TEMA 3 DERECHO DE LA CONTRATACIÓN DE CONSUMO.

FASE
PRECONTRACTUAL. PERFECCIÓN DEL CONTRATO. CONTRATOS DE
ADHESIÓN Y CONDICIONES GENERALES. CONTENIDO DEL CONTRATO.
CONTRATOS CON CONTENIDOS DIGITALES.

Contratación negociada o individual: modelo clásico de negociar, por el cual las dos
partes tienen un contacto previo para negociar las cláusulas del contrato. Hoy en día
no es el que más se usa. Se trata de una contratación individualizada.
En la fase precontractual, hay tratos preliminares (negociar el contenido del contrato) y
así formar la voluntad de contratar.
Las cláusulas individualmente las vas consintiendo.
El único límite que hay en la negociación es la ley, la moral y el orden público.

Contratación masiva: siempre el mismo contrato y con las mismas cláusulas para
todos. No es la contratación individual que recoge el Código Civil. La gran mayoría de
contratos son en masa. Ejemplo: Cuando te compras un móvil no puedes regatear ni
cambiar las condiciones, tienes que decir si lo quieres con todas las condiciones que
pone el vendedor o no lo quieres. Es el empresario el que pone las condiciones. Aquí
no hay tratos preliminares, solo hay información preliminar.

*Control de incorporación (dentro de la contratación masiva): En la contratación

business to business, el empresario que adquiere el bien o servicio no está protegido
por el texto refundido, pero si va a estar protegido en tanto que contrata con
condiciones generales. Estará protegido por la ley de condiciones generales de la
contratación.
Si la relación es business to consumer, el consumidor estará protegido tanto por la ley
de condiciones generales como por el texto refundido.

Contratación Masiva Contratación individual

Información preliminar Tratos preliminares
Imposición de las clausulas Negociación
Aceptas todo o rechazas todo Puedes negociar las condiciones
Contrato estándar (igual para todos)

Partes en la contratación masiva: predisponente- adherente

Predisponente se llama a la parte que pone por delante el contrato tal cual
simplemente para firmarlo, lo que hace es predisponer el clausulado que se firmará.
Es predisponente tanto la persona que materialmente hace el clausurado como el que
lo ordena a realizarlo. Por ejemplo, telefónica su clausurado no lo hacen ellos
propiamente contratan unos servicios legales que lo realizan. El predisponente solo
puede ser un business. Este impone las cláusulas, tu no puedes negociarlas, solo
puedes aceptarlo todo o rechazarlo todo.

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La persona que recibe ese clausurado es el adherente, este solo tiene dos opciones,
o se aguanta con todo el contenido sin modificar nada y firma al final o bien no
contrata.
El consentimiento en este tipo de contrato se dice que es “consentido en bloque” pues
no ha negociado ninguna cláusula.

Art 1255 CC: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni
al orden público”. Este artículo define los límites a la autonomía de la voluntad de la
contratación privada, estos son que no sean contrarios a las leyes (si hay una ley que
dice que debo dar al consumidor cierta información y si en el contrato hay una clausula
en la que se renuncia a su derecho de información, esta cláusula no sería válida), ni
contrarios a la moral ni orden público.

Art 1261 CC: “No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
No es solo un elemento esencial del contrato, sino que además es el elemento en
virtud del cual se perfeccionan los contratos. Es decir si yo doy mi consentimiento el
contrato se perfecciona, esto es que nace a la vida jurídica.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca.”
En la contratación masiva existe la fase precontractual, esta fase se basa en la
información que suministra el empresario y así formas tu voluntad de contratar. Si la
información que te suministra no es correcta, comprensible o no da información, el
usuario no esa consintiendo el contrato.

Cuándo se entiende que hay consentimiento (para ambos tipos): Art 1262 CC: “El
consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato.” Si hay oferta y aceptación se
entiende que estas consintiendo. “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta
y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o
desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la
buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la
oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento
desde que se manifiesta la aceptación.”
En la contratación masiva el consentimiento se contrata en bloque.

- Cómo controla el legislador que el empresario no abuse de su posición

en la contratación masiva:
A través de dos controles: control de incorporación y control de contenido.

El control de incorporación se aplica a todo adherente, ya sea consumidor o no lo

sea.
El control de contenido solo se aplica al adherente que sea consumidor. Consiste en
ver si el clausulado predispuesto (masivo o condiciones generales de la contratación)
el cual no he negociado, si respeta el justo equilibrio obligacional y la buena fe, debe
cumplir estos dos parámetros.

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Clausulas abusivas van a ser las que no superen el control de contenido. No
superan=clausulas abusivas
Clausulas abusivas: artículo 82 TRLGDCU “Se considerarán cláusulas abusivas
todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas
prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena
fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los
derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”. Si el juez te
concede que la clausula es abusiva esta se declara nula por que atenta contra la
buena fe y el justo equilibrio.

Las condiciones de la contratación son siempre clausulas no negociadas

individualmente, sin embargo no todas las clausulas no negociadas individualmente
son condiciones generales de la contratación.
Si las clausulas no las has podido negociar si no que las han impuesto aunque sea un
contrato individual puede haber clausulas abusivas.

Condiciones generales de la contratación: (definición) art 1 Ley general de la

contratación. “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un
contrato de adhesión.”

Las clausulas predispuestas son impuestas (es decir si tu quieres x lo tienes que
firmar) si quieres contratar.
Clausulas predispuestas=cláusulas preredactadas.

DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS CONSUMIDORES E INTEGRACIÓN

CONTRACTUAL: IMPORTANTE
Art 8 TRLGDCU. Derecho básico e irrenunciable de los consumidores: “La
información correcta sobre los diferentes bienes o servicios en formatos que
garanticen su accesibilidad y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento
sobre su adecuado uso, consumo o disfrute, así como la toma de decisiones óptimas
para sus intereses”
Este derecho de desarrolla en los artículos 17 y 18 TRLGDCU.

Art 17 TRLGDCU: “Los poderes públicos, en el ámbito de sus respectivas

competencias, fomentarán la formación y educación de los consumidores y usuarios,
asegurarán que estos dispongan de la información precisa para el eficaz ejercicio de
sus derechos y velarán para que se les preste la información comprensible sobre el
adecuado uso y consumo de los bienes y servicios puestos a su disposición en el
mercado”

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Art 18 TRLGDCU: “1. El etiquetado y presentación de los bienes y servicios y las
modalidades de realizarlo deberán ser de tal naturaleza que no induzca a error al
consumidor y usuario, especialmente:

a) Sobre las características del bien o servicio y, en particular, sobre su naturaleza,

identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo
de fabricación o de obtención.

b) Prohibiendo ambigüedades sobre su contenido, y en especial respecto a los

alérgenos alimentarios, debiendo ser el etiquetado claro y riguroso en la información
exacta del contenido.

c) Atribuyendo al bien o servicio efectos o propiedades que no posea.

d) Sugiriendo que el bien o servicio posee características particulares, cuando

todos los bienes o servicios similares posean estas mismas características.

2. Sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan

reglamentariamente y de la normativa sectorial que en cada caso resulte de
aplicación, que prestarán especial atención a las personas consumidoras vulnerables,
todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios
deberán ser de fácil acceso y comprensión, ofrecidos en formatos que garanticen su
accesibilidad y, en todo caso, incorporar, acompañar o, en último caso, permitir
obtener, de forma clara y comprensible, información veraz, eficaz, suficiente y
accesible sobre sus características esenciales (del producto o servicio), en particular
sobre las siguientes:

a) Nombre y dirección completa del productor.

b) Naturaleza, composición y finalidad.

c) Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen.

d) Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible

reglamentariamente, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de
caducidad.

e) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, así como la

correcta gestión sostenible de sus residuos, advertencias y riesgos previsibles.

f) Información sobre los servicios de información y atención al cliente, así como los
procedimientos de interposición de quejas y reclamaciones.

3. Sin perjuicio de las excepciones previstas legal o reglamentariamente, las

indicaciones obligatorias del etiquetado y presentación de los bienes o servicios
comercializados en España deberán figurar, al menos, en castellano, lengua española
oficial del Estado”

Información previa al contrato

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Sirve para formar tu voluntad en contratación masiva. Art 60 TRLGDCU: “1. Antes de
que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato y oferta correspondiente,
el empresario deberá facilitarle de forma clara, comprensible y accesible, la
información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del
contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los

términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de
personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y
suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso
la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan
la toma de decisiones óptimas para sus intereses.

5. La carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de

información establecidos en este artículo incumbirá al empresario.”
En contratación masiva me voy a fiar de la información que da el empresario.

*El resto del artículo leerlo, pero no hace falta aprendérselo.

Este mismo artículo viene adaptado a cada sector en la ley sectorial de cada uno de
ellos.
Toda la información deberá proporcionársele al consumidor tanto en los contratos
individuales como en los contratos masivos.
Consecuencias cuando el empresario incumple los deberes de información.
La jurisprudencia al respecto dice que no se puede alegar falta de conocimiento a la
hora de emitir la voluntad de resolver el contrato.
No es causa de resolución.
La Doctrina del Supremo dice que el incumplimiento por parte del empresario de
información precontractual no es causa de resolución. Cuando el empresario incumple
su obligación de información, ya que o bien no nos la ha facilitado o no es correcta, no
podré resolver el contrato, pero podré hacer otras cosas.
Ahora bien, con la ley se pueden extraer remedios ante esta situación.
La carga de la prueba la asume el empresario. El consumidor no debe probar que no
ha recibido esa información. Sí tendrá que probar que se ha incurrido en vicio de
consentimiento.
Cuando no hay consentimiento el contrato es nulo, cuando hay consentimiento no es
nulo sin embargo es anulable por vicios en el consentimiento. Esto es para todo
contratante.
Primer remedio: (ataca al contrato) anula el contrato, diciendo que el consentimiento
ha tenido un vicio. Código Civil es general para todo tipo de contratos

El TRLGDCU dependiendo del tipo de contrato da una acción de anulación directa sin
necesidad de alegar vicio de consentimiento (art 100 TRLGDCU “1. El contrato
celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato
celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá
ser anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción.

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 2. En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo
que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor y usuario.

3. El empresario asumirá la carga de la prueba del cumplimiento de lo dispuesto

en este artículo.“) sólo para contratos a distancia celebrados fuera del establecimiento.

Puedo decir que mi consentimiento lo presté viciado por falta de información y

conforme al Código Civil pido la anulabilidad, a parte el TRLGDCU en los contratos a
distancia si lo que ha ocurrido es que no te han dado copia del contrato esa es una
información precontractual, la sanción que da el TRLGDCU es anulación directa
conforme al art 100.1 TRLGDCU “ El contrato celebrado sin que se haya facilitado al
consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de
acuerdo con los artículos 98.7 y 99.2, podrá ser anulado a instancia del consumidor y
usuario por vía de acción o excepción”
Cuando hablamos del tipo de contrato a distancia o fuera del establecimiento, se
aplica el artículo 100 del texto refundido, por lo que el consumidor podrá ser el que
ejerza la acción o excepción de anulabilidad, pero solo en este tipo de contratos a
distancia

Segundo remedio: (no atacar el contrato)

a) Pedir indemnización por daños y perjuicios del Código Civil, no es por un daño
contractual si no un daño que ha generado el empresario por inobservar los deberes
de información. Esta acción se puede acumular a otros remedios. Siempre que existan
daños y perjuicios y se puedan probar, se puede pedir una indemnización.
b) Interpretación pro consumidor/ interpretación contraproferemtem: Si estamos ante
cláusulas no negociadas individualmente, sino impuestas y te han dado la información
precontractual pero esta información viene de forma oscura, ininteligibles o ambigua,
como remedio el consumidor puede decir que se interpreten estas cláusulas a su favor
(art 80.2 TRLGDCU “Cuando se ejerciten acciones individuales, en caso de duda
sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable al
consumidor”) (interpretación pro consumidores) (Ley condiciones generales de la
contratación art 6.2) (si es una condición general la CNNI))
c) Integración DEL contrato: MUY IMPORTANTE si directamente se ha omitido
información precontractual relevante (art 65 TRLGDCU “Los contratos con los
consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al
principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información
precontractual relevante”). Este artículo 65 TRLGDCU da una regla general para
integrar los contratos con consumidores que tengan una laguna. Meterá en la laguna
algo para que el hueco se rellene. Ejemplo de laguna precontractual originaria: No me
dan la información precontractual relevante.
El criterio de integración general en contratos business to consumers es la buena fe
objetiva.
Esta integración siempre tiene que ser beneficiosa para el consumidor (si no, no se
integra), integrándose con el principio de buena fe objetiva (IMPORTANTE), esto
significa que vamos a prescindir de la culpa por dolo del empresario. Es decir, da igual
si el empresario tiene o no culpa. Se prescinde de la intencionalidad de las partes.

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Para integrar se tiene que ajustar el contrato conforme a las prestaciones propias del
producto o servicio, es decir, si me estás vendiendo una lavadora, la integración se
hará según el mercado de lavadoras en España. Esto hay que hacerlo conforme a un
comportamiento honrado, justo y adecuado para darle al contrato cumplida efectividad.
Todo ello según una valoración equilibrada de los intereses de las partes.
Existen dos tipos de lagunas contractuales:
-Originarias: Cuando el empresario no me suministra la información precontractual
relevante, desde el minuto 0 hay algo que falta. Otro tipo de laguna originaria es
cuando el empresario no recoge en el contrato una información relevante, por ejemplo:
Debe devolverme el producto en 3 años. Para estas lagunas rige el artículo 65 del
texto refundido. Esta laguna está desde que se creó el contrato.
-Sobrevenida: Hay una clausula en el contrato que es abusiva. En la ejecución del
contrato, el consumidor dice que una cláusula es abusiva, el juez le da la razón y la
clausula se quita. Se crea entonces una laguna sobrevenida por la erradicación de una
clausula abusiva, la regla general es que no hay integración, no se aplica el artículo 65
del texto refundido. La integración no es igual si la laguna viene porque una cláusula
del contrato es abusiva y hay que retirarla, esta laguna es sobrevenida. En este caso
la regla general es que no hay que integrar el contrato (TJUE), esto es que el contrato
debe continuar sin esta cláusula siempre que sea posible. Si el contrato no puede
subsistir sin esa clausula por ser fundamental, lo que ocurre es que el contrato se
declara nulo en su totalidad y se debe devolver todo. La única excepción es que en el
caso de que la falta de integración del contrato despojado de clausulas abusivas sea
perjudicial para el consumidor, se va a permitir integrar el contrato con la condición de
que la integración la hagas con el derecho supletorio nacional. Sin embargo, el juez
tendrá que valorar si verdaderamente se le está causando un perjuicio al consumidor,
y esta valoración la hace no teniendo en cuenta las circunstancias de cuando se
celebró el contrato, sino teniendo en cuenta las circunstancias en el momento del
litigio, es decir, las circunstancias actuales. Y si aun así el juez dice que hay que
integrar porque ve que perjudica al consumidor, le tiene que pedir la opinión al
consumidor antes de hacer la integración y si este dice que no quiere la integración, no
se integrará y se anulará el contrato.
d) Si la información precontractual omitida en contrato celebrados fuera del
establecimiento tiene que ver con gastos adicionales o costes de devolución no es una
cuestión de integración, como consumidor directamente no pagará esos gastos
omitidos:
Art 97.6 TRLGDCU “Si el empresario no cumple los requisitos de información sobre
gastos adicionales u otros costes contemplados en el apartado 1.e), o sobre los costes
de devolución de los bienes contemplados en el apartado 1.k), el consumidor o
usuario no tendrá la obligación de abonar dichos gastos o costes”
Art 97.1 e): e) El precio total de los bienes o servicios, incluidos los impuestos y tasas,
o, si el precio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de
los bienes o de los servicios, la forma en que se determina el precio, así como, cuando
proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier
otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano,
el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales. En el caso de

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un contrato de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el
precio incluirá el total de los costes por período de facturación. Cuando dichos
contratos se cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total también significará el
total de los costes mensuales. Cuando no sea posible calcular razonablemente de
antemano el coste total, se indicará de forma precisa la forma en que se determina el
precio
Ejemplo: Yo me voy a comprar una impresora a color cuyo cartel me informa que
cuesta 200€. Llegas a la caja y a la hora de pagar, te dicen que en el precio no
contiene los gastos de transporte, cartuchos de tinta, instalación, etc. Ahora, si yo
compro algo por internet es un contrato a distancia, en este caso si el empresario no te
ha informado que además de los 200€ tenías que pagar algo más, por ejemplo, 75€
por gastos de transporte, eso no lo pagarás si no se te ha informado de que debías
pagarlo. Tu podrás echar para atrás los gastos de los que no se te han informado.
Lo mismo ocurre en el apartado 97.1 k): “Cuando proceda, la indicación de que el
consumidor o usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en
caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su
naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo postal, el coste de la
devolución de los mismos” respecto a los costes de devolución.
Art 97.1 j) TRLGDCU “Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el
plazo y los procedimientos para ejercer ese derecho, así como el modelo de formulario
de desistimiento”: amplían el plazo de derecho de desistimiento si la omisión tiene que
ver con el derecho de desistimiento. Si el empresario no me da a información ni el
modelo, acudiremos al artículo 105: 1. Si el empresario no ha facilitado al consumidor
o usuario la información sobre el derecho de desistimiento, tal como se establece en el
artículo 97.1.j), el periodo de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha
de expiración del periodo de desistimiento inicial, determinada de conformidad con el
artículo 104. Es decir, si no se me informa el plazo para la devolución se me amplía un
año más a contar desde el fin del periodo de devolución original.

La carga de la prueba en cuanto que se ha suministrado o no la información

corresponde al empresario (art 60.5 TRLGDCU)

En los contratos realizados fuera del establecimiento la carga de la prueba

corresponde al empresario.

Integración EN el contrato de la oferta publicitaria: Si se está dando una promoción

que después no está en el contrato en ese caso tiene la misma validez que si
estuviera en el contrato (integración en el contrato de las promesas u ofertas
publicitarias). Artículo 61 TRLGDCU “1. La oferta, promoción y publicidad de los
bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a
las condiciones jurídicas o económicas de la contratación2. El contenido de la oferta,
promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las
condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los
consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato
celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en

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la determinación del principio de conformidad con el contrato.3. No obstante lo
dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más
beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o
publicidad.”
Es decir, todo lo que se me oferte en publicidad, si no me viene en el contrato lo podré
exigir, metes EN el contrato las características que la publicidad me ha prometido.
OJO, diferenciar integración EN el contrato y DEL contrato.

3. CONTRATOS DE ADHESIÓN Y CONDICIONES GENERALES DE LA

CONTRATACIÓN. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS

Ley Condiciones Generales de la Contratación

Art 1 LCGC “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas

predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un
contrato de adhesión”

El predisponente siempre será el empresario, ya que pre-redacta las cláusulas. El

adherente será otra empresa o un consumidor. Jamás será un consumer to consumer
ni consumer to bussines. Las únicas combinaciones serán b2c o b2b.

Rasgos característicos de las condiciones generales:

[Link]ón: las cláusulas las tienes preparadas (pre redactadas) por una de las
partes, el empresario. Es el predisponente.

OJO, si el que redacta la cláusula no es el mismo empresario (Amancio Ortega) sino

alguien al que este ha contratado para hacerlo, el empresario seguirá siendo el
predisponente.

2. Imposición: imposibilidad de negociación. Las cláusulas están preparadas y tienes

que aceptarlas tal cual.

3. Pluralidad o generalidad: las cláusulas han sido pre redactadas para ser impuestas
en una batería de contratos, a una pluralidad de contratos. Es la nota más
características de las condiciones generales.

-Requisitos de incorporación (art 5.5 LGC): “La redacción de las cláusulas generales
deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez” (en
relación art 80.1.a) TR.

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Artículo 80.1 TRLGCU: Clausulas no negociadas individualmente (CNNI) ver en este
artículo los requisitos de las CNNI.

OJO, la diferencia entre condiciones general y CNNI es que esta última es un término
de consumidores, no de b2b, solo viene en el texto refundido y solo para b2. Son
clausulas predispuestas e impuestas, pero NO son generales, no cumple con el último
rasgo característico.

La diferencia es que la CNNI, aunque es predispuesta e impuesta no tiene

necesariamente que ser general. Toda cláusula general es una CNNI, pero no toda
CNNI es una cláusula general.

Definición (C.N.N.I): la Directiva la define como predispuesto e impuesto al

consumidor. El concepto de cláusula no negociadas individualmente no aparece en
nuestro Ordenamiento Jurídico como tal, por lo que debemos irnos a la Directiva
93/13, en cuyo artículo 3.2 encontramos: “2. Se considerará que una cláusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor
no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesión.”

Debe cumplir dos requisitos:

1. Causan un desequilibrio importante en las obligaciones y derechos de las partes

2. Que se haga de mala fe.

El art. 80.1 TRLGDCU establece los requisitos de las C.N.N.I:

“1. En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no

negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones
públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, aquéllas deberán cumplir
los siguientes requisitos:

a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de

comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten
previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo
caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
/requisito de forma/

b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el

conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y
contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño
de la letra del contrato fuese inferior a los 2.5 milímetros, el espacio entre
líneas fuese inferior a los 1.15 milímetros o el insuficiente contraste con el
fondo hiciese dificultosa la lectura. /requisito de forma/

c. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo

que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.” /requisito de
fondo/

El legislador también exige esos dos requisitos de forma en la LCG: Art. 5.5 LCGC:
“5. La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de

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transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de
modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas
de pleno derecho."

*Si estamos ante un contrato de condiciones generales con un consumidor: se

aplica los requisitos del art. 80.1.a) y b) y el art. 5.5 LCGC*

Un contrato puede tener clausulas negociadas y clausulas no negociadas, en ese caso

el art 1.2 LCG dispone “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la
aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata de un contrato de adhesión” En estos casos, si hay algunas
negociada y otras no, se aplicará la protección al adherente si de todo el contrato se
deduce, finalmente, que se trata de un contrato de adhesión.

Inversión de la carga de la prueba: es el empresario el que debe probar que la

cláusula no ha sido impuesta: Respecto a la carga de la prueba, es el empresario el
que debe demostrar que las cláusulas se han negociado.

Art. 82.2 TRLGDCU: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una
cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las
normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”.

Art. 82.2 in fine TRLGDCU “El empresario que afirme que una determinada cláusula
ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.”

Art. 3.2 in fine Directiva si da una definición de C.N.N.I: “El profesional que afirme que
una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la
prueba.”

Siguiendo con el mismo texto legal: “1. Las cláusulas contractuales que no se hayan
negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.”

Reflejado en los siguientes artículos mediante transposición:

Art. 1 LCG: “1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas

predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas
aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al
resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un
contrato de adhesión.”

Qué es una cláusula Abusiva: Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas.1.

Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no

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negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas
expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en
perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos
y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Una clausula abusiva es una CNNI que en contra de la buena fe y en perjuicio

del consumidor causa un desequilibrio obligacional entre las partes. No se
respeta el justo equilibrio entre las partes.

A. Control de inclusión o incorporación: referido a los requisitos de forma.

Es un control primario que va a suponer que el predisponente (empresario) tiene que

cumplir unos requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al
contrato.

Para que el empresario pueda meter ciertas cláusulas en el contrato, debe cumplir una
serie de requisitos. Lo que veremos es si el adherente ha tenido conocimiento de esas
cláusulas.

Este control de incorporación, orientado a que el adherente conozca el clausulado,

supone (dos requisitos):

FILTROS DEL SUPREMO:

1º Referido al articulado de aplicación, primero hay que hacer atención al art. 7: No

quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: “a) Las que el
adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo
de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea
necesario, en los términos resultantes del artículo 5.” Ésta es la primera parte del
control de incorporación, debo saber que las cláusulas existen y una vez a mi
disposición debo saber lo que verdaderamente pone en esas cláusulas. Significa que
el predisponente te ha dado la oportunidad real de conocer las cláusulas en la
celebración del contrato (art. 7.1.a)).

2º La segunda parte del artículo 7 supone el segundo filtro del control de

incorporación: Para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula
con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical
normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la
celebración del contrato. Que haya sido redactado de forma transparente, clara,
concreta y sencilla (art. 5.5).En su aspecto negativo (a sensu contrario) se menciona
en el apartado b) “Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la
salvedad establecida”.

-De ser cumplido ambos requisitos serán incorporadas en el contrato. Además,

superando el control de contenido será una cláusula B2C-

También tener en cuenta el art.5 .1 in fine concreta el primer filtro de ofrecer la

oportunidad real de conocerlo, con la obligación de que el predisponente informe y

12
facilite un ejemplar del clausulado: “No podrá entenderse que ha habido aceptación
de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente
no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya
facilitado un ejemplar de las mismas”. De ser satisfecho este art., se debe realizar el
siguiente filtro mencionado en el art. 5.5 (“… criterios de transparencia, claridad,
concreción y sencillez”).

Art. 5 y 7 LCGC, aplicado a cualquier adherente (sea consumidor o no), habiendo

siempre una condición de generalidad (concreción, claridad y sencillez).

➔ Es siempre el primer control a realizar, de ser superado pasaríamos al segundo

control.

➔ Sin importar el contenido de la cláusula, hay que ver si el predisponente ha

cumplido los requisitos de la ley para la incorporación de las cláusulas en el
contrato.

➔ Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se

ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del
adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

¿Qué ocurre si no se superan estos filtros?

Art. 9 y 10 determina las consecuencias de la no superación de los filtros

impuestos:

El adherente que ha denunciado solicita la acción de no incorporación al contrato de

las cláusulas generales de la contratación en base a los art. 5, 7 y 9 LCGC.

Artículo 9: Régimen aplicable

1. La declaración judicial de no incorporación al contrato … podrá ser instada por el

adherente de acuerdo con las reglas generales reguladoras de la nulidad
contractual.

OJO, en una relación b2c la cláusula que no ha pasado el control de incorporación,

será directamente nula, mientras que, si es otra relación, primero se acudirá a la no
incorporación que te llevará a la nulidad. Se llega al mismo sitio. ¿?¿?¿?

2. La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de

la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la
nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará
la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del
propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a
uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del
Código Civil. Si la no incorporación se lleva por delante uno de los elementos
esenciales del contrato (consentimiento, objeto y causa), el contrato será nulo entero.
Si no afecta a uno de los elementos, podrá seguir subsistiendo, pero tendrá un hueco,
entonces acudiremos al artículo 10.

Artículo 10. Efectos.

13
[Link] no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la
declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del
contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá
pronunciarse la sentencia.

2. La parte del contrato afectada por la no incorporación o por la nulidad se integrará

con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil y disposiciones en
materia de interpretación contenidas en el mismo.

Si el juez en la sentencia dice que una vez declarada la no incorporación el contrato

puede subsistir, ocurre que la parte afectada por la no incorporación se integrará,
conforme al artículo 1258 ya que son cláusulas generales.

OJO, todo esto es para b2b, ya que en b2c el consumidor que insta la no
incorporación, si existe falta de transparencia, solo por el hecho de ser consumidor se
declara la nulidad, sin tener que pasar por todo esto. Puede también el consumidor
optar por este proceso. El consumidor puede elegir, si es b2b no.

Si las condiciones generales incorporadas ¿y las cláusulas no negociadas? han

pasado el control de incorporación, se deberá pasar el control de contenido o
abusividad.

B. Control de contenido o de abusividad: aplicado exclusivamente a un consumidor.

Revisar el contenido de cláusulas ya incorporadas a un contrato para controlar que no

son contrarias a la buena fe y no causan un desequilibrio en perjuicio al consumidor.

Los criterios para realizar el control es la naturaleza de los bienes o servicios objeto
del contrato y las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

Artículo 80 TRLGDCU: Buena fe y justo equilibrio entre las partes, este será el control
de contenido. Analizaremos si, en el fondo, lo que se está diciendo en esa cláusula
respeta el justo equilibrio entre las partes. Es un control de fondo, no de forma. Con el
control de contenido se verá si la cláusula es o no abusiva, por no respetar la buena fe
ni el justo equilibro de las partes.

Art. 82 y 83 TRLGDCU

Art. 82:

[Link] considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.

3. El carácter abusivo de una clausula se apreciará teniendo en cuenta: (fijarnos en

estos 3 parámetros).

-La naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato.

-Las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración.

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-Las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Ejemplo, que en
una cláusula me ponga “sin perjuicio de la cláusula 3 del contrato”, esta última cláusula
a la que se refiere puede ser abusiva, por lo que la primera también podría serlo.

4. No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas

las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90 (lista negra de
cláusulas abusivas, si se encaja en alguno de los supuestos del artículo 85-90, será
abusiva. Para el examen aprendernos lo siguiente y un ejemplo de cada una) ambos
inclusive:

a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario,

b) limiten los derechos del consumidor y usuario,

c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato,

d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan

indebidamente la carga de la prueba,

e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución

del contrato, o

f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.

El TJUE dice que, de no aparecer en estos supuestos, se establece:

A. Referido a qué se entiende por una cláusula que “cause detrimento del
consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de
las partes que se derivan del contrato” (art.3.1 Directiva), se hace un doble
examen: El TJUE estudia cuando una cláusula, en contra de la buena fe y en
perjuicio del consumidor, causa un desequilibrio entre los derechos
obligacionales del empresario y el consumidor. Para ello, además del apartado
3, el TJUE dice que habrá que hacer un doble examen: comparar lo previsto en
el contrato versus la norma nacional supletoria, de manera que, si la cláusula
deja al consumidor en peor situación que en derecho nacional, podrá ser un
primer indicio de que es una cláusula abusiva. El segundo examen es,
examinar la situación del consumidor en función de los medios que tiene en el
derecho nacional para que cese el uso de la cláusula abusiva (ver si el derecho
nacional da al consumidor la posibilidad de defenderse de la cláusula abusiva).

1. Análisis comparativo entre lo que dice la cláusula y la norma nacional superior,

de manera que se examine si el derecho nacional prevé una regulación más
favorable que la cláusula controvertida.

2. Hay que analizar la situación jurídica del consumidor en función de los medios
del d nacional para que cese el uso de la cláusula abusiva. Se refiere a la
situación jurídica del consumidor en función de los medios o remedios en d
nacional para que cese el uso de la cláusula abusiva.

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El término “importante” se refiere al aspecto cualitativo, es decir, si ese desequilibrio
influye al consumidor tanto económicamente, sino en el aspecto de derechos.

B. Referido a qué se entiende por una cláusula que “pese a las exigencias de la
buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”
(art.3.1 Directiva), se hace una comparación con lo que hubiera hecho el
consumidor en el marco de una negociación individual, si hubiese estimado
razonadamente que, tratando de manera equitativa y leal al consumidor, éste
hubiese firmado la cláusula. Se estudia si el consumidor habría firmado la
cláusula si en vez de ser impuesta, fuera una cláusula negociada.

Consecuencia de la nulidad de cláusulas no negociadas individualmente (Art 83)

1. “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas.
A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las
cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo
obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin
dichas cláusulas. Si no puede subsistir sin dichas cláusulas y la nulidad del perjudica
al consumidor

2. Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio

de los consumidores serán nulas de pleno derecho.”

El juez cuando tiene por delante una posible clausulas abusiva: para la tramitación,
llama a las partes y les da traslado para que se pronuncien.

El juez sin que nadie se lo diga puede declarar una cláusula abusiva.

Para pronunciarse del resto del contrato en cláusulas abusivas que se declaren nulas,
la regla general es que no hay integración, especial solo integración cuando
preguntado el consumidor se debe pronunciar si anula totalmente el contrato (si no
puede subsistir sin esas clausulas), si el juez considera que la situación del
consumidor quedará peor al anular las cláusulas abusivas usa la integración con el
derecho nacional supletorio.

La nulidad del art 83 es una nulidad radical sui generes (es especial), ya que se
parece más a la anulabilidad. Esta nulidad para proteger al consumidor solo la puede
invocar el consumidor. Si fuera una nulidad normal, el predisponente podría invocarla y
cargarse el contrato y de esta forma, si por ejemplo es un contrato de préstamos, el
consumidor debería devolverle todo el dinero. Si pudiera invocarla también el
predisponente, podría ir en contra del consumidor. Es por ello que solo puede
invocarla el consumidor afectado.

La única diferencia con la nulidad radical clásica es que para proteger el consumidor
este es el único que la puede invocar.

La nulidad, según el TS, el efecto de la sentencia que anule una cláusula abusiva es
con efecto ex nunc, es decir, desde que se dicta la sentencia, y no desde el principio
del contrato. El efecto restitutorio de la nulidad se debe modular en función del caso.

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Cualquier nulidad radical no tiene plazo para ejercitarla (imprescriptibilidad de la
acción de la nulidad) se debe diferenciar de la acción para pedir la restitución de las
cantidades derivadas de la nulidad solo dura 5 años (prescribe a los 5 años).

Esta nulidad viene también en la LCGC (art 8.2), aquí la consecuencia de la

declaración de la nulidad es (consecuencia no inclusión, art 7 y 8 LCGC). La
consecuencia es la misma a no incorporación (art 9 y 10 LCGC)

Si pregunta en el examen el control de contenido también hay que hablar de la

integración, la nulidad, etc.

¿Qué tipo de contratos pueden subsistir sin cláusulas de precio?: Un contrato de

préstamo hipotecario sí puede subsistir sin la cláusula de los intereses (precio), pero
un préstamo personal, no hipotecario, no podría subsistir sin la cláusula que afecta al
precio, cuya consecuencia es la integración. ¿Cómo se integra? Con el tipo de interés
que viene en la ley de créditos al consumo.

Límites a la consideración de abusividad (o control del contenido):

Directiva 93/13:

-Las cláusulas declarativas: No se puede considerar abusiva una cláusula que

simplemente reproduzca una disposición de la normativa española. Artículo 1.2
Directiva 93/13. Cláusulas que reflejan disposiciones legales o reglamentarias
imperativas. Si lo que hace la cláusula es fusionar una ley nacional esas cláusulas
están excluidas de la Directiva 9313. LCGC art 4.

- Cláusulas sobre elementos esenciales. Los elementos esenciales según la Directiva

son el objeto del contrato y la adecuación entre el precio y la contraprestación (art 4.2
Directiva 93/13). En un contrato no puedes analizar si lo que estas pagando es o no
abusivo. Si vas a denunciar el contrato por precio abusivo no se puede hacer pues se
valoraría si se adecua el precio a la contraprestación. “siempre que las cláusulas se
redacten de manera clara y comprensible”. Están excluidas del control de abusividad
siempre que sean transparentes. El TS dice que las cláusulas sobre elementos
esenciales están sometidas a la directiva, pero están exentas de control de contenido
salvo que las cláusulas no sean transparentes.

Cuando es una condición general tendrá que aplicarse como mínimo el control de
inclusión, si superan este control, están incorporadas en el contrato y el TS dice
cuando es una condición general y la cláusulas se refiere a los elementos esenciales
hay que realizar un nuevo filtro: filtro especial de transparencia (control de
transparencia).

Este filtro consiste en: la cláusula para superar el control de transparencia lo que tiene
que hacer es permitirle al consumidor conocer que está afectando la cláusula a un
elemento esencial del contrato o a la adecuación del precio- contraprestación, y que
sabiendo eso el consumidor tiene que conocer la incidencia que la cláusula va a tener
en la economía del contrato a largo plazo, el empresario tiene que explicar el efecto
que va a tener esa cláusula en la vida del contrato, de forma que le haga ver que esa
cláusula afecta a un elemento esencial del contrato. (Ej.: saber en la cláusula suelo,
que era una cláusula suelo y que iba a suponer que en un tiempo ibas a pagar x más).

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La consecuencia de no superar el filtro de transparencia superior es que si se examina
el carácter abusivo de la cláusula sobre elementos esenciales (control de contenido)

Como se examina el control de contenido, el TS no se ha pronunciado acerca de ello.

Examinar con art 82.1 TR

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas
individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en
contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario,
un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se
deriven del contrato.”

El TS declara que el control de transparencia lo recoge el art.80 Texto Refundido.

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