y los estudios demuestran que el
menor tiene una familia que lo puede contener, el juez previa audiencia
resolverá y el menor será entregado a su familia con los controles debidos.
2. Mayores de 16 años y menores de 18:
• No son punibles cuando el delito imputado es de acción privada o son

.C
reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de 2 años,
con multa o inhabilitación.
DD
• Los que no encuadren en los supuestos mencionados, son sometidos
a un proceso y se los dispone provisionalmente con el fin de analizar
la personalidad y el ambiente donde se encuentra el menor.
• Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados
LA

apareciera que el menor se halla abandonado, falto de asistencia en

peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el Juez
dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa
FI

audiencia de los padres, tutor o guardador.

• Para estos casos no regirán las disposiciones sobre detención y
prisión preventiva. Sin embargo, el Juez podrá dictar la privación de


libertad conforme a las modalidades del hecho y las circunstancias

personales del menor, la que se cumplirá en establecimientos
especializados.
• Luego de la declaración de responsabilidad, antes de dictar la
sentencia definitiva, el Juez deberá esperar que haya cumplido los 18
años y que se haya sometido al menor a un tratamiento tutelar de un
año, recién podrá dictar sentencia condenatoria.

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 3. Mayores de 18 años: Es punible desde el momento que adquiere la mayoría
de edad y por ende responsable penalmente por los delitos que cometiere.

4. La alteración en la percepción.

El fundamento de esta eximente radica en la existencia de una situación de

OM
incomunicación con el entorno social que impide al sujeto conocer la realidad que
le rodea y, por tanto, motivarse por la norma. Esta eximente requiere dos elementos:
uno biológico («sufrir alteraciones en la percepción») y otro psicológico (que «tenga
alterada gravemente la conciencia de la realidad»). (Conde, 2010, pág. 366)

.C
Por su parte Zaffaroni (2005) menciona que la insuficiencia de las facultades no
requiere tener origen morboso. Así, una disminución de la atención proveniente de
falta de sueño o agotamiento es normal, pero puede dar lugar a inimputabilidad. Lo
DD
mismo cabe decir de ciertos estados crepusculares, entre dormido y despierto, que
todos atravesamos a diario, habiendo personas y circunstancias en que éstos se
prolonga un poco más, sin carácter morboso. Dentro de la insuficiencia de las
facultades caben todas las oligofrenias (idiocia, imbecibilidad y debilidad mental), es
LA

decir los casos en que hay una falta de inteligencia congénita o producida por algún
padecimiento que impidió el desarrollo de esta, a condición de que no sea de grado
tal que provoque una incapacidad psíquica más profunda. Pero también hay
FI

insuficiencia de las facultades en los casos de demencia y en las psicosis

endógenas (esquizofrenia) o en la psicosis maníaco-melancólica, como también en
las exógenas (tóxicas, traumáticas o provenientes de enfermedades orgánicas).


Debe quedar claro que las alteraciones morbosas de las facultades son, en
definitiva, un supuesto más de insuficiencia, pero es conveniente que se lo precise
por separado, porque algunas afecciones provocan aumento de ciertas funciones,
como por ejemplo la taquipsiquia (aceleración de la ideación), tanto que la persona
no llega a completar las ideas que expresa. Pero estas aceleraciones
invariablemente resultan en detrimento del funcionamiento armónico del psiquismo,
de modo que siempre se traducen en una insuficiencia (pág. 550/551).

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5. Las alteraciones psíquicas y los estados de intoxicación.

Zaffaroni (2005) señala que entre las perturbaciones graves y transitorias de la

consciencia que dan lugar a inimputabilidad, suelen mencionarse los episodios de

OM
intoxicación aguda siempre que no lleguen al coma. En estos casos es
determinante el grado de perturbación de la consciencia, que debe ser grave,
lo cual en el caso de la embriaguez alcohólica se conoce como embriaguez
completa. Según la concentración de alcohol en sangre, se determina la posibilidad
o la certeza de la embriaguez completa. Tampoco debe descartarse la embriaguez

.C
patológica, producida por una pequeña ingesta de alcohol y que suele obedecer a
una patología previa, como en los enfermos alcohólicos o neurológicos. Uno de los
DD
criterios para cuantificar la perturbación de la consciencia es la memoria; siendo
muy pormenorizada no se compadece con la embriaguez completa, aunque es
compatible con el recuerdo detallado de algunas de las circunstancias más
esenciales del hecho, puesto que la memoria parcial es relativamente frecuente en
LA

casos de incuestionable embriaguez completa. En caso de que la embriaguez haya

sido provocada por el propio agente, o sea, que se haya intoxicado voluntariamente
con cualquier sustancia, debe analizarse la posible tipicidad culposa de la
FI

provocación o, en los casos en que la mera conducta de intoxicarse configure por

sí misma una tentativa, la posible tipicidad dolosa (ejemplo: el médico que, una vez
abierta la herida quirúrgica, se embriaga para no suturar y matar al paciente). (pág.


556, 557).

El tóxico criminógeno, sin dudas, es el alcohol, que provoca graves hechos de

sangre y muerte en el tránsito. Muy pocos abusadores de tóxicos se convierten en
dependientes, esto es, en consumidores compulsivos de tóxicos, que producen un
grave daño a su salud y que no pueden abandonar su uso sin ayuda terapéutica.
Tampoco todos los adictos tienen el mismo grado de dependía tóxica, ni la
abstinencia les produce el mismo efecto. Hay unos pocos tóxicos cuya abstinencia
es grave, porque la dependencia no sólo es psíquica sino también fuertemente

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orgánica o física (alcohol, morfina, heroína). En tales casos se presenta un grave
problema respecto de los injustos cometidos fuera de los episodios agudos, pero
con el fin de procurarse el tóxico. No obstante, esta problemática no está referida
a la comprensión de la antijuridicidad, sino al estado de necesidad que la
abstinencia provoca en el sujeto o a la capacidad de ajustar la conducta a esa
comprensión, debido a la compulsión a que está sometido (Zaffaroni, pág.557,

OM
558)

.C
A) El efecto psicológico.
DD
El efecto psicológico constituye una perturbación de las facultades intelectuales o
volitivas y esta perturbación debe incidir en la comprensión de la ilicitud del hecho
o en la capacidad de orientar la conducta conforme a dicha comprensión. Si la
perturbación no es plena, sino parcial, la imputabilidad no quedará completamente
LA

anulada, pero sí disminuida. Sin embargo, no deja de parecer inmediatamente

criticable, a la luz de los actuales conocimientos psicológicos y psiquiátricos, que en
la determinación de la imputabilidad de un sujeto sólo se tengan en cuenta las
facultades intelectivas y volitivas y su incidencia en el actuar humano, pues es
FI

evidente que no se puede reducir a ellas toda la amplia gama de las demás
facultades psíquicas. Nadie puede negar que alteraciones psicopatológicas de otra
facultad psicológica, como por ejemplo la percepción, pueden incidir igualmente en


el comportamiento humano, sin por ello alterar la inteligencia o la voluntad. Parece

realmente exagerado e inadmisible que estas alteraciones de otras facultades
psíquicas importantes no sean tenidas en cuenta a la hora de determinar la
imputabilidad de un sujeto o sólo lo sean en la medida en que inciden también en
las facultades intelectuales o volitivas, cuando la Psiquiatría y la moderna Psicología
han demostrado claramente que también las alteraciones de otras importantes

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facultades psíquicas pueden influir en la imputabilidad de un sujeto (Muñoz Conde,
2010, pág. 367, 368).

B) Los presupuestos del efecto psicológico.

OM
Para la Psiquiatría, porque ésta, al establecer sus conceptos, tiene prioritariamente
en cuenta finalidades que nada tienen que ver con la imputabilidad, sino con el
diagnóstico, tratamiento y curación de la enfermedad mental. Esta finalidad
puramente médica le aleja, pues, con razón de un ámbito, el jurídico-penal, que, en

.C
principio, le es ajeno. Pero también para el Derecho penal sería contraproducente
vincular la regulación de la imputabilidad del enfermo mental a la terminología
psiquiátrica. La actual nosología psiquiátrica no es todavía un «corpus» teórico
DD
absolutamente consistente y cerrado, en el que cada concepto o entidad nosológica
esté perfectamente delimitado y tenga una acepción universalmente válida. Vincular
al penalista a los términos psiquiátricos sería tanto como introducirle en un mundo
para él confuso y extraño en el que, sin ir más lejos, conceptos básicos como los de
LA

«neurosis» y «psicosis» tienen un significado distinto al que se le suele dar en el

lenguaje coloquial. Las oligofrenias no se consideran enfermedades mentales, pero
pueden tener efecto en la imputabilidad del sujeto, en la medida en que un retraso
FI

mental disminuye la capacidad intelectual para comprender la ilicitud del hecho. Las
psicosis y neurosis se pueden considerar como enfermedades mentales: las
primeras, con una base biológica, postulada o conocida; las segundas, como


simples reacciones vivenciales anómalas. El que puedan dar lugar a la exención

plena o incompleta de la imputabilidad depende del grado e intensidad de estas y
de su relación con el hecho concretamente realizado. Los términos de «anomalía
o alteración psíquica» o «trastorno mental transitorio» son realmente desde el
punto de vista científico poco precisos, pero esa misma vaguedad permite al juez
poder incluir en la respectiva eximente a personas que se encuentran en situaciones
tan diversas como la del oligofrénico o la del esquizofrénico paranoico. En
conceptos tan amplios como el de anomalía o alteración psíquica o el de trastorno

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mental caben, pues, todas las diversas formas de enfermedad mental, tales
como psicosis y neurosis, pero también, según ya he explicado, aquellos defectos
o alteraciones del proceso de socialización relevantes en la determinación de la
imputabilidad de un individuo, aunque no sean estrictamente reconducibles al
concepto de enfermedad mental (Conde, 2010, pág. 369 – 371).

OM
.C
DD
C) Las consecuencias jurídicas.

Cuando se tienen que resolver cuestiones relacionadas con la imputabilidad de un

acusado en un proceso penal, generalmente los jueces y tribunales se plantean
LA

preguntas como éstas: ¿Qué hacer con los inimputables autores de graves e
importantes delitos? ¿Qué hacer con el paranoico o el psicópata que, creyéndose
Rambo, dispara contra todo el mundo, matando a varias personas? ¿Qué hacer con
FI

el asesino violador de una niña que actuó en plena psicosis alcohólica? ¿Qué hacer
con el cleptómano que, fascinado por una obra de arte, se apodera impulsivamente
de ella; o con el marido celoso que apuñala a su esposa al sorprenderla en flagrante
adulterio? ¿Supone la posible declaración de inimputabilidad de estos sujetos la


indefensión de la sociedad ante ellos y una patente de corso para que puedan seguir
actuando impunemente toda su vida?

Naturalmente, cualquiera que sea la respuesta que haya que dar a la cuestión de la
imputabilidad en cada uno de estos casos y otros similares que con frecuencia se
plantean antes los Tribunales de Justicia, la imposibilidad de aplicar una pena no
supone una ausencia de control social de estos sujetos (Conde, pág. 373/374).

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6. La actio libera in causa. Se considera también imputable al sujeto que al tiempo
de cometer el hecho no lo era, pero sí en el momento en que ideó cometerlo o puso
en marcha el proceso causal que desembocó en la acción típica. Por ejemplo: el
que se embriaga, aunque sabe que en este estado se vuelve pendenciero y
agresivo, acometiendo a las personas; el que se embriaga para cometer en este

OM
estado un delito, o para conducir un automóvil. cuando la situación de
inimputabilidad (o de imputabilidad atenuada o disminuida) haya sido buscada de
propósito para delinquir, o el sujeto hubiera previsto o debido prever su comisión,
no podrá invocarse la respectiva eximente o atenuante. De aquí se deduce que en
el caso de que el sujeto se hubiera colocado en estado de trastorno mental

.C
transitorio o de intoxicación a propósito, para delinquir, el hecho cometido debe
imputarse a título de dolo, ya que el propio sujeto se utiliza como instrumento de
DD
comisión del delito en verdadera autoría mediata de sí mismo (Conde, pág. 375).

Zaffaroni (2005) menciona que desde el siglo XIX se sostuvo también otra tesis,
ensayada por la doctrina italiana medieval, especialmente por Farinaccio, que
LA

apelaba a la teoría de las actiones liberae in causa. Esta tesis parte de la premisa
de que la acción del ebrio o de cualquier inimputable voluntario es una actio liberae
in causa, es decir, no es libre en el momento del hecho, pero lo es en su causa,
por lo que la culpabilidad se traslada a ese momento previo, esto es, a la conducta
FI

realizada para colocarse en el estado o situación de inculpabilidad para cometer el

delito y a la voluntad que existe en ese momento. Esta es la tesis en la
Jurisprudencia Nacional que reemplazó a la anterior a partir de los años sesenta,


especialmente con el plenario de la Cámara de la Capital cuyo primer voto

correspondió al Prof. Jorge Frías Caballero.

En rigor, esta tesis es una aplicación particular de la culpabilidad de autor, pues la

culpabilidad de autor por la conducción de la vida no es más que una generalización
de la teoría de las actiones liberae in causa. Se ha querido defender la tesis con
argumentos mecánicos: el sujeto que bebe para lesionar seria asimilable al de
quien coloca una bomba con reloj. Esto es falso, porque nadie puede saber en

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estado sobrio lo que hará en una intoxicación completa: el sujeto puede ser que
experimente una liberación de su pareja y abrace al rival y lo felicite. Los
argumentos mecánicos son válidos sólo en algunos casos, especialmente
omisivos, en que la precisión de movimientos requerida para realizar la acción
debida se impide con la intoxicación (pág. 560, 561).

OM
Conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta: 1. El
conocimiento de la antijuricidad.

.C
Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un
elemento de la culpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Quien realiza
dolosamente un tipo penal actúa, por regla general, con conocimiento de la ilicitud
DD
de su hacer. Así como decíamos antes que la tipicidad es un indicio de la
antijuricidad, podemos decir ahora que la realización dolosa de un tipo penal casi
siempre va acompañada de la conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más
cuando el bien jurídico protegido en el tipo en cuestión sea uno de los
LA

fundamentales para la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el

Derecho penal. No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento
superfluo de la culpabilidad sino, al contrario, un elemento principal y el que le da
FI

su razón de ser. Lógicamente, la atribución que supone la culpabilidad sólo

tiene sentido frente a quien conoce que su hacer está prohibido. La función
motivadora de la norma penal sólo puede ejercer su eficacia a nivel individual si el


individuo en cuestión, autor de un hecho prohibido por la ley penal (por tanto, típico
y antijurídico), tenía conciencia de la prohibición pues, de lo contrario, éste no
tendría motivos para abstenerse de hacer lo que hizo. Basta con que el autor tenga
motivos suficientes para saber que el hecho cometido está jurídicamente prohibido
y que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia (Muñoz
Conde, 2010, pág. 381, 382).

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2. Error de prohibición (falta el requisito del conocimiento virtual de la
antijuridicidad): Existe error de prohibición no sólo cuando el autor cree que actúa
lícitamente, sino también cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho. No
es punible aquél que al momento del hecho no haya podido comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones por error o ignorancia de hecho no
imputables. Existe error de prohibición cuando el autor de un hecho objetivamente

OM
antijurídico erróneamente cree que está permitido (no tiene la posibilidad de
comprender que su conducta es antijurídica, ya sea por error o ignorancia de
hecho). Es decir, sabe lo que hace, pero no sabe que está prohibido. Ejemplo: Una
alemana se hace un aborto en nuestro país, donde dicha práctica es delito, pero en
Alemania está permitido. Sabe que está cometiendo un aborto, pero no sabe que

.C
es delito.

1. Directo: Cuando el error se tiene sobre la misma norma prohibitiva (no sabía
DD
que existía esa norma que prohíba cierta conducta). Ej.: extranjera
embarazada que aborta en Argentina sin saber que existe una norma que lo
prohíba.
2. Indirecto: Cuando el error se tiene sobre una causa de justificación (sabía
LA

que la conducta era prohibida, pero creía que existía una causa que la
justificaba). En la indirecta tenemos 2 posibilidades:
• Que la causa de justificación en verdad no exista;
FI

• Que la causa de justificación exista, pero que en el caso concreto no

se den sus requisitos; este supuesto se denomina eximente putativa
(ej. Mata a su agresor creyendo que actúa en legítima defensa, pero


ésta no se aplica porque el victimario provocó la situación de

agresión).

3. La exigibilidad de otra conducta. El cumplimiento de los mandatos normativos

es un deber para todos los ciudadanos. No obstante, los niveles de exigencia de
este cumplimiento varían según el comportamiento exigido, las circunstancias en
que se realice, los intereses en juego, etc. En principio, el Ordenamiento jurídico

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marca unos niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona.
Se habla en estos casos de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de
esta exigibilidad normal, el Ordenamiento jurídico no puede imponer, salvo en casos
determinados, el cumplimiento de sus mandatos. Pero junto a esta no exigibilidad
objetiva, existe una no exigibilidad subjetiva o individual, que se refiere a
determinadas situaciones extremas en las que no se puede exigir al autor concreto

OM
de un hecho típico y antijurídico que se abstenga de cometerlo, porque ello
comportaría un excesivo sacrificio para él. El Derecho no puede exigir
comportamientos heroicos o, en todo caso, no puede imponer una pena cuando en
situaciones extremas alguien prefiere, por ejemplo, realizar un hecho prohibido por
la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o su integridad física. En este caso,

.C
la no exigibilidad de un comportamiento distinto en esas situaciones no excluye la
antijuricidad (el hecho no es justificado por el Ordenamiento), sino la culpabilidad (el
DD
hecho sigue siendo antijurídico, pero su autor no es culpable). (Conde, pág. 386 –
388).
LA

4. El llamado estado de necesidad Disculpante. El estado de necesidad es, ante

todo, una causa de justificación que se encuentra informada primariamente por el
principio de ponderación de bienes, es decir, por el principio de que es lícito
sacrificar un bien jurídico cuando con dicho sacrificio se quiere salvar otro de mayor
FI

valor (allanamiento de morada para salvar la vida, aborto terapéutico, etc. Existe,
sin embargo, un supuesto de estado de necesidad en el que los bienes en colisión
son de igual valor: el náufrago que mata a otro náufrago para comer su carne y


poder sobrevivir, por ejemplo, el náufrago que impide que otro náufrago se agarre
al madero que se hundiría con el peso de los dos (En estos casos, la acción
realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principio de
ponderación de bienes, porque el Derecho protege por igual la vida de todas las
personas). (pág. 388)

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5. Miedo insuperable. El miedo es un estado psíquico que puede llevar, incluso, a
la paralización total del que lo sufre. Sin embargo, el miedo al que aquí se alude es
aquél que, aun afectando psíquicamente al que lo sufre, le deja una opción o una
posibilidad de actuación (amenaza, situación de peligro para la vida, etc.);
«insuperable» quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar
males y peligros. La insuperabilidad del miedo es un requisito objetivo y, por lo

OM
tanto, en la medida en que el sujeto sea un timorato o muestre una gran cobardía,
no podrá apreciarse esta eximente. A diferencia de lo que sucede con el estado de
necesidad, la razón de la exención es el componente subjetivo (el miedo), no la
situación objetiva que lo provoca.

.C
6. Ausencia de autodeterminación. La culpabilidad se entiende como un juicio
personalizado que le reprocha al autor su injusto, considerando el ámbito de
DD
autodeterminación con que actúo. De ello se sigue que el principio de que a nadie
puede cargársele con un injusto si no ha sido resultado de su libre
determinación y que no puede hacérselo en medida que supere su ámbito de
LA

autodeterminación, sea un mínimo requisito de racionalidad.

El principio de culpabilidad presupone la autodeterminación de la voluntad humana.

Cualquier concepción de lo humano sin capacidad de decisión elimina la
FI

responsabilidad y, con ella el concepto mismo de persona y, por consiguiente, el de

ciudadano. La culpabilidad de acto asentada sobre la autodeterminación como
ámbito o catálogo de posibles conductas de una persona en una situación


constelacional dada, no pretende que la ley o el juez penetren el ámbito de libertad

decisoria de un individuo, lo que es imposible, como procuran quienes han sostenido
que, como no puede probarse la autodeterminación, se invierte el principio de
inocencia (Hassemer) o que por el beneficio de la duda se impondría la absolución
de todos (Roxin). No invierte el principio de inocencia dar por presupuesto que toda
persona tiene un ámbito de autodeterminación en cada circunstancia, porque eso
no es más que una condición indispensable para ser persona. Corresponderá a la
acusación probar que fue más amplio y a la defensa que fue más estrecho, pero el

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ámbito en sí mismo nadie tiene que probarlo, pues sin este no podría haber proceso
por falta de sujetos procesales (Zaffaroni, 2005, pág. 504, 527).

OM
LECCION 11: Consumación y tentativa: Cuando alguien, con el fin de cometer un
delito determinado, comienza la ejecución de este, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad. De esta forma vemos que:

.C
• En el delito consumado están presentes los elementos subjetivos y objetivo
(ej.: en el homicidio, querer matar y causar la muerte);
DD
• En la tentativa está presente el elemento subjetivo, pero falta el objetivo (ej.:
en tentativa de homicidio, quiso matar, pero no pudo causar la muerte).
LA

Etapas del “Iter Criminis”: Para llegar a la consumación del delito, es necesario
seguir un camino, realizar todo un proceso que va, desde la idea o propósito de
cometerlo (que surge en la mente del sujeto de cómo realizar el delito, qué medios
FI

usar y cuándo), hasta la consumación misma del delito. Ese camino o conjunto de
actos para llegar al delito se llama “Iter Criminis” (camino del crimen) y consta de 2
etapas:


1) Etapa Interna: No trasciende el plano del pensamiento, por ende, no es

punible. Dentro de esta etapa se encuentran los actos internos: son el punto
de partida del iter Criminis y comprenden la idea misma de cometer el delito.
En fin, todo lo relacionado con la ideación del delito, que permanece en
el fuero interno del individuo. Estos actos no son punibles porque:
• sin acción, no hay delito; y para que haya acción, no bastan los actos
internos, sino que se requiere también la exteriorización.

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 • Según el art. 19 de la CN “las acciones privadas de los hombres que
de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen
a un tercero, están sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad
de los magistrados.
2) Etapa Externa: Se materializan acciones externas, trascendiendo el plano
del pensamiento.

OM
1. Actos Preparatorios: Son la primera exteriorización de la acción y
tienden a preparar el delito, no a consumarlo, ya que no comienzan su
ejecución. Ejemplo: el sujeto que piensa robar prepara antes los
instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta. Como sólo el autor
conoce que sus preparativos son para consumar el delito, la ley, por lo

.C
general, no los considera punibles (ej.: una persona puede comprar un
arma para salir a robar o para participar de una cacería).
DD
2. Actos de Ejecución: Con ellos el sujeto comienza la ejecución del delito
que se ha propuesto consumar. Ejemplo: si en el homicidio, la acción
principal consiste en “matar” el acto de ejecución consistirá en “comenzar
a matar”, como el acto de apretar el gatillo. Se castiga al que consumó el
LA

delito, pero también al que comenzó a ejecutarlo, aunque no lo haya

consumado (ej.: apretó el gatillo, pero no mató porque le fallo la puntería),
esto se llama Tentativa.
3. Consumación del Delito (última parte del “iter Criminis”): Es la total
FI

realización del tipo objetivo del delito, es decir que se cumplieron todos
los elementos de la figura típica en cuestión.


1. Consumación formal y material. Siempre que la ley señale la pena de una

infracción, se entenderá que la impone a la consumada. Se parte aquí de un
concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido,
consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Generalmente,
en los tipos delictivos de los delitos de resultado, la consumación se produce en el
momento de la producción del resultado lesivo (por ej., en los delitos contra la vida:

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con la muerte del sujeto pasivo). Sin embargo, el legislador puede adelantar la
consumación a un momento anterior. Así, en los delitos de consumación anticipada
(delitos de intención, delitos de peligro), el legislador no espera a que se produzca
el resultado lesivo que con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara
ya consumado el hecho en un momento anterior.

Distinta de la consumación formal es la consumación material, agotamiento o

OM
terminación del delito, en la que el autor no sólo realiza todos los elementos típicos,
sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía: heredar al
pariente que mató, lucrarse con el delito patrimonial cometido, etc. (Conde, pág.
412)

.C
2. Tentativa (art 42 C.P).
DD
ARTICULO 42 CP. El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su
ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las
penas determinadas en el artículo 44.
LA

ARTICULO 44 CP. La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el

delito, se disminuirá de un tercio a la mitad.

Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de

FI

quince a veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será

prisión de diez a quince años.

Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducírsela al



mínimo legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el

delincuente.

3. Fundamento del castigo de la tentativa. ¿Cuál es la razón por la cual se castiga

un hecho que aún no se perfeccionó como delito?, para contestar esto surgieron
varias teorías:

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 1. Teoría Objetiva (toma en cuenta el aspecto exterior del hecho tentado que
pone en peligro un bien jurídico tutelado): Se castiga la tentativa porque el
bien jurídico que protegía la figura, había corrido peligro. Ejemplo: en la
figura del homicidio, el bien jurídico protegido es la “vida” y si se intentó el
homicidio, aunque él no se haya consumado, el bien jurídico “vida” corrió
peligro de ser vulnerado. Crítica: Es que esta teoría dejaría impune las

OM
tentativas inidóneas, ya que en ellas el bien nunca corre peligro (ej.: disparo
contra una cortina pensando que mi víctima esta escondida pero no hay
nadie).
2. Teorías Subjetivas:
a) Clásica (toman en cuenta al individuo): La tentativa debe ser

.C
castigada debido a la peligrosidad demostrada por el delincuente,
equiparando dicha tentativa al delito consumado ya que en ambos el
DD
sujeto demuestra su intención criminal, su propósito de llegar al delito.
b) Moderna (toma en cuenta la perturbación del orden social): La
tentativa debe castigarse porque, aunque no se haya lesionado un
bien jurídico, el comienzo de la ejecución en sí es un acto hostil
LA

al derecho.
c) Zaffaroni considera que en la tentativa el sujeto actúa siempre con
dolo, el cual al exteriorizarse afecta a un bien jurídico. Por tal motivo,
la tentativa de un delito es punible, pero su escala de punibilidad
FI

es menor que la de ese delito consumado.



4. El dolo en la tentativa. La tentativa es un tipo dependiente, ya que todos sus

elementos van referidos a un delito consumado. No hay una tentativa en sí, sino
tentativas de delitos consumados de homicidio, hurto, estafa, etc. De ahí que el dolo
sea el mismo que en el delito consumado. No cabe la tentativa por imprudencia,
ya que en estos casos no se manifiesta la voluntad de cometer un delito (Conde,
pág. 416).

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5. La delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos. Hacer esta
diferencia es fundamental, porque mientras los actos preparatorios no son punibles,
los actos ejecutivos si lo son, ya que se castiga la tentativa (donde debe haber
comienzo de ejecución). Surgieron varias teorías al respecto:

a) Teoría de Carrara:

- Los actos ejecutivos son unívocos: Actos que no admiten dudas

OM
acerca de si se dirigen o no a la ejecución del delito, ya que el acto
está dirigido en forma cierta, manifiesta, indudable, hacia la
consecución de este.

- Los actos preparatorios son equívocos: Actos que ofrecen dudas

.C
acerca de si su autor los realiza para cometer un delito, o para ejecutar
un acto inocente. Ejemplos: Si una persona pone veneno dentro de
DD
unos bombones, y se los regala a su vecino, hay un acto de ejecución,
porque su intención era envenenarlo y consumar un delito de
homicidio, diferente es el caso en que una persona, compra veneno,
es un acto preparatorio, porque ese veneno pudo haberlo comprado
LA

para matar a alguien, o para eliminar hormigas, ratas, etc.

b) Teoría de Rossi: Hay que ponerse en lugar del autor y ver que es lo que él
diría cuando se lo sorprende y se le impide continuar con el delito:

-
FI

Si dijese “iba a comenzar”, hay sólo actos preparatorios;

- Si dijese “iba a terminar”, hay actos de ejecución y, por tanto, hay

tentativa.


c) Teoría de Mayer: Los actos de ejecución son los que suponen un ataque al
bien jurídico tutelado por la norma penal, y lo ponen en peligro. Los actos
preparatorios, no alcanzar a atacar el bien jurídico tutelado, ni lo ponen en
peligro.
d) Criterio de Beling (Teoría del comienzo típico de ejecución): Hay acto de
ejecución cuando el sujeto inicie la acción principal en la cual consiste el
delito (ej.: en el homicidio, cuando el sujeto comience a matar). Hay acto
preparatorio cuando aún no se haya iniciado la acción principal.

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 e) Teoría Individual-objetiva (la más moderna): Esta teoría tiene en cuenta
el PLAN DEL AUTOR (aspecto individual) y el PELIGRO QUE CORRE EL
BIEN JURÍDICO (aspecto objetivo).

6. La distinción tentativa acabada e inacabada.

OM
- Acabada: Cuando el autor realizó todo lo necesario para consumar el delito,
restando sólo que se produzca el resultado (es decir, realiza la conducta
típica pero el resultado no se produce)

- Inacabada: Cuando el autor comenzó a ejecutar su plan, pero falta realizar

.C
algún acto indispensable para consumar el delito (es decir, interrumpe la
realización de la conducta típica)
DD
7. La llamada tentativa inidónea (delito imposible).

- Idónea: Cuando por la acción del autor se pudo haber llegado a la

LA

consumación del delito.

- Inidónea: Cuando por la acción del autor nunca se habrá podido llegar a la
consumación del delito, porque los medios usados por él son notoriamente
FI

inidóneos, incapaces, para causar el resultado.



8. El desistimiento voluntario de consumar el delito. En la tentativa, el delito no

se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del sujeto. En cambio, cuando
el delito no se consuma por la propia y espontánea voluntad del sujeto, decimos que
hay “desistimiento”. Ejemplo: Si un sujeto tiene a la víctima a su disposición para
matarla y cuando lo va a hacer y sin que nada se lo impida, por su propia voluntad
decide no matarla.

ARTICULO 43. El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere

voluntariamente del delito.

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LECCION 12: Autoría y participación:
1. Concepto unitario, restrictivo y extensivo de autor.

OM
Un delito puede ser obra de:
• Un solo sujeto (autor), o
• De varios que participan en la realización del hecho:
a. Sea ejecutando conjuntamente la acción con el autor (coautores),

.C
b. Sea colaborando con él en la realización del delito (cómplices), o
c. Determinado directamente al autor a realizar el delito (instigadores).
DD
Autor. Es quién ejecuta la acción definida por el verbo típico de una figura delictiva,
teniendo de esta forma el poder de decidir entre consumar el delito o desistir de él.
Ejemplo: en el homicidio será el autor “el que matare”; en el hurto “el que se
LA

apoderare”; en la defraudación “el que defraudare”; etc.

Cátedra: ¿Qué es el autor?, es aquél que tiene el dominio del hecho, y ¿qué es el
dominio del hecho?, es cuando el sujeto tiene el señorío de cómo se va a
FI

desarrollar el hecho, es decir un señorío total sobre la situación (sin que ningún
elemento extranjero lo condiciones).


Para nuestro código penal no todos los que concurren al delito son autores, sino
que distingue entre autores, cómplices e instigadores, respetando “la naturaleza de
las cosas”. El Código Penal adopta un método especial para la fijación de las penas,
introduciendo una distinción entre los cómplices, según que estos sean simples
cómplices (llamados cómplices secundarios) a los que pena en forma atenuada o
que sean cómplices que en realidad prestan al autor una cooperación
imprescindible, pero que no son autores (cómplices primarios), a los que equipara

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a los autores en cuanto a la pena. También pena como autor al que se vale de
alguien que no domina el hecho (autoría mediata) y crea un tipo especial para penar
al que se vale de otro que no domina el hecho. El CP se limita en los arts. 45 y 46
a establecer que la pena del delito se aplicará a los ejecutores, a los determinadores
y a los cooperadores necesarios.

OM
2. Las primeras concepciones sobre la autoría.

.C
DD
LA

3. La teoría del dominio del hecho. Roxin parte de su clásica expresión: “autor es
la figura central del proceso de actuación concreto”. Se puede afirmar que el dominio
del hecho en este caso se manifiesta en el dominio de la propia acción típica,
también hay dominio del hecho en los casos de autoría funcional. La idea del autor,
FI

como figura central implica un concepto metodológico, como prejurídico; el AUTOR,

COAUTOR Y AUTOR MEDIATO están en el centro del hecho del acontecimiento,
en tanto el INDUCTOR y el CÓMPLICE están al margen.


En terminología de Roxin el dominio del hecho aparece en las formas del dominio
de acción (dominio de quién comete directamente), del dominio de voluntad (como
dominio del autor mediato) y como dominio funcional (como dominio del coautor).

4. La distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber.

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En los delitos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sino
a actos de organización que son lo decisivo o determinante. Lo fundamental es
la idea de competencia que hace ceder a la idea de dominio.
En los delitos de infracción a un deber los titulares de determinado estatus no
pueden ser meros partícipes, sino sólo autores en virtud de su competencia
institucional.

OM
5. Clases de autoría: 5.1. Delitos de dominio: autoría directa, autoría mediata,
coautoría.
Clasificación:
Autor inmediato o directo: Cuando el autor es el único que ejecuta la acción

.C
directamente y por sí mismo, teniendo dominio del hecho.
Autor mediato o indirecto: Cuando el autor del delito, pese a tener el dominio del
DD
hecho, no ejecuta directa y personalmente la acción, sino que usa a otra persona
de instrumento para cometer el delito. Este autor mediato es considerado autor del
delito y responsable del mismo. Art. 45 in fine” …los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo. Hay autoría mediata cuando el instrumento es
LA

inimputable o actúo bajo una causa de justificación, o bajo violencia física, coacción
u obediencia debida; o error, o falta de acción.

Coautoría: Muchas veces el autor comparte su autoría con otras personas en el

FI

que cada uno tiene un 100 x100 % controlada dicha situación.

Coautor: Es el que participa con otro, en igualdad de condiciones, en la ejecución
de un delito (art. 45: “los que tomasen parte en la ejecución del hecho…”). Decimos


que existe coautoría (dominio funcional del hecho) cuando el delito es cometido por
varios autores que dominan el hecho por igual. Para esto es indispensable que el
aporte que realizan sea durante la ejecución del delito, y nunca.
Existen 2 clases de coautoría:
Paralela: Cuando todos realizan la misma acción típica a la vez. Ejemplo:

- Dos sujetos golpean simultáneamente a otro, y lo matan.

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Funcional (se dividen las funciones): Cuando cada uno hace una actividad
distinta, una parte imprescindible del hecho punible, conforme a un previo plan,
indispensable para llevarlo a cabo. Esta clase de autoría requiere la existencia de
un plan entre los coautores que permita dividir el trabajo indispensable a realizar por
cada uno, para lograr el hecho punible. Ejemplo:

- Dos ladrones deciden dividirse sus tareas, y así, mientras uno por la fuerza

OM
tiene agarrada a la víctima, el otro la despoja de los bienes que lleva encima.
Hay coautoría, porque ambos, con sus funciones, realizaron la acción típica
del verbo en la figura del robo: “apoderarse de cosa ajena con fuerza”.
A la Autoría (autores directos, mediatos, coautores) se le aplica la pena
establecida para cada delito detallado en la Parte Especial del Código Penal.

.C
Ejemplo: Si el delito fuese de robo con fuerza en las cosas (art.164), a cada
uno de ellos le corresponderá prisión de 1 mes a 6 años. Todos ellos quedan
DD
bajo la misma escala penal, aunque en la sentencia el Juez deberá fijar la pena
a cada uno conforme a los arts. 40 y 41, ósea, teniendo en cuenta la edad, la
educación, las reincidencias, los atenuantes, los agravantes, la participación
que en el hecho tuvo el sujeto, etc.; en base a todo ello, dentro de esa escala
LA

de 1 mes a 6 años, puede ocurrir que a uno le fije 5 años, a otro 3 meses y a
otro, tal vez 1 año.
FI

Excepción al dominio del hecho:



• Delitos en donde se exige al autor ciertas características (ej.: para ser

autor o coautor de cohecho se debe ser funcionario, porque si no lo es no
podrá ser autor sino partícipe, aunque haya tenido dominio del hecho).
• Delitos en donde se exige al autor que en su actuar estén presentes
ciertos elementos subjetivos (ej.: el ánimo de lucro en el hurto).

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5.2. Delitos de infracción de deber: delitos especiales, imprudentes, de
omisión y de propia mano.

OM
6. Diferencia entre autoría y participación.
Desde el punto de vista dogmático, la distinción entre autoría y participación es
fundamental y necesaria. La participación en sí misma no es nada, sino un concepto

.C
de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del
cual se tipifica el hecho cometido. En una palabra, la participación es accesoria;
la autoría, principal. La distinción entre una y otra forma de intervención en el delito
DD
tiene que buscarse con un criterio objetivo-material. Este criterio objetivo-material
es el del dominio del hecho. Según este criterio, es autor quien domina finalmente
la realización del delito, es decir, quien decide en líneas generales el sí y el cómo
de su realización (Conde, 2010, pág. 433, 434).
LA

7. Participación. 7a. Fundamento de su punición. Cuando una persona colabora

dolosamente con el autor de un injusto doloso, en llevar a cabo dicho injusto, pero
FI

sin tener dominio de este, ya que su aporte es previo a dicha ejecución. A diferencia
de los autores y coautores, los partícipes (cómplices o instigadores) no cometen el
delito, simplemente ayudan (cómplices) o convencen (instigadores) al autor para


que éste lo realice.

-Dolo: El aporte del partícipe debe ser realizado con dolo y el hecho principal debe
ser doloso.

7b.-. Accesoriedad: concepto y concepciones discrepantes. El partícipe no

comete un delito autónomo ni independiente del que comete el autor, sino accesorio
de éste, por ende, para penar al partícipe, se necesita que se haya comenzado a
ejecutar el hecho principal (el cual debe ser doloso). Ejemplo: Si le doy a un matón

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un arma para que mate a alguien, pero en lugar de cometer el asesinato se va a
una fiesta, no hay participación alguna porque no hay delito del cual pueda
participar.

OM
7c.-. La complicidad necesaria y no necesaria. Los cómplices son aquellas
personas que colaboran o prestan ayuda dolosamente al autor o autores a cometer
el hecho punible sin tener dominio de este. La colaboración puede ser de cualquier
clase, existen dos clases de cómplices:
1. Cómplice Primario (art.45). Es aquél que presta una colaboración o ayuda

.C
indispensable (sin la cual el delito no habría podido cometerse) y al cual la
ley castiga con la misma pena que corresponde al autor. Ejemplos:
DD
• La mucama que entrega las llaves de la casa donde trabaja;
• O el que alcanza el arma al autor, para que mate a la víctima.
• Al cómplice primario se le aplica la misma punibilidad que a la
autoría.
LA

2. Cómplice Secundario (art. 46).

- Es el que presta una colaboración o ayuda, pero de carácter o naturaleza no

indispensable (es decir que si él no hubiera prestado su ayuda el delito se
FI

podría haber consumado de todas formas).

- Es también aquél que, posteriormente al delito, presta una ayuda,

cumpliendo con una promesa anterior (si no hubiera promesa anterior al


delito, no sería cómplice sino encubridor, es decir, autor del delito de

encubrimiento y al cual se castiga con pena menor que la que corresponde
al autor). Ejemplos: Si Juan robó una joyería, y luego yo le oculto las joyas
en mi casa, seré cómplice secundario si antes del delito se lo había
prometido; en cambio, sino le había prometido nada anteriormente, seré
encubridor.

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 - A los cómplices secundarios se les aplica una pena menor que la que
corresponde al autor y a los demás partícipes, disminuida de un tercio
a la mitad, lo mismo que para la tentativa.

OM
8. Problemas especiales de participación: la participación en los delitos
especiales:

8a. Formas de participación intentada.

.C
En los casos en que su punibilidad está expresamente prevista, la conspiración,
proposición y provocación se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la
DD
señalada para el correspondiente delito. Si el delito al que se conspiró o que se
propuso o provocó llega a ejecutarse (se consume o no), la responsabilidad de los
conspiradores, proponentes o provocadores queda subsumida en las
correspondientes formas generales de autoría o participación en el delito. Si una
LA

vez pasados a la fase ejecutiva alguno de los intervinientes desiste voluntaria y

eficazmente, no responde ni por autoría o participación, ni por la conspiración,
proposición o provocación, salvo que la conducta sea constitutiva por sí de otro
FI

delito consumado (Conde, pág. 449).

8b. Problemas de determinación de la autoría en el ámbito de la delincuencia



organizada y económica empresarial.

El delito es cometido, no ya por varias personas cada una con distinto grado de
intervención o responsabilidad en su realización, sino por esas mismas personas
integradas en grupos u organizaciones en cuyo seno se ha diseñado —por otros
miembros— un plan conjunto, o decidido la realización de esas acciones. En estos
casos, se plantea el problema de cómo hacer responsables de los delitos concretos
cometidos a quienes no intervienen directamente en la ejecución, que llevan a cabo
otros, sino que simplemente los diseñan, los planifican o asumen el control o

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dirección de su realización. Ésta es la cuestión que casi siempre se plantea a la
hora de decidir la responsabilidad por los hechos concretos realizados por miembros
de organizaciones criminales tales como las dedicadas al terrorismo, el narcotráfico
o el blanqueo de capitales (Conde, pág. 450).

8c. La imputación de la autoría en el marco de la criminalidad organizada de

OM
carácter estatal o paraestatal.
Para resolver este problema, y en relación concretamente con los crímenes contra
la Humanidad y genocidios cometidos por los miembros, altos cargos y funcionarios
del aparato de poder del Gobierno. Claus ROXIN desarrolló en 1963 una sugestiva
teoría, conforme a la cual podía fundamentarse una autoría mediata de quienes, sin

.C
haber intervenido directamente en la ejecución de tan horribles hechos, dominaban
su realización sirviéndose de todo un aparato de poder de organización estatal que
DD
funcionaba como una máquina perfecta, desde la cúpula donde se daban las
órdenes criminales, hasta los meros ejecutores materiales de las mismas, pasando
por las personas intermedias que organizaban y controlaban el cumplimiento de
estas órdenes. Tres son los elementos que, según ROXIN deben darse para
LA

fundamentar una autoría mediata de esta clase: el dominio de la organización por

parte de los autores mediatos, la fungibilidad o sustituibilidad de los
ejecutores y que se trate de aparatos de poder que actúen como un todo al
margen del Derecho. No obstante, en el ámbito de la criminalidad estatal o
FI

paraestatal la autoría mediata de los dirigentes de las organizaciones es la mejor

forma de imputar la responsabilidad principal que corresponde a los mismos (pág.
450, 451).


8d. La imputación de la autoría en el marco de las organizaciones criminales

de carácter no estatal: el terrorismo contra el Estado, mafias y otras formas
de criminalidad organizada.

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ROXIN manifestaba que la misma podía ser también aplicable a los delitos que se
cometen «en el ámbito de los movimientos clandestinos, organizaciones secretas,
bandas criminales y agrupaciones semejantes». Desde luego se puede decir que
algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejército, que también en
ellos existen sus «hombres de atrás» y que los que ejecutan sus decisiones son
meros instrumentos anónimos intercambiables y sustituibles por otros. También la

OM
Mafia, con sus leyes de la «omertá», o los «yakuzas» japoneses, con sus
códigos secretos, constituyen grupos muy jerarquizados y con características
parecidas al más disciplinado ejército o servicio secreto estatal. Por lo pronto, su
carácter marginal y claramente ilegal hace que sus miembros tengan entre sí una
relación personal mucho más estrecha que la que se da entre los miembros de los

.C
aparatos de poder estatales. Es verdad que las decisiones se toman por unos
pocos, en la cúpula, pero también son unos pocos los que pueden llevarlas a cabo
DD
y generalmente estos pocos están en relación directa y personal con los que dan
las órdenes o planifican los hechos y en cuya ejecución directa no intervienen. La
figura de la coautoría se adapta mejor que otras categorías de autoría y
participación a algunas formas de realización del delito en las que el cerebro o
LA

principal responsable no está presente en la ejecución, pero sí en inmediata

conexión con ella, controlándola y decidiendo su realización. dentro de la coautoría
no sólo cabe una coautoría ejecutiva, total o parcial, sino también otras formas de
realización conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces
FI

los más importantes, no están presentes en su ejecución. En estos casos, el

fundamento de la coautoría es el llamado dominio funcional del hecho; lo importante
no es ya solamente la intervención en la ejecución del delito, sino el control o


dominio del hecho que un individuo tenga de la realización de este, aunque no

intervenga en su ejecución estrictamente considerada. Sólo así pueden calificarse
también como coautores de un delito, por ejemplo, no sólo el jefe y dirigentes de
una banda que asumen funciones de decisión, dirección u organización
estrechamente relacionadas con la realización del delito, sino también a los
miembros de esta que, sin intervenir en la ejecución, realizan durante la misma tarea
de apoyo, vigilancia o transporte (pág. 452, 453).

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8e. La imputación de la autoría en el marco de organizaciones de carácter
empresarial.
En el ámbito de estas organizaciones, como por ejemplo cualquier sociedad
empresarial de cierta importancia, las actividades se realizan a través de un
complejo organigrama, basado en la división de funciones en el plano horizontal

OM
y en la relación jerárquica en el plano vertical.
Es, por ello, evidente que no puede situarse el centro de gravedad de la
responsabilidad por autoría sólo o principalmente en el último eslabón de la cadena,
es decir, en la fase ejecutiva, dejando en la periferia o incluso en la impunidad
conductas no ejecutivas, pero tan importantes o más que las propiamente

.C
ejecutivas. En este ámbito los «centros de decisión» son normalmente más
importantes que los «centros de ejecución».
DD
El problema dogmático consiste en hallar el criterio material que permita atribuir a
los que deciden la ejecución de un hecho delictivo la cualidad de autor, autor
mediato o coautor, aunque no intervengan en su ejecución. Para ello no sólo se
debe tener en cuenta la estructura y modo de funcionamiento de las organizaciones
LA

en cuyo seno se cometan los delitos, sino también la propia naturaleza del delito en
cuestión.
El requisito que plantea mayores problemas para ser aplicado en el ámbito
empresarial es el de la fungibilidad de los meros ejecutores. En estos ámbitos, a
FI

menudo el ejecutor de las acciones concretas que realizan el tipo de un delito no es

un anónimo ejecutor intercambiable arbitrariamente, sino una persona que posee
conocimientos especiales sin los que no sería posible la realización de esos hechos


y que, por eso mismo, es difícilmente sustituible (piénsese, por ejemplo, en un

cualificado especialista en contabilidad o en cuestiones fiscales, o en un buen
conocedor del funcionamiento del mercado bursátil o de las transferencias o
creación de fondos en paraísos fiscales). Pero posea o no estos conocimientos
técnicos especiales, la mayoría de las veces no es más que un instrumento que
actúa sin intención, limitándose a realizar la conducta, siguiendo las instrucciones
que se le dan, sin que ello le suponga directamente ningún provecho personal, ni

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conciencia de participación en una operación delictiva. En cualquier caso, existe
aquí una coautoría de los que en la cúspide de la empresa deciden, organizan o
planifican la ejecución de uno o varios delitos (pág. 454, 455).

8f. La autoría en los casos de actuación en nombre de otro.

OM
Esta previsión legal se dirige a impedir la impunidad en los delitos especiales
cuando la cualidad requerida en el tipo («deudor», «obligado a pagar impuestos»)
no se da en la persona que actúa, administrador de hecho o de derecho de la
persona jurídica o alguien que obre en nombre o representación de otro, sino en la
persona física o jurídica en cuyo nombre o representación obra. En estos casos

.C
cabe atribuirles la cualidad exigida en el tipo, lo que, unido a la concurrencia de
dominio del hecho, permitirá imputarle el delito especial cometido a título de
DD
autor.

8g. La autoría en los delitos cometidos por procedimientos que faciliten la

publicidad.
LA

Se hace responsables criminalmente de los delitos y faltas que se cometen

utilizando medios o soportes de difusión mecánicos solamente a los autores.
También se establece un sistema de responsabilidad en cascada de los autores,
según el cual se establece la responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria,
FI

en primer lugar, de quienes hayan redactado el texto o producido el signo y de

quienes les hayan inducido a realizarlo; en segundo lugar, de los directores de la
publicación o programa en que se difunda; en tercer lugar, de los directores de la


empresa editora, emisora o difusora; y, por último, la de los directores de la empresa

grabadora, reproductora o impresora (Conde, pág. 456)

7. Instigación. Los instigadores son aquellos que determinan a otro (ejerciendo

sobre éste una influencia psicológica), a cometer un delito. Es decir, que esta

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persona que finalmente comete el delito, no estaba dispuesta a realizarlo hasta que
el instigador lo convenció (art. 45 in fine “… los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo”).
• El instigador es penado por hacer decidir al autor a cometer el delito, no
por darle la idea de cometerlo.
• El individuo al cual se instiga debe ser imputable; de lo contrario, no

OM
habría instigador, sino “autor mediato”.
Ejemplo: Si con intención de instigar a un demente, le digo: “Juan te molesta, anda
y mátalo” y el demente lo hace, no seré instigador, sino “autor mediato”
Para que la instigación sea punible, es necesario que el sujeto instigado haya
ejecutado el delito, o por lo menos lo haya intentado (tentativa). Si el delito

.C
instigado no se ejecutó ni se tentó, la instigación no será punible.
DD
8. Reglas de comunicabilidad entre autores y partícipes.
El art. 48 CP establece que las relaciones, circunstancias y calidades personales,
LA

cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad, no tendrán influencia sino respecto
al autor o cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán influencia aquellas
cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo el caso que fueren conocidas por el
FI

partícipe. Sobre la base de este texto la Doctrina Nacional ha llamado

comunicabilidad de las circunstancias a las consecuencias de la accesoriedad
de la participación y del principio de la individualización personal de la culpabilidad,
aplicado a la interpretación del art. 48. El código adopta el criterio de la accesoriedad


del injusto, porque en el estado de necesidad justificante y en la legítima defensa

justifica la conducta del que coopera con quién está amparado en la justificación.
En consecuencia, el art. 48 debe ser interpretado de conformidad con las
reglas que surgen del principio de accesoriedad limitada puesto que, en caso
contrario haría trizas el intento de construcción racional de la participación en
el derecho penal.

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 OM
.C
DD
LA
FI


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