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001 Sección Principal

Bases para el análisis económico de los sistemas de

compliance penal (*)

Bases for the Economic Analysis of Criminal Compliance Systems

Diego Hernán Goldman(**)

Universidad de Palermo

Resumen: Los programas de compliance y los sistemas de responsabilidad penal

o administrativa de las personas jurídicas constituyen en la actualidad herramientas
crecientemente adoptadas por las distintas legislaciones para intentar disminuir el
costo social de la criminalidad económica. Sin embargo, la incorporación legislativa
y la aplicación de estos instrumentos legales no siempre está acompañada de una
adecuada ponderación respecto de sus efectos sobre el bienestar social, los niveles
de actividad económica y el funcionamiento de los mercados de bienes y servicios.
Ello puede conducir, eventualmente, a efectos indeseados como la ineficiencia del
sistema penal, la disminución de la actividad económica o el surgimiento de obstáculos
a la competencia. Teniendo en cuenta estas circunstancias, en el presente trabajo
recurriremos a las herramientas que brinda el Análisis Económico del Derecho para
analizar la lógica que inspira a estos institutos jurídicos y los incentivos que generan, con
el propósito de delinear algunos parámetros que permitan a legisladores, funcionarios
judiciales, asesores jurídicos y a los propios empresarios evaluar los distintos sistemas
de compliance en términos de eficiencia económica, generación de riquezas y promoción
de la competencia en los mercados.

Palabras clave: Compliance - Análisis Económico del Derecho Penal - Responsabilidad

Penal de las Personas Jurídicas - Delitos Económicos.

Abstract: Compliance programs and systems of criminal or administrative liability are

being increasingly adopted by different countries as measures meant to reduce the
social cost of white collar criminality. However, the legal application of these measures
does not always ponder correctly the impacts on common good, the levels of economic
activity and the adequate functioning of markets of goods and services. Eventually, this
situation can lead to undesired effects, such as the inefficiency of the criminal system,
the reduction of economic activity or the arising of obstacles to competition. By taking
these circumstances into account, in this paper we will utilize the Economic Analysis
of Law to analyze the logic that inspires these legal institutes and the incentives they
generate. Our objective is to delineate some parameters that allow legislators, judges,
legal advisors and businessmen to evaluate different compliance systems in terms of
economic efficiency, generation of wealth and the promotion of competition in markets.

Keywords: Compliance – Economic Analysis of Criminal Law – Criminal Liability of

Corporations – White Collar Crimes.

(*)
Nota del editor: el artículo fue recibido el 10 de noviembre y aprobada su publicación el 20 de noviembre de 2018.
(**) Abogado por la Universidad de Buenos Aires. Magíster en Economía y Ciencias Políticas por la ESEADE. Docente de posgrado de la
Universidad de Palermo. Director General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Seguridad de la República Argentina. Correo electrónico:
[Link]@[Link].

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Bases para el análisis económico de los sistemas de compliance penal

1. Introducción sociales en pos de respuestas a cuestiones tan

disímiles como la corrupción administrativa, el
De institución básicamente exótica del Derecho Corporativo lavado de dinero o los daños al medioambiente
anglosajón, los programas de compliance se han transformado o a la salud de los consumidores.
en muy pocos años en el fetiche del Derecho Penal Económico Corresponde, sin embargo, dejar planteada
hispanoparlante. Cada día se escribe más, se discute más y, aquí una advertencia: que la delegación en las
fundamentalmente, se legisla más sobre ellos. Pero, ¿en qué propias empresas de las funciones de prevenir e
consisten estos programas que las empresas crecientemente investigar ciertos hechos ilícitos ocurridos en su
adoptan -o se ven inducidas a adoptar- para prevenir, investigar seno -instándolas para ello a adoptar programas
y eventualmente sancionar las conductas ilícitas cometidas en de compliance- constituya para el Estado la
su seno? ¿Cuál es la lógica económica que inspira la creciente forma menos costosa de dar una respuesta
gravitación de estos sistemas de autorregulación corporativa a casos particularmente difíciles de investigar
en detrimento de las tradicionales herramientas utilizadas por y sancionar, no significa necesariamente que
el Derecho Penal para disuadir la denominada “criminalidad sea la opción económicamente más eficiente
empresaria”? ¿Pueden estos nuevos instrumentos, si no son para la sociedad en su conjunto. Podrían existir
implementados de modo adecuado, convertirse en un obstáculo casos en los que, en efecto, el costo social neto
a la competencia en ciertos mercados e, incluso, a la actividad de disuadir determinados hechos resultara
económica en su conjunto? superior a través de la implementación de los
Sin perjuicio que, a lo largo de este trabajo, intentaré programas de compliance que recurriendo a
sentar algunos puntos de partida para dar respuestas a estos las herramientas tradicionales que ofrece el
interrogantes (atinar a darles solución definitiva es faena que Derecho Penal Liberal y que no incluyen la
excede con mucho mi propósito y posibilidades en esta ocasión), posibilidad de sancionar a las personas jurídicas.
puedo aventurar una hipótesis en relación a las causas de este Un ejemplo de este supuesto podría ser el de los
estado de situación. Desde esta óptica, la aparición de los delitos cometidos por directivos de pequeñas
programas de compliance y las normas sobre responsabilidad empresas familiares, a las que instrumentar un
“penal” de las personas jurídicas(1) a las que están unidos de forma sistema de compliance realmente eficaz puede
prácticamente indisoluble, son consecuencia de un proceso de resultarles prácticamente prohibitivo en función
expansión del Derecho Penal que lleva décadas y que ha puesto de su costo, a la vez que se trata de hechos
en tela de juicio muchas de las categorías tradicionales del relativamente fáciles de probar y sancionar
Derecho Penal Liberal. Así, la privatización de las funciones de mediante los mecanismos procesales y las
prevención, investigación y sanción de determinadas conductas categorías dogmáticas penales clásicas.
ilícitas, implícita en la instrumentación de los programas de Inclusive, desde cierta perspectiva, como
compliance, aparece como respuesta frente a la impotencia la sostenida por Rojas, podría resultar aún
de un Derecho Penal que carece de herramientas materiales más eficiente que el Estado se desentienda
y conceptuales para dar solución a la innumerable cantidad de de cualquier pretensión de reprimir e intentar
problemáticas sociales, económicas y medioambientales en las disuadir determinadas conductas -ya sea
que ha sido llamado a intervenir en los últimos años. por sí mismo o delegando esa función en
Dentro de esta lógica, un sistema en el que las propias las empresas- dejando que sean los propios
empresas se hacen cargo de implementar los mecanismos particulares afectados quienes se encarguen de
tendientes a disuadir la actividad ilícita de sus directivos y ello con sus propios recursos (Rojas 2000, 170).
dependientes, y en el que el Estado se reserva la potestad Yo mismo he defendido esta postura, al menos
de intervenir para sancionar la insuficiencia o ineficacia de para determinados supuestos, concluyendo que
esos instrumentos -desligado ya, en la práctica, de la atadura una progresiva privatización de la acción penal
consistente en la necesidad de tener que probar la existencia de tendría “(...) la virtud de permitir una asignación
una acción típica atribuible a título de dolo o culpa-, aparece como más eficiente de recursos en la sociedad (...)”
la forma menos onerosa de intentar satisfacer las demandas (Goldman 2017, 58).

(1) Adelanto desde ya mi postura contraria a reconocer a las personas jurídicas como sujeto de las normas penales. En mi opinión, tal
insistencia no tiene otra justificación que el aprovechamiento del contenido simbólico de las sanciones penales, que no podría ser
alcanzado admitiendo la verdadera naturaleza administrativa de este tipo de sanciones. Por su parte, los intentos por construir conceptos
de acción, dolo y culpa aplicables a las personas jurídicas que permitan superar las limitaciones propias de las categorías penales
reflejadas en la máxima societas delinquere non potest, no sólo han resultado infructuosos, sino que además resultan amenazadores de
los principios garantistas del Derecho Penal Liberal. En la legislación comparada existen diversos ejemplos en los que la responsabilidad
de las personas jurídicas se circunscribe, a mi entender adecuadamente, al ámbito del Derecho Administrativo, tales como el Decreto
Legislativo 231 del 8 de junio de 2001 en Italia, o la Ley 30 424 en el Perú.

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Por otra parte, tampoco debemos perder de vista que, más o psiquiátricas de los fenómenos delictivos
allá de la eficiencia o ineficiencia en cada caso de los sistemas de para partir de una base mucho más sencilla,
compliance penal como medio de prevención de distintos delitos pero quizás de mayor potencial explicativo:
usualmente vinculados a la actividad empresarial, el modo en que los delincuentes son personas racionales
que el Derecho Penal reacciona frente a esas conductas ilícitas como el que más, y no actúan sino tratando
derrama sus efectos sobre otros aspectos de la vida social. De de maximizar sus beneficios individuales. Ello
este modo, las opciones de política criminal en materia de delitos no significa negar, desde luego, que puedan
económicos pueden afectar, como ya se mencionó, aspectos existir razones sociológicas o psicológicas que
tales como la competencia en los mercados o las posibilidades lleven a los individuos a incurrir en conductas
de acceso a los mismos para determinados tipos de empresas, consideradas delictivas, sino afirmar que el
los precios de ciertos bienes o servicios, e incluso el nivel general sistema penal puede estructurarse y resultar
de actividad económica. socialmente eficiente prescindiendo de indagar
Como punto de partida para la reflexión sobre las cuestiones sobre tales motivaciones. Va de suyo que, en el
hasta aquí planteadas, el Análisis Económico del Derecho ámbito de los ilícitos vinculados a la actividad
puede resultar una herramienta sumamente útil, que nos dará empresarial, la hipótesis del delincuente
una perspectiva distinta a la que usualmente guía la indagación maximizador parece aún más atractiva en
jurídica en nuestro medio, obligándonos a posar la mirada no sus aristas explicativas y prescriptivas, en la
ya sobre la justicia o injusticia de las categorías conceptuales e medida en que resulta claro que la actividad
instituciones con las que abordamos los problemas vinculados corporativa está orientada por el propósito de
a la criminalidad económica, sino sobre los incentivos y efectos incrementar las ganancias de la empresa, y
concretos que éstas generan. responde de modo más directo a los incentivos
establecidos por el sistema jurídico.
Ello así, entiendo conveniente, antes de proseguir con los
demás tópicos propuestos, dedicar algunos párrafos a resumir Partiendo de esta hipótesis del delincuente
brevemente en qué consiste y como funciona a grandes rasgos como maximizador racional, el Análisis
el Análisis Económico del Derecho Penal. Económico del Derecho Penal deriva una
serie de axiomas que, al decir de Gary Becker,
buscan dar respuesta a interrogantes tales
2. Nociones básicas de Análisis como cuántos recursos debería la sociedad
Económico del Derecho Penal emplear en reforzar el cumplimiento de sus
leyes mediante la amenaza de la pena, qué
El Análisis Económico del Derecho no es otra cosa que la aplicación tipos de ofensas deberían ser permitidas,
de las herramientas analíticas de la Economía -en particular, de o cuántos delincuentes deberían quedar
la microeconomía- al estudio de las instituciones jurídicas. Ello impunes para maximizar el beneficio social
implica partir de la base de que los individuos actúan racionalmente total (Becker 1968, 170). El propósito del
en pos de la maximización de sus beneficios particulares(2), y enfoque económico, en definitiva, es delinear
que las normas jurídicas pueden influir sobre esas conductas, un sistema penal “eficiente” que minimice
ya sea imponiendo mayores costos para quienes realicen actos el costo social del delito, persiguiendo sólo
socialmente indeseables, como incentivos para el caso contrario. aquellas conductas que causan daños mayores
Por otra parte, el Análisis Económico pone de manifiesto que al costo de su prevención, y graduando las
las normas e instituciones jurídicas llevan implícitos ciertos costos penas de modo tal de alcanzar el máximo grado
(por ejemplo, aquellos vinculados al sostenimiento del sistema de disuasión al menor costo posible.
judicial establecido para asegurar su vigencia) y tienen efectos El punto de partida sobre el que reposa el
sobre la generación y distribución de riqueza en la sociedad (por Análisis Económico del Derecho Penal es, como
ejemplo, leyes mercantiles que favorezcan a los deudores por ya lo esbozamos en los párrafos precedentes,
sobre los acreedores, pueden determinar una disminución del la hipótesis de que los delincuentes actúan
crédito y, por ende, de la inversión productiva). racionalmente en base a incentivos y con
Llevado al ámbito del Derecho Penal, el Análisis Económico la expectativa de maximizar su beneficio
impone dejar de lado las explicaciones antropológicas, sociológicas personal: un individuo llevará a cabo un acto

(2) Cabe aclarar aquí que la maximización del beneficio individual que postula el AED no refiere necesariamente a la maximización de
los ingresos monetarios del individuo, sino a la consecución de los fines con más alta ponderación en su escala de valores subjetiva,
cualesquiera que sean. Así, existen individuos más interesados en incrementar su prestigio, realizar sus valores religiosos o simplemente
agradar al prójimo, que en obtener beneficios mensurables en dinero. Todos ellos actuarán racionalmente, en un sentido económico, en
la medida en que sus acciones resulten a priori consistentes con el propósito de alcanzar esos fines.

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ilícito en la medida en que estime que sus beneficios potenciales tendiente a su evitación. Como señala Nozick,
resultarán superiores a los costos esperados, de lo contrario se “(...) hay un interés público y legítimo en
abstendrá de actuar. Siguiendo este razonamiento, podríamos eliminar estos actos de traspaso de límites,
pronosticar que un potencial ladrón sólo intentará un robo si el especialmente porque su comisión hace que
valor de los bienes con los que espera alzarse resulta para él todos tengan miedo de que les ocurra a ellos”
superior al valor que asigna al tiempo que podría pasar en prisión (Nozick 1988, 74).
en caso de ser descubierto por las autoridades y condenado o, Por el lado de los costos de disuasión,
para ser más exactos, al valor actual que otorga a ese tiempo al existen diferentes erogaciones susceptibles
multiplicarlo por la probabilidad que, estima, tiene de ser juzgado de ser mensuradas monetariamente, tales
y condenado. De lo contario, esto es, si el beneficio esperado como los gastos que insumen los sistemas
del delito resulta inferior a su costo estimado(3), el sujeto optará policiales, judiciales y penitenciarios: edificios,
por dedicar su tiempo a otro tipo de actividad. sueldos, insumos de oficina, vehículos,
Como derivación de este axioma fundamental del delincuente infraestructura informática, etcétera. Estos
como maximizador racional, el Análisis Económico del Derecho costos, además, tienden a incrementarse
Penal postula que es posible disuadir la comisión de delitos proporcionalmente a medida que se busca
elevando su costo esperado a través de la manipulación de aumentar el costo potencial del delito para los
sus componentes: la probabilidad y la magnitud de la sanción. hipotéticos delincuentes, ya sea a través de la
En este sentido, Becker afirma que, de mantenerse constantes mejora en la probabilidad de condena, como
las demás variables, un incremento en la probabilidad de que en la intensificación de su severidad: para
el delincuente sea condenado, o un incremento en la magnitud aumentar la probabilidad de atrapar a quienes
del potencial castigo, conducirá, en mayor o menor medida, a la han cometido delitos será necesario destinar
reducción del número de individuos dispuestos a cometer delitos fondos a aumentar la cantidad de policías
(Becker 1968, 176). en las calles, invertir en tecnología forense,
En paralelo al estudio de los incentivos que tienen los capacitación del personal, etc.; a la vez que
individuos para cometer o no delitos, el Análisis Económico del mantener a los condenados en las cárceles
Derecho Penal postula que es también necesario ponderar el por un mayor lapso de tiempo incrementará los
costo social del delito, consistente en el daño que éste causa a gastos de alojamiento y seguridad respectivos.
las víctimas y al resto de la sociedad, y el costo de la disuasión, Como corolario de lo expuesto, podemos
dado por los gastos necesarios para poner en funcionamiento decir que, en términos económicos, el Derecho
el aparato policial, judicial y penitenciario destinado a detectar, Penal será eficiente en la medida en que
juzgar y sancionar esos ilícitos. los costos de disuasión del delito tiendan
Desde el punto de vista de la cuantificación del costo social a igualarse con su costo social. Ello en la
del delito, es relativamente sencillo identificar aquellos daños medida en que, si los recursos invertidos en
irrogados directamente a la víctima: destrucción de sus bienes, disuasión estuvieran por debajo del punto
privación de su libertad, lesiones corporales, etcétera. Algo de igualación con el costo social del delito,
más complicado resulta, por el contrario, determinar cuál es el todavía podría obtenerse un beneficio social
daño que un delito ocasiona a aquellos individuos que no son ni marginal gastando sumas adicionales de
la propia víctima ni sus allegados directos, excluyendo el caso, dinero para incrementar el nivel de disuasión.
por supuesto, de aquellos delitos que afectan bienes jurídicos Por el contrario, por encima de ese hipotético
estatales o públicos, como el daño sobre inmuebles del Estado “punto de equilibrio”, el costo de la disuasión
o la contaminación del medioambiente, en los cuales no existen “excedente” resultaría superior al beneficio
mayores obstáculos para establecer el tipo de costo que el social marginal de la reducción del delito
ilícito impone a una pluralidad determinada o indeterminada de obtenida, por lo que resultaría socialmente
individuos. En líneas generales, cabe sostener que el principal beneficioso permitir que se cometa un número
daño que el delito irroga a quienes no son sus víctimas directas, mayor de delitos (Cooter y Ulen 1998, 564).
está dado por el sentimiento de temor a ser víctima de hechos Aplicando estas ideas que acabo de
similares, que constituye un costo social o daño público de explicar en forma muy rudimentaria, podemos
suficiente entidad como para justificar la intervención estatal entender la lógica económica que trasunta

(3) Damos por sentado que el principal componente de este costo estimado está dado por el valor de la pena esperada, es decir el monto
de la pena prevista por la legislación para ese tipo de delitos, multiplicado por la probabilidad de que sea efectivamente aplicada. Sin
embargo, existen otros costos que deberían ser incluidos en ese cálculo, siendo el más notorio de ellos el costo de oportunidad dado
por el beneficio potencial de las actividades alternativas -lícitas o ilícitas- en que pudo emplearse el tiempo dedicado a cometer el delito,
pero también costos psicológicos (por ejemplo, el posible sentimiento de culpa o remordimiento por haber realizado un acto moralmente
reprochable) o sociales (por ejemplo, el eventual repudio de familiares y allegados respecto del hecho cometido), entre otros.

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la inclusión de las personas jurídicas como sujeto pasivo de a investigación del delito. Más adelante
sanciones penales y la consecuente irrupción de la institución desgranaremos estas cuestiones con algo más
del compliance. de profundidad.
Así, el problema principal que ofrece la criminalidad vinculada Finalmente, no quiero cerrar este apartado
a la actividad empresarial, particularmente cuando se produce sin señalar que, así como el análisis económico
en el seno de grandes corporaciones transnacionales con nos otorga un sólido marco para explicar y
actividades altamente diversificadas y esquemas societarios y justificar por qué en algunos casos resulta
organigramas de gran complejidad, es el alto costo de disuasión. socialmente eficiente establecer esquemas de
La dificultad que este tipo de estructuras organizacionales responsabilidad penal o administrativa de las
impone para deslindar las responsabilidades individuales de personas jurídicas, también nos lleva a concluir
sus directivos o dependientes, implica que en ocasiones resulte que, en otros supuestos, mantener un estricto
sumamente costoso para el aparato de justicia estatal poder sistema de responsabilidad penal individual o,
aplicar sanciones efectivas dentro de un esquema de Derecho incluso, desincriminar ciertas conductas hoy
Penal tradicional, en el cual es necesario probar la existencia de tipificadas como delito, pueden resultar mejores
una acción u omisión típica, antijurídica y culpable atribuible a un opciones a la hora de minimizar el costo
autor determinado, toda vez que ello acarrea una gran inversión social del delito. En tal sentido, cabe advertir
de tiempo y recursos en investigación forense. sobre cierta tendencia a aplicar teorías y
Como consecuencia de los altos costos implicados en la herramientas jurídicas en forma indiscriminada,
investigación y sanción de este tipo de ilícitos, la probabilidad sin prestar atención a las particularidades de
de castigo y, por ende, el costo para el potencial delincuente cada situación concreta y a las consecuencias
tienden a ser bajos, generando incentivos para la actividad prácticas que pueden acarrear. Un ejemplo
empresarial ilícita. A ello se suma que el tipo de hechos a los claro puede ser el de delitos cometidos en
que nos referimos (evasión tributaria, corrupción administrativa, nombre de pequeñas o medianas empresas
daños al medio ambiente, etcétera) suelen ser actividades con familiares, que suelen protagonizar el grueso
un beneficio potencial muy alto y que, a la vez, generan un costo de los casos que llegan a los tribunales,
social significativo(4). donde el daño social c ausado por las
conductas que se les atribuye es relativamente
Frente a este panorama desalentador (altos beneficios poco significativo y la identificación de los
potenciales de la actividad ilícita, alto costo social del delito, responsables de la toma de decisiones no
altos costos de disuasión, bajo costo esperado para el potencial ofrece mayores dificultades probatorias, por
delincuente) el Derecho Penal Liberal asentado sobre la idea lo que mantener un esquema penal clásico
de la responsabilidad individual aparece como una herramienta de responsabilidad individual puede ser la
bastante ineficaz para promover una asignación de recursos opción económicamente más eficiente. En
eficiente que maximice la riqueza social. Es aquí, precisamente, estos casos además debe evaluarse el hecho
donde otras ramas del Derecho pueden concurrir en ayuda del de que cargarles a las empresas el costo
Derecho Penal. En este sentido, la posibilidad de asignar a de implementar un programa de compliance
las propias personas jurídicas responsabilidad por los delitos podría, eventualmente, llevarlas a abandonar
cometidos por sus directivos o dependientes en su nombre o determinadas actividades productivas lícitas, lo
representación -responsabilidad que, insisto, por su naturaleza que causaría un menoscabo en la generación
debería ser ubicada dentro del ámbito del Derecho Administrativo de riqueza en la sociedad superior al valor del
sancionador- aparece como un modo de incrementar el costo daño que se procura evitar.
esperado de esos actos ilícitos, al mejorar la probabilidad de
que sean efectivamente sancionados y al disminuir los costos Lamentablemente, las leyes, la
del procedimiento para las autoridades. Por su parte, la adopción jurisprudencia e incluso la doctrina, quizás
de programas de compliance por las propias empresas, ya sea par tiendo de cier tos prejuicios bastante
por imposición del marco normativo vigente, o como medio asentados en contra de la actividad empresarial,
voluntario para reducir hipotéticas pérdidas por multas u otro no siempre efectúan estas distinciones y
tipo de sanciones, ayuda también a la disminución de los costos aplican una única solución a situaciones
de disuasión, en la medida que implican la internalización por evidentemente distintas. Cabe insistir, al
parte de la persona jurídica de las erogaciones vinculadas respecto, que el análisis económico constituye

(4) El costo social en este tipo de delitos está compuesto casi exclusivamente por el daño directo a bienes colectivos tales como el patrimonio
público o el medioambiente. Paradójicamente, y a excepción de los casos de daños por productos o desastres ambientales que pueden
afectar la salud de un gran número de personas, el miedo a sufrir el delito como componente del costo social es prácticamente nulo:
nadie teme ser víctima de grandes defraudadores o evasores de impuestos.

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una herramienta valiosa no sólo para tratar de orientar la política Es importante resaltar que, además de
criminal hacia la adopción de procesos y sanciones óptimas, sino contribuir a la prevención de la delincuencia
también para analizar cuándo el Derecho Penal puede resultar corporativa, los programas de compliance
incluso una herramienta socialmente ineficiente. deben constituir, cuando se encuentran
adecuadamente diseñados y son eficaces,
3. Concepto y contenido de los una salvaguarda que atenúe o elimine la
programas de compliance responsabilidad de la persona jurídica por
los delitos cometidos por los individuos que
Con carácter previo a continuar con el análisis, me parece lograron saltear los mecanismos de control
conveniente hacer aquí un breve paréntesis para definir con interno. El delito, en estos casos, debería ser
mayor precisión a qué nos referimos cuando hablamos de considerado como un acto que no pudo evitarse
programas compliance y cuál ha de ser su contenido mínimo. ni aún mediante un comportamiento preventivo
Al respecto, se ha apuntado que “(...) en el terreno jurídico- diligente, por lo que no debería generar la
penal, la expresión compliance se emplea para designar atribución de responsabilidad a la empresa, al
única y exclusivamente la obligación de las personas jurídicas faltar el presupuesto del déficit de organización
de establecer mecanismos internos que prevengan que (Montiel 2017, 33). De lo contrario, es decir,
determinadas personas físicas que ocupan puestos de relevancia si la ley obliga a las empresas a establecer
dentro de ellas cometan un delito en beneficio de la empresa” programas de cumplimiento, pero no los
(Arocena 2017, 129). A esta definición, parece útil agregar considera una eximente de responsabilidad si
otros elementos característicos del objeto de los programas de el delito igualmente se consuma, podría darse
compliance que son, además del propósito de disuadir conductas incluso la paradoja de que la responsabilidad de
ilícitas, al que coadyuvan, la previsión de mecanismos para su las personas jurídicas, en lugar de contribuir a
detección, identificación de sus responsables y sanción tanto disminuir las tasas de criminalidad económica,
interna (a través de medidas de carácter disciplinario) como las termine alimentando al convertirse en un
externa (mediante su comunicación oportuna a las autoridades incentivo para la adopción de programas de
pertinentes). prevención deliberadamente ineficaces. Como
señala Posner:
En el Derecho comparado podemos encontrar distintas
definiciones legales de lo que se entiende por programa de “Otra crítica contra la responsabilidad
compliance. En Argentina, el artículo 22 de la Ley 27.401 penal corporativa consiste en que podría
los caracteriza como “el conjunto de acciones, mecanismos aumentar efectivamente la cantidad de
y procedimientos internos de promoción de la integridad, delitos corporativos. Si los esfuerzos
supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir corporativos por impedir la comisión de
irregularidades y actos ilícitos”; mientras que el apartado 2 del delitos por los empleados corporativos
artículo 31 bis del Código Penal español se refiere a ellos como aumentan simultáneamente la probabilidad
los “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de que se descubran los delitos, y de que
de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos (...) o para se persigan luego, la corporación podría
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión”. De optar por reducir sus esfuerzos preventivos”
modo similar, en Chile, el artículo 3 de la Ley 20.393 se refiere (Posner 2007, 673-674).
a los programas de compliance haciendo alusión a “modelos Por lo general, atendiendo a estas ideas,
de organización, administración y supervisión para prevenir las distintas legislaciones que prevén la
delitos”, y en Perú el inciso 13 del artículo 5 del Reglamento responsabilidad penal o administrativa de las
de la Ley 30.424 define a los “modelos de prevención” como el personas jurídicas contemplan precisamente
“sistema ordenado de normas, mecanismos y procedimientos de que la adopción de un programa de compliance
prevención, vigilancia y control, implementados voluntariamente eficaz tenga un efecto eximente o cuanto
por la persona jurídica, destinados a mitigar razonablemente menos atenuante respecto de las sanciones
los riesgos de comisión de delitos y a promover la integridad y que pueden caberle al ente ideal. Un buen
transparencia en la gestión de las personas jurídicas”. ejemplo en este sentido es la legislación
En definitiva, cuando nos referimos a un programa de peruana, que en el artículo 17.1 de la Ley 30.424
compliance, no estamos haciendo sino alusión al conjunto de establece la exención de responsabilidad para
medidas que una persona jurídica u organización deliberadamente la persona jurídica “si adopta e implementa en
adopta para disuadir, detectar y sancionar la comisión de actos su organización, con anterioridad a la comisión
ilícitos relacionados con su actividad y que puedan redundar en del delito, un modelo de prevención adecuado
su provecho o beneficio, cometidos por sus miembros, directivos a su naturaleza, riesgos, necesidades y
o dependientes. c aracterístic as”. Con algunos matices,

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podemos encontrar soluciones análogas en la legislación costos de investigación del sistema de justicia
argentina (artículo 9 de la Ley 27.401) o española (artículo 31 estatal, nutriéndolo de información relevante
bis, inciso 2, del Código Penal). producida por las propias empresas, que facilite
Está claro que, para tener este efecto eximente sobre la identificación y sanción de los autores de
la responsabilidad de la persona jurídica, el programa de delitos económicos.
cumplimiento normativo debe haber sido diagramado en función Cumplidas estas pautas que demuestran
de las características y riesgos particulares de la organización la existencia de un compromiso real y tangible
que lo implementa, condiciones que no cumplen los programas de la dirección de la persona jurídica con el
genéricos que no pasan de ser meros instrumentos de mejora apego a la normativa vigente y la disuasión de
de la imagen corporativa (Palma Herrera 2017, 52). Entonces, conductas ilícitas en su seno, el programa de
¿a qué pautas debería ajustarse, y qué elementos debería compliance debería tener por efecto disminuir
contener, un programa de compliance para ser considerado o eliminar la responsabilidad del ente ideal
una herramienta adecuada de prevención del delito y, por ende, por los delitos cometidos en su nombre o
determinar la eliminación o atenuación de la responsabilidad de beneficio dado que, de lo contrario, no existirían
la persona jurídica por los ilícitos cometidos por sus directivos incentivos verdaderos para su adopción, aun
y dependientes? cuando ésta sea impuesta obligatoriamente
Si bien cada legislación nacional en particular establece por la ley. En esta inteligencia, no puedo
los distintos requisitos que debe cumplimentar un programa más que coincidir en que “(...) no basta con
de compliance para resultar idóneo en orden a la atenuación o que la regulación legal recomiende, estimule
eliminación de la responsabilidad de la persona jurídica -que a su e incluso disponga la conformación de un
vez pueden tener carácter más o menos taxativo según el caso- criminal compliance en la empresa, sino que
podemos identificar sin embargo ciertos elementos comunes a deben darse, además, las condiciones para
todas las legislaciones, y que en líneas generales constituyen que tal conformación resulte económicamente
el contenido mínimo que es dable exigir a estos sistemas de atractiva para las empresas” (Arocena 2017,
prevención interna. 136). Lamentablemente, hasta el momento
la consideración judicial de los programas
Así, en primer lugar, el programa de compliance debe estar de compliance como elemento eximente o
estructurado a partir de la identificación de un mapa de riesgos morigerador de la responsabilidad de las
propio de la empresa, que determine qué tipos de delitos deben personas jurídicas parece ser bastante escasa,
ser prevenidos en función de su actividad, modalidades de habiéndose señalado, por ejemplo, que en
trabajo, características de su personal, vínculos comerciales, los Estados Unidos apenas fueron tenidos en
condiciones financieras, etc. (Palma Herrera 2017, 52). cuenta para la graduación de la pena en tres
Una vez identificados los riesgos potenciales, es decir las casos en un lapso de diez años (Arocena 2017,
conductas delictivas que hipotéticamente podrían vincularse 142), lo que revela una notoria incongruencia
a la actividad de la empresa, será menester establecer los con el propósito legal de promover la adopción
mecanismos de control adecuados para su prevención y de estos sistemas de control interno.
detección. Estos podrán incluir aspectos tales como la adopción
de un código de ética para la dirección y el personal del ente; 4. Función económica del
el establecimiento de protocolos para la toma de decisiones compliance
relevantes; la creación de canales de denuncias que protejan
la identidad del denunciante, tanto interno como externo, y los Vimos ya que, desde una perspectiva
protejan contra eventuales represalias; procedimientos para económica, el objetivo del sistema penal
comprobar la integridad de proveedores, clientes y demás debería consistir en minimizar el costo social
socios de negocios; la designación de un responsable interno del delito, lo cual acontece por hipótesis
encargado del desarrollo, supervisión y coordinación del cuando los costos de disuasión y el daño total
programa (compliance officer); un sistema de investigación causado por los delitos no disuadidos tienden
interna apropiado, etcétera. a igualarse.
Finalmente, el programa de compliance debería contemplar Dentro de esta óptica, pareciera ser que la
un régimen disciplinario que permita sancionar rápida y idea de trasladar a los propios entes ideales
eficazmente a los individuos que hubieran incurrido en actos las funciones de prevención, investigación
ilícitos, así como mecanismos para informar esos hechos a y sanción de los delitos que actúan en el
las autoridades públicas en tiempo oportuno. Recordemos, en ámbito de estructuras societarias complejas,
relación a este último aspecto, que uno de los propósitos que redundaría en una disminución de los costos
inspira la promoción del compliance es, precisamente, reducir los asociados a la disuasión de esas conductas

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y, por ende, en una mayor eficiencia del sistema penal, en la sistema administrativo encargado de aplicar
medida en que podría evitarse una mayor cantidad de actos multas u otras sanciones a aquellas personas
ilícitos a un costo menor. jurídicas que han permitido delitos por carecer
Recordemos además que, por lo general, se trabaja sobre el de un programa adecuado de compliance.
supuesto de grandes corporaciones en las que, en virtud de la En este ejemplo, la opción de mantener
complejidad de sus estructuras, la dispersión y estratificación de un sistema de Derecho Penal tradicional en
la toma de decisiones, la transnacionalidad de sus operaciones y el que la autoridad estatal es la encargada
flujos financieros, etc., resulta altamente costoso para el sistema de perseguir y sancionar a los individuos
de justicia penal estatal, cuando no imposible, determinar la que cometen delitos económicos genera un
identidad de los autores y partícipes individuales de los delitos beneficio social neto de 30 000 000 dólares
cometidos en su seno y reunir las pruebas para su enjuiciamiento anuales (los 100 000 000 dólares anuales
y condena. En línea con este razonamiento, se ha señalado por que se evitaron en corrupción, menos los
ejemplo que los requisitos legales para la aplicación de penas a 70 000 000 dólares que cuesta mantener en
los individuos se “(...) topan con obstáculos probatorios de primer funcionamiento el sistema), mientras que
orden. Es complicado, en este sentido, marcar las relaciones el sistema basado en la responsabilidad
de jerarquía o dependencia respecto de acciones concretas; es administrativa de las personas jurídicas y la
dificultoso señalar la información conocida por el subordinado o consecuente privatización de los sistemas de
por el encargado; o es casi imposible encajar los escenarios de control mediante la adopción de programas
improvisación empresariales en el reparto funcional interno de de compliance redunda en un beneficio social
las sociedades” (Pérez González 2015, 135). neto de 65 000 000 dólares, lo que lo hace
Este cuadro de situación justificaría que se delegue en las evidentemente más eficiente.
propias personas jurídicas el diseño y gestión del sistema de Suponiendo un contexto como el descripto,
prevención de ilícitos, habida cuenta de que, en virtud de su el ordenamiento jurídico puede promover la
mayor cercanía a los hechos y su conocimiento respecto de adopción de los programas de compliance
los organigramas, circuitos de toma de decisiones, procesos diseñando un sistema de responsabilidad
financieros y contables -de los cuales la autoridad estatal, a de las personas jurídicas -penal o
priori, carece- se encontrarían no sólo en mejor posición para administrativa- que establezca los incentivos
llevar a cabo dicha tarea, sino que además podrían realizarla adecuados para que esa opción resulte la
a un costo menor. En este sentido, se ha señalado que esta más conveniente económicamente para las
“privatización” de ciertas funciones de prevención, investigación empresas. Al respecto, se ha dicho que “(...) la
y sanción de los ilícitos económicos no debe entenderse como responsabilidad penal de las personas jurídicas
una renuncia estatal al ejercicio de funciones propias sino, al puede conformarse como el sistema de cierre
contrario, como un mecanismo por el cual el Estado se vale de de los distintos modelos de autorregulación
las empresas para lograr una intervención mucho más eficiente administrativa, que han aparecido además
(Montiel 2017, 29). Por otro lado, tampoco resulta vano recordar en los sectores -consumidores, protección de
que una regla elemental de eficiencia económica aplicada al accionistas, medio ambiente, trabajadores,
Derecho consiste en atribuir la obligación de prevenir un daño a mercados financieros, blanqueo de capitales,
aquella de las partes involucradas que puede hacerlo al menor etcétera- donde la responsabilidad colectiva
costo. Paralelamente, quien puede evitar un daño al menor costo tiene un mayor sentido” (Nieto Martín 2008,
y decide no hacerlo, debe cargar con las consecuencias legales 14). Del mismo modo, se ha señalado que
de tal omisión. “el principal objetivo de la responsabilidad
Para ilustrar por qué resulta socialmente eficiente que la colectiva sería incitar la autorregulación dirigida
responsabilidad de disuadir cierto tipo de criminalidad económica a la prevención del delito en el seno del ente
compleja recaiga principalmente en las empresas mediante la colectivo, ante la incapacidad de los Estados
adopción de programas de compliance, y no sobre el Estado a para realizar eficazmente dicha función, y
través de los mecanismos ordinarios del Derecho Penal, podemos efectuar una administración a largo plazo de
recurrir a un sencillo ejemplo. Supongamos que las autoridades los riesgos modernos” (Boldova Pasamar
buscan disuadir la comisión de delitos de corrupción que generan 2013, 226).
un perjuicio anual al erario público 100 000 000 dólares. Para ello, En definitiva, el modo en que la política
existen básicamente dos opciones: a) financiar un aparato judicial criminal busca incentivar la adopción por
destinado a investigar y juzgar la corrupción que implica un costo parte de las empresas de mecanismos de
presupuestario anual de 70 000 000 dólares; o b) “tercerizar” prevención activa de los delitos cometidos en el
dichas funciones en las propias empresas a un costo para ellas contexto de su actividad, es el establecimiento
de 30 000 000 dólares más 5 000 000 dólares destinados al de sistemas de responsabilidad penal de las

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personas jurídicas, en las que éstas responden por los ilícitos el error de suponer que esa sea una afirmación
penales cometidos por sus directivos o dependientes, excepto universalmente válida. Una legislación
que demuestren que han implementado un programa de inteligente, que busque efectivamente disminuir
compliance eficaz, y que ni aún mediante este obrar corporativo el daño social del delito y promover mayores
diligente, el delito pudo ser evitado. En este orden de ideas, niveles de bienestar general, debería ponderar
el compliance y la responsabilidad de las personas jurídicas al menos dos aspectos centrales al momento
constituyen dos aspectos complementarios de una misma de determinar si resulta conveniente promover
estrategia político-criminal orientada a la prevención eficaz de los la adopción de programas de compliance
delitos económicos. Al respecto, se ha señalado que, en términos (y delinear sus características y alcance,
clásicos de criminología, el compliance supone una estrategia llegado el caso), mantenerse en un sistema
de prevención primaria, en tanto que la responsabilidad penal de responsabilidad penal estrictamente
o administrativa de los entes ideales opera en la prevención individual o, directamente, desincriminar ciertas
secundaria (Montiel 2017, 25). conductas: (i) el tipo de empresas a las que se
Está claro que, para que las empresas adopten sistemas dirige la regulación, atendiendo a su tamaño,
de prevención y control que resulten en verdad socialmente estructura organizativa, actividades que
provechosos, la legislación debe calibrar adecuadamente desarrolla, etcétera; y (ii) el tipo de actividad a
el contenido de las obligaciones que pone a cargo de las la que se apunta, evaluando las características
personas de existencia ideal y las consecuencias que acarrea del respectivo mercado, la clase y alcance
su incumplimiento. Si las normas imponen a las empresas la de los riesgos que se busca disuadir y la
adopción de sistemas de compliance demasiado estrictos o relevancia que tiene para el nivel de actividad
gravosos en relación a los riesgos que se busca prevenir o a económica general entre otras cuestiones.
la dimensión de su giro comercial, o resultan extremadamente Sobre estos aspectos, y sin perjuicio de
restrictivas a la hora de atenuar o eximir la responsabilidad aquello en lo que ahondaré más adelante,
de quienes han hecho sus mejores esfuerzos para prevenir la corresponde señalar que existe cierta tendencia
comisión de actos ilícitos, su implementación resultará un fracaso. a diseñar los sistemas de responsabilidad de las
Ante un panorama en el que la adopción de los mecanismos personas jurídicas atendiendo a la problemática
internos de prevención del delito que impone la legislación que presentan las grandes empresas con
sólo acarrea costos y poco o ningún beneficio potencial, las estructuras organizativas altamente complejas,
empresas simplemente optarán por omitirlos y afrontar las sin tener en cuenta la situación muy distinta que
eventuales consecuencias, o enfocarse en otras actividades con ofrecen las pequeñas y medianas empresas
regulaciones menos severas lo cual, como veremos, afectará la con organigramas mucho más simples y
dinámica del mercado y el bienestar general. En este orden de acotados. Tal podría ser el caso, por ejemplo,
ideas, no puedo menos que coincidir en que: del Código Penal español o de la ley argentina
“(...) no basta con que la regulación legal recomiende, estimule 27.401.
e incluso disponga la conformación de un criminal compliance En estos casos, que son en rigor, los que
en la empresa, sino que deben darse, además, las condiciones pueblan mayoritariamente los escritorios
para que tal conformación resulte económicamente atractiva judiciales, al menos en Latinoamérica, no se
para las empresas. Si la propia existencia o viabilidad verificaría el supuesto de que la investigación
económica de la empresa se contrapone finalmente a la estatal del delito es sumamente compleja y
lógica del cumplimiento normativo, queda claro que de nada costosa, sino que, por el contrario, ésta puede
servirá que la legislación promueva la conformación de este ser concluida exitosamente en forma rápida
tipo de mecanismos empresariales. La empresa es lugar por si media una actuación diligente de fiscales y
antonomasia donde se realiza siempre un análisis costo- jueces. Asimismo, para este tipo de empresas
beneficio. El sinalagma es sencillo: si con el desarrollo del
la implementación de sistemas de vigilancia y
compliance program resulta menos beneficioso cometer la
control interno puede representar una pesada
infracción y asumir las consecuencias, que no implementarlo,
carga administrativa y económica, que afectaría
las empresas optarán por no bosquejarlo” (Arocena 2017,
negativamente la viabilidad económica de su
136).
actividad. A todo esto, cabría agregar que el
En definitiva, si bien es cierto que, en muchos casos, establecer potencial daño causado por ilícitos cometidos
un sistema legal de responsabilidad de las personas jurídicas por con la intervención de pequeñas y medianas
los delitos cometidos por sus directivos o dependientes, que empresas sería, en virtud de su menor dimensión
tenga por objeto incentivar la implementación de programas de económica, también significativamente más bajo
compliance, puede ser un método eficaz para minimizar el costo que el ocasionado por organizaciones de mayor
social de la criminalidad corporativa, no por ello debe caerse en tamaño.

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Volviendo a nuestro esquemático ejemplo de párrafos actividades ilícitas” (Raza Castañeda, 2016).
anteriores, podríamos ilustrar la situación suponiendo que, en Sin embargo, las normas explícitas e implícitas
estos casos, el costo del sistema penal “tradicional” es de 30 que rigen a las organizaciones, e incluso
000 000 dólares, el daño causado por los hipotéticos delitos de los valores que informan su funcionamiento,
50.000.000 dólares, y el costo de los programas de compliance condicionan el accionar de los individuos
para las empresas, más el sistema de sanciones administrativas que las integran, al alterar sus estimaciones
destinado a respaldarlo, de 35 000 000 dólares. Bajo estos personales de costo-beneficio, lo que a su
presupuestos, inducir a las personas jurídicas más pequeñas a vez influye en las decisiones de los demás
adoptar programas de control interno resultaría económicamente miembros de la empresa. De hecho, esta
ineficiente y, por lo tanto, injustificado. capacidad de las normas internas de la
Por otra parte, a este panorama deberíamos agregar que, empresa para constreñir el accionar de sus
en muchos casos, el costo del programa de compliance tendría directivos y dependientes es lo que fundamenta
un peso relativo mucho mayor en el costo operativo total de la adopción de los programas de compliance y
una pequeña empresa que en el de una gran corporación justifica la imposición de sanciones a la persona
multinacional, lo que impondría a la primera una desventaja jurídica por los delitos cometidos por individuos
competitiva que constituiría una verdadera barrera de ingreso que ponen de manifiesto su insuficiencia como
a ciertos mercados, con el consecuente perjuicio para la mecanismo disuasivo, ya sea por su diseño
competencia en general y la concentración de la actividad en deficiente o su implementación defectuosa.
unos pocos grandes jugadores. Siguiendo esta línea de ideas, Aguilera
Como se ve, el diseño de las normas que se adopten para Gordillo señala que es la escuela del Nuevo
disuadir los distintos delitos vinculados a la actividad empresarial, Institucionalismo la que explica la interacción
y los criterios que se desarrollen para su efectiva aplicación, entre individuos e instituciones, cómo las
tienen consecuencias económicas que es necesario ponderar personas que componen una organización
en cada caso concreto. La adopción irreflexiva de ciertos crean reglas de juego que influyen sobre ellos
modelos legislativos, por presunta imposición de compromisos mismos y sobre otros actores y, en definitiva, el
internacionales o mera moda doctrinaria, puede acarrear efectos impacto que esto tiene en el diseño de políticas
contraproducentes que es menester evitar. Seguidamente, vinculadas a la criminalidad económica:
ahondaremos un poco más en ciertas herramientas conceptuales “ E s t e p r e s u p u e s t o, ex p l i c a r ía c o n
que pueden resultar útiles en el análisis de estas cuestiones. solvencia en el ámbito jurídico-penal, la
implementación de la responsabilidad
5. Efectos de los programas de de la persona jurídica en un modelo
compliance sobre la actividad de la donde sólo el individuo tiene capacidad
empresa para realizar la conducta delictiva (en un
sistema de corte vicarial, en definitiva), pero
donde existen constricciones, influencias y
Hemos visto hasta aquí algunas de las razones por las cuales regulaciones internas que influyen cuando
establecer sistemas de responsabilidad penal o administrativa de éste es miembro de una organización.
las personas jurídicas que induzcan a éstas a adoptar programas Y ello, vendría a fundamentar la propia
de compliance puede ser, en determinadas circunstancias, un existencia de los compliance programs: la
medio idóneo para mejorar la eficiencia del sistema penal. En conducta penalmente relevante es la que
este punto, quisiera detenerme a reflexionar brevemente respecto deviene de la decisión de la persona física,
del modo en que este tipo de herramientas normativas afectan pero en la medida en que ésta siempre
el funcionamiento de la empresa y la actuación de ésta en el toma en consideración el contexto social,
mercado. es decir, la persona jurídica en la que se
En primer lugar, debemos considerar que las organizaciones inserta, atribuir a ésta consecuencias
moldean, o al menos influyen palpablemente, las decisiones negativas derivadas de su forma de
de los individuos que actúan en ellas, lo que puede propiciar proceder condicionará su propia toma de
o desalentar la comisión de delitos. Lejos estoy de caer en los decisiones (delictivas). Al mismo tiempo,
desvaríos funcionalistas que ven en las empresas entes con al suponer constricciones a las que se
capacidad de organizarse a sí mismos y utilizar a los individuos someten las decisiones individuales, los
como un medio para la consecución de fines que son ajenos a compliances o modelos de organización y
su voluntad, o de una mirada anticapitalista que supone que la gestión resultan absolutamente necesarios
actividad empresarial conforma “(...) un ambiente criminógeno para limitar o encauzar la capacidad de
propicio para la gestación, aprendizaje y reproducción de decisión del sujeto individual haciéndole

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desistir del comportamiento delictivo y fomentar conductas Desde este punto de vista, si la legislación
de cumplimiento normativo” (Aguilera Gordillo 2018, 227-228). introduce incentivos para que las empresas
Para ilustrar esta retroalimentación entre las reglas implementen sistemas internos de control y
institucionales y las decisiones de los individuos, podemos prevención de ilícitos, ello podría cambiar a su
recurrir a un ejemplo. Imaginemos una empresa farmaceútica vez los incentivos de los individuos que actúan
que estatuye un importante premio por productividad para en la organización e inducirlos a perseguir
sus vendedores, y al mismo tiempo carece de cualquier tipo sus propios fines por vías lícitas. Retomando
de controles y sanciones para el comportamiento antiético el ejemplo de la empresa farmacéutica, si el
de su personal. En este contexto, un vendedor comienza a premio por productividad es acompañado por
ofrecer pequeños sobornos (inferiores al monto del premio por un programa de compliance que establezca
productividad, obviamente) a los responsables de compras de fuertes sanciones para los comportamientos
clínicas y hospitales, incrementando las ventas. Al percatarse antiéticos, genere canales de denuncia
de que este vendedor recibe el premio por productividad anónimos para que el propio personal de la
y no es sancionado por las autoridades de la empresa por empresa y sus clientes informen actos ilícitos,
su comportamiento ílícito, el resto de los vendedores se ve promueva investigaciones internas frente
incentivado a imitar esa estrategia, e incluso ir cada vez un poco a esas denuncias, sancione una política
más lejos. No sería de extrañar que, al poco tiempo, conductas que defina claramente las situaciones de
como el soborno, el engaño respecto de las propiedades de conflicto de intereses, etc., es probable que los
los productos ofrecidos e incluso su adulteración, se tornen vendedores concentren sus energías en tratar
generalizadas. de ser más persuasivos con sus clientes en
lugar de intentar sobornarlos.
Existe evidencia empírica que, en este sentido, sugiere
que las conductas ilícitas en el ámbito de las empresas se El peligro aquí consiste en que, por imponer
incrementan siguiendo un efecto de “pendiente resbalosa”, en estándares demasiado estrictos para los
el que las infracciones menores no sancionadas de algunos sistemas de compliance, la legislación termine
empleados conducen a que ellos mismos y los demás empleados desincentivando cierto tipo de actividades
vayan incurriendo en actos crecientemente más graves, no sólo lícitas, sino incluso deseables en el
incluso delictivos. De ello se sigue que resulta conveniente que seno de las empresas. De este modo, reglas
las organizaciones sancionen consistentemente incluso las demasiado rígidas en aspectos tales como
conductas antiéticas menores, lo que promueve un ambiente conflictos de intereses, evaluación de nuevos
de apego a ley que desalienta efectivamente la comisión de socios de negocios o responsabilidad por
delitos por parte de sus miembros (Welsh, Ordóñez, Snyder & productos riesgosos, podrían determinar a
Christian 2014, 12). los miembros de la organización a adoptar
una postura excesivamente conservadora,
Vemos entonces con claridad de qué modo las reglas refractaria a los cambios y a la innovación,
establecidas por una empresa en relación a su personal y que terminaría repercutiendo negativamente
directivos, sumadas a la falta de controles respecto de conductas en la productividad y rentabilidad de la
antiéticas o directamente ilícitas, pueden generar incentivos firma. Al respecto, coincido en que “es
para la comisión de delitos y, por ende, justificar la imposición necesario no caer en las denominadas trampas
de sanciones a la persona jurídica en virtud de su organización disuasorias. Se trata de evitar sanciones o
defectuosa. El propósito de estas sanciones, como se ha penas tan gravosas para las empresas que
señalado anteriormente, no es otro que inducir a un cambio de las esa desproporción se relacione con un riesgo
reglas explícitas e implícitas que rigen el funcionamiento interno que coarte injustificadamente la cultura del
de la empresa, como medio, a su vez, de prevenir la comisión de emprendimiento, la investigación o el fomento
ilícitos. En este orden de ideas se ha señalado que: de creación de nuevas empresas” (Aguilera
“(...) el compliance y los programas de cumplimiento normativo Gordillo 2018, 214).
constituyen mecanismos orientados a instrumentalizar Del mismo modo, se debe procurar evitar
una cultura corporativa en el que el cumplimiento de la que sanciones demasiado gravosas -ya sea por
ley constituya un valor que se impregna en los diversos su monto, o por resultar demasiado restrictiva
componentes de la estructura empresarial. El efecto la admisión de circunstancias atenuantes o
preventivo del compliance se puede reconocer a partir de eximentes de responsabilidad- o la obligación
los hallazgos de la criminología que permite advertir cómo es legal de establecer un programa de compliance
que la cultura empresarial impacta en las personas naturales excesivamente complejo y minucioso, y
que interactúan dentro de la estructura empresarial” (Reyna por ende costoso de implementar, terminen
Alfaro 2015, 475). disuadiendo a las empresas de continuar con

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sus actividades, o las lleven a concentrarse en otros mercados. terminará surtiendo efectos en la dinámica y
Debemos tener en cuenta, en este sentido, que bajo un sistema configuración de los distintos mercados en
que no admita la defensa basada en haber establecido un que ellas actúan. Sin llegar a la exageración
programa de prevención razonablemente eficaz, la única vía de suponer que el tipo de programa de
que les quedaría a las empresas para evitar sanciones por los compliance que adopten las empresas, su
delitos cometidos por sus miembros consistiría en reducir el nivel costo en relación a las ganancias esperadas
de las actividades potencialmente riesgosas o abandonarlas y las consecuencias legales de su falta de
definitivamente (Posner 2007, 290). adopción son absolutamente determinantes en
En este sentido, resulta necesario insistir en que, para la configuración de un mercado, ciertamente
que el sistema resulte eficiente, las sanciones deben resultar podemos af irmar que los mencionados
proporcionadas con el daño que procuran evitar. Por su parte, s o n f ac to r e s qu e, e n m ayo r o m e n o r
resulta a priori inconveniente establecer pautas demasiado medida, pueden influir en el tipo, cantidad y
rígidas a las que deban acogerse los programas de compliance, comportamiento de los actores que compiten
sin tener en cuenta las características particulares de cada en determinado sector de la economía. Así, las
empresa. Por el contrario, la legislación debería limitarse a normas sobre responsabilidad de las personas
definir ciertas pautas generales, dejando librado a cada empresa jurídicas y compliance pueden convertirse en
adoptar los mecanismos que mejor se adapten a su actividad ocasiones en obstáculos para la competencia,
y riesgos particulares, las características de su organización favoreciendo la concentración de los mercados,
o sus posibilidades económicas, en la medida en que pueda o constituir un desincentivo para la realización
determinarse su real efectividad. de ciertas actividades, contribuyendo a la
disminución de los niveles de producción.
Por último, y a los efectos de no imponer a las empresas
costos desproporcionados que desalienten innecesariamente Estos aspectos deberían ser, como otros ya
su actividad con el consecuente perjuicio para la economía revisados, debidamente ponderados a la hora
en su conjunto, la efectividad de los programas de compliance de legislar sobre los programas de integridad
debería evaluarse atendiendo a las particularidades de y sus consecuencias legales.
cada organización, y teniendo en cuenta los riesgos que Para analizar estas cuestiones, podemos
efectivamente se busca neutralizar. De este modo, no pueden plantear un esquema de distintos escenarios, a
aplicarse idénticos estándares al evaluar el compromiso con el partir del cual hipotetizar sobre los efectos que
cumplimiento normativo de una gran empresa multinacional con tendría en un determinado mercado la exigencia
un organigrama altamente complejo, intrincados flujos financieros legal de adoptar un programa de compliance
y gran disponibilidad de recursos, que el de una pequeña firma por parte de las empresas que actúan en él.
familiar con escaso giro comercial y decisiones concentradas En segundo lugar, vamos a suponer que la
en unas pocas personas. Va de suyo que, en este último caso, normativa puede establecer criterios muy
exigir cuestiones tales como la designación de un oficial de estrictos para aceptar la atenuación o eximición
cumplimiento con autonomía del directorio, la implementación de responsabilidad a las personas jurídicas
de un canal de denuncias anónimas o exhaustivas normas de que han establecido mecanismos internos de
conocimiento de socios comerciales, resultaría a la vez ruinoso prevención y control de los riesgos penales, o
para la empresa e innecesario para la prevención del tipo de bien puede adoptar criterios más flexibles, que
delitos en que se puede ver involucrada. permitan escapar de las sanciones con mayor
facilidad. En tercer lugar, habrá que tener en
6. Efectos sobre la competencia cuenta si los programas de compliance resultan
o no costosos en relación a los beneficios que
En el apartado anterior vimos cómo la adopción de un programa espera obtener la empresa de la actividad,
de compliance puede incidir hacia el interior de la empresa, aclarando que ese mayor o menor costo puede
en aspectos tales como el tipo de decisiones que adoptará su derivarse de la naturaleza propia de los riesgos
dirección o el nivel de sus actividades, dependiendo de qué tan que se busca prevenir o de las exigencias
rigurosas sean las obligaciones que se derivan del programa y impuestas por el sistema legal. Finalmente,
el costo que implique su adopción. será menester ponderar si, en la actividad
Ahora bien, si la adopción -ya sea voluntaria o por imposición que se analice, el riesgo de que los individuos
legal- de un programa de compliance con determinadas vinculados a la empresa se vean involucrados
características influye en las decisiones de cada empresa en en ilícitos penales es alto o bajo.
relación a su actividad, de ello se sigue lógicamente que la Por otra parte, y en relación a las empresas
agregación de estas decisiones empresariales individuales que actúan en el mercado, podemos suponer

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que existen empresas de “alta reputación”, que tienen por política del programa de compliance sumado al costo
cumplir rigurosamente sus obligaciones legales (por ejemplo, por esperado de sanciones derivadas de hechos
exigencias de sus casas matrices en el extranjero), y empresas no evitables, resulte inferior al costo esperado
de “baja reputación”, que no tienen mayor interés en apegarse de las sanciones por aquellas empresas que
estrictamente a la normativa vigente, y exhiben tendencia a tomar no adoptan ningún tipo de prevención eficaz.
atajos legales o asumir mayores riesgos. La preponderancia de las empresas de alta
reputación, podría conducir a una reducción
Todo ello nos da como resultado el siguiente esquema,
de los niveles de riesgo.
en el que podemos identificar ocho escenarios distintos, que
seguidamente analizaremos: Al contrario del escenario anterior, en el
que planteamos como (4), si bien están dadas
COMPLIANCE las condiciones para que exista una mayor
cantidad de competidores -en función del bajo
nivel de riesgo de sanciones-, las empresas
No exime responsabilidad Exime responsabilidad de baja reputación, al ahorrarse el costo de
implementar un programa de compliance sin
que ello incremente significativamente el costo
Costoso No costoso Costoso No costoso
esperado por sanciones, podrían tener una
ventaja competitiva sobre los competidores de
Alto Bajo Alto Bajo Alto Bajo Alto Bajo
mayor reputación. De darse este caso, el riesgo
riesgo riesgo riesgo riesgo riesgo riesgo riesgo riesgo de que se cometan delitos en este mercado
actividad actividad actividad actividad actividad actividad actividad actividad
(1) (2) (3) (4) (5) (6) (7) (8) podría tender a aumentar en el largo plazo, por
la falta de adopción de medidas adecuadas de
En el escenario identificado como (1), el programa de prevención.
compliance no exime de responsabilidad a las empresas,
Ingresando en los supuestos en que la
adoptarlo es costoso en relación a las ganancias esperadas, y
legislación acepta con relativa facilidad la
el riesgo de incurrir en delitos vinculados a la actividad es alto.
eximición o atenuación de la responsabilidad
Claramente no existen incentivos para que las empresas adopten
de aquellas personas jurídicas que hubieran
programas de integridad eficaces, por lo que cabe suponer que
adoptado programas de integridad eficaces,
las empresas de alta reputación se mantendrían al margen de
en el escenario (5) es esperable un nivel
la actividad. La cantidad de actores en este mercado tendería a
relativamente bajo de actividad y un mercado
ser reducida -dado que pocos estarían dispuestos a asumir los acotado a pocas empresas: firmas grandes de
riesgos de sanciones-, y consistente básicamente en empresas alta reputación que pueden afrontar el costo
poco comprometidas con el cumplimiento de la normativa vigente, del programa de compliance, y firmas grandes
aspectos que llevarían a la reducción del nivel de actividad en el de baja reputación que pueden previsionar
sector y la potenciación del riesgo de conductas ilícitas. el costo de eventuales sanciones. Siempre y
La situación descrita en el párrafo precedente es similar en cuando las sanciones sean suficientemente
el escenario (2), aunque con la diferencia de que, en virtud del altas como para que su costo esperado sea
menor riesgo de la actividad, sería esperable que participe una superior al de la adopción de un programa de
mayor cantidad de competidores. Sin embargo, toda vez que la compliance, las empresas de alta reputación
competencia está básicamente circunscripta a empresas sin un tendrían una ventaja competitiva sobre las
interés real en la prevención de los riesgos penales -dado que de baja reputación, en cuyo caso podrían
sigue sin haber incentivos para la adopción de programas de ir disminuyendo los niveles de riesgo de la
compliance realmente eficaces-, es esperable que los niveles actividad.
de riesgo tengan una tendencia a la suba. En el escenario identificado como (6)
En el escenario (3) aparecen ciertos incentivos para podrían darse las condiciones para una mayor
que empresas de alta reputación adopten mecanismos de competencia y un mayor nivel de actividad
prevención de riesgo toda vez que, si bien estos no son tenidos que en el escenario (5), dado que, en función
en cuenta como factor de atenuación o exclusión de sanciones, del bajo riesgo, podrían ingresar empresas de
al ser relativamente baratos de implementar, tendría sentido su baja reputación de menor tamaño, que no se
incorporación en la medida en que conduzcan a una efectiva verían excluidas por el alto costo esperado de
reducción del riesgo. En este caso, el mercado, si bien acotado sanciones. Las ventajas competitivas de las
en la cantidad de competidores por su alto riesgo, mostraría una empresas de mayor reputación tenderían a
competencia entre empresas de baja y alta reputación, teniendo diluirse, excepto que las sanciones a aquellas
estas últimas cierta ventaja competitiva en la medida que el costo empresas que no adopten programas de

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integridad se eleven a niveles lo suficientemente altos como para de las personas jurídicas, que reduzcan el
compensar la baja posibilidad de que sean aplicadas, lo que a nivel de actividad hasta niveles socialmente
su vez reduciría los incentivos para que ingresen competidores compatibles con su alto riesgo. De modo
más pequeños. inverso, si bien nadie dudaría que en el ámbito
El escenario en que existen mayores incentivos para la de las contrataciones públicas es conveniente
adopción de programas de compliance que realmente apunten alcanzar los máximos niveles de exigencia en
a la disminución de los riesgos penales es el (7). Aquí no hay materia de transparencia, reglas demasiado
prácticamente posibilidad de obtener ventajas ahorrando el costo estrictas podrían conducir a la concentración
del programa, dado que este es bajo y en todo caso resultaría del mercado, dificultando la competencia y
inferior al riesgo potencial de recibir una sanción, que es alto. por ello, paradójicamente, incrementando el
Incluso las empresas que no tuvieran un interés genuino en la riesgo de hechos ilícitos ante la falta de control
prevención de riesgos, tendrían un incentivo económico para cruzado entre los propios competidores.
adoptar un programa de prevención eficaz, salvo que el monto de
las eventuales sanciones fuera demasiado bajo, compensando 7. Conclusiones
de ese modo su alto riesgo. En cuanto a la competencia, la
exigencia del compliance no debería desalentar el ingreso de La irrupción de los sistemas de compliance
competidores al mercado ni determinar una reducción del nivel como herramienta de prevención de los delitos
general de actividad. corporativos ofrece al Derecho Penal una
Por último, en el escenario (8) no habría motivos para opción innegablemente atractiva: reducir los
suponer algún tipo de afectación de la competencia ni del nivel costos de disuasión delegando en las propias
de actividad, pero el bajo riesgo de sanciones penales podría empresas las funciones de investigación y
llevar a las empresas de baja reputación a no adoptar los sanción de los ilícitos vinculados a su actividad.
programas de compliance, lo que les daría una pequeña ventaja Siguiendo la lógica del análisis económico,
comparativa sobre aquellos que si lo hacen. Este desincentivo pareciéramos encontrarnos ante una oferta
a la incorporación de los sistemas de prevención y gestión difícil de rechazar, que podría contribuir a
del riesgo podría eventualmente compensarse aumentando el disminuir el costo social del delito en un ámbito
monto de las sanciones, para de ese modo incrementar el costo en el que el Derecho Penal, con sus principios
esperado de las empresas de baja reputación. De lo contrario, y garantías tradicionales, naufraga al no
podría generarse una situación propicia al aumento paulatino de poder resolver el problema de enfrentarse a
los niveles de riesgo de la actividad. hechos presuntamente difíciles de investigar,
potencialmente muy dañosos, pero que al
Como se ve, las exigencias que el sistema legal imponga a
mismo tiempo la población no suele percibir
las empresas a la hora de adoptar un programa de integridad,
como peligrosos. No extraña entonces, ante
así como las consecuencias que establezca en materia de
graduación de sanciones frente a su adopción, pueden tener este panorama, el entusiasmo con el que la
influencia en los niveles de actividad y en la dinámica del legislación y la academia están acogiendo esta
mercado. Aun cuando esa influencia no sea determinante, debe nueva disciplina, aun cuando algunos de sus
ser sin embargo tenida en cuenta por el legislador a la hora de aspectos sean difíciles de compatibilizar con
establecer las reglas de juego para cada mercado, atendiendo las categorías de nuestra dogmática penal.
a sus características y a los intereses públicos involucrados en Sin embargo, el reluciente atractivo del
su regulación. compliance y la responsabilidad de las
En este sentido, es importante pensar cada caso particular personas jurídicas no deberían hacernos
para evitar caer en normativas estandarizadas que traten a perder de vista que se trata de herramientas
todas las situaciones por igual, con el consecuente riesgo de potencialmente útiles, pero que lejos están
generar efectos socialmente contraproducentes. Al respecto, si de ser infalibles e incluso verdaderamente
bien nadie dudaría que, en general, lo conveniente es promover superadoras de aquellas que nos ha brindado
siempre mayores niveles de actividad y de competencia, podrían hasta hoy el Derecho Penal en muchos casos.
existir casos en los que la única forma de prevenir riesgos El Análisis Económico del Derecho, en este
de daños potencialmente irreversibles sea reducir tanto uno sentido, puede ayudarnos a identificar los
como otro. Por ejemplo, en actividades como la minería, la efectos que la adopción de distintas reglas
generación de energía nuclear o la explotación petrolera, en de compliance puede acarrear en diversos
que es muy grande la posibilidad de que se produzcan daños al escenarios concretos, permitiendo identificar
medioambiente devastadores -que penalmente podrían constituir sus potenciales consecuencias en la actividad
delitos culposos-, quizás no sería inconveniente imponer reglas de las empresas y en la dinámica de los
muy estrictas en materia de compliance y responsabilidad mercados.

Revista IUS ET VERITAS Nº 57, diciembre 2018 / ISSN 1995-2929 (impreso) / ISSN 2411-8834 (en línea) 27 IUS ET VERITAS 57
 Diego Hernán Goldman

Se trata, en definitiva, de procurar que los Goldman, Diego Hernán. 2017. “Análisis económico del Derecho
operadores jurídicos posean los elementos de Penal y Derecho Penal liberal: confluencias y bifurcaciones”.
juicio suficientes para adoptar sus decisiones Revista Derecho Penal y Criminología, Vol. 38, Nº 104, 13-74.
siendo conscientes de los efectos que estas Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
acarrean, en lugar de guiarse exclusivamente
Montiel, Juan Pablo. 2017. “Cuestiones teóricas fundamentales
por la inf luencia de sistemas jurídicos
del criminal compliance”. En Letra, Año IV, Nº 7, 21-47. Buenos
supuestamente más desarrollados, o por liso
Aires: Centro de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Jurídicas
y llano snobismo intelectual. El propósito de
y Sociales.
este trabajo -que espero el lector considere
cumplido a esta altura- no ha sido más que Nieto Martín, Adán. 2008. “Responsabilidad social, gobierno
proponer humildemente algunas pautas y corporativo y autorregulación: sus influencias en el derecho
criterios que contribuyan a sentar las bases penal de la empresa”. Revista Electrónica Semestral de Políticas
para un análisis más exhaustivo, mesurado y Públicas en Materias Penales. Talca: Universidad de Talca.
consecuente de las distintas opciones que, en Nozick, Robert. 1988 (1974). Anarquía, Estado y utopía.
el estado actual del pensamiento jurídico-penal,
Traducción de Rolando Tamayo. México DF: Fondo de Cultura
se ofrecen para intentar conjurar las amenazas
Económica.
derivadas de la denominada criminalidad
económica, de modo tal que las decisiones Palma Herrera, José Manuel. 2017. “Presupuestos jurídico-
que se adopten al respecto contribuyan penales de la responsabilidad penal de los entes corporativos y
efectivamente a un mayor bienestar social y del sistema de ‘compliance’”. En José Manuel Palma Herrera y
no meramente a la reproducción irreflexiva Rafael Aguilera Gordillo, Compliances y responsabilidad penal
de discursos importados de otras tradiciones corporativa, 15-73. Pamplona: Aranzadi.
o a la cristalización del ideario dominante de Pérez González, Sergio. 2015. “La función de los compliance
la época. programs en la responsabilidad penal-económica de la empresa”.
Revista Electrónica del Departamento de Derecho de la
8. Referencias bibliográficas Universidad de la Rioja, Nº 13, 129-142. Logroño: Universidad
de La Rioja.

Aguilera Gordillo, Rafael. 2018. Compliance Posner, Richard. 2007 (2002). El análisis económico del Derecho.
penal. Régimen jurídico y fundamentación Traducción de Eduardo Suárez. México DF: Fondo de Cultura
analítica de la responsabilidad penal de la Económica.
persona jurídica y el compliance program. Tesis Raza Castañeda, Stalin. 2016. “Funciones y problemas del
de doctorado. Universidad de Córdoba. compliance en la teoría de la imputación penal de las personas
A r o c e n a , G u s t av o. 2 017. A c e r c a d e l jurídicas”. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2016
denominado “criminal compliance”. Revista (febrero), 209. Buenos Aires: La Ley.
Crítica Penal y Poder, número 13, 128-145. Reyna Alfaro, Miguel Angel. 2015. Implementación de los
Barcelona: Universidad de Barcelona. compliance programs y sus efectos de exclusión o atenuación de
Becker, Gary. 1968. Crime and punishment: responsabilidad penal de los sujetos obligados. En Kai Ambos,
an economic approach. Journal of Political Dino Caro Coria y Ezequiel Malarino (coordinadores), Lavado
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University of Chicago Press. comparado, 453-485. Lima: Jurista Editores.
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