CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA LIMA - Sistema
de Notificaciones Electronicas SINOE
AV. PETIT THOUARS N° 4979,
Secretario De Sala:GAMBOA CUCHO Cirila
(FAU20159981216)
Fecha: 24/01/2017 [Link],Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,[Link]: LIMA / COMERCIALES,FIRMA DIGITAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
PRIMERA SALA CIVIL SUBESPECIALIDAD COMERCIAL
EXPEDIENTE Nº 002-2016-0
RESOLUCIÓN NÚMERO DIEZ
Miraflores, catorce de noviembre
del año dos mil dieciséis
Al laudar no se puede incurrir en falta de
motivación, lesionando el derecho al
debido proceso, que constituye causal de
anulación de Laudo.
VISTOS:
Viene para resolver el recurso de anulación1, formulado por el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones y sus Proyectos
Especiales a través de su Procurador Público, por el que pretende que
este órgano jurisdiccional declare la nulidad del Laudo Arbitral de
fecha 11 de setiembre de 2015, dictado por el Tribunal Arbitral
integrado por Luis Puglianini Guerra, Juan Peña Acevedo y Diana Coci
Otoya, en el proceso seguido por Consorcio Vial.
Laudo Arbitral2 que resuelve:
1
Folios 150/175
2
Folios 4/98
1
2
Y también pide la nulidad de la resolución número Treinta y Seis de
fecha 30 de noviembre de 2015, mediante la cual el Tribunal Arbitral
declaró improcedente el recurso post laudo.
Interviniendo como Ponente la señora Juez Superior La Rosa Guillén;
RESULTA DE AUTOS
Recurso.- De fojas 150 a 175, obra el Recurso de Anulación de Laudo
Arbitral, presentado por PROVÍAS DESCENTRALIZADO DEL
MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES Y SUS
PROYECTOS ESPECIALES (en adelante PROVÍAS) en el que señala que
se ha contravenido lo dispuesto en el inciso e) del artículo 63 del
Decreto Legislativo N° 1071; y asimismo, que las causales con las que se
pretende lograr la anulación del laudo, también se encuentran
contenidas en los literales b) y/o c).
Por resolución número Uno de fecha 07 de enero de 20163 se declaró
inadmisible la demanda de Laudo Arbitral, toda vez que al haber
invocado como causales de nulidad los supuestos normativos b) y c),
deberá acreditar que dichos cuestionamientos fueron objeto de reclamo
expreso oportunamente dentro del procedimiento arbitral y que fueron
desestimados mediante resolución arbitral.
Por escrito de fecha 07 de marzo de 20164, PROVÍAS señala que las
causales expresas que invocan están contenidas en el inciso b) y c) del
numeral 1) del artículo 63 del Decreto Legislativo N° 1071. Y acredita
haber efectuado el reclamo5 en sede arbitral
Admisorio y Traslado.- Mediante resolución número Tres de fecha 05
de abril de 20166, se resuelve admitir a trámite el recurso de anulación
de laudo arbitral, corriéndose traslado del mismo a CONSORCIO VIAL
TERRANOVA (en adelante el CONSORCIO) por el plazo de 20 días para
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Folios 176
4
Folios 256
5
Folios 99/116
6
Folios 268/270
3
que exponga lo conveniente a su derecho y ofrezca las pruebas que
considere pertinentes.
Absolución.- Mediante escrito de fecha 16 de junio de 20167, el
demandado, CONSORCIO VIAL TERRANOVA, absuelve el traslado de la
demanda; sin embargo por resolución número Cinco de fecha 20 de
junio de 20168 se declara inadmisible su apersonamiento; y por
resolución número Siete de fecha 25 de agosto de 20169 se tiene por o
absuelto el traslado de la demanda conferido.
CONSIDERANDO:
PRIMERO.- FUNDAMENTOS EN LOS QUE SE SUSTENTA LA
ANULACION DE LAUDO ARBITRAL.- La recurrente sostiene que el
Tribunal Arbitral ha resuelto sobre materias que de acuerdo a ley, son
manifiestamente no susceptibles de arbitraje; así también se ha
vulnerado sus derechos constitucionales como el debido proceso y la
debida motivación del laudo arbitral; esbozando los siguientes
fundamentos:
i) Respecto a la Excepción de Caducidad: Dedujeron la Excepción de
Caducidad respecto a la primera pretensión principal y por extensión
a la primera y segunda da pretensión accesoria de la demanda al
haber caducado el derecho del Contratista a solicitar el arbitraje.
La Resolución Directoral N° 371-2013-MT/21 fue notificada al
Consorcio el 18 de abril de 2013, tanto al correo electrónico
consignado en el Contrato suscrito, como a su domicilio legal,
mediante Oficio N° 491-2013-MTC/[Link] y Oficio N° 493-2013-
MTC/[Link].
El contratista recién presentó sus observaciones a la liquidación a
través de la Carta Notarial s/n recibida por PROVIAS el 13 de mayo
de 2013, luego de transcurridos 25 días de notificada la referida
Resolución Directoral, cuando en aplicación del artículo 269 del
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Folios 288/294
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Folios 295/296
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Folios 338
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Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado – Decreto
Supremo N° 084-2004-PCM, el Consorcio debió pronunciarse dentro
de los 15 días siguientes.
El laudo cita indebidamente el artículo 2003 del Código Civil y
señala que no hay caducidad porque el Contratista con carta
notarial recibida el 22 de abril de 2013 expresó su disconformidad
con la liquidación, lo cual resulta oscuro e inexacto por cuanto el
contratista no formuló observación alguna a la liquidación, puesto
que, pedir copias de documentos no constituye observación alguna
y no interrumpe el plazo indicado, infringiendo en ese extremo, los
artículos 269 y 270 del Reglamento y el artículo 53.2. de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado – Decreto Supremo N°
083-2004-PCM.
ii) Respecto a la Excepción de Cosa Juzgada: El Laudo incluye
extremos y pretensiones que ya han sido objeto de pronunciamiento
en el Laudo Arbitral de fecha 29 de agosto de 2008 y por lo tanto es
materia manifiestamente no susceptible de arbitraje, por afectar la
autoridad de cosa juzgada y la prohibición de revivir procesos
fenecidos, afectando así el debido proceso, el derecho de defensa y la
tutela jurisdiccional efectiva al revivir un proceso fenecido, afectando
la cosa juzgada.
Se trasgrede el Artículo 139 inc. 5) de la Constitución Política, que
indica que deben guardar tres requisitos por los cuales se puede
demandar la excepción de cosa juzgada: identidad de las partes,
identidad de objeto e identidad de causa, concluyendo respecto al
análisis realizado en cuanto al “objeto” que el perito ha evidenciado
la ejecución del Adicional N° 6-A, por lo que corresponde su
reconocimiento e inclusión en la liquidación, indicando que se trata
de un contrato a precios unitarios en el cual se debe pagar lo
realmente ejecutado.
Se señala asimismo, que se tratan de bienes jurídicos distintos a los
que fueron materia del Laudo del 29 de agosto de 2008, porque el
5
Adicional N° 6-A corresponde a la corrección y replanteo de los
adicionales 6, 7, 8 y 9; sin embargo, no son los mismos.
Lo señalado por el Tribunal Arbitral, contiene una aparente
motivación que en realidad y transgreden la autoridad de la cosa
juzgada y la prohibición de revivir procesos fenecidos, porque la
identidad de los sujetos es la misma de los que participaron en el
anterior proceso arbitral; la identidad del objeto (pretensión) es la
misma, porque la sentencia del proceso arbitral fenecido mediante
Laudo de fecha 28 de agosto de 2008 resolvió la misma pretensión
que se plantea en este proceso arbitral.
El propio Tribunal Arbitral reconoce expresamente que la identidad
de objeto en ambos procesos es la misma pretensión, al señalar
literalmente que en el primer proceso arbitral se declaró infundada
la demanda de Terranova en el extremo referido a la Pretensión E en
la que solicitaba que se aprueben los presupuestos adicionales N°
06, 07, 08 y 09, incluidos los reintegros de dichos adicionales, y en
el presente Laudo, el Tribunal reconoce que el Adicional N° 06-A
contiene la reformulación de los presupuestos adicionales N° 06, 07,
08 y 09, motivo por el cual el agrupar cuatro presupuestos
adicionales con distinta numeración, en uno solo: Adicional N° 6-A
con una supuesta reformulación, no cambia la pretensión planteada
en este proceso, que sigue siendo la misma del proceso arbitral
fenecido y a la cual arbitrariamente para hacerla aparecer como
distinta se cambian algunos metrados.
Se cumple así entonces, el objeto, porque el Laudo del año 2008, ha
resuelto la pretensión (objeto) que se ha planteado en este segundo
proceso arbitral, pues se reclama lo mismo que es la supuesta
ejecución de mayores metrados que son los mismos que fueron
declarados infundados por el Laudo Arbitral de 2008, con la
apariencias que se trata de un nuevo adicional.
El Tribunal ha vulnerado el derecho a la cosa juzgada ya que esta
pretensión sí se incluyó en el Laudo de fecha 29 de agosto de
6
2008m que hace mención como Octavo Punto Controvertido (Literal
H).
No se puede corregir y replantear el presunto Adicional 6-A, cuando
al momento de ser presentado con la Carta N° 049-2006-SIC/CVT
recibida el 29 de agosto de 2006, el contrato ya se encontraba
resuelto mediante Resolución Directoral N° 394-2006-MTC/22 del
11 de agosto de 2006, de modo que no hubo autorización para
ejecutar los presuntos trabajos del Adicional 6-A.
iii) Respecto al Cuarto y Quinto Resolutivo del Laudo.- El Laudo al
declarar fundada en parte la pretensión del contratista, estableció
un saldo a favor por la suma de S/. 533,869.53 producto de la
Liquidación Final de la Obra, y dentro del cual incluye el adicional 6-
A por el monto de S/. 474,206.33, no obstante que dicho adicional
fue resuelto por el Laudo de fecha 29 de agosto de 2008, que quedó
con autoridad de cosa juzgada al declarar infundados los adicionales
06, 07, 08 y 09. Sin embargo, resuelve el Laudo en el sentido de
que, como ya se ha declarado infundada la excepción de cosa
juzgada, el Tribunal Arbitral tenía expedito para pronunciarse sobre
el supuesto adicional 6-A.
Se ha omitido el análisis correspondiente para distinguir que lo que
ha sucedido es que se han agrupado cuatro presupuestos
adicionales con distinta numeración, en uno solo: Adicional N° 6-A
con una supuesta reformulación, lo que no cambia la pretensión
planteada en este proceso.
iv) Respecto al Tercer Resolutivo del Laudo.- El Laudo aplica
ilegalmente la Ley N° 27444 al señalar que resulta aplicable el
Artículo 43° de la Ley N° 27444. Al respecto, el Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, aplicable por
razones de temporalidad establece que esta Ley y su Reglamento
prevalecen sobre las normas generales de procedimientos
administrativos y sobre aquéllas de derecho común que le sean
7
aplicables. Debiendo haber prevalecido la ley especial y su
reglamento, contenida en el Artículo 269 del RELCAE.
i) Se ha emitido pronunciamiento extra petita por cuanto el Consorcio
solicitó que se declare el pago a su favor del monto ascendente a S/.
1´469,162.46; es decir, no solicitó bajo ningún supuesto que en caso
el monto fuese distinto, que el Tribunal Arbitral recalcule dicho
monto y producto de ello, establezca el monto de S/. 533,869.53.
SEGUNDO.- En primer lugar, se debe delimitar el nivel de actuación del
presente órgano jurisdiccional, el cual sólo puede pronunciarse
revisando la validez del laudo por las causales taxativamente
establecidas en el artículo 63, estando prohibida bajo responsabilidad
la revisión del fondo de la controversia, así lo señala el artículo 62 del
Decreto Legislativo 1071.
En ese sentido LEDESMA NARVAEZ afirma: «Por medio del recurso de
anulación no es posible discutir los fundamentos del laudo ni el
acierto de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor
la facultad de decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes
han querido precisamente excluir a los tribunales de intervención, que
solo aparece justificada para garantizar el cumplimiento de unas
garantías mínimas, que son precisamente las que tratan de
salvaguardar los motivos por los que pueden interponerse»10 (resaltado
nuestro).
En efecto el fundamento propio del recurso de anulación no es el de
corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela
judicial. Por ello, el artículo 62° de la Ley de Arbitraje establece que
dicho recurso tiene por objeto la revisión de su validez, sin entrar al
fondo de la controversia.
Es aquí donde radica la diferencia central entre el recurso de apelación y
el recurso de anulación. Mientras que el recurso de apelación sí permite
la revisión de los fundamentos de las partes, de la prueba y de la
10
LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica,
Lima, Noviembre 2005.
8
aplicación e interpretación del derecho (es decir, del análisis del fondo
de la controversia resuelta en la resolución apelada), el recuso de
anulación sólo tiene por objeto la revisión de la validez formal de los
laudos.
TERCERO.- Asimismo, el Tribunal Arbitral debe velar por la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional que, como derechos
fundamentales, se encuentran consagrados en el inciso 3 del artículo
139 de la Constitución Política del Perú, pues, con ellos “se procura
garantizar que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la
solución de un conflicto jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica,
ésta sea atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un
conjunto de garantías mínimas”11.
CUARTO.- En nuestra normatividad, conforme lo señala el numeral 1)
del artículo 62° del Decreto Legislativo N° 1071. “Contra el laudo solo
podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de
impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las
causales taxativamente establecidas en el artículo 63”.
Por su lado, la doctrina nacional informa que: “El recurso de anulación
tiene un contenido limitado y va dirigido a velar por el cumplimiento de la
pureza del procedimiento arbitral y su procedencia pero nunca a revisar el
fondo del asunto ni la decisión que sobre el mismo los árbitros hayan podido
adoptar (…) No es posible discutir los fundamentos del laudo ni el acierto
de sus disposiciones, porque no se transfiere al tribunal revisor la facultad de
decidir, que es exclusiva de los árbitros, porque las partes han querido
precisamente excluir a los tribunales de intervención, que solo aparece
justificada para garantizar el cumplimiento de unas garantías mínimas, que son
precisamente las que tratan de salvaguardar los motivos por los que puede
interponerse”12. (resaltado nuestro)
11
Sentencia recaída en el Exp. Nro.1733-2005-PA/TC – Lima [Link]
12
LEDESMA NARVAEZ, MARIANELLA, Laudos Arbitrales y Medios Impugnatorios, en Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurídica,
Lima, Noviembre 2005
9
A mayor abundamiento, cabe señalar, que la prohibición de revisar el
fondo, constituye la principal regla a tener en cuenta, y como lo señala
la doctrina, constituye la imposibilidad de una intervención revisora
del laudo por parte de la autoridad judicial en cuanto al fondo
(meritum causae) y respecto de los eventuales errores in indicando; las
decisiones de los árbitros están exentas de una censura ulterior en lo
concerniente a la manera de apreciar los hechos o las pruebas, a la
interposición del derecho material o a los extremos que han conducido a
un determinado razonamiento jurídico13 (énfasis nuestro)
RESPECTO AL RECLAMO FORMULADO EN SEDE ARBITRAL
SEXTO.- Toda vez que la causal e) invocada por PROVÍAS14, de acuerdo
a lo establecido contrario sensu en el artículo 63 inciso 2 del Decreto
Legislativo15 que norma el arbitraje, no requiere agotar la vía previa
establecida por la citada norma para otros supuestos, esto es, el reclamo
previo por el recurrente ante el Tribunal Arbitral, este Colegiado
procederá al análisis de fondo, debiendo precisarse que en cuanto a las
causales b) y c) por escrito posterior al Laudo, de fecha 07 de octubre
de 201516, PROVÍAS realizó el reclamo expreso, habiendo resuelto el
Tribunal Arbitral al respecto, mediante resolución número 36 de fecha 30
de noviembre de 201517.
SÉPTIMO.- Así las cosas, lo que corresponde es analizar los
fundamentos de la presente demanda de anulación de laudo arbitral,
toda vez que PROVÍAS ha señalado en puridad los siguientes
cuestionamientos:
ii) Que, la Excepción de Caducidad que dedujeron respecto a la primera
pretensión principal y por extensión a la primera y segunda
pretensión accesoria de la demanda al haber caducado el derecho
13
FERNANDEZ ROZAS José Carlos “Tratados del Arbitraje Comercial en América Latina” Tomo II, Página 1096. 1ra. Edición 2008-
Madrid- España
14
Folios 151
15
“2. Las causales previstas en los incisos a, b, c y d del numeral 1 de este artículo sólo serán procedentes si fueron
objeto de reclamo expreso en su momento ante el tribunal arbitral por la parte afectada y fueron desestimadas.”
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Folios 99
17
Folios 117/126
10
del Contratista a solicitar el arbitraje, haya sido declarada
infundada.
iii) Que, se haya declarado infundada la Excepción de Cosa Juzgada
aún cuando el Laudo incluye extremos y pretensiones que ya han
sido objeto de pronunciamiento en el Laudo Arbitral de fecha 29 de
agosto de 2008 y por lo tanto es materia manifiestamente no
susceptible de arbitraje, por afectar la autoridad de cosa juzgada y
la prohibición de revivir procesos fenecidos.
iv) Que, se haya declarado fundada en parte la pretensión del
contratista, estableció un saldo a favor por la suma de S/.
533,869.53 producto de la Liquidación Final de la Obra, y dentro del
cual incluye el adicional 6-A por el monto de S/. 474,206.33, no
obstante que dicho adicional fue resuelto por el Laudo de fecha 29
de agosto de 2008, que quedó con autoridad de cosa juzgada
v) Reclama la aplicación ilegal del artículo 43° de la Ley N° 27444 toda
vez que el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N° 083-
2004-PCM aplicable establece que esta Ley y su Reglamento
prevalecen sobre las normas generales de procedimientos
administrativos y sobre aquéllas de derecho común que le sean
aplicables.
vi) Se ha emitido pronunciamiento extra petita al establecer el pago a
favor del Consorcio en S/. 533,869.53, cuando lo solicitado por éste
fue la suma de S/. 1´469,162.46.
OCTAVO.- Respecto al argumento contenido fundamento en el ítem
i) del fundamento séptimo:
8.1: Sobre este acápite conviene remitirnos en primer lugar al Contrato
de Obra N° 2337-2005-MTC/22 de fecha 26 de setiembre de 2005 y que
en autos corre de folios 133 a folios 149, en cuya Cláusula Décimo
Tercera señala:
“13.2 […] La solicitud de arbitraje y la contestación de ésta se efectuará
conforme a lo dispuesto por el Artículo 272° del Reglamento del TUO de
11
la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM.”
8.2: Como se aprecia, en el citado convenio arbitral se señala expresamente que la
solicitud de arbitraje se efectuará conforme a lo dispuesto por el artículo 272 de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto
Supremo N° 084-2004-PCM, al respecto, la norma bajo comentario
establece:
Artículo 272.- Conciliación Cualquiera de las partes tiene el derecho de
solicitar el inicio del procedimiento de conciliación dentro del plazo de
caducidad previsto en el Artículo 53° de la Ley, en armonía con lo
previsto en los artículos 202°, 227°, 232°, 257°, 259°, 265°, 267°, 268° y
269° de este Reglamento, pudiendo optar por: 1) Recurrir a un centro de
conciliación, caso en el que la conciliación se desarrollará bajo los
alcances de la legislación de la materia. 2) Recurrir al CONSUCODE, el
mismo que organizará y administrará el procedimiento de conciliación,
de acuerdo con el Reglamento que apruebe para tal efecto.
Sin embargo, es el artículo 273 de la norma bajo comentario la que
regula el inicio del Arbitraje, empero, el error en la consignación del
artículo que corresponde no enerva los efectos de dicha cláusula
arbitral, por cuanto se infiere que el mismo deriva de una equivocación
al momento del tipeo ya que el ítem 13.2. de la Cláusula Décimo
Tercera, es claro al señalar que el mismo está referido a la solicitud de
arbitraje:
Artículo 273.- Cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al
arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en el Artículo 53° de la
Ley, en armonía con lo previsto en los 202°, 227°, 232°, 257°, 259°, 265°,
267°, 268° y 269° de este Reglamento. Para iniciar el arbitraje, las partes
deben recurrir a una institución arbitral, en el caso de arbitraje
institucional, o remitir la solicitud de arbitraje a que se refiere este
Reglamento, en el caso de arbitraje ad hoc.
Las controversias relativas al consentimiento de la liquidación final de
los contratos de consultoría y ejecución de obras o respecto a la
conformidad de la recepción en el caso de bienes y servicios, así como al
incumplimiento de los pagos que resulten de las mismas, también serán
resueltas mediante arbitraje. El arbitraje se desarrollará de conformidad
con la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado.
12
8.3: Conforme se corrobora del cargo que corre en el expediente
arbitral18, con fecha 18 de abril de 2013, PROVÍAS presentó ante la
Notaría Carpio Vélez el Oficio N° 491-2013-MTC/21, para que se
notifique con éste al Consorcio.
Por dicho Oficio se remitió copia de la Resolución Directoral N° 371-
2013-MTC/21 mediante la cual se aprueba la Liquidación Final del
Contrato N° 2337-2005-MTC/21, correspondiente a la Obra:
Rehabilitación y Mejoramiento de la Carretera Sicuani – El Descanso –
Yauri, Tramo Colpahuayco – Langui Km. 20+000 – Km. 30+000, ubicado
en el departamento de Cusco, Oficio del cual se verifica que el Consorcio
Vial Terranova fue notificado con dicho Oficio el 19 de abril de 2013.
18
Folios 504 – Tomo II
13
8.4: El CONSORCIO cursó Carta Notarial, de fecha 20 de abril de 2013,
a PROVÍAS solicitando la documentación que sustenta la Resolución N°
371-2013-MTC/21, señalando: “[…] sin que mientras tanto corra
termino alguno señalado en el Artículo 211 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado […]”:
14
8.5: En respuesta, PROVIAS, a través de la carta notarial recibida por el
Consorcio con fecha 02 de mayo de 201519, le hace presente que no es
aplicable el artículo 211° del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF toda vez que
cuando se suscribió el Contrato N° 2337-2005-MTC/22 la norma vigente
y aplicable por razones de temporalidad es el Texto Único Ordenado de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N° 26850 aprobado
por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM de fecha 26 de noviembre de
2004 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-
PCM de la misma fecha y vigente dentro de los 30 días naturales de su
publicación. En consecuencia es de aplicación el artículo 269 de este
Decreto Supremo sobre Liquidación de Contrato de Obra.
Así también, PROVÍAS comunica a el Consorcio que ni el artículo 269
del Reglamento antes citado ni el aplicable artículo 211 del Reglamento
aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-EF, establecen como
requisito de validez de la elaboración de la liquidación practicada por la
Entidad que se acompañe la documentación que sustente la misma.20
19
Folios 1220 del Tomo III – Expediente Arbitral
20
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:
“ARTÍCULO 269.- Liquidación del contrato de obra.- El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada
con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo
(1/10) del plazo de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la
obra. Dentro del plazo de treinta (30) días de recibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea observando la
liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al contratista
para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Si el contratista no presenta la liquidación en el
plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de
cargo del contratista. La Entidad notificará la liquidación al contratista para que éste se pronuncie dentro de los
quince (15) días siguientes. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes, no sea
observada por la otra dentro del plazo establecido. Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la
otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, se
tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas. En el caso de que una de las partes no acoja
las observaciones formuladas por la otra, aquélla deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el
párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera de las partes deberá
solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje. Toda discrepancia respecto a la liquidación
se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de controversias establecidas en la Ley y en el presente
Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. En el caso de obras contratadas bajo el sistema de
Precios Unitarios la liquidación final se practicará con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados;
mientras que en las obras contratadas bajo el sistema de Suma Alzada la liquidación se practicará con los precios,
gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados por el factor de relación. No se procederá a la liquidación
mientras existan controversias pendientes de resolver.”
Decreto Supremo N° 184-2008-EF:
15
De lo señalado precedentemente, se establece que el Consorcio,
unilateralmente y sin respaldo legal alguno, decidió suspender todo
plazo para la presentación de sus observaciones.
NOVENO.- En este contexto, el Consorcio, por Carta Notarial recibida
por PROVÍAS el 06 de mayo de 2013, señala que el artículo 24 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, establece que toda
notificación de la administración pública, deberá notificarse,
conteniendo el texto integro del Acto Administrativo, incluyendo su
notificación.
Finalmente, por Carta Notarial recibida por PROVÍAS el 13 de mayo
de 2013, el Consorcio formula sus observaciones a la Liquidación
Final de la Obra; y conforme lo ha reconocido, en escrito presentado al
Tribunal Arbitral21, en fecha 22 de mayo de 2013, solicitó
formalmente el inicio del proceso arbitral, entre otras peticiones, por no
estar de acuerdo con la afectación al debido procedimiento de
notificación de la Resolución Directoral N° 371-2013-MTC/21:
ARTÍCULO 211.- Liquidación del Contrato de Obra El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada
con la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un décimo
(1/10) del plazo vigente de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contado desde el día siguiente de la recepción
de la obra. Dentro del plazo máximo de sesenta (60) días de recibida, la Entidad deberá pronunciarse, ya sea
observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo pertinente, elaborando otra, y notificará al
contratista para que éste se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes. Si el contratista no presenta la
liquidación en el plazo previsto, su elaboración será responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo
los gastos de cargo del contratista. La Entidad notificará la liquidación al contratista para que éste se pronuncie
dentro de los quince (15) días siguientes. La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las
partes, no sea observada por la otra dentro del plazo establecido. Cuando una de las partes observe la liquidación
presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación; de
no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las observaciones formuladas.
En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aquélla deberá manifestarlo
por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) días hábiles
siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje.
Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las disposiciones previstas para la solución de
controversias establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no
controvertida. En el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, la liquidación final se practicará con
los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados; mientras que en las obras contratadas bajo el sistema a
suma alzada la liquidación se practicará con los precios, gastos generales y utilidad del valor referencial, afectados
por el factor de relación. No se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de resolver.
21
Folios 1927 – Tomo V – Expediente Arbitral
16
DÉCIMO.- Corresponde determinar, en ese orden de ideas, si el plazo
previsto por ley para la formulación de observaciones se interrumpió o
17
quedó sin efecto por no haber acompañado PROVÍAS a su notificación
de la Resolución Directoral N° 371-2013-MTC/21 que aprueba la
Liquidación Final del Contrato N° 2337-2005-MTC/21, la
documentación que sustenta la indicada Liquidación Final.
10.1: El Contrato N° 2337-2005-MTC/2122, en su Cláusula Vigésimo
Séptima, ítem 27.3. establece:
“La relación jurídico contractual está subordinada a las disposiciones
contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del estado y su Reglamento, por lo que es obligatorio
remitirse a estas normas y a los Principios que las inspiran para la
aplicación de las cláusulas del contrato, su correcta interpretación en caso
de vacíos, discrepancia con las Bases integradas y/o la propuesta técnico-
económica de El Contratista; o, en casos en que el contrato, las Bases
integradas o las propuestas contravengan la Ley y/o el Reglamento.”
10.2: El Acta de Instalación de fecha 18 de setiembre de 201323 en el
numeral 6. del ítem Lugar y Sede del Tribunal Arbitral, Idioma y Ley
Aplicable, establece:
“La legislación aplicable para resolver el fondo de la controversia sometida
al presente proceso arbitral es la legislación peruana. Las normas
aplicables, de acuerdo a lo establecido por el artículo 53° del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado por el Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en adelante la Ley),
deben mantener obligatoriamente el siguiente orden de prelación en
la aplicación del derecho: 1) La Ley, 2) su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, 3) las normas del derecho público y
4) las normas del derecho privado. La aplicación de las leyes especiales
sobre arbitraje, como es el caso del Decreto Legislativo N° 1071, se
realizará de manera supletoria y siempre que no se opongan a lo
establecido en la Ley y el Reglamento.” (énfasis es nuestro)
10.3: Conforme a lo reseñado en los ítems 10.1 y 10.2 precedentes, el
Tribunal Arbitral debió tener presente el orden de prelación convenido
en el Acta de Instalación, esto es: el Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el Decreto
Supremo N° 083-2004-PCM, su Reglamento aprobado por el Decreto
22
Folios 146
23
Folios 127
18
Supremo N° 084-2004-PCM, las normas del derecho público y las
normas del derecho privado.
10.4: Este orden de prelación no puede ser inobservado, toda vez que
los señores árbitros no pueden dejar de tener presente la distinción que
existe entre la contratación administrativa con los contratos de la
administración pública.
En el ámbito de la Contratación administrativa, el contenido de los
contratos es determinado fundamentalmente por la Administración
Pública a través de parámetros dentro de los cuales se formará el
contenido del contrato; normalmente ciñéndose a normas especiales y
con un mínimo margen de negociación.
En cambio en los Contratos de la Administración Pública, el principio
es el contrario; pues la casi totalidad de las normas contractuales
administrativas tienen carácter imperativo y sólo por excepción la
voluntad de las partes prevalece respecto de tales normas.24
De ahí la importancia que no solo en el Contrato sino en el Acta de
Instalación se establezca el régimen legal bajo los cuales no sólo se
regirá el propio Contrato sino el proceso arbitral.
10.5: Lo señalado nos lleva a establecer que el Consorcio solicitó la
remisión de la documentación que sustenta la Liquidación Final de la
Obra, a mérito de lo previsto por el artículo 24 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, Ley 2744425, anteponiendo esta
norma de carácter meramente administrativo a las normas especiales
que rigen como se ha indicado en el presente fundamento, las
contrataciones del Estado.
DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a la Excepción de Caducidad que
fue declarada infundada: El Tribunal Arbitral ha desarrollado la
Excepción de Caducidad deducida por PROVÍAS en las páginas 17 a 25
24
SALAZAR CHAVEZ, Ricardo.- Introducción a la Contratación Docente – Capítulo 1 del Módulo 1. Aula Virtual OSCE
25
Que establece que toda notificación de la administración pública, deberá notificarse, conteniendo el texto integro del Acto
Administrativo, incluyendo su notificación.
19
del Laudo, para el efecto ha sumillado los argumentos esgrimidos tanto
por PROVÍAS como por el Consorcio.
11.1: En cuanto al análisis del artículo 269 del Reglamento, establece el
Tribunal Arbitral:
11.2: En lo que se refiere al marco legal, el Tribunal Arbitral ha
desarrollado el siguiente análisis:
11.3: A fin de determinar si se ha configurado o no la caducidad
alegada por PROVÍAS, el Tribunal Arbitral hace un recuento de los
hechos:
20
11.4: Señala finalmente el Tribunal Arbitral:
DÉCIMO SEGUNDO.- Lo señalado en el fundamento Décimo Primero
nos conlleva a analizar si al resolver la Excepción de Caducidad que en
su oportunidad dedujo PROVÍAS, se ha respetado el Debido Proceso.
Al respecto, el debido proceso es el derecho fundamental de
naturaleza procesal (reconocido por el artículo 139° inciso 3) de la
Constitución) que se encuentra presente en el proceso judicial,
administrativo, arbitral y privado (en este último caso cuando se
encuentren en juego derechos sustantivos), es el derecho recibir una
decisión del juez, de la administración o del árbitro respectando el
derecho a tener garantías mínimas que garanticen el otorgamiento
21
adecuada de tutela jurídica. Sin embargo, este es un derecho
ómnibus o derecho continente que tiene un conjunto de elementos
(otros le llaman garantías) que lo integran, los cuales por si solos
también pueden ser considerados como derechos constitucionales de
naturaleza procesal: derecho al juez natural, derecho de defensa,
derecho a la impugnación, derecho a probar, derecho a la motivación
de la decisión, etc. Aunque también se puede encontrar la noción de
debido proceso sustantivo, el cual se relaciona con la razonabilidad de
la decisión.
De otro lado, tenemos que el derecho a recibir una decisión
debidamente motivada (artículo 139 inciso 5 de la Constitución
Política del Perú) implica establecer que las decisiones que se asuman
en un proceso o procedimiento deben estar debidamente motivadas,
ello quiere decir que se encuentren justificadas, evitando la emisión
de decisiones arbitrarias que se sustenten en la subjetividad del
órgano resolutor.
Esta exigencia es aplicable también al árbitro o Tribunal Arbitral
dentro de un proceso arbitral y además constituye un presupuesto
para la validez del laudo que le ponga fin.
No por tratarse de una jurisdicción independiente significa que en el
ejercicio de sus funciones deba apartarse de la plena observancia de
los principios constitucionales que informan la actividad de todo
órgano que administra justicia; “…tales como el de independencia e
imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y
derechos de la función jurisdiccional. En particular, en tanto
jurisdicción, no se encuentra exceptuada de observar
directamente todas aquellas garantías que componen el derecho
al debido proceso.”26 Ello porque “…La facultad de los árbitros para
resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la
voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2º inciso 24
literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia,
26
Fundamento N° 09. EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. LIMA. Fernando Cantuarias Salaverry
22
su límite, en el artículo 139º de la propia Constitución.”27 Lo que puede
ser concordado con el contenido del artículo 56.1 del Decreto Legislativo
1071.
DÉCIMO TERCERO.- Ahora bien, resulta conveniente determinar si la
posibilidad de hacer un control de la debida motivación realizada por el
Árbitro no colisiona con el Principio de Irrevisabilidad del criterio
arbitral consagrado en el artículo 62 inciso 2 del Decreto Legislativo N°
107128; entendido como aquélla prohibición al juzgador de
pronunciarse sobre el fondo de la controversia que fue resuelta en el
arbitraje,29 el cual aún teniendo razones para discrepar de la opinión
del o los árbitros en cuanto a la valoración de los hechos y las pruebas
presentadas en el expediente pertinente así como de las conclusiones
expedidas en el mismo; su labor se encuentra limitada solo a decidir
sobre la validez o invalidez del laudo en base a las causales estipuladas
en la ley de la materia. Lo cual no implica que so pretexto de un
control de la motivación que sustenta el laudo el juez de la
anulación pueda ingresar a modificar el tema de fondo.
Dejando expresa constancia, que al referirnos a una decisión con
pronunciamiento sobre el fondo no lo mencionamos como voz sinónima
de motivación o valoración probatoria. La adecuada motivación y
valoración probatoria constituyen requisitos para que una decisión
sea válida para el derecho independientemente que esta sea
acertada o no, tanto una decisión acertada o una que no lo es puede
encontrarse debidamente motivada y con una valoración probatoria
idónea, ya que una adecuada motivación no está relacionada con la
decisión final adoptada, sino con la proscripción a la arbitrariedad,
27
Fundamento N° 11. EXP. N.° 6167-2005-PHC/TC. LIMA. Fernando Cantuarias Salaverry
28
“2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad,
pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios,
motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.“
29
Someter a análisis por parte de los jueces el fondo de la controversia sometida a arbitraje, resultaría un
contrasentido si fueron las mismas partes quienes a través del convenio arbitral renunciaron a la jurisdicción estatal
y decidieron someterse a la competencia de los árbitros la solución del conflicto; ello sumado a la necesidad de dotar
al arbitraje de cierto grado de firmeza, constituyen los motivos principales por los cuales se ha establecido la
imposibilidad de modificar vía recurso de anulación los criterios adoptados por los árbitros al resolver el fondo de la
controversia. Cfr. ALVA NAVARRO Esteban, “La Anulación del Laudo Arbitral”. Primera Edición-Agosto [Link]
Castillo Freyre Editor. Lima Pág. 69.
23
con el respeto a tener una justificación válida de por qué se
decidió de una u otra forma, pudiendo sostenerse algo similar
respecto a la valoración probatoria; tanto la motivación como la
valoración probatoria son operaciones distintas al criterio usado para
definir el fondo de la controversia, siendo el Principio de Irrevisabilidad
aplicable solo a esto último.30
DÉCIMO CUARTO.- Tal como se ha señalado en el fundamento
precedente, no obstante que las determinaciones del árbitro no pueden
ser cuestionadas, sí es objeto de revisión que se expresen las razones
que lo han llevado a interpretar la norma o concluir el sentido de
determinados hechos, ello a fin de cumplir con el principio del debido
proceso en su expresión de derecho a la debida motivación.
En ese orden cabe señalar los supuestos señalados y desarrollados por
el Tribunal Constitucional en los que se afecta la debida motivación
(expedientes N° 3493-2006-PA/TC y 0728-2008-PHC-TC),
clasificándolos en: a) Inexistencia de motivación o motivación aparente,
b) falta de motivación interna del razonamiento, c) deficiencias en la
motivación externa, d) la motivación insuficiente; y e) la motivación
sustancialmente incongruente; con ello tenemos que habrá vulneración
al deber de motivación no solo cuando se haya prescindido de la misma
en su totalidad sino también cuando el sustento esgrimido carezca de
los principios imperativos en la argumentación como los de logicidad,
congruencia, no contradicción, razón suficiente y tercio excluido;
siempre que-para el caso estrictamente de revisión de laudos- no
colisionen con el tema de fondo (análisis de pruebas por ejemplo) pues
se vulneraría lo previsto en el citado artículo 62 de la Ley General de
Arbitraje.
DÉCIMO QUINTO.- En este contexto, en atención a la posición del
Tribunal Arbitral, se advierte que para éste el hecho que el Consorcio
haya remitido la Carta Notarial de fecha 19 de abril de 2013, notificada
a PROVÍAS el 22 de abril del mismo año, la misma a la que nos hemos
30
Ibid. Pág. 84.
24
referido en el ítem 8.4 del fundamento octavo, es suficiente para que se
tome la misma como cuestionamiento y disconformidad que mantenía
respecto a la Liquidación.
Sin embargo, el Tribunal Arbitral ha prescindido del análisis legal y la
consecuente determinación de la norma aplicable, toda vez que si bien
es cierto quien debe realizar un pago, en este caso producto de la
Liquidación Final de Obra puede no estar conforme con ella; también lo
es que, es la Norma especial la que determina el plazo y forma en que
debe expresarlo. Por lo que, no se trata de justificar reacciones
subjetivas, sino de amparar o denegar lo peticionado bajo el amparo
legal respectivo; es decir, el Tribunal Arbitral no ha encuadrado dentro
del propio marco legal fijado en el Acta de Instalación, qué tanto permite
el Reglamento de la Ley de Contrataciones con el Estado, prescindir de
los plazos para formular las observaciones a la Liquidación Final de
Obra, porque se está disconforme con ella ya que una manifestación de
requerimiento de documentos, que es traducida como “disconformidad”
no puede suplir la forma legal y plazo de la “observación de la
liquidación” que conforme la conclusión que realiza el propio Tribunal
Arbitral en el ítem 8.4. del Fundamento VIII del Laudo, debe ser
presentada en el plazo de 15 días.
De otro lado, en el desarrollo de la Excepción de Caducidad, el Laudo no
se pronuncia en cuanto a la fecha de presentación de la solicitud de
arbitraje –inicio del mismo-, toda vez que bajo su criterio, es válida la
fecha de notificación de la carta notarial a PROVÍAS requiriendo la
documentación que da sustento a la Liquidación Final de la Obra, esto
es, 22 de abril de 2013, sin pronunciarse sobre la fecha en que el
Consorcio inicia el arbitraje: 22 de mayo de 2013 y que resulta en
exceso.
DÉCIMO SEXTO.- Bajo los parámetros de lo señalado en los
fundamentos décimo primero al décimo quinto, se establece que se ha
incurrido en falta de motivación, lo que constituye manifiesta
contravención del debido proceso y el estado de indefensión que sufrió
25
PROVÍAS en sede arbitral; por lo que la causal b) del numeral 01 del
artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071 denunciada deberá ser
plenamente estimada, declarándose nulo el Laudo Arbitral Parcial.
Careciendo de objeto por tanto emitir pronunciamiento respecto de las
demás alegaciones invocadas, toda vez que el presente Laudo debe ser
declarado Nulo e Inválido; conforme lo razonado en la presente
resolución.
Por estos fundamentos, la Primera Sala Civil con Sub-especialidad
Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, RESUELVE:
1) Declarar FUNDADO el recurso de anulación de laudo arbitral
presentado por MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMUNICACIONES Y SUS PROYECTOS ESPECIALES basado en la
causal B) del artículo 63 del Decreto Legislativo Nº 1071- Ley de
Arbitraje; en consecuencia;
2) INVALIDO el Laudo Arbitral contenido en la Resolución N° 33 del 11
de setiembre de 2015, emitido por el Tribunal Arbitral integrado por
Luis Puglianini, Juan Peña Acevedo y Diana Coci Otoya.
3) DEBIENDOSE REMITIR LA CAUSA AL CITADO TRIBUNAL a
efectos emitan nuevo Laudo Arbitral, teniendo en cuenta las
consideraciones antes expresadas por éste Superior Tribunal.
4) NOTIFICANDOSE.
LA ROSA GUILLEN DÍAZ
VALLEJOS
GAMERO VILDOSO
26
LMLRG/ KGG
27
