CRÍTICA A LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL ACUERDO PREVIO

Enrique Gimbernat Ordeig

ADPCP, T. XIX, Fasc. I, Enero-Abril 1965, pp. 13-38

[Link]
 Critica a la doctrina jurisprudencial
del "acuerdo previo"
ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG
Doctor en Derecho par las Universidades de Madrid y Hamburgo
Profesor ayudante de la Universidad de Madrid

A Karin, en nuestro V aniversario.

I. La position del TS antes de la aparicion de la doctrina del

"acuerdo previo".

Fn la interpretation del art . 1 niun . T, el TS siguib, en un prin-

sipio, una doctrina objetiva. Para decidir si un comportamiento era o
no constitutivo de autoria directa, nuestro mas alto tribunal acudia a
,datos externos ; eran estos datos externos los unicos que entraban en
juego para eeterrninar si habia o no participation directa en la ejecu-
rion del delito . Con la aparici6n de la doctrina del acuerdo previo, la
interpretation objetiva entra en decadencia . Pero no ha desaparecido
nunca de modo total de la jurisprudencia del TS ; todavia se acude
en ocasiones a ella ; sslo que to que antes era la regla ahora es la eY-
,cepci6n .
Por to que se refiere a la position originaria del TS, el mejor
modo de ver que se trataba de una objetiva es irse directamente a la
Coleccisn Legislativa . Aunque, naturalmente, el T S no hacia cons-
tantemente declaraciones de principio, basta leer las sentencias del si-
;glo pasado para comprobar que, para decidir si habia o no participa-
cion directa en is ejecuci6n del delito, sslo se manejaban criterios ob-
j etivo s .
Hasta tat punto se delimitaba el nitm . r del art. 1:,4°por criterion
objetivos que incluso en stiptiestos de autor iinico se llegs a aplicar el
ntimero 3 del mismo precepto en tin caso en que 1a conducta del suje-
to no correspondib externamente, a juicio del TS, con la definition de
autnria directa del CIA. A pesar de que scilo fue este stijeto el que
intervino en la conlisisn del delito, la sentencia de 8 de octubre de
1872 (1) hizo responsible, no por el naim . x sino por al num. 3 del

(1') El presente articulo forma parte de tin libro, aun inedito, sobre "Actor
q c6mplice en Derecho penal" . Hasta 1936 he tornado la jurisprudencia de
la Colecci6n Legislativa (abreviatura : C. L.) ; desde 1939, del Repertorio Aran-
zadi (abreviatura : A.) .
(1) C . L ., pigs . 3 .35-337 (336!337) .
14 Enrique Gimbernat Ordeig

articulo 14, a quien, para incendiar, dej6 unas cerillas sabre una era
a las once de la mafiana que se inflamaron, par la accibn del sol, a lass
tres de la tarde. El concepto objetivo se pone tambien de manifiesto,
par ejemplo y entre otras muchas sentencias, en la de 9 de octubre
do 1877 (2) : Manuel Garcia es e6mplice de asesinato, "puesto que,
sino parte directa en el asesinato frustrado, reconoce que la tomo en
el acto anterior de indagar' par orden de su herrriano 'Ram6n (3) si
el ofendido Buceta habia llegado a su casa, separandose al efecto del
sitio donde reunidos le esperaban para matarlo" (4) ; 5- en la de 5 de
diciembre de 18g1 : Prudencio Martin Ramos no es autor, sino com-
plice del robo, porque se limit6 a servir de apoyo para quo los otros
entraran en la casa robada, "hechos. . . que par no ser. . . de coopera-
cion directa. . . °" (3). El hecho de presenciar coma la madre mata a su
hijo, estando de acuerdo con ella, constituye complicidad. se estima en
la, sentencia 14 marzo 1893 (6), porque de este modo "alentaron el
anima de la parricide", pero no autoria del articulo 14, numero T,
pees "tales hechos no pueden calificarse de participation directa,
. . . porque consistiendo esta en la.r violencias ntiortales causadas par la
madre al recien nacido, pare que pudiera afirmmrse que los recurren-
ter habian, tornado parte directa en la consumaci6n de aquel, era pre-
ciso que sit intervencion hubiera sido nwterial en el hecho fisico"-
Para justificar la autoria directa no se alude, en esta primera etapa
jurisprudencial, al acuerdo previo, sino quo la fundamentcifin reside
en argumentar par que un determinado comportamiento integra una
participation en la ejecucifin . El hecho de sujetar a una mujer. par
ejemplo, rnientras otro la viola es subsumible en el articulo r4 ; nu-
inero 1, pues se trata de "directa ejecucion de uno de los elementos
integr-antes del propio delito" (7) ; en cambia, el hecho de animar "con
su presencia al ejecutor material del delito no constituve la participa-
cibn directa del niimero 1 del articulo 13 (hay 14)" ((9-).
Estos criterios objetivos que el TS utiliza para decidir si en el caso
concreto hay o no un comportamiento subsumible en el articulo 14,
mimero r, son, par supuesto, los que integran la Zefinicion de autoria
directa cuando el TS hate una declaration de principio sobre e1 con-
tenido de dicho precepto . Asi, par ejemplo, la sentencia -,o junio.
z892 (9) afirma que "en la primera disposition de las expresadas
(so. art. 1q, nun
. i) se comprenden cuantos realizan actos intima-
mente ligados con el hecho fisico clue en el delito se expresa" ; y

(2) C . L ., I)Ags . 253-256 .

(3) Hubo, pues, act1erdo grevio.
(4) Peg. 256 (subrayados anadidos) .
(5) C . L ., pigs . 594-600 (599) .
(6) C . Z, ., pigs . 274-278 (277, 278) ; subrayados afiadidos .
(7) C . L ., gags . 124-126 (126) .
(8) TS 6 diciembre 1902, C . L., pegs . 285-289 (289) .
(9) C . L ., pigs . 230-241 (238) .
(10) C . L ., pigs . 335-337 (336) .
 Critica a la doctrina jurisprudencial del_"acuerdo previo" 15=

la de 22 marzo_ 1;905 (10) dice que en el articulo 14, numero 1, "es-

tan comprendidos . cuantos efectuan ,actos materiales intimamente liga-
dos con el delito'a .
La aparici6n de la doctrina del acuerdo previo no supone, como
va he indicado,'la desaparicion total de la doctrina objetiva . Hasta
nuestros divas, el TS, en ocasiones cada vez mas raras, ha seguido
acudiendo a puntos de vista 'exclusivamente externos para definir
la autoria directa. Valgan coma ejemplo las sentencias 26 febre-
ro 1916 (11) (" . . . conforme a to establecido en el maxi . 1 .0 del ar-
ticulo 13 , (r2) del C6digo penal, no solo son autores de un delito
los que realizan el hecho material que to constitttye, sino todos los
que toman parte directa en la ejecucion del mismo por actos intima-
mente ligados con e1, tendentes a su consumacion") ; 18 octubre
T933 (I3) (" . .- segun el num. i .° del art. 14 del Codigo penal, son
responsables en concepto de autores los que toman parte directa en
la ejecuciOn del hecho, concepto en el que se comprende no solo la
intervencion en los actos consumativos del delito, sino tambien la
participacion directa en la ejecucibn" ; en cambia, "la complicidad
implica una participacion preparatoria o indirecta en el delito ejecu-
tado por otro") ; 8 diciembre 1934 (14) ; 19 junio 1961 (15) (G . no
es autor, sino complice de la falsedad, pues "todos los actos de eje-
cucion de este delito fueron realizaclos por L., y G. s61o intervino
en los meramente preparatorios") ; 2g septiembre r96i (16) (" . . . el
concepto de autoria. . . no debe circunscribirse siempre al autor ma-
terial de la infraccion, con olvido de los otros supuestos del art 14
del Codigo penal") (17) ; etc. Este "etc ." no debe entenderse en el
sentido de que es facil encontrar defendida por el TS la tesis objetiva
cuando define al autor directo ; al contrario, sobre todo en la j uris-
prudencia de las ultimas decadas, cada vez hay que buscar mas para
encontrar sentencias que interpreter objetivamente el articulo 14,
numero i.

II . El rontenido de la teoria; del "acuerdo previo"

r . Yor to que alcarizo a ver, la doctrina del acuerdo previo apa-

rece por pritnera vez, de rnodo esporadico y confusamente, en la sen-
tencia 7 noviembre iS()o (T8), vuelve a constituir la base, tambien con-

(11) C . L ., gags . 97-99 (98) :

(12) Hoy, 14 .
(13) C . L ., pags . 113-116 (115) .
(14) C . L., pigs. 846-848 (847/848) ; de contenido inuy parecido a la an-
terior sentencia y expresado casi con las nnisnias palabras .
(15) :1 ., 2665 .
(16) a. 3324.
(17) De aqui se infiere, a contrario, que en el articulo 14, nfumero 1, sola
es subsumible la conducta del "actor material de la infraccion" .
(18) C. L., pigs . 572-573 (573).
16 Enrique Gimbernqt Ordeig

fusamente de is de 30 enero F8gz (ig), y se establece ya de moc~o

bien claro en la de 4 octubre igoi (2o) -de la que por su trascen-
dencia, tambien en otro aspecto, me ocupare alas adeiante (2z)-y
cn la de 6 junio 1904 (22) . En esta sentencia de z904 no se llega, cier--
tamente, a resultados revolucionarios : el TS se limita a reafirmar la
Aoctrina jurisprudencial .anterior de que los vigilantes son autores
,director del robo . La novedad es que para fundamentar esta tesis
no se acude ya al comportatniento externo : los vigilantes son autores
director porque "auzique ellos no se apoderaron materialmente del
dinero, como a este fin tendia el conjunto de los actor practicados, es
,evidente que alcanza igual responsabilidad a cuantos unidos por el
niismo prop6sito prestaron el concurso de su voluntad y su auxilio
personal para asegurar la realizacion del plan eoncertado" .
2. Aunque es seguro, por supuesto, que han escapado sentencias
n mi control, las conclusiones a las que he llegado respecto de la pos-
terior evolucion de la teoria del acuerdo previo son estas : El 29
inarzo 19o6 (23), en un caso de robo con fuerza en las cocas, e1 'CS
vuelve a repetir que para 4a calificacion de autora de la agente no
tienen demasiada importancia los actor externos que cometio : "pues
:aunque aquella no llegara a la habitacion donde se hallaban los efec-
tos sustraidos, todos los actor practicados por todos los culpables ten-
dian al rnismo fin y estaban intiznamente ligados entre si ; por lo que
ses evidente que la responsabilidad de autora alcanza a Paula Llaneza
,de igual forma que a todos los que, unidos con el mismo proposito.
prestaron el concurso de su voluntad y su auxilio personal para ase-
gurar la realizacifin del plan concertado". Vuelvo a ver todavia una
alusion a la doctrina del acuerdo previo en TS 25 octubre 1907 (24)
fambos recurrentes actuaron "con unidad de proposito y de accion . . . ;
y siendo esto asi, es evidente que los dos tomaron parte directa en la
(jecucicSn del delito de lesiones graves") . Pero es durante la segunda
,decada de este siglo cuando dicha doctrina empieza a adquirir el pape?
dominante que hoy en dia [Link] conservando .
Fn el acuerdo previo se basan, entre otras, las sentencias 29 no-
viembre 1916 (2y), ig enero 1917 (26) y 2o enero 1917 (27) . En la
.sentencia 15 enero 1918 (28) se puede ya decir que "tiene reiterada

(19) C . L ., pags . 207-210 (210) .

(20) C . L ., pigs . 107-109 .
(21) Infra, III, 3 .
(22) C . L., pags . 567-569 ; subrayarlos aitadidos .
(23) C. L ., pigs. 297-299 (298). La de 19 diciembre 1905 establece todavia
una doctrina opuesta per complete a la del acuerdo previo .
(24) C. L., pigs . 205-207 (206).
(25) C . L ., pigs . 281-283 (282) : Z?,1 vigilante es autor, "pees que el acuerdo
entre los culpables para verificar una sustraccion, produce entre estos la res-
ponsabilidad peculiar de los autores, a los efectos del Codigo penal'' .
(26) C . L ., pigs . 21-28 (28) .
(27) C. . L ., pigs . 30-42 (41/42) .
(2'8) C. L., pigs . 22-24 (24) ; submyado afiadido .
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 17

inente- declarado esta Sala que todos los que convenidos previamente,
,concurren a la ejecucion de un crimen, son responsables en el con-
.cepto de autores del mismo por participaci6n directa, aunque alguno
-de ellos no practique los actos materiales necesarios para la conse-
cuciGn, porque la delincuencia no se determina por la intervenci6n
-en el mal fisico causado, sino por la concurrencia del elemento inten-
cional en relacion con el hecho externo que la manifiesta" . En los
siguientes afios, e1 TS sigue manteniendo la doctrina del acuerdo pre-
vio (29) a la que ya se califica en 1924 de doctrina constante : " . . . se-
-gfin e1 texto del art. 13 (3o) del Cddigo penal, interpretado por la
doctrina constants de esta Sala, debe estimarse comp autor de un
hecho punible a todos los que toman parts directa en la ejecucidn del
mismo ; que este concepto adquiere realidad y vida legales no s61o
cuando el que to realiza efectua materialmente el dano, sino cuando
con el concierto anterior de voluntades se agrupan varios para que
se lleve a cabo el delito, sea cualquiera la participacion que se tonne
.conjuntamente para ejecutarlo" (31)-
3 . Desde los anos veinte hasty el presents, el desarrollo ha sido, a
grandes rasgos, el siguiente : Hasta 1936, y a pesar del predominio de
la teoria del acuerdo previo (32), se aprecia todavia una cierta coexis-
tencia con la teoria objetiva . No s61o ticitarriente-en algunas sen-
-tencias del TS solo a puntos de vista objetivos para decidir la cues-
Aidn : autoria o cotnplicidad-, sino tambien expresamente, esto es, en
declaraciones de principio en las que el TS efectua una definiciun
,,del articulo 14, numero 7, en base unicamente a elementos objetivos ;
-en este sentido, son un ejemplo claro las sentencias i8 octubre 1933 (33)
_y 8 diciembre 1934 (34) . Ademas, la jurisprudencia, unas veces tacita
y otras expresamente, introduce a veces una importante limitacion a
la doctrina del acuerdo previo ; para qu ese de la autoria directa se
exige, ademas del concierto, la presencia del sujeto en el lugar del
delito ; si no concurre a la comisidn del delito, el TS suele manejar
excltisivamente el articulo 14, nizmero 3, 6 el articulo 16, olvidandose
ads su tesis del previo concierto (35) .

(29) Cfr ., por ejemplo, TS 13 octubre 1.920, C . L . pigs . 74-76 (76) ; 21 oc-
tubre 1920, C . L., pigs . 78-80 (79) ; 6 diciembre 1921, C . L., pigs . 222-226 (226) .
(30) Hoy, 14.
(31) !.'S 29 marzo 1924, C . L ., pags . 276-278 (277) .
(32) Cfr ., entre las numerosisimas que mantienen esta teoria, las senten-
^cias : 20 marza 1926, C . I:.., pigs . 270-275 (275) ; 30 octubre 1926, C . L ., pagi-
nas 189-190 (190) ; 25 novietnbre 1926, C . L., pigs . 272-274 (273) ; 28 febre-
ro 1928, C . L ., jags . 218-219 (2W) ; 15 noviembre 1928, C . L., jags . 290-294 (294) ;
13 abril 1934, C . L ., pfigs . 470-473 (472) ; 6 j olio 1935, C . L ., jags . 50-53 (52153) ;
22 octubre 1935, C . L . pigs . 141-144 (143) ; 12 diciembre 1935, C . L ., pigs . 405-
,407 (406) .
(33) Cfr . supra, nota 13 .
(34) Cfr . supra, nota 14.
(35) En este sentido se han declarado, entre otras, las sentencias 20 enero
1917, C. L., pigs . 30-42 (41/42) ; 13 octubre 1.920, C. L., pigs . 74-76 (76) ; 29
=marzo 1924, C. L., pigs . 276-278 (277) ; 20 marzo 1926, C. L., jags . 270-275
2
18 Enrique Gimbernat Ordeig

.4. Estos factores que hasta 1936 habian representado una cierta:
limitacion de la doctrines jurisprudencial, pasan cada vez mess, des-
de ig3g, a un segundo plano (36) . Cierto que todavia es posible en-
contrar, en ocasiones, sentencias en las clue el TS decide sobre-
el 14, r, en base a principios objetivos ; pero cuando ello secede se-
hace tacitamente ; less declaraciones expresas sobre el contenido del
articulo 14, ninnero 1, recogen, casi sin excepciones, la doctrines
del acuerdo previo . Por otra parte, es cada vez, menus frecuente que°
el TS exija, tacita o expresamente, pares la calificaci6n comp autor,
directo, adema.s del concierto, la actuacidn durante la comision del
6elito (37) . Por todo ello se puede decir clue la frase : la "complici-
dacl . . . esti en vias de desaparecer" (38) corresponde a la realidad
jurisprudencial de los filtimos decenios.
a) junto a la desaparici6n paulatina durante los iiltimos anus de
los pocos obstaculos clue se oponian a la aplicaci6n radical y sin limi-
taciones de, la doctrines del acuerdo previo, se observes tambien clue,
nuestra jurisprudencia va derivando cada vez ma .s, con su tesis, a
una repetici6n mecanica de conceptos, a una renuncia a toda clase de
fundamentaci6n y a un tono dogmatico clue producen la sensaci6m
de clue el TS en vez de resolver problemas, los esta, eludiendo . z llonde
esta para el TS el atractivo de la teoria del acuerdo previo : en clue,
emana de ella la correlaci6n 6 en clue emana de ella la facilidad :'
Porque el hecho es este : la dificilisima [Link] de la distinciom
entre autor y c61nplice se convierte en algo "de coser y cantar"' si la'
tesis clue se aplica es la del acuerdo previo . Con su concepto de autor-
directo el TS no solo esta "resolviendo" el contenido del nitmero i,,

(275) ; 30 octubre 1926, C . L ., p<xgs . 189-190 (190) ; 13 abril 1934, C. L., pagi-
nas 470-473 (472) ; 6 julio 1935, C. L., pags . 50-53 (52 .153) ; 12 diciembre 1935,
C . L., pigs . 405-407 (406) ; 19 junio 1940, A . 634.
(36) Entre less innumerables sentencias clue desde entonces han adoptado~
la teoria del acuerdo previo cfr ., por ejemplo : 19 junio 1940, A. 634 ; 28 it=
nio 1941, A 876 ; 19 mayo 1942, A . 703 ; 2 febrero 1945, A . 211 ; 28 febrero 1947 
A . 284 ; 22 febrero 1950, A . 1731 ; 7 octubre 1950, A . 1338 ; 20 diciembre 1950;
A . 1742 ; 6 febrero 1951, A . 155 ; 9 junio 1951, A . 1466 ; 19 junio 1951, A . 1739 ;
31 octubre 1951, A . 2219 ; 22 enero 1952, A . 21 ; 22 febrero 1952, A . 127 ; 8 oc-
tubre 1952, A . 1748 ; 29 octubre 1952, A . 1786 ; 21 noviembre 1952, A . 2373 ; ,
28 febrero 1953, A . 442 ; 3 marzo 1953, A . 449 ; 27 febrero 1954, A. 507 ; 17
marzo 1954, A. 565 ; 13 noviembre 1954; A . 2469 ; 16 diciembre 1954, A . 3097 ;
29 enero 1955, A . 386 ; 2 abril 1957 ; A . 933 ; 6 abril 1957, A . 941 ; 8 abril 1957,
A . 945 ; 31 mayo 1957, A, 1709 ; 29 enero 1958, A. 75 ; 20 mayo 1959, A . 2656 ;
2 octubre 1959, A . 3862 ; 5 octubre 1959, A . 3899 ; 16 e7ero 1960, A . 29 ; 9 mar-
zo 1960, A . 650 ; 14 junio 1960, A . 1994 ; 26 octubre 1960, A. 3506 ; 21 marzo
1961, A . 1274 ; 7 abril 1961, A . 1314 ; 3 mayo 1961, A. 2633 ; 23 octubre
1961, A . 3401 ; 6 noviembre 1961, A . 3806 ; 21 noviembre 1961, A . 3860 ;
14 diciembre 1961, A . 4209 ; 22 septiembre 1962, A . 3361 ; 23 octubre 1963,
A . 4170 ; 14 diciembre 1963, A . 4991 ; 14 mayo 1964, A, 2512 ; 8 junio 1964,
A . 3029 ; 3 diciembre 1964, A . 5155 ; 27 marzo 1965, A . 1360 ; 8 abril 1965,
A . 1600 ; 8 mayo 1965, A . 2274 ; 21 septiembre 1965, A. 3790 ; 23 septiembre
1965, A . 3797 ; 8 noviembre 1965, A. ,5004 ; 9 noviembre 1965, A, 5014 ; 12 no-
viembre 1965, A . 5048 ; 7 diciembre 1965, A . 5543 .
(37) La exige, por ejemplo, TS 3 noviembre 1951, A . 2225 .
(38) Quintano, Curso de Derecho penal, tomo I, Madrid, 1963, ~.ag. 250. .
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 19

sino tambien, indirectamente, el del numero 3 del articulo r4. y el

del art. 16. La realidad ensefia que en mayoria de los casos los code-
lincuentes estan de acuerdo ; to raro es que no to esten . Para el dog-
matico existe el problema de que es to que querra decir : "Cooperar
a la ejecucifin del hecho con un acto sin el cual no se hubiere efectua-
do" . Para el T5, no . Por to menos, en la mayoria de los casos ; pues
comp el cooperador actiia casi siempre de acuerdo con los otros par-
ticipes, la cuestion de si su comportamiento fue o no cooperacifin ne-
cesaria no existe para nuestra jurisprudencia : hay acuerdo previo y,
por tanto, esa conducta -tanto si es necesaria como si no- va
al 14, z.
:Ago analogo se puede decir del art. Td . De las muchas dificulta-
des que plantea al dogmatico y de las pocas que plantea al TS . La
pregunta sigue siendo : j El 'L'S sigue la doctrina del acuerdo previo
porque es una que resuelve los problemas o porque es una que "acaba"
con los problemas
b) Una itltima manifestacion de la cfimoda postura adoptada por
el TS, sobre todo en los iiltimos afios, respecto de la participacion
delictiva, es que en muchas sentencias maneja los tres conceptos de
actor del art. 14, corno si fueran intercambiables. .Con esto me re-
fiero a las numerosas sentencias en las que se afirma de algtin stuie-
to que es actor sin especificar si to es del i., del 2 o del 3 del art. 14.
Pero me refiero tambien, y sobre todo, a una inadmisible direcciori
jurisprudencial que muestra con toda claridad hasta que punto el TS
renuncia a fundamentar su tesis del acuerdo previo .
La direccibn jurisprudencial en cuesti6n es esta : La sentencia de
28 de enero c'e 1950 (39), dice que si hay acuerdo previo se es coope-
rado.r necesvrio (!), y anade : "segim declara la reiterada doctrina de
esta Sala" (!!) ; la sentencia de 16 de mayo de 1963 (4o) declara
"cuando varios se conciertan para la comision de un hecho delictivo. . .
forman una verdadera 'societal sceleris', en que todos y cada uno son
verdaderos autores de la infraccicSn de acuerdo con las aps . .r .0 y 2.°
del art. .r4 del C. P." ; dos recientes sentencias : de 3 de febrero de
r963 (4T) y de 5 de junio de 1965 (42) insisten en la misma tesis
si hay acuerdo previo el comportamiento de los stijetos debe ser sub-
sumido en el art. 14, mim. ; . Por otra parte, la sentencia de 17 de
junio de 1957 (43) mantiene que 1o que es e1 que acti~a previo con-
cierto es inductor (!!) ; en el mismo sentido se expresan la de 26 de
oetubre de T96o (44) y 1.a de 25 de junio de x962 (45) .
e) No es el momento todavia de examinar si el concepto iuris-

(39) z1 . 117.
(40) A. 2452 (stibrayados aiiadidos) .
(41) A. 455,
(42) A. 2326 .
(43) ?. . 1740 .
(44) .1 . 3506 .
(45) A. 2839.
 20 Enrique Gimbernat Ordeig

prudencial de autor tiene algo que ver con el art . 1q . niim. i ; pero to
clue si se puede afirmar ya es : con el art. 14 nums . 2 y 3 no tiene nada
que ver .
Si A empieza a convencer a B para que asesine a otro y tras rnu-
chas discusiones A le entrega la pistola y B dice : "'de acuerdo", ~que
es to que sostiene esta postura jurisprudencial de que el cpncierto
previo fundamenta la induccibn? Pues sostiene que en el momento
en que B dice : "de acuerdo", acaba de inducir a A a cometer un
asesinato. Es asi como esta doctrina consigue algo que parecia muy
dificil : convertir a todo inducido en inductor . [Link] ejernplo rnas para
dernostrar clue esta teoria no tiene por donde cogerla. Si yo, de actier-
do con otros dos, cometo tin delito, la situacion, segun esta postura
que matiene que hay inducci6n alli donde haya concierto previo, seria
asi de abstirda : Yo to he inducido a ti y al otro ; t6, a mi y al
otro ; y el otro, a ti y a mi .
El acuerdo previo no tiene tampoco ninguna relacion con el ar-
ticulo 1q. nirm . 3. No podemos ocuparnos en este artieulo del problema
si la necesidad del num. 3 hay que entenderla en un sentido abstracto
o en uno concreto o si se impose la busqueda de nuevas soluciones .
A qui vamos a partir de que hemos hallado ya el concepto correcto de
necesidad en el sentido del CP y que, por ejemplo -admitAmoslo
como hipotesis de trabajo sin entrar en la cuestibn de si son o no
autenticas condiciones necesarias-, la entrega de tin veneno para un
asesinato y la facilitacion a la embarazada del domicilio de una abor-
tadora son condiciones necesarias de los respectivos delitos. La doc-
trina jurisprudencial que criticamos se veria obligada a establecer aqui
diferencias . Si yo entrego el veneno al asesino a peticicin suya y si
indico a la mujer, tras ponernos de acuerdo, quien puede hacerla
abortar, coloco condiciones necesarias . Pero si enterado de los pla-
nes del asesino introduzco en su bolsillo, sin que 6l se de cuenta, tin
frasco con el rotulo "arsenico" -que es to que contiene-, o si cono-
ciendo el embarazo de la mujer y stis propositos criminales le envio
una anonimo en el que escribo : "En la calle X, nftmero Y, piso Z vive
tin abortador", corno falta el acuerdo previo ya no coloco una condi-
cion necesaria del resultado delictivo . Seria interesante averiguar
cdino pretende fundamentar el '.CS esta tesis: ~ Es clue si had- acuerdo
previo tienen el asesino o la nnujer tina necesidad mayor del veneno
n de los servicios de tun abortador ? z Es que estos medios para la co-
inisidn del delito (el veneno y la facilitaci6n de las seiias) pasan a
desempenar tin Lapel mis innportante cuando hay concierto que cuan-
do no to hay? z (,due tiene clue ver una cosy con la otra : Nada : La
necesidad depende exclusivamente de la significaci©n objetiva de la
cosy o de la prestacion, no de que el que me las proporcione est6 o no
de acuerdo comnigo. Para decirlo con un ejemplo prosaico : Si yo
preciso 5.000 pesetas para comprarme una maquina fotografica no las
dejo de necesitar porque the las envie un donante anonimo, ni se
 Critica a la doctrina 7urisprudencial del "acuerdo previo" 21

vuelven a convertir en necesarias para la cotnpra de1 aparato porque

me las preste tin amigo a .peticion mia.

III. El origen de la doctrina del "acizerdo previa"

z. Los vocablos "acuerdo (o conciei-to) previo" tienen un sen-

tido equivoco .
Imaginemos que A quiere hurtar una joya ajena de la habitacion
de un hotel y que, para lograrlo, le dice al botones que suba a una
determinada habitacibn a recoger el objeto precioso, haciendole creer
que la sortija de brillantes es propiedad de su esposa (de A) . Si ahora
decimos que entre A y el botones no hubo concierto previa para rea-
lizar el hurto, con ello no solo queremos significar la falta de confa-
bulaci©n, sino tambien que el chico ha actuado sin dolo . Por tanto
El printer significado de ,jkalta de acuerdo previo es : falta de dolo y
tambien, por supuesto, falta de confabulacion.
Pero "acuerdo previo" tambien puede querer decir otra cosa . A
se dirige a casa de un millonario dispuesto a robar y al llegar al lugar
del delito se encuentra con que la tapia que rodea la mansion es de-
masiado alta ; entonces entabla conversaci6n con un transeunte y. tras
exponerle sus planes, le pide que le aupe para poder saltar la valla : el
transetinte, en efecto, le ayuda a hacerlo [Link] ante la pro-
mesa de A de que le dari! una participacion del botin . Tambien aqui
podemos decir que entre A y el transeunte no existia acuerdo previo .
Pero entonces queremos decir otra cosa . Queremos decir que, a pesar
de que el transeunte act-a%a. con dolo, entre los dos delincuentes no lzubo
confabalacion. El segatndo significado de falta de acuerdo previo es :
no falta de dolo (este existe), sino falta de confabulation, de planea-
wtiento del delito entre los participes .
2. En un principio, acuerdo o eoncierto previo tenia para el TS
exclusivamente el primer significado . 5u utilizacion iba vinculada a una
singular constelacicSn de casos, a supuestos de hecho como el siguien-
te : A esta enzarzado en una pelea con X v, mientras le sujeta, B, sin
que A pudiera sospecharlo, mata a X de una cuchillada . En tat caso,
declara el TS, 11 responde solo de las lesiones que e1 mismo causo,
pero no del homicidio, pies entre e1 v B no hobo "acuerdo previo" .
En este sentido, falta de acuerdo previo, quiere decir, ciertamente ; fal-
ta de confabulacibn, pero tambien, y a1 mismo tiempo, falta de dolo .
La diferencia entre el uno v el otro significado de acuerdo previo
es sutil, pero real . Es esa sutileza precisamente la que explica que el
paso de tin sentido a otro fuese casi imperceptible y que el TS, tat
vez sin darse cuenta, se encontrase de pronto con una teoria de la
participacion delietiva cuando to que en realidad queria era resolver
pfoblemas de intencionalidad .
En su sentido primigenio, falta de "acuerdo previo" quiere decir,
exclusivamente, que no ha habido confabulacion y que, por ello,
22 Enrique Gimbernat Ordeig

tampoco ha habido intencion. Fn cambio, el sentido que tiene 1a ex-

presidn cuando la utiliza el TS para definir su teoria de la par'tici-
pacidn es unicamente el de falta de confabulaci6n; pero no, al mismo
tiempo, el de falta de dolo. Precisamente para el TS to clue carac-
teriza la complicidad es que, sin existir concierto previo, existe dolo .
Lo que el c61riplice hace, por ejemplo, es vigilar, sin que el autor to
sepa -falta de confabulaci6n-, mientras este roba ; pero la inten-
cicin (,e1 auxiliador esta dirigida, como la del actor, a la sustracci6n
de la coca, esto es : tiene conciencia del resultado antijuridico que
persigue el ejecutor : actiia, pues, con dolo .
Son numerosisimas las sentencias que a lines del siglo pasado
y principios del presente utilizan la expresi6n "acuerdo previo" en
ese originario sentido de ausencia de confabulaci6n y, al ndswtio tiena-
po, de dolo (46) .
He aqui algunos ejemplos
a) "Considerando qiue en la ejecuci6n del homicidio de Alejan-
dro Ruiz no toms una parte directa Pedro Busto Fernandez, porque
de los datos consignados en la sentencia objeto del recurso aparece
que 6l solo, independientemente de los otros que hall silo penados,
dio tin palo al interfecto, sin que resulte que estuviera ew coniti_ven-
cia ni aciterdo con ellos pare verificar una agresihn continuada que,
pudiera dar por residtado la mitierte de Alejandro Ruig, sino que
aquellos, aprovechandose de la circunstancia de ester el ofendido en
el suelo, cometieron el homicidio" (47) .
b) Dos sujetos, A v B, se estan peleando . A pide ayuda a nil
tercero, y este interviene entonces matando a B. A pedia ayuda, pero

(46) Entre las nurnerosas sentencias de finales del siglo xlx y comienzos
del xx que utilizan acuerdo previo en e1 sentido de confabulaci6n -}- dolo, Cfr.
-edemas de las citadas en las notes que vienen a continuaci6n de esta- : 2 ju-
nio 1874, C. L., pigs . 891-894 (893) ; 18 octubre 1881, C. L., pigs . 256-257 (257) ;
29 diciembre 1884, C. L., pigs . 1060-1063 (1061/1062) ; 16 febrero 1886, C. L.,
paginas 442-447 (446) ; 25 junio 1886, C. L., pigs . 1594-1602 (1601) ; 7 junio
1886, C. L., pigs . 1451-1454 (1454) ; 14 octubre 1887, C. L., pigs . 451-453 (453) ;
12 noviembre 1887, C. L., pigs . 770-772 (772) ; 21 noviembre 1887, C. L., pa-
ginas 858-862 ; 23 mayo 1888, C. L., pigs . 1410-1413 (1412) ; 8 octubre 1889,
C. L., pigs . 373-377 (376) ; 7 noviembre 1890, C. L., pigs . 572-573 (5:73) ; 30
enero 1891, C. L., pegs. 207-210 (210) ; 4 noviembre 1892, C. 1~ ., pegs . 193-196
(195) ; 11 noviembre 1893, C. L, pigs . 186-187 (187) ; 7 noviembre 1895, C. L.,
paginas 243-247 (246/247) ; 27 enero 1896, C, L., pags . 169-171 (171) ; 6 mar-
zo 1896, C. L., pigs . 406-408 (407/408) ; 6 Julio 1897, C. L., pegs . 22-25 (24) ;
6 febrero 1899, C. L., pigs. 148-150 (150) ; 18 octubre 1899, C. L., pigs . 220-221
(221) ; 27 septiembre 1901, C. L., pigs . 88-92 (91) ; 30 octubre 1901, C. L., pa-
ginas 203-205 (204) ; 1 abril 1902, C. L., pegs . 319-322 (321) ; 13 mayo 1902,
C. L., pigs . 319-322 (321) ; 13 mayo 1902, C. L., pigs . 439-440 (440) ; 4 marzo
1903, C. T,., pigs . 119-121 (120) ; 26 abril 1904, C. L., pigs . 418-321. (420) ; 11
enero 1905, C. L., pigs . 29-31. 1:n la doetrina utiliza tambien acuerdo previo
en el sentido de dolo, Silvela . Cfr. El Derecho penal estudiado. en principios,
tomo I, 2." ed ., Madrid 1903, pigs . 184/ .t85 ; El Derecho penal. .., tomo 11,
[Link] ed ., Madrid 1903, pigs . 226/227.
(47) TS 9 abril 1878, .pigs . 484-487 (486), subrayados anadidos,
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 23

no que ester consistiese en un homicidio ; por eso no responde de la

muerte, ya que faltc "un previo convenio o concierto" (48) .
c) I~o existe participacion, ni siquiera la de complice, en el de-
lito "porque en el presente caso . . . obraron uno y otro procesado sin
_Proposito y concierto previo, coil accion independiente, y sin clue en
modo algano ni .anterior ni simultaneo cooperara X al asesinato per-
petrado sutbitamente por Y" (49) .
d) "Considerando, en cuanto al recurso interpuesto por el Minis-
terio fiscal en beneficio del otro reo Jaime Carbonell, que en el ve-
redicto del furado se afirma .. . que ese procesado no tuvo otra inter-
venci6n en el hecho . . . que la de presenciar la rifia de Rafols con el
suieto desconocido a quien el primero dio muerte, sin concierto Pre-
vio alguno con 6l para el homicidio ni para el robo", el TS declara
que Carbonell no responde por el delito cometido por el otro (50) .
e) A sajeta a X ; en ese momento El dispara contra X y le mater.
A, dice e1 TS, no responde por la muerte, pues no consta "que exis-
tiera acuerdo previo o de momento entre los procesados" (5z) .
f) A y B agreden conjuntamente a X ; A le golpea, B le mater. A
responde s6lo por lesiones (" . . . y no afirmandose que entre ellos hu-
biera el concierto de voluntades, previo o de momento, pero siempre
necesario, para establecer la solidaridad penal. . ." (5z)) .
3 . Y llegamos a zgoz . Tengamos presente la doctrina que se ha
venido sentado reiteradisimaniente hasta entonces : Si dos sujetos
intervienen en la producci6n de un resultado antijuridico y uno quiere
inferir solo tin mal -lesiones, por ejemplo- menos grave que el
-que persigue y ejecuta el otro agente -por ejemplo. muerte--, el
primero, por falter de acuerdo previo (--- dolo), solo responde por las
lesiones .
En todos estos casos, pues, en los que siempre han intervenido va-
rios sujetos, el probleina que se le plantea al TS es el de saber si exis-
te coautoria o si al sujeto no se le puede imputar el resultado en ab-
soluto . Y la doctrina que se sienta es que si falter el acuerdo previo no
hay responsabilidad y, por tanto, twapoco coautoria. Fn el error de
-dar la a esta frase y sentar el principio de que si hay acuerdo previo
existe responsabilidad y, por tanto, [Link] coautoria incurre el TS en
su sentencia de q de octubre de 190T (53) . Se trata de un supuesto en
~el que A y TI acometen a X. A asesta unas ptifialadas a X y B mata
a este de un disparo. A pretende librarse de su responsabilidad de
coautor de homicidio alegando (ttie a 6l scilo se le debe ptinir po la
:accion que ejecut4, esto es : por las punaladas asestadas. Pero el TS
le declara responsable y, con ello, coautor, argumentando que tue>o in-

(48) TS 6 dicietnbre 1880, C . L, gags . 455-460 (459) .

(49) TS 14 noviembre 1892, C. L., p6gs . 242-245 (244), subrayados aiiadidos,
(50) TS 23 mayo 1894, C . L ., gags . 238-243 (242) .
(51) TS 28 enero 1898, C. L ., pags . 77-78 (78) .
(52) TS 18 octubre 1899, C. L ., pags . 220-221 (221) .
(53) TS 4 octubre 1901, C . L ., pags . 107-109 (108i109) .
24 Enrique Gimbernat Ordeig

lencion de causar la muerte : "Considerando que la individualizacion°

de la responsabilidad solo puede tener lugar cuando entre los propo-
sitos y los actos de cada procesado hay la independencia y separa-
cion necesaria para juzgarlos aisladamente, pero no cttando, como en
el caso presente, resulta afirmada en el veredicto la tmidad de ac-
cibn y concurso mutuo con clue los dos procesados coadytivaron a la
perpetraci6n del delito . . ., to cual demnestra que la intencion y los es-
fuerzos aunados de unos y otros tendieron al mismo fin, siendo indi-
ferente y puramente incidental para la apreciacic7n del conjunto del'
hecho justiciable que cualquiera de ellos infiera. la herida ocasional
de la nrtterte".
Eii mi opini6n, pues, la aparici6n de la doctrina del actterdo pre-
vio se produce de modo puramente casual . El TS se habia ido acos--
tumbrado en sus primeros tiempos a negar el caracter de coautoria
-se trataba siernpre de suptiestos en los que inter ;enian por to me-
nos dos agentes- de acciones que objetivannente eran ejecativas, cuan-
do constaba clue uno de los agentes no habia tenido la intencion de
catisar tin mal tan grave como el que produjo e1 otro . Sucede enton-
ces -y esto se observa ya en recursos anteriores a igoi- que en,
otros casos en que hobo acuerdo previo (= Bolo) e4 delincuente
pretende que no se le condene por el resultado que, con su concierto
produjo el otro stijeto, sino iuiicamente por el acto que ejecuto (que
se le condene, comp pretendia el recurrente de la sentencia de igor,
solo por ]as ptifialadas que asesto y no por el homicidio consumado,
que ejecttto su compinche) . Y es entonces cuando el TS establece un,
segunc o prinicipio dando la vuelta al prirnero : Si no hay acuerdo pre-
vio no hay coautoria ; si to hay, hay coautoria.
Cual es la situacion actual? Terriblemente confusa : El TS
no se ha dalo cuenta afro de las equivocidad encerrada en el termino
"acuerdo previo" y sus dos significados coexisten en la doctrina ju-
ri sprudencial .
Cnas veces el TS emplea "acuerdo previo" en el sentido de qtie si
falta la confabtilacion, pero hay dolo, se responde como complice .
Otras veces, emplea "acuerdo previo" en el sentido de dolor,
attnque aparentemente lo que esta decidiendo es la autoria o complicidad
del sttjeto, la realidad es que to que depende de la cuestion del acuer-
do previo es si responde ----porque? actuo con dolo- o no por faltar
el concierto previo (= dolo)- por el delito .
Ademas, el TS utiliza ahora acuerdo previo en el sentido de Bolo,
no scilo para resolver el grupo de casos, como vimos, constituyo el ori-
gen de la doctrine, (A, lttcha con X, y B, sin que A ptieda sospecharlo, .
inata a Y. mientras A le sttjeta) (54), sino tambien para decidir

(54) Cfr. entre las sentencias que aplican a este grupo de casos la cloctrina
del amerdo previo, ademas de las antiguas sentencias citadas supra nota 46, las
mas recientes : 11 octubre 1911, C. L., pigs . 136-139 (138) ; 27 rnarzo 1912
C. L., pags . 406-408 ; 3 julio 1917, C. L., pigs . 9-15 (13/14) ; 21 octubre 1920
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 25

sobre otra contelacidn de supuestos de hecho . A saber : A, B, C y D,

agreden a X ; X nnuere en la pelea, peso - se I'Ynora (a diferencia del
anterior grupo de casos) cmil de los atacantes inftrM la hei ida wortal.
Entonces el TS dice'- Si hubo acuerdo previo (esto es : dolo) todos
responden por el homicidio : si no hubo acuerdo previo (esto es : si no
huho bolo) es de aplicar el tipo de la rifia tunniltuaria ; en este sentido
lniede confrontarse las sentencias : 25 de octubre de 1907 (55), 13 de-
abril de 1034 (56), 28 de junio de 1941 (57), 29 de abril de 1950 (K8),
14 de abril de 1952 (59), 23 de enero de 1958 (60), 9 de marzo de
icg6o (6r), 14 de junlo de ig6o (62)), 14 de dicienlbre c,e ig6z (63),
_v 23 de mavo de 1962 (64) .
5 . Fl TS ha complicado tanto la cuesticin que voy a tratar de re-
sumir to expuesto en este apartado .
a) Primera etapa. En un principio la doctrina de acuerdo pre-

C . L ., pags . 78-80 '(79) ; 3 febrero 1943, A . 170 ; 11 diciembre 1953, A . 2996 ;

7 febrero 1955, A . 517 ; 12 rnarzo 1965, A . 908 .
(55) C . L ., pags . 205-207 (206) .
(56) C . L ., pags . 470-473 (472) .
(57) a . 876 .
(58) A . 803 .
(59) A. 619 (" . . . la rifia . .. es tumultuaria aquella en que se acometen o
luchan mss de dos personas, confusa y mutuamente, sin que por esa ccmfusi6n
inherente al tumulto quepa distinguir los actos de cada uno ; pro .cuando, com-0
en el caso que se contempla en accidn conjunta y simultanea, se o4nan y f-unden
las volzadades de los determinados componentes de tin grupo para acotneter a
otras personas, y catzsan a cada una de estas lesiones, aunque no se determine-
concretamente quienes de los que se destacaron del grupo en esa actitud con-
junta y simultanea, son todos ellos responsables del resultado, como consecuen-
cia del vincido creado por la codelincuencia" (subrayados anadidos) .
(60) .1 . 59 : "Que se opone al concepto de rifia tumultuaria definido en el
articulo 408 del C6digo Penal, pese a la pluralidad de personas actuantes y a
desconocerse cual de ellas asestase el golpe mortal, la circunstancia especiali-
sima del caso, segtin de que, lcrs dos conxponentes de uno de los bandos en co-
lisi6n, el padre y el hijo que ejercieron las violencias descritas sobre los dos
lhermanos enemigos suyos, ovraron con imidad de Qroposito y action conj2tinta"
(subrayados anadidos) .
(61) A. 650 : " . . . consiste la rifia definida en el articulo 408 del C6digo
Penal en un acometimiento mutuo, confuso y turnultuaricr con pluralidad de
ofensores e indeterminaci6n del actor del dano resultante e imposibilidad de
sefialarlo y sin. quc exista concierto previo, calificaci6n que no es posible ad-
mitir cuando la agresi6n se realiza en acci6n conjunta" . t'or eso, porque hobo
concierto previo (e dolo) entre los agresores, el TS castiga por ]as lesiones
causadas y no por lesiones en rifia tumultuaria .
(62) A . 994 .
(63) a . 4209 .
(64) A. 2200 : " . . . no llega a determiuarse cuales de ellas (sc. de las le-
siones clue infirieron A y B) ocasionaron su muerte (sc . la de X), tal indeter-
minaci6n consignada en la sentencia, al no conapensarse por el previo acuerdo
eutre los harticipes, clue tampoco medi6 Begun se deduce claramente del tenor
de los hechos pmbados del que resulta la plena autonomia y ocasionalidad de
las conductas, entrariarfa por su propia huprecisi6n la doble posihle consecuen-
cia de absolver a ambos procesados por et delito de hornicidio, o bien la de
apreciar la fi rnra de rifia tumultuaria con resultado de nmerte, del articulo 408, .
due es la rnirs ajustada a derecho" (subrayados afiadidos) .
26 Enrique Gimbernat Ordeig

vio se aplicaba exclusivamente a este grupo de casos : A y B cometen

acciones :que, objetivamente, son de ejecucion del homicidio de X. .
El TS dice entonces : Si hubo acuerdo previo -y como partimos de
-que las acciones son ejecutivas (por ejemplo, A sujeta y B mata)-
existe coautoria. Si no hubo acuerdo previo (= (Iolo) el que sujeto
no responde del homicidio, no es coautor.
b) Segunta etapa. Insensiblemente el TS pasa del principio : si
no hay acuerdo previo no hay coautoria (esto es, no hay responsabi-
lidad) al principio : siempre que haya acuerdo previo habra coautoria.
Pero ahora se le da a este termino otro sentido. Cuando se habla de
existencia de acuerdo previo se alude a que hay : dolo y° confabulacion
(por tanto, responsabilidad de autor) ; cuando se afirma que no existe
acuerdo previo se quiere decir que existe Bolo y que to iinico que falta
es la confabulacion. Por ello sera, c61nplice, por ejemplo, el que se
pone repentinamente de acuerdo con el autor o el clue, conociendo sus
intenciones, le ayuda sin clue este se perciba cle ello.
c) En esta segunda etapa, clue es la presente, subsiste, junto a
este significado de dolo, pero no confabulacion. el otro significado ori-
ginario de falta de acuerdo previo ; esto es : el de falta de dolor y de
"confabulacion . Por eso, porque no existe acuerdo previo, se absuelve
por el resultado causado por otro sujeto, no solo en los casos de la
primera (A sujeta a X y B le mata sin el consentimiento de A),
sino tambien en otra nueva constelacion de casos : Si A, B y C atacan
a X y este fallece, desconociendose quien cattso la muerte, existira
homicidio cuando hubiese acuerdo previo (= dolo de matar) y rifia
bumultaria cuando el acuerdo falte (= cuando falte el dolo de matar)).
cd) Que la situacion es la clue aqui se ha expuesto to demuestran
dos recientes sentencias . En una de ellas (29 noviembre 1958) (65), el
TS se hace un verdadero lio con los dos sentidos de "acuerdo previo"
y dice : si no hay acuerda previo existe complicidad ; pero entiende por
"falta de acuerdo previo" no, como acostumbra a interpretar e1 TS,
la existencla de Bolo . con falta de confahulacion, sino la falta de con-
fabulacibn .v de dolo (!) . Se trataba de un supuesto de hecho -en clue
varias personas acometieron a un sereno ; solo una de eilas tenia in-
tencion de matarle y le cause una herida mortal . Los dema,s partici-
pes en la agresion no actuaron con acuerdo previo (-= dolo), dice el
TS ; por ello no responden como autores ; pero son complices (let ho-
micidio (!!), a pesar de clue no tenian intencicin de clue se produjese
una muerte .
La otra sentencia es de 3 de marzo de xc9f5 (66) . El TS declara
en . ella clue "la coautoria exige 1a concurrencia de dos factores
~esenciales ; uno, objetivo, constituido por la acci©n conjunta, y otro,
. subjetivo, consistente en el concierto de voluntaries ." Parece, 'pues,
=due el TS est<i hablando de la distinci6n entre atitor y complice y clue,

(6s) A. 4161 .
(66) N . 908 .
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 27

si falta aiguno de esos "dos faetores", se responders en base al ar-

ticulo 16. Pero no es asi. El TS entiende en esta sentencia por "con-
,cierto" el doio, y como !este falter, el sujeto clue no quiso la muerte
~causada por uno de sus compinches no es que responder comp cornplice,
sino que no responde en absoluto por la muerte . Por consigtLiente, en
esta sentencia, cuyo resultado es, por supuesto, correcto, atmque to
como se express el TS parece que va a hablar de la distinci6n entre
autoria y complicidad, de to que habla es, en realidad, de que no puede
penarse a un sujeto por el resultado que no ha querido.

IV . Fmidamentacicin de la. teorfa del "acuerdo previo"

z C©mo responde el TS a la cuestion de por que "totna parte di-

recta en la ejecucion del hecho" el delincuente que actfia coil acuerdo
previo? La verdad es qtte la mayoria de las veces el TS no responde
a esta cuesti6n . Se limita a puras afirmaciones ("si existe previo
concierto hay coautoria") a las que no acompafia fundamentaci611 de
ninguna ~clase, o, a to sumo, una fundamentacion que solo es apa-
rente ("si existe previo concierto hay autoria, comp reiteradamente
lha declarado esta Sala") .
En raras ocasiones, sin embargo, el TS ha intentado justificar la
tesis que declara autores directos a todos ios que han actuado con
concierto previo . Fn la sentencia 2r octubre T.9-->o (67) se (lice que
"lo clue cads uno ejecuta en virtud de un plan previamente trazado
y convenido, establece entre todos un vinculo de solidaridad que les
hace responsables en el mismo grado" . "Cuando hay accion y muttlo
~concurso", se declara en TS 6 diciembre 1921 (68), "los actor lndl-
[Link] no son sino accidentes de dicha acci6n comtin en que
juntos tomaron parte" . "Constituven,do los actor individuales sian-
ples accidentes de la acci6n comiin", se dice en TS 13 noviembre
1928 (69) .. "Existiendo unidad de accion y mutuo acuerdo, los actor
in(~ividuales de cads uno de los reps son simples accidentes de la
,acci6n com6n (TS rte junio 1940, A. 634) . "Existio mutuo acuerdo
entre los tres para realizar el hecho, en el que hullo unidact de pro-
posito y de acci6n, y esters circunstancias implican tnanifiesta coautoria
en todos los que intervienen cualquiera que fuese la participacic5n que
accidentahmente tomase cads tmo de los culpables en la ejectici6n,
porclue los actor individuales constituyen . . . meros accidentes 6e la
accion coniim" (TS 31 marzo 1957, A. i .7oq). "I7nidos los que
ejecutan el delito en la voluntad y en la accion v mutuo acuerdo,
los actor individuales son simples accidentes de la acci6n" (TS
:narzo ig6o, A. 65o) . " Ua individualizaci©n de la responsabilidad de
1os que intervienen en la coniisi©n de un delito, solo cabe cuando

(67) C . L ., pags . 78-80 (79) .

(68) C . L ., pAgs . 222-226 (226) .
(69) C . L ., pags . 290-294 (294) .
28 Enrique Gimbernat Ordeig

entre los prop6sitos y los actos de cada culpable hay la independen-

cia necesaria para juzgarlos separadarnente, pero no cuando, coma
aqui acontece, existe previo concierto, unidad de acci6n y concurso~
mutuo" (TS 14 diciembre ig6i, t'1. 4209) . "Una vez concertados
varios sujetos para la ejecucidn de tin delito, todos son responsables,
comp autores, cualquiera que fueran los actor realizados por cada
uno, por ser faces diversas de ejecucicin. de un solo proceso delictivo"
(TS _?7 marzo 1965, A. i36o) (7o) .
La idea del TS cuando intenta fundamentar su doctrina parece
ser, pees, esta . El delito se concibe comp una totalidad por la que
responden todos los codelincuentes . Al establecerse el concierto, cada
sujeto se pace solidario con los demas ; to que each tzno realiza, to
realiza por todos. La intervencidn concreta que cada uno tenga en
el delito es un simple accidents, carece de importancia. Por ello es
indiferente que se tome o no parte en la ejecuci©n, y es indiferente,
por ejernplo, que .a scilo realice actos preparatorios y que B sea el
que consume el delito . Pues B constuna el delito tambieii por A, y A
ha de responder no scilo por su comportamiento, sino tambien por
el de 13 .
Esta fundarnentacion del TS tiene en la doctrina defensores nada
u1enos que de la categoria de tin Binding . Tambien Binding estima
que es ineiferente que el participe haya realizado o no una acci6n eje-
cutiva . "Lo que cada uno pace, dentro de to convenido, to hace por
todos y todos to hacen a traces suyo" (7r) . "Sucede a veces", escribe
Binding en otro lugar (72), "clue de entre varios eoautores todos rea-
lizan por propia mano el suptiesto de hecho total : asi, cuando los
conjurados 'caen conjuntarnente sohre su victima y each uno le pro-
duce una herida mortal . Pero en la irauensa mayoria de los casos
de aplicacion se trabaja coin una mayor economia de fuerza y des-
treza : se firovecta tun plan sabre c6mo puede ser cometido el deli-
to con las mayores venfajas y con 1a mayor posibilidad de exito y
se reparten cuidadosarnente los papeles . ' Algunos quedan vigilando,
imo o dos bbstruyen el camino de huida al que se va a robar o asesi-
nar ; unos atacari al propietario y a sus ~criados ; otros violentan las
cosas-y toinan de ahi los objetos de valor ; ttna persona debil se
limita a alumbrar con la linterna electrica ; tin illtiino se mantiene
con el autorn6vil detras de la casa para poner en segtridad a todos
los coculpables y .a todo el botin . . . Sus acciones, consideradas aisla-
daniente y l)rescindiendo de las decisiones de voluntad de los agen-
r
tes, aparecerian conio acciones preparatorias o de cornplice o de

(70) Cfr .' ademas, en el niisnio sentido, 'I'S S tnayo 1952, i1 . 1008 y 28 fe-
brero 1953, A . 442 .
(71) Czrundriss des Deutschen Strafrechts, Allgemevrer Teil, 3" ed ., Leip-
zig 1913, pagr . 159.
(72) Die drei Grundformen des verbrecheriscben Subjekts : der Tqter,
der Verursacher (Urheber), der Gehilfe. Eine kritische t'ntersuchung, en
Strafrechtliche and strafprozessuale Abbandlungen, tomo I : Strafrecbt, Munich
y Leipzig 1915, pags . 296 y rigs . '
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 29

-favorecirniento . . . Segun .esta olaini6n (73), en gel tjemplo arriba

rnencionado duedarian eicluidos del circulo del actor todos los que
vigilaron, cerraron a la victima el camino de la huida, mantuvieron
lista la propia huida o no llegaron a ejecutar por su propia mano
una parte del supuesto de hecho. . ., tal vez porque otros mas ripidos
les apartaron.-LSte inodo de ver las cocas se queda totalinente en to
-externo y lleva a las mayores injusticias . Tal vez el creador de todo
el plan de ejecucicSn se reserva el peligroso puesto del vigilante, que,
eventualmente, debera estorbar o despistar a la Policia, pero qtte no
,entra en accidn porque la Policia llega demasiado tarde. ; Y por-
que quiso encargar y encargci a otros to mas fAcil ha de ser privile-
.giado ? Se dice de 6l que no es autor ; itnaginemos que no es inductor,
pues no tiene por que serlo necesariamente ; ; queda, pees, reducido
.a c6mplice!" (74) .
Entre nosotros, defiende una posici6n parecida Rueda. En su opi-
nidn, importa "poco la intervenci6n personal mayor o menor en los
,diferentes medios que cada coal pone, al distribuirse, de previo y
mutuo acuerdo, todos los que intervienen en el suceso, los diferentes
medios que cada uno ha de ejecutar para el resultado final com-
pleto" (73) .
Otros autores destacan tambien la importancia de la divisi6n del
trabajo en la participaci6n delictiva. Pero en sentido distinto a
Binding y a Rueda. Para estos, el principio de la divisi6n del tra-
'bajo hace coautor incluso al que s61o lleva a cabo acciones prepara-
torias (;6). Aquellos (77), en cambio, destacan tambien el princi-

(73) Binding se refiere a la teoria objetivo-formal, para la cual autor es

el que realiza actor de ejecucibn y c6mplice el que lleva a cabo actor prepa-
ratorios o accesorios .
(74) En analogo sentido a Binding se ha expresado Dahm, Taterschaft and
'Teilnahtne im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen I)eutschen Strafgesetz-
buchs. Ein kritischer Beitrag zur Lehre von der Teilnahme als einem Problem
der Gesetzgebung, Strafrechtliche Abhandlungen, tomo 224, Breslau 1927, pa-
.-ginas 41/42 : "A1 delincuente inoderno -no es preciso destacar especialmente
la signification de la divisi6n del trabajo, sobre todo en el Derecho penal eco-
nomico- le tiene que complacer la traditional teorfa objetivo-formal . Pero
para el orden juridico tiene que regir el principio : La organizacibn no protege
~del castigo."
(75) Rueda, Elemeutos de Derecho penal, torso I, 4 .° e(., Santiago de
'Compostela 1898, pigs. 225/226. Cfr . tambien, en parecido sentido, Conde-Pum-
pido, Encubrimiento y receptaci6n (Ley de 9 de mayo de 1950), Barcelona 1955,
pa,gina 89, nota 159 ; Luz6n Domingo, Derecho penal del Tribunal Supremo
(Sfntesis crftica de la moderna Jurisprudencia Criminal), parte general, tomo 11,
Barcelona 1964, jag . 202 .
(76) Aunque Rueda no to diga exl)resamente --expresamente, dice, mar bier,
'lo contrario-, e1 hecho es que en base a este principio de la divisi6n del tra-
bajo califica de autores a suietos euya actividad es claramente preparatoria :
Cfr . op . tit ., pag . 196 .
(77) Cfr., nor ejemplo, Beling, Die Lehre vom Verbrechen, Tiibingen 1906,
pilgina 410 ; M. E. Mayer, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, se-
gunda edici6n, Heidelberg 1923, ndgs . 381/382 ; Coenders, Vber die objektive
Natur der Ileihilfc, ZSt`T' 46 (1925), pigs . 8/9 ; Wetzel, Studien zum System
30 Enrique Gimbernat Ordeig

pia de la division del trabajo, pero s61o para justificar la responsa.-

bilidad por todo el delito tanto de coautores como de c6mplices. Es.
decir : En primer lugar, y segim la posici6n que se defienda, se dis-
tingue entre autor y cdmplice : aquel es, par ejemplo, el que realiza
un acto ejecutivo o el clue tiene el dominio del hecho. Es una vez es-
tablecida esta distincion cuando se dice : en base al principio de la
(iivisidn del trabajo el c61nplice responde, comp c61npl ce, por todo
el delito ; el coautor, como coautor, tambien por todo el delito . :f1 la
divisi6n del trabajo se acude, por consiguiente, para explicar, por
ejemplo, por clue el clue intimida responde por el robo ---aunque sea
otro el clue sustrae-y no solo par un delito de amenazas ; pero no
se utiliza para hacer al c©mplice coautor. A1 clue por realizar actor
preparatorios o por no tener el dominio del hecho se le considera,
segun la doctrina clue se defienda, cdrnplice, sigue siendo cbmpllce.
El principio de la division del trabajo to itnico clue hace es, segue esta
direccidn doctrinal, justificar por clue se es c6mplice del delito total
tal como se ha prodticido a consecuencia de las diti ersas contribuciones
de los participes.

Tonga de posicion

La ciencia espafola, con pocas excepciones, tiene una opinion dis-

tinta del articulo 14, nfunero t, .a la clue tiene de e1 la jurisprudencia :
a pesar de ello, la mayoria de nuestros atitores no ton-la posicidn ante
la doctrina del acuerdo previo y elude tin' enfrentamiento critico
con ella .
De est<a tcinica general discrepan, por una parte, Luz6n Domingo ;
por otra, Quintano .
De la doctrina del acuerdo previo dice Luzon Domingo clue es
un "criterio clue estimamos aceptable" (78) . Tambien Quintano se
separa, como .Luzon Domingo, de esta tonica general de guardar
silencio ante la teoria jurisprudencial. Pero en sentido opuesto al de
Luzon,son, ya clue Quintano no pierde ocasion de atacar la postura
del "I'S, a la clue califica de "interpretacion un tanto atrevida" (7g),
de "doctrina un tanto arbitraria por to tiaga. . . clue aboca, corna
logica consecuencia, a desorbitar las categorias de autoria a expensas,
de las formas secundarias de coparticipacion, anulando de hecho- la
de complicidad" (So) . Lit tesi,s del acuerdo previo, a la clue Quintano

des Strafrechts, ZStNN' 58 (1939), pag . 552 ; el wisnio, ]has deutsclhe 5tmfrecht .
Fine svsternatische Darstellung, 9 ." ed., Berlin 1965, pag . 97 ; Roxin, 1 aters-
chait and Tatherrsehaft, Hattrburger Iteehtsstudien, ton-lo 50, 1=Iamburgo 1963, .
pag . 302 ; htezger/Blei, Strafrecht, toino I, Allgemeiner Teil, Din Studienbuch,
11 ed ., Munich y Berlin 1965, pag . 257 ; Iliaurach, Deutsches Strafrecht, Allge-
meiner Teil, Ein dehrbuch, 3 ." ed ., 1965, § 49 111 3, jag
. 561 .
(78) Derecho penal del TS, parte general 1.1, 1964, pig. 194.
(79) Curso I, 1963, pag. 246. '
(8(1) Tratado de la Parte Fspecial del Derecho penal, tomo .1 : Infracciones
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 31

califica de "peligrosa" (81), es, en su opini6n, ttna "doctrina no de--

masiado convincente y con: eseaso o nulo apoyo en dogm<itica, que al
exacerbarse reduce practicamente a la nada la esfera reservada a la .
complicidad ; defecto comun a toda ella, pero todavia mas visible y
chocante precisamente en los delitos de estafa, en que apenas son .
imaginables actividades espontilneas, unicas a las que, de seguirse-
con rigor dicho punto de vista, alcanzaria la participaci6n secunda-
ria" (8?) . Y en otro htgar (83) habla de la noci6n de autoria "tan
desmesuradamente c-ilatada" por el TS .
La teoria del actterdo previo no puede, en efecto, con, encer. .
Contra ella hay varias cosas que oponer .

r. Crftica a la fznidatue-ntaca©n de la doctrina del "actzerdo previo"

El TS opina (8d.) que si existe concierto el acto de cada delincuen-

te es un mero accidente de la acci6n conjunta : su acci6n puede estar
muy alejada del restiltado, pero ello, estima nuestra jurisprudencia, es
algo casual . El delincuente que realiza un acto preparatorio podia ha-
ber realizado uno ejecutivo, y vicetiersa . Cada participe acttia en su
hombre y en, el de los dema.s . Una vez puestos de acuerdo, los delin-
cuentes dividen el trabajo. El clue a A le corresponda llevar a cabo
esta acci6n y a I3 la otra depende del czar ; es asi, pero to mismo podia
haber sido al contrario. 11si consideradas las cosas carece de trascen-
dencia que es to que en concreto ha hecho tin delincuente ; no puede,
pues, depender de las caracteristicas externas de los comportamientos .
delictivos el que se imponga una pena mayor o menor.
a) "Ciertamente es correcto", alega Toxin contra los que en Ale-
mania argumentan de modo parecido, "que los papeles a menudo son-
permutables y que su reparto puede c'.epender del czar, Pero esto no
es una objeciOn contundente. Pues la base del enjuiciamiento juridico-
penal tiene que ser siempre el hecho tal como se ha desarrollado en
concreto . Consideraciones hipoteticas coma la de que los participes
podian haber procedido tambien de otra manera son irrelevantes" (5).
En n1i opinion, ello no puede ser de otra manera a comp dice
Roxin.
Prescindir de enjuiciar conductas tal como realmente han tenido~
lugar, es infringir el principio de la tipicidad y destrozar la garantia
que dicho principio ofrece al ciudadano. Pues si lo decisivo al enjui-

contra 1as personas, Madrid 1962, pig, 553 . En el misxno serntido, Tratado de
la I'arte Especial del Derecho penal, tomo II . Infraccioites patrinioniales de
apoderamiento, Madrid 1964, pig . 4£35 .
(81) Tratado 1, 1962, pig. 553 .
(82) Tratado II, 1964, pigs . 6311632.
(83) Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, tomo III : Infrac-
ciones sobre el propio patrimonio, danos y leyes especiales, Madrid 1965, pig. 879. . .
(84) Cfr. supra IV.
(85) Taterschaft and Tatherrschaft, 1963, pig. 301.
 32 Enrique Gimbernat Ordeig

ciar penalmente la conducta de un sujeto no es to que ha hecho, sino

to clue muy bien podria haber hecho, ;por clue limitar este procedi-
miento a la teoria de la participaci6n = Para condenar a una persona
por estafa o por falsedad ya no seria preciso, entonces, clue hubiese
estafado o falsificado, sino clue, a juicio del tribunal, muv bien hubiera
hodido hacerlo. Ante un I)erecho penal asi concebido nadie estaria a
salvo. La conducta no necesitaria ser tipica para ser punible ; bastaria
para imponer la pena asignada a un delita clue el tribunal llegase a la
conclusi6n de clue el sujeto muy bien hubiera podido actuar tipica-
mente. Para el principio de legalidad, por fortuna inequivocamente
acogido en nuestro I7erecho positivo, una tesis tat es intolerable . Frente
al TS hay clue decir, pues : Como autor s61o responde el clue, en con-
creto, toma parte directa en la ejecucion del hecho, fuerza o induce
-directamente a otros a ejecutarlo, o coopera a la ejecucion del hecho
con un acto sin el cual no se hubiera efectuado. Si el czar ha sido to
iinico clue ha determinado clue una persona dispuesta a tomar parte
director en la ejecucibn del hecho, no to hiciese, penalmente el azar
le salva.
b) Pero es clue, ademas, al hombre solo se le puede juzgar por
to clue ha hecho, por sus actos tal comp tuvieron lugar en la realidad,
,entendiendo por actos, por supuesto, tanto los externos como los in-
tern s (para clue exista hurto, por ejemplo, no basta clue el sujeto muy
bien hubiera podido teaser animo de Micro : es preciso clue de verdad to
haya tenido). Si yo tengo intenci6n de escribir un libro, pero no to es-
cribo, to iinico por to clue se me puede juzgar es por esa intenci6n
(por el acto -interno-clue se dio en l a realidad), pero no por el
hecho de haber escrito tin libro clue no existe . Puede ser clue . por
tener ese provecto, mi comportamiento sea mas valioso qtie si no
hubiera tenido tat proposito (pues el proyecto es un acto interno clue,
como tat, pasa a ser un elemento del juicio), pero no es tanto como si
hubiese escrito ya el libro . Si tin sujeto quiere mortar a otro, pero no
to hace, en tat acto interno habra un desvalor mayor clue si nunca le
hubiese pasado por la imaginacibn atentar contra la vida de una per-
sona ; pero no habra tanto desvalor como si con su propia mono hu-
-bi,ese quitado la vida a alguien. El clue pudiera haber mataco, pero
no tradujo esto en hechos no es ni juridica ni eticamente tan homicida .
"Solo existe realidad en la acci6n . . . : El hombre no es mas clue su
proyecto, no existe mas clue en la medida en clue se realiza, no es, pues,
mas clue el conjunto de sus actos, no es mas clue su vida . Asi pode-
mos entender por qtte nuestra doctrina (86) infunde terror a tin cier-
to ntimero de personas . Pues a menudo no tienen mas clue tuna tinica
manera de soportar su miseria ; la de pensar : 'Las circunstancias es-
taban contra mi, yo valia mis de .lo clue be sido ; cierto, yo no he te-
-nido ttn gran <unor ni una gran amistad, pero ello ha sido debido a
,clue no he encontrado un hombre ni una mujer clue fuesen dignos de

(86) El existencialismo .
 Critica a la doctrines jurisprudencial del "acuerdo previo" 33

ello . No he escrito buenos libros porque no tune tiempo para hacerlo ;

no he tenido hijos a quienes poderme consagrar porque no encontre
al hombre con el que hubiera podido realizar xni villa. Fn nd han.
quedado, por tanto, sin aplicar y enteramente virgenes una multitud
de aptitudes, inclinaciones y posibilidades que me confieren un va-
lor que no puede (.educirse de la mera sucesion de inis hechos'. Pues
bien, . . . en realidad no hay mess amor que 6l que se construe e, no hay
teas posibilidad de atnor que la que se manifiesta en im amor ; no hay
otra genialidad que la que se expresa en obras de arte : El genio de
Proust es la totalidad de las okras de Proust ; el genio de Racine es
el conjunto de sus tragedies y fuera de ello no hay nada . z Por que
conceder a Racine la posibilidad de escribir una nueva tragedia cuan-
do precisamente no la ha escrito,? Un hombre se compromete en su
vida, dibuja su imagen, y fuera de esta imagen no existe nada . Na-
turalmente, esta idea puede parecerle dura a cualquiera que no haya
triunfado en su villa. Pero, por otra parte, esta idea prepara a less
personas para comprender que solo cuenta la realidad, que los. suefios,
less esperas, less esperanzas permiten iunicamente definir al hombre
,comp suefio defraudado, comp esperanzas abortadas, como esperas
iniitiles ; es decir, que esto solo le define de una manera negatives y no
positives." (Sartre : "L'existencialisme est un humanisme" .)
Volivendo a la autoria y resumiendo : I:1 que alguien pudiera ha-
ber tornado parte directa en la ejecucion del hecho es, irrelevante . Lo
que sostengo, pues, es algo que se entiende par si mismo ; pero que
conviene repetirlo porque el TS parece desconocerlo : Por tomar parte
~directa en la ejecucion del hecho solo se puede castigar a quien ha to-
mado parte directa en la ej ecucion del hecho.

Critica a los resultados de la. teoria del "acuerdo previo" .

La teoria del acuerdo previo no solo es false en su fundamenta-

Icion ; tainbien to es en los resultados a que llega. Tan ahsurdos son
-estos que el primero en no creer en su propia doctrines es el TS .
De la doctrines del acuerdo previo se deducen dos principios
Primero : Cuando existe acuerdo previo se es autor directo .
Segundo : Cuando no existe acuerdo previo no se es autor directo .
Ninguno de estos principios es correcto .
a) A1 principio : cuando existe acuerdo previo se es autor direc-
to, hay que oponer este otro : Aunque exista acuerdo previo se pue-
de ser cemplice. Para coniprobar que esto es asi no hay mAs que irse
a 1a Coleeei6n Legislativa y al Repertorio Aranzadi . Yo no he visto
pasta ahora ningun caso en clue el TS haves declarado que habia com-
pliciaad en que el c©mplice no huhiese actuado concertado coil el otro
u otros codelinctientes . 1Jste cdniplice ideal de nuestra jurisprudencia,
este complice que act~ia sin estar de acuerdo con el autor, es una fic-
eci6n. Es un c6mplice que s6lo existe cuando el TS no habla de e1,
34 Enrique Gimbernat Ordeig

esto es : existe unicarnente cuando de to que habla el TS es del autor

del art . 1q. num. z. Con otras palabras : Cuando el TS le quiere hacer-
a alguien autor directo le dice : "Tit eres autor directo porque estabass
de acuerdo con los otros participes" ; es entonces, cuando se va a de-
clarar a a1guien ejecutor, e1 unico momento en que tiene vida este-
complice de laboratorio que actua sin que los otros codelincuentes se
den cuenta de su actividad.
Pero cuando el TS quiere subsumir la conductor de un sujeto en!
el art. 16 no le dice : "Tti eres c61nplice porque no to habias puesto de
acuerdo con los otros codelincuentes ." A1 tratar de la complicidad
el TS se olvida de repente de la doctrina del acuerdo previo y empie-
za a sopesar si la conductor del sujeto ha sido de tat importancia que-
corresponde califcarle de actor, o si ha sido tan poco trascendente-
para el delito que to que cuadra es castigar al agente como cbmplice .
Para probar to que afirmo no vale la pena sitar una o algunas sen-
tencia s ; no vale la pena porque mi afirmaci©n tiene su base en to-
das (8;) las sentencias del TS sobre complicidad. Busquese, pues, en
los indices de rnaterias de las colecciones jurisprudenciales la voz
"complicidad" . Consiiltese una por una cada sentencia y el resultado~
sera siempre el mismo : el TS estima que son e6inplices aquellos que,
co'ncertados con: los otros codelincuentes, horn contribuido al resultado,
con un comportamiento de escasa importancia ; la idea de si ha habido-
o no acuerdo previo no desempeiza ningun papel.
De to dicho se deriva que la situacion actual es de una insegaridad'
juridica insoportable . I~ De que depende que mi conductor delictiva se-
califique de autoria o de complicidad ? Pues depende de to siguiente.
Si e1 tribunal se acuerda de la doctrina del acuerdo previo estoy per-
dido ; no hay quien me libre de la calificacion de autos, Pero puedo~
tenor suerte ; es posible quo el tribunal em-piece a considerar la im-
portancia de mi actuation ; en tal caso la doctrina del acuerdo previa
deja de existir y si mi contribuci6n al delito no ba sido muy conside-
rable puedo confiar en quo se me castigue comp complice. De ahi se
rceduce quo a priori no consta cual es la conductor de autor y cual la de-
complice . Todo depende de quo el tribunal, .en el momento de dictar-
sentencia, se acuerde de una tesis (la del acuerdo. previo) o de la otra
(la de la importancia de la contribution) . La coexistencia de dos doe-
trinas incompatibles entre si sobre la delimitation entre autoria y-
complicidad pone de manifiesto cual es el vereadero estado de cosas.
L1 tribunal, en realidad, decide intuitivamente, teniendo en cuenta,
probablenzente, la, gravedad de la conductor, si procede la calificaci6n?
de autor o la de c®niplice. Si estima quo procede la primera, funda-
menta a posteriori el resultado hallado intuitivarrnente con lit doctrina
c:el acuerdo previo . Si estima quo to quo, precede es la segunda; la
justifica a posteriori con la doctrina de la importancia de la contribu-

(87) . E1 quo exista alguna o a1gunas sentencias quo se the hayan escapade,
quo to ignoro, no me impide, ante la abrumadora mayoria de las qtte corroboran,
mi tesis. hablar en terminos tan radicales.
 Critica a la doctrina jurisprudenciat del "acuerdo previo" 35

cion al delito . Apenas es imaginable un criterio mas inseguro que este

de la intuicion, pues la intuicion varia de magistrado a magistrado ;
es mas : es sumamente probable que al mismo magistrado la intuicion
tin dia le diga una cosy y otro dia otra . E1 resultado de este procedi-
miento es conocido de todos. Conductas identicas son calificadas 'tunas
veces de autoria y otras de complicidad (88) ; esta es : casos iguales
son tratados desigualmente, con to que la lesion, a la cual mas arriba
aludimos, del principio de la seguridad juridica se viene a sumar una
lesic>n del principio de justicia .
Resumo : El acuerdo previo no distingue al autor del complice por-
que aunque haya concierto se puede ser ccimplice,
b) Al segundo principio (cuando no existe acuerdo previo no se
-es autor directo) que se deriva de la doctrina jurisprudencial hay que
oponer ese otro : aunque no exista acuerdo previo se puede ser autor
directo .
Esto ripe, en pruner lugar, para cuando el acuerdo es de momento.
Es indiferente que A y B maten a X despues de haber acordado con
anterioridact la comisicin deldelito o que, surg°ienclo la situacion delic-
tiva repentinamente, se pongan de acuerdo -de modo tacito o ex-
preso-- instantaneamente para producir la muerte . El primero en
reconocer que esto es asi es, cuando llega r;l caso, el propio TS . Cierto
clue to normal es que nuestra jurisprudencia exija pana que haya
autoria, en sus declaraciones de principio, que el acuerdo sea previo .
Pero si se presenta tin caso en que el concierto fue instantaneo, CI TS,
ante los que acuden a la propia doctrina jurisprudencial para eximir-
se de su responsabilidad de autor, amplia el contenido de su tesis y
; efiala que es indiferente que el acuerdo sea previo o de momento .
Numerosas sentencias prueban to dicho (8c9). "Dues en ella (sc. en
la pregunta sexta del jurado) solo se niega que los procesados se pu-
sieran de acuerdo previamente y de antemano .. ., to coal significa uni-
casnente que el delito no fue premeditada y que la idea criminal sur-
t;-i6 de momento en el animo de los culpables" (go) . "No es preciso

(138) Cfr . Cuello, Tres temas penales, Publicaciones del Seminario de Derecho
penal y Criminologia de la Universidad de Barcelona, Barcelona 1955, pag. 115,
quien, refiriendose a la distincibn jurisprudencial entre autor y complice en CI
delito de aborto, habla de doctrina "confusa, pues unos fallos declaran respon-
sables en concepto de autores y en otros como c6mplices a personas quo han
ejecutado los mismos hechos" ; del 1Losal, Derecho penal espafiol (Leeciones),
tomo II, Madrid 1960, pag. 127 ; Quintano, Tratado 1, 1962, pags . 5511552 :
` . . . el bien conocido y lamentado fenbmeno de la casi cr6nica incertiduinbre . . . en
to que toca a la distincibn entre autoria y complicidad ."
(89) Tengase en cuenta, sin embargo, que, debido al equivoco significado de
la palabra "acuerdo previo ", en la mayoria de las sentencias quo cito In que
el recurrente pretende es que se le exima de responsabilidad, basandose en quo
su codelincuente obr© por cuenta propia sin que hubiese acuerdo previo (esto es,
sin que hubiese dolo) para producir el resultado tipico. Sea to que sea : I:n todas
estas sentencias se declara, y esto es to quo nos interesa demostrar, que es per-
fectamente ,posible la coautoria cuando, a pesar de no existir acuerdo previo,
existe uno de momento .
(90) TS 4 abril 1907, C . L., pags . 308-310 (310) .
 36 Enrique Gimbernat Ordeig

intervienen en la comisicin de un delito, que aparezca demostrado

el previo acuerdo entre ellos, bastando que el concierto de voltmtades
y la unidad de prop6sito surja de momento y se deduzca 16gicamente
para que scan conceptuados comp autores los diferentes stijetos que
de los hechos que posteriarmente se realizaron" (9z) . No es "preciso
que conste de antemano que entre los coautores hubiera existido
acuerdo anterior, cuanclo se ve la unidad de acci6n en los momentos
de perpetrar el delito" (92) . Basta "'acuerdo expreso o tacito ante-
rior o de momento que se deduzca logicamente de los hechos que pos-
teriormente se realizaron" (93) . "Fs doctrina constants de esta Sala que
el mero concurso de personas en tuna agresi6n no hace responsables
a todas del delito por una de ellas, cometido, salvo los casos en que
precediera concurso de voluntades y unidad de prop6sito; o surgieren
de momento y se desprendan l6gicamente de los hechos" (94) . "Si no
puede hablarse de concierto previo entre padre (95) e hijo (9C) para
quitar la vida al Alfonso . . .. este concierto de voluntades surge t: cita-
mente cuando al reunirse padre e hijo y ambos armados, acometen
conjuntamente a Alfonso" (97) .
De todo ello se deduce : En contra de to que hacen creer las Je-
elaraciones de principio del TS al definir su teoria del acuerdo pre-
vio, dste no separa al autor del c6tnplice, pees, cuando llega el caso,
el TS no tiene inconveniente en afirmar que, aun sin acuerdo previo,
se puede ser autor si el concierto surgici repentinamente .
lloy tin paso nzas y afirrno : no s61o se puede ser autor aunque
hava acuerdo de momento : tambien se puede ser autor aunque no haya
acuerdo absoluto . La tesis contraria llevaria a resultados grotescos. A
conoce less intenciones de B de violar a la X. ; pares facilitar el delito y
sin que F3 tenga conocimiento de ello, ata a la mujer fuertemente a
la cama . F3 llega a la habitaci6ti de la X, la encuentra incapaz de de-
fenderse por las -ataduras que la ligan a la cama y, no obstante la im-
potente oposicifin de la xnujer, yace con ella. Estamos aqui ante un
suptzesto de pharalidad de del%ncitentes que han actuado sin acuerd.o
previo . Luego . . . A y B sots, c6mplices de un delito de violaci6n ;
autor no to es ninguno. Otro ejemplo. ,A quiere matar a X ; pero por
su escasa fortaleza fisica precisa, pares ell(-), una pistola. 13, enemigo
de X. y conociendo less intenciones de A, pero sin ponerse de acuerdo

(91) T5 27 marzo 1912, C . L., pigs . 406-408 (407/408) .

(92) TS 27 octubre 1916, C . L., pags . 173-175 (174) .
(93) '1'S 15 diciembre 1942, A . 1451 .
(94) TS 3 febrero 1943, A . 170 .
(95) R1 clue imt6 clavando el cuchillo.
(96) hl quo derri»6 al suelo a la victima.
(97) 'CS 6 julio 1957, A. . 2103 . Cfr. adeiv~s, en el mismo sentido de hacer
,equivalents et acuerdo preyio al momentaneo less sentencias : 5 enero 1909, C . L .,
pAginas 12-14 (13) ; 6 abril 1909, C . L ., pigs . 361-366 (365) ; 31 marzo 1925, C . L .,
1>aginas 215-218 (217/218) ; 8 mayo 1952, A . 1008 ; 4 marzo 1954, A . 521 ; 11 di-
ciembre 1953, A . 2966 ; 7 febrero 1955, A . 517 ; 9 novietnbie 1964, A . 4686 ; 12
marzo 1965 . A . 1908 .
 Critica a la doctrina jurisprudencial del "acuerdo previo" 37

con 6l, deja abandonada, "casualmente°", una pistola cargada encima

de la mesa del comedor de r1 . Con ese artna. !1 mata a tiros a X. De
nuevo existen varios codelincatentes y jj,o hay aciterdo de, ningaina claw .
Si aplicamos la doctrines jurisprudencial del acuerdo previo, pues, ha-
bra dos c6mplices y ningitn autor. Pretender que una tesis que llega a
estos resultados es correcta es querer hacernos yer to bl_anco negro.
Como pueden ser conductas de complicidad y no de autoria less de
unos stijetos que, en la violacion, realizada cada uno con su compor-
tamiento un elemento del tipo ? Y en el segundo ej emplo : ; como pue-
de sostenerse que el que realizes todos los actos ejecutivos y- consumati-
vos del homicidio, aquel cuya conducta puede subsumirse, sin mess, en
el tipo de 407 es solo c©mplice ? Esto es : que el que mates a tiros no
inata, sino que s6lo auxilia a inatar. Si se defiende la tesis del acuerdo
previo solo hay un camino pares evit<ar estos resultados grotescos, a
saber : inctirrir en una fundamentaci6n grotesca . Es posible, en efecto,
llegar a una soluci6n satisfactoria por to que respecta a la pena a im-
poner sosteniendo que, si bien el que dispara no es autor del articu-
lo 14 niunero t (habiendo pluralidad de delincuentes, falta el acuer-
do con el que le proporciona el arma), si que to es del 1q ., 3,
y que, por consiguiente, ha de ser castigado como autor . Pero esta
fundamentacion no series mess que otro intento de hacernos ver to
blanco negro : en el delito de homicidio descrito afirmaria que el
que ha matado a otro a tiros, no es autor directo, no es ejecutor,
sino que solo ha cooperado neccesariamente. z A que? A la ejecuci6n
de un homicidio. Pero -no habiamos ciuedado en que no se ha ejecu-
tado (pues falta el ejecutor) ?
Se mire por donde se mire : atin sin concierto prey io ni de mo-
mento con los demas participes se puede ser autor del 14, z.

=<

La afirmacion hecha al principio de que la tesis del TS pares dis-

tinguir al atitor del c6mplicc es falsa tambien en sus resultados se ha
confirmado . Se puede ser cotnplice aunque haves acuerdo previo (como
reconoce el TS, quien para califiear de cotnl;lice solo tierie en cuenta
la menor envergadura de la contribuci6n al delito, sin entrar pares nada
en juego si hubo o no preti>io concierto) ; se puede ser atitor aunqtle no
haves concierto pree-io (el TS to adrnite en los casos de concierto rno-
mentineo, pero, to mismo bay qtie sostener en otros supuestos de he-
clio en los qtte no ha habido acuerdo en absoluto) .