VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0262/2018-S2
Sucre, 18 de junio de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 22542-2018-46-AL
Departamento: La Paz
Partes: Bernabé Patricio Poma Sirpa, Francisca Poma de
Pérez y Bernabé Rolando Poma Ramos contra
Lilian Calderón Mariaca, Fiscal de Materia; René
Huanca Callisaya, Ronald Mamani Torrez y
Hernán Johnny Cohori Calle, efectivos de la
Policía Rural y Fronteriza de Viacha; y, Julio
Chura Motiño, Investigador asignado al caso de
la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen
(FELCC).
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0262/2018-S2
de 18 de junio, que revocó en parte la Resolución 01/2018 de 29 de enero,
pronunciada por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia, del Trabajo y
Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Viacha del departamento de
La Paz, -constituida en Jueza de garantías-; y en consecuencia, concedió la tutela
impetrada dentro del alcance de la acción de libertad innovativa, con relación a
Julio Chura Motiño en calidad de Investigador asignado al caso y denegó respecto
a los demás codemandados.
En todo caso, considera que la SCP 0262/2018-S2 debió CONFIRMAR dicha
Resolución Constitucional; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, sin
ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.
Parte resolutiva que debió ser sustentada sobre la base de los siguientes
fundamentos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
1
Los accionantes denuncian que se encuentran indebidamente perseguidos, por
cuanto los efectivos policiales demandados allanaron su domicilio, con el
argumento que no son los propietarios del mismo; y con la ayuda de personas
civiles, los desalojaron por la fuerza; y sin contar con orden o mandamiento
emanado de autoridad judicial o fiscal, los condujeron a la FELCC de Viacha,
donde por instrucción de la Fiscal de Materia codemandada, sin ninguna
explicación, los mantuvieron bajo arresto por más de diez horas, para luego ser
liberados con la condición de firmar un acta de presentación a la FELCC y al
Ministerio Público; no obstante que dicha situación, no está prevista en el
procedimiento penal; por lo que, solicita se disponga el cese de la persecución
indebida y se establezcan responsabilidades y sanción por la privación indebida de
libertad a la que fueron sometidos.
En consecuencia, correspondía dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes
a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; sin embargo, con carácter previo
era indispensable analizar si los accionantes tenían a su alcance otros medios de
impugnación, con carácter previo a interponer la presente demanda tutelar; para
tal efecto, la SCP 0262/2018-S2 debió analizar lo siguiente: a) La subsidiariedad
excepcional en la acción de libertad frente a actos supuestamente ilegales
cometidos por el Ministerio Público y/o funcionarios de la Policía Boliviana; y,
b) Análisis del caso concreto.
II.1. La subsidiariedad excepcional en la acción de libertad frente a
actos supuestamente ilegales cometidos por el Ministerio Público
y/o funcionarios de la Policía boliviana
El Tribunal Constitucional en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero1, sentó
la línea jurisprudencial sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de
libertad, determinando que en los supuestos en los que existan medios
idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la
libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados
antes de acudir a la justicia constitucional a través de la acción de libertad.
1
El FJ III.1.2, señala: “De lo anterior se extrae, que la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas
las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del
hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la
libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para
restablecer la lesión sufrida.
En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces
y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente,
circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…)
Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin
sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del
hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos
para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este
recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad,
en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se
podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (el subrayado es nuestro).
2
En el marco de dicho entendimiento, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo2
señaló que en la etapa preparatoria del proceso penal, se deben impugnar
las supuestas lesiones a derechos y garantías en los que puedan incurrir
los órganos encargados de la persecución penal ante el juez de instrucción
penal, no resultando compatible activar directamente o de manera
simultánea, la justicia constitucional.
Por su parte, la SC 0054/2010-R de 27 de abril3 puntualizó que las
denuncias de actos ilegales u omisiones indebidas en las que pudieran
incurrir los fiscales y policías durante la etapa preparatoria, que implique
vulneración de derechos fundamentales, deben ser presentadas ante el
juez de instrucción penal, sin que sea admisible acudir directamente ante
la jurisdicción constitucional; consecuentemente, la SC 0080/2010-R de 3
de mayo4 sistematizó tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la
2
El FJ III.2, establece: “De lo anterior se extrae que todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha
sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda
sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el
control de la investigación, desde los actos iniciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento
penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las
supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución
penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera
simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los
canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no
sea reparada por los órganos competentes de los jurisdiccionales ordinarios aludidos”.
3
El FJ III.3, señala: “Queda establecido entonces, que ante denuncia de irregularidades, actos ilegales u omisiones
presuntamente cometidas por los fiscales o policías en la etapa preparatoria del proceso, que impliquen lesión a los derechos
fundamentales de todo denunciado o sindicado, la misma debe presentarse ante el juez cautelar como el encargado de ejercer
el control jurisdiccional de la investigación, en aplicación de lo dispuesto por las normas previstas en los arts. 54.1) y 279 del
CPP, sin que sea admisible acudir en forma directa a esta acción tutelar si con carácter previo los hechos denunciados no fueron
reclamados ante la autoridad encargada del control jurisdiccional, que es la apta para restablecer las presuntas lesiones a
derechos fundamentales y -se reitera- sólo en caso de verificarse que existirá una dilación o que esa instancia no se constituye
en la eficaz y oportuna para restablecer esos derechos, es que se abre la posibilidad de acudir a la presente acción tutelar en
forma directa”.
4
El FJ III.4, determina:
“Primer supuesto:
Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al
derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde
ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad
procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es
ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se
estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al
juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.
Segundo Supuesto:
Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta
al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma,
para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha
previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad
se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal.
Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o
relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese
momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de
indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.
Tercer supuesto:
Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad,
decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración
de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la
misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior
resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con
lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente
en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar” (las negrillas son introducidas).
3
acción de libertad para los casos en los que, en materia penal se
impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y
judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales de manera
excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a
objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas
jurisdicciones.
Más tarde, la SCP 0185/2012 de 18 de mayo5 sostuvo que si la acción de
libertad está fundada en la restricción del derecho a la libertad personal,
por causa de haberse restringido la misma, al margen de los casos y
formas establecidas por ley y no esté vinculado a un delito o no se hubiera
dado aviso de la investigación, la acción de libertad puede ser presentada
de manera directa.
Posteriormente, la SCP 0482/2013 de 12 de abril, en el Fundamento
Jurídico III.2.2, sistematizó las reglas de la subsidiariedad excepcional en
la acción de libertad, conforme a lo siguiente:
1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al
derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al
margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito
y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser
activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la
Constitución Política del Estado y la ley (…)
2. Cuando el fiscal da aviso del inicio de la investigación al Juez cautelar y ante la
denuncia de una supuesta ilegal aprehensión, arresto u otra forma de
restricción de la libertad personal o física por parte de un Fiscal o de la
Policía, el accionante, previo a acudir a la jurisdicción constitucional debe
en principio, denunciar todos los actos restrictivos de su libertad
personal o física ante la autoridad que ejerce el control jurisdiccional.
3. Cuando el accionante hubiera denunciado los actos restrictivos de su libertad
personal o física ante el Juez cautelar, como también, paralela o simultáneamente
a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad, sobreviene
también la subsidiaridad.
4. Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución
judicial de medida cautelar que por ende, afecta al derecho a la libertad física o de
locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar
la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la
arbitrariedad denunciada.
5. Si impugnada la resolución, ésta es confirmada en apelación, empero, en lugar
de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una
nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y
reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de
5
El FJ III.2, cita: “En este orden, en cuanto a la presunta indebida privación de libertad, deberá tenerse en cuenta que la misma
puede producirse, ya por hechos y circunstancias eventualmente no vinculadas a la presunta comisión de un delito y otras
veces, sí vinculadas a dicha presunta comisión de un delito. En consecuencia, si no existe inicio de investigación y tampoco
presunta comisión de delito alguno, corresponderá a la justicia constitucional conocer directamente y resolver la acción de
libertad que acuse una presunta indebida privación de libertad. (...)
Queda establecido que cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad
personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a
un delito o no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción es directa contra las autoridades que violentaron la
Constitución Política del Estado y la ley”.
4
modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está
en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional
impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de
vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con
lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en
ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde
emerge la acción tutelar (las negrillas y el subrayado son nuestros).
Finalmente, la SCP 1888/2013 de 29 de octubre6 moduló la
SCP 0185/2012 y el primer supuesto de las subreglas anotadas por
la SCP 0482/2013 antes citada, señalando que es posible la
presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la
subsidiariedad excepcional, cuando: 1) La supuesta lesión o amenaza del
derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito; o,
2) Cuando existiendo dicha vinculación, no se informó al juez de
instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber
transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de
Procedimiento Penal; último supuesto, que de ninguna manera, implica
que ante restricciones del derecho a la libertad, al margen de los casos y
formas establecidas por ley, no sea posible la presentación de la acción de
libertad en forma directa, antes de haber transcurrido los plazos
establecidos en la norma procesal penal.
En síntesis, es posible la presentación directa de la acción de
libertad, en el primer supuesto señalado en la SCP 0482/2013,
cuando: i) La supuesta lesión o amenaza del derecho a la libertad
física o personal no esté vinculada a un delito; ii) Cuando
existiendo dicha vinculación: ii.a) No se informó al juez de
instrucción penal sobre el inicio de las investigaciones, no
obstante haber transcurrido los plazos establecidos para el efecto
en el Código de Procedimiento Penal, o cuando: ii.b) No habiendo
transcurrido dichos plazos, se hubiere restringido el derecho a la
libertad, al margen de los casos y formas establecidas por ley.
De conformidad a la sistematización de la línea jurisprudencial anotada, el
juez de instrucción penal es la autoridad judicial encargada del control
jurisdiccional de la investigación, desde los actos iniciales hasta la
conclusión de la etapa preparatoria, siendo también, llamada por ley para
atender cualquier denuncia de vulneración de derechos fundamentales y
garantías constitucionales durante esta etapa.
6
El FJ III.2, señala: “Ahora bien, con la finalidad de otorgar certeza y seguridad jurídica, es necesario modular la SCP 0185/2012
y el primer supuesto de las subreglas anotadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional antes glosada y, en ese sentido,
debe señalarse que es posible la presentación directa de la acción de libertad, prescindiendo de la subsidiariedad excepcional,
cuando: i) La supuesta lesión o amenaza al derecho a la libertad física o personal no esté vinculada a un delito o, ii) Cuando,
existiendo dicha vinculación, no se ha informado al juez cautelar sobre el inicio de las investigaciones, no obstante haber
transcurrido los plazos establecidos para el efecto en el Código de procedimiento penal; no siendo exigible, en ninguno de los
dos supuestos anotados, acudir ante el juez cautelar de turno con carácter previo; pues se entiende que, en el primer caso, no
se está ante la comisión de un delito y, por lo mismo, el juez cautelar no tiene competencia para el conocimiento del supuesto
acto ilegal, y en el segundo, existe una dilación e incumplimiento de los plazos procesales por parte de la autoridad fiscal o, en
su caso, policial, que bajo ninguna circunstancia puede ser un obstáculo para el acceso a la justicia constitucional”.
5
II.2. Análisis del caso concreto
Los accionantes alegan la vulneración de sus derechos y garantías al
debido proceso, a la defensa, a la tutela judicial efectiva, a la “seguridad
jurídica” y a la presunción de inocencia, manifestando que a horas 15:00
aproximadamente del 23 de enero de 2018, varias personas allanaron su
domicilio ubicado en el kilómetro siete del municipio de Viacha; sostienen
además, que los efectivos policiales demandados, con la ayuda de
personas civiles y sin contar con orden o mandamiento expedido por
autoridad judicial o fiscal, los desalojaron a la fuerza de su inmueble,
conduciéndolos a la FELCC, donde los mantuvieron arrestados por más de
diez horas, siendo liberados por el investigador asignado al caso, recién en
la madrugada del 24 de enero del año en curso, previa suscripción de un
acta de presentación.
Ahora bien, revisada la documentación adjunta, se advierte que la Fiscal de
Materia codemandada, el 24 de enero de 2018, a horas 17:57,
informó al Juez de Instrucción Penal Primero de Viacha del
departamento de La Paz, el inicio de la investigación en el
Caso 44/2018-C, iniciado por Mario Javier Huanca Merlo contra Bernabé
Patricio Poma Sirpa y otro, por la supuesta comisión del delito de
avasallamiento previsto en el art. 351 Bis del Código Penal (CP); momento
a partir del cual, el referido Juez asumió conocimiento y control
jurisdiccional del caso, constituyéndose en la autoridad contralora
de los derechos constitucionales de las partes.
No obstante, existir una autoridad judicial encargada del control
jurisdiccional, los accionantes alegando lesión a derechos y garantías,
mediante memorial presentado a horas 15:49 del 25 de enero de
2018, formularon la presente acción de libertad, pidiendo se conceda y
“…se tome medidas para proteger (su) libertad, generando el cese de la
persecución penal indebida, también se establezca responsabilidades por
la privación de libertad indebida de más de 10 horas sin una causa
penal…” (sic) y “…se genere una sanción de responsabilidad conforme lo
establece el art. 50 en relación al 39 num. II del Código Procesal
Constitucional…” (sic); sin considerar, que habiendo dado la Fiscal de
Materia demandada, aviso del inicio de investigación al Juez de Instrucción
Penal Primero de Viacha, debieron acudir ante dicha autoridad
jurisdiccional denunciando las irregularidades, actos y omisiones
supuestamente lesivas a sus derechos y garantías constitucionales.
Efectivamente, las irregularidades en las que habrían incurrido los
funcionarios policiales y el Ministerio Público durante la etapa investigativa
del proceso, debieron ser denunciadas ante el Juez de Instrucción Penal
Primero de Viacha, en aplicación de lo establecido en los arts. 54 inc. 1) y
279 del CPP, quien tiene competencia para resolver las supuestas lesiones a
los derechos y garantías que ahora se denuncian; por consiguiente, no es
6
admisible interponer de manera directa esta acción tutelar, pues con
carácter previo se debió acudir ante la autoridad encargada del control
jurisdiccional, y solo en caso de constatarse una dilación o verificarse que
esa instancia no restituiría de manera eficaz, pronta y oportuna las
vulneraciones alegadas, era posible acudir a la vía constitucional de manera
directa, conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico II.1 del presente
Voto Disidente; correspondiendo por ende, denegar la tutela solicitada, al
operar en esta acción de libertad de manera excepcional la subsidiariedad,
ante la existencia de un mecanismo procesal que debió ser activado con
carácter previo a su formulación.
En consecuencia, a criterio de la suscrita Magistrada, la Jueza de garantías al
denegar totalmente la tutela impetrada, evaluó correctamente los datos del
proceso y las normas aplicables al caso; por lo que, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional Plurinacional debió CONFIRMAR la Resolución
01/2018 de 29 de enero, emitida por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia,
del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primera de Viacha del
departamento de La Paz; y en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, sin
ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.
Consiguientemente, por los fundamentos jurídicos expuestos, la suscrita
Magistrada reitera que no comparte la decisión adoptada en la
SCP 0262/2018-S2 de 18 de junio; por lo que, expresa su disidencia con la misma.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional
Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
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