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Sistemas Notariales
Derecho Notarial (Universidad Mariano Gálvez de Guatemala)
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específica con relación al pago de impuestos y arbitrios, sean cumplidos como
requisito posterior a los instrumentos que autoriza. En caso contrario, no puede
expedirse copia del instrumento hasta que se haya satisfecho el tributo
relacionado. Así sucede con el pago del impuesto por concepto de timbres
fiscales, impuesto al valor agregado y el impuesto único sobre inmuebles.
g) Con los asuntos de jurisdicción voluntaria: en el país se encuentra reconocida en
el Código Procesal Civil y Mercantil como una función judicial y de forma
alternativa también notarial. Dicha función de jurisdicción voluntaria, es confiada
en el derecho procesal civil a los jueces y notarios en Guatemala por una ley
adjetiva. Debido a lo fecundo de la función notarial dentro de este campo, en
Guatemala se amplió la función notarial con el Decreto 54-77, Ley Reguladora de
la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria en el año 1977.
Pero, desde la perspectiva del Código Procesal Civil y Mercantil, puede
establecerse que el derecho notarial se relaciona con este tipo de asuntos que
pueden ser conocidos también por un juez de primera instancia.
1.9. Sistemas notariales
Sistema es: “El conjunto ordenado de principios o reglas acerca de una materia
enlazados entre sí”. 5
5
Cabanellas, Guillermo. Diccionario enciclopédico de derecho notarial, pág. 200.
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“Sistema es el conjunto de cosas que, ordenadamente relacionados entre sí,
contribuyen a determinado objeto”.6
“Un sistema notarial, por tanto, significa el conjunto de principios y reglas que,
armonizados entre sí, permiten cumplir con la función notarial, es decir, con el quehacer
7
del notario”.
A continuación se explican los diversos sistemas notariales, siendo los mismos los
siguientes:
a) Sistema del notariado latino: dentro del conjunto de sistemas notariales, es de
importancia caracterizar al del notariado latino como aquél que, con fundamento a
la influencia ejercida por el derecho romano, se base en la aplicación del derecho
escrito, en contraposición al derecho consuetudinario.
“Adicionalmente, como característica de los países que han estado bajo la influencia del
derecho romano, es decir, del ius comune, para el ejercicio de la profesión, tanto de
abogado como de notario, es requisito haber estudiado en la universidad para obtener
el correspondiente grado académico”.8
6
Ibid, pág. 201.
7
Salas. Ob. Cit., pág. 29.
8
Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Ética profesional, pág. 43.
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Entre las características del derecho notarial, se encuentran las siguientes: es un
asesor de las partes, interpreta la voluntad de las partes, redacta, lee y explica el
documento, autoriza el instrumento imprimiéndole al acto el reconocimiento del Estado,
conserva el instrumento, reproduce el instrumento y su cargo es por tiempo indefinido.
La profesión del notario solamente la pueden ejercer las personas que han estudiado a
nivel universitario y que hayan obtenido el título de grado correspondiente. En
Guatemala a diferencia de otros países, el profesional del derecho obtiene de forma
simultánea el título de abogado y notario y el grado académico de licenciatura.
Con base en el título universitario que respalda al notario en el país, como conocedor
del derecho, está en la capacidad de cumplir la función asesora frente a los clientes que
solicitan sus servicios, proporcionándoles la orientación tanto legal como técnica para el
perfeccionamiento legal y formal del acto o contrato que deseen les autorice el notario.
El notario, con base en la información que reciben las partes, se encuentra en la
capacidad de adecuar dicha voluntad con las correspondientes figuras legales y
formales correspondientes que, en relación del orden jurídico vigente, se adecuen de
mejor forma a lo que interesa a esa voluntad negocial que manifiestan frente al notario.
El notario, después de informado en lo relacionado a la naturaleza y finalidades que
persiguen las partes, establece cuál es la figura que precisa que mejor responde a los
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intereses de las partes, se encarga de la redacción del documento del caso, el cual
refleja esa voluntad de los clientes.
Para verificar la correspondencia entre el instrumento redactado y la voluntad de las
partes, el notario procede a dar lectura y a explicar, de forma exhaustiva, los alcances
legales con los cuales cuenta el instrumento.
Después de cumplido con lo anotado, y habiendo quedado despejada cualquier duda, el
notario se tiene que encargar de la autorización del instrumento, con fundamento en el
reconocimiento de la fe pública que ostente y que le ha sido otorgada por el Estado.
De forma adicional, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas notariales, el
notario latino conserva el original del instrumento autorizado, al menos de los
instrumentos que forman parte del protocolo a su cargo. Por ende, las partes, como
prueba documental fehaciente y legal, el notario solamente puede entregarles copias de
esos instrumentos públicos originales, a los cuales se les denomina testimonios. En
dicho sentido, no resulta claro, cuando por primera vez se requiere de los servicios
profesionales de un notario, para comprobar la extrañeza por parte del cliente al
percatarse que el documento original quede en poder del profesional y que a él,
después de cubrir los gastos y honorarios, solamente se le hace entrega de una copia.
El cargo del notario latino, a diferencia de lo que sucede en otros sistemas notariales,
no tiene prevista una limitación para su ejercicio. El notario, una vez que se encuentra
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habilitado para el ejercicio, no se encuentra prevista restricción alguna en lo relacionado
al tiempo que podrá ejercer la profesión, a excepción de casos extraordinarios en los
cuales debido al incumplimiento de las obligaciones legales o de inhabilitación por
causas delictivas o interdicción, pueden ser suspendidos del ejercicio de su profesión.
Este sistema se refiere al número de notarías que pueden funcionar, de conformidad
con la autorización del Estado correspondiente. El número de notarías, de esa forma
puede ser limitado o ilimitado.
En el caso de que el número de notarías sea limitado, a lo que se le denomina
notariado de número o numerario, ello significa que se determina un número máximo de
notarios que pueden ejercer dentro de ese ámbito. Ello, es evidente que es bien
limitativo y puede conllevar desventajas aunque también algunas ventajas en lo
relacionado a la certidumbre y al control. Pero, ello también afecta de forma ostensible
el ejercicio liberal de la profesión y la libertad de contratar los servicios para los
particulares, así los profesionales que se mantendrían a la espera de una vacante para
poder ser autorizados a ejercer, con el debido reconocimiento de su profesión.
Por el contrario, cuando no existe restricción en lo relacionado con el número de
notarios que pueden funcionar, este sistema recibe el nombre de notariado libre. Es el
que se reconoce en Guatemala y en el resto de países centroamericanos, por lo cual
todo notario puede encargarse del ejercicio libre de su profesión dentro de todo el
ámbito territorial de su país. En el caso del notario guatemalteco, con fundamento en lo
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establecido en la Ley del Organismo Judicial, puede ejercer su profesión inclusive en el
exterior, cuando se trata de la autorización de actos y de contratos que surtirán efectos
en el territorio nacional.
b) Sistema de notariado sajón: las características del sistema sajón son las
siguientes: el notario no es un funcionario, solamente autentica las firmas del
documento, no el contenido de éste, no existe la obligación de colegiación
profesional, el protocolo no existe, el notario devuelve el documento original a los
interesados y no se requiere de conocimientos jurídicos especiales.
“El sistema de notariado sajón es el que se practica en Inglaterra y en los países, que
históricamente, se encontraron vinculados durante la época colonial al Reino Unido,
entre los cuales se puede mencionar a los Estados Unidos de América, Canadá y
Australia, entre otros”.9
c) Sistema de funcionarios judiciales: este sistema la función notarial se encuentra
encomendada a funcionarios judiciales. Los elementos características dentro de
este sistema son que los instrumentos así autorizados por estos funcionarios y
tienen la connotación de resoluciones judiciales, por lo que cuentan con completa
validez frente a terceros y producen autoridad de cosa juzgada, precisamente por
contar con jurisdicción el notario autorizante.
9
Salas. Ob. Cit., pág. 36.
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En el caso de Guatemala, existe dentro del mismo Código de Notariado, la previsión de
que pueden ejercer el notariado los jueces de primera instancia en las cabeceras de su
jurisdicción en que no exista notario hábil o existiendo, se encuentre imposibilitado o se
niegue a prestar sus servicios.
Pero, con base en prohibición expresa contenida en la Ley del Organismo Judicial, los
jueces no pueden ejercer la abogacía o el notariado. En la actualidad ya no se presenta
el caso de que no se encuentren suficientes notarios ejerciendo dentro de un
departamento, no solamente en las cabeceras sino incluso en varios municipios, en el
interior de la república, por lo que la norma ha perdido el sentido que originalmente
puedo haberla justificado.
d) Funcionarios administrativos: en este sistema, la función notarial se encuentra
determinada como un servicio que el Estado presta a los particulares, de forma
específica mediante el poder Ejecutivo, mediante los funcionarios. Debido a ello,
la remuneración que dichos notarios reciben es de tipo salarial y la cubre
directamente el Gobierno. La validez que se le reconoce al instrumento así
autorizado por este funcionario es plena y los documentos originales forman parte
de los archivos públicos.
“En Guatemala, como es fácil comprobar, existe, a manera de ejemplo este tipo de
prestación del servicio notarial, la figura del escribano de Gobierno, funcionario que
depende del Ministerio de Gobernación, y que tiene, como parte de sus funciones, la
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responsabilidad de autorizar, como notario, todos los actos y contratos en los cuales
intervenga el Estado como parte. Sin embargo, es de reconocerlo, en la práctica esta
figura de exclusividad en la autorización de los instrumentos públicos en los que figura
el Estado como contratante o parte, ha sido y es irrespetada pues en muchos casos
notarios particulares autorizan dichos instrumentos, cobrando por los servicios que
prestan”.10
Tanto en el sistema de funcionarios judiciales como en el de funcionarios
administrativos, lo que se evidencia es una tendencia centralizadora por parte del poder
estatal a no delegar la función notarial, o sea la fe pública, y continuar en su ejercicio,
como potestad de forma exclusiva, evitando con ello la delegación y recargando a la
administración pública con la función notarial. Ello, evidentemente, conlleva a la
posibilidad de que la función notarial pueda tornarse lenta y de una difícil prestación a
los particulares, lo cual dificulta la posibilidad de contratación y prestación de la función
notarial a los particulares.
e) Notariado totalitario: “Este tipo de sistema notarial, estuvo vigente en los antiguos
países que pertenecieron al sistema socialista. Evidentemente, el desarrollo del
derecho notarial está asociado a la posibilidad de la libre contratación y la dinámica
mercantil para que existiera un sistema económico”.11
10
Ibid, pág. 39.
11
Ibid, pág. 46.
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Debido a la prescripción o marcada limitación en la libre contratación y la existencia de
la propiedad privada, la función notarial, como ejercicio profesional liberal, pierde
sentido, por lo que el Estado retorna a la función de una forma limitada para el estrecho
campo que queda para el ejercicio del notariado.
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