DERECHO

INTERNACIONAL
PRIVADO
Docente: Mag. Claudia Catherine Diaz Arias

Lex Mercatoria Internacional

Semana 2
REALICEN UN PEQUEÑO RESUMEN DE LA
CLASE ANTERIOR
SABERES PREVIOS

Qué representa el Derecho Internacional

en su vinculación con la migración

Cómo los países reordenan sus normas

para atender los conflictos que escapan de sus
fronteras
INICIO

Logro de la Unidad:

LOGRO DE APRENDIZAJE DE LA SESIÓN:

Al finalizar de la sesión, los estudiantes habrán tenido una clara visión del uso
práctico de la disciplina y como opera con su método de solución en los
diferentes conflictos jurídicos
UTILIDAD

El tema sesión es útil por cuanto nos permite que el estudiante adquiera
capacidad para resolver problemas que están en el contexto de más de dos
ordenamientos jurídicos
VIDEO

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TRANSFORMACION
 Lex Mercatoria Internacional
En el plano doctrinal, impulsada principalmente por los profesores
Schirnithoff y Goldman, la teoría de la Nueva Lex Mercatoria.
Sostiene esta corriente que la situación actual asemeja en mucho a
la que se inició en Roma con el pretor peregrinus y permitió el
desarrollo de la Lex Mercatoria en el medioevo.
El punto de partida es el mismo: la existencia de costumbres que
escapan de los Derechos locales y que regulan el Derecho
Internacional. Consideramos que no cabe llegar al extremo de
considerar a la Lex Mercatoria como un orden jurídico autónomo.
Creemos que lo que debemos hacer es estudiar la Lex Mercatona
Internacional como una fuente de Derecho Internacional Privado y
buscar que se la reconozca como un instrumento que se le ofrece a
este para construir soluciones aplicables a las relaciones del tráfico
jurídico privado internacional. Es preciso propiciar la existencia de
mayores desarrollos en propugnar y concretar la búsqueda de
soluciones sustantivas en la regulación de temas de Derecho
Internacional Privado y, particularmente, de los asuntos de carácter
mercantil.
La Lex Mercatoria se presenta, entonces, como una
herramienta útil para estos efectos. Debe buscarse, por
medio de aplicación de este instrumento generado por
iniciativa de los propios interesados, un nuevo mecanismo de
solución jurídica. Lex Mercatoria pueda ser aplicada no solo
por los propios comerciantes, en el desarrollo normal de sus
relaciones comerciales, sino también por los árbitros y por los
jueces nacionales.
 Aplicación de la Lex Mercatoria por los
comerciantes:

Para entender la problemática que presenta la Lex

Mercatoria Internacional debemos distinguir dos niveles
de aplicación de la misma. Un primer nivel está
constituido por la aplicación de la Lex Mercatoria por los
propios comerciantes. Un segundo nivel, por la
aplicación de la Lex Mercatoria por la autoridad llamada
a resolver un conflicto. Los dos niveles mencionados son
distintos. Sin embargo, no se puede dejar de
relacionarlos. No cabria el reconocimiento y aplicación
de los usos mercantiles por los árbitros y jueces, sin su
existencia previa, como norma entre los comerciantes,
pues es en esa aplicación previa donde reside su valor.
Los usos mercantiles creados por los comerciantes pueden incorporarse a sus
relaciones en distintas formas. Una forma es incorporarse automáticamente,
sin necesidad de declaración expresa de los comerciantes, cuando se trata de
usos generales considerados obligatorios en el medio. Estos serian usos
normativos, es decir, objetivos y con pleno carácter de norma jurídica.

Un ejemplo claro de este tipo de norma son las reglas uniformes para el
crédito documentarlo, cuyas disposiciones aplican las partes interesadas a
menos que se haya pactado en contra. Estas reglas no son rechazadas jamás
por los contratantes, aun cuando no se haya pactado expresamente su
aplicación y no tengan un respaldo estatal de existencia.
Otra forma de incorporación de los usos mercantiles es la que se
manifiesta por parte de los contratantes. La incorporación puede ser
expresa y general al indicar que el contrato se regula por los usos,
por la Lex Mercatoria, o por un compendio de usos, como pueda ser
una referencia a una determinada versión de los Incoterms. Puede
también ser tácita y específica cuando lo que se hace es incluir en el
contrato una palabra, o juego de palabras, como puede ser el
mencionar que el precio será FOB Calla.
Aplicación de la Lex Marcatoria por los árbitros

Cuando, en un conflicto, las partes no consiguen llegar a una solución por mutuo
acuerdo, la resolución del litigio quedará en manos de una autoridad. Cuando
nos referimos a autoridad nos referimos a la tercera persona que tendrá la
capacidad de resolver el conflicto entre las partes. La autoridad puede ser una
designada por las partes, o una facultada por los Estados nacionales, con
competencia para el caso. Cuando son las partes las que designan la autoridad
para la resolución de sus conflictos, estamos frente a la institución del arbitraje.
Podemos decir que los árbitros no tienen, en principio, inconveniente para dar a
la Lex Mercatoria el carácter de fuente de Derecho Mercantil internacional y
que, ya sea por elección de las partes o por falta de elección, acuden a ella para
resolver los conflictos privados internacionales de los comerciantes.
Los árbitros internacionales, a diferencia de los jueces nacionales, no están
vinculados irreductiblemente a una Lex F ori. Las distintas corrientes que
intentan establecer una ley nacional como ley del árbitro no han
prosperado. Este fracaso en el intento de vincular al árbitro con una ley
nacional determinada responde a la realidad de los arbitrajes
internacionales que no están, en la práctica, necesariamente vinculados con
un solo Estado nacional. No puede afirmarse, en el caso de los árbitros, que
ellos están vinculados con un conjunto de normas de Derecho Internacional
Privado. En el mejor de los casos, están vinculados con tantos conjuntos de
normas de Derecho Internacional Privado como puntos de contacto estatal
tenga la relación que les haya sido sometida.
No existe, entonces, una norma general que indique cuál es la
forma como debe actuar un árbitro internacional para
determinar su vinculación a un sistema de normas de
conflicto. Tampoco existe una jurisprudencia oficial de todas
las decisiones arbitrales 19 que permita llegar a una conclusión
definitiva. Sin embargo, sí podemos sacar algunas conclusiones
generales por medio del estudio de las normas que se
establecen en los cuerpos de reglas de arbitraje más
comúnmente usados y de los casos de jurisprudencia arbitral
reportados.
La Convención Europea sobre Arbitraje (artículo VII),2° como en el
Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de París (artículo
13 )21 y la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial
Internacional (artículo 28),22 se establece la libertad de las partes
para señalar las normas de derecho aplicables al fondo del conflicto.
En todos estos casos, no se formula restricción o limitación alguna a
la elección de las partes. Aun en los casos en que no se haya remitido
el arbitraje a uno de estos cuerpos legales, será dificil que los árbitros
rechacen la elección del Derecho aplicable realizada por las partes,
principalmente si se tiene en consideración que la facultad de
resolver el caso les deviene de las mismas. Podemos decir, en
consecuencia, que, por regla general, en los casos en que existe pacto
contractual que señala el Derecho aplicable, los árbitros no
someterán el pacto a la evaluación de normas de conflicto nacionales
internas, sino que lo aplicarán directamente.
En la medida en que los ordenamientos nacionales acepten la
ejecución de laudos arbitrales extranjeros, sin la revisión del
proceso de elección del Derecho aplicado por el árbitro, la
legislación interna no limitará la eficacia de la aplicación de la
Lex Mercatoria por el árbitro en su laudo. La eficacia de la
aplicación de la Lex Mercatoria depende, entonces, de la
adopción generalizada por los Estados de normas flexibles para
el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.
En ese sentido, la existencia de un tratado de la importancia de
la Convención de Nueva York sobre sentencias arbitrales
extranjeras es de particular relevancia.
Aplicación de la Lex Mercatoria por los jueces
nacionales
Cuando quien resuelve el conflicto es un juez o tribunal de un Estado, estamos frente al
sometimiento de las partes a un sistema legal y jurídico nacional. En los diversos casos, el
sistema jurídico y, particularmente, las fuentes de Derecho a que la autoridad tenga acceso
no son necesariamente los mismos. A diferencia de los árbitros, los jueces nacionales sí están
atados a un conjunto de normas de conflicto que los obligan y que no pueden dejar de lado.
Esto lleva a que dependa del marco legal de cada juez la posibilidad de aplicación de la Lex
Mercatoria.
La posibilidad, en este caso, de aplicación directa de la Lex Mercatoria, con exclusión de las
normas imperativas de una ley nacional, es dificil. Para que sea posible, será necesario que
las normas de Derecho Internacional privado del juez lo remitan, de alguna forma, a la Lex
Mercatoria: Existen supuestos en los que cabe esta posibilidad, como la existencia de
tratados como la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías. Esta Convención fue adoptada en el marco de las Naciones
Unidas en Viena el 11 de abril de 1980.
La Convención de las Naciones Unidas
La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
contiene una disposición que reconoce a los usos el carácter de fuente de Derecho para
los contratos de compraventa internacional de mercaderías. Así, su artículo 9 establece
que las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por
cualquier práctica que hayan establecido entre ellas; y, lo que es incluso más importante,
dispone también que, salvo haber pactado lo contrario, se considera que las partes han
hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían
haber tenido conocimiento y que en el Comercio Internacional es ampliamente conocido
y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo, en el tráfico
mercantil del que se trate. Cuando las normas de Derecho Internacional Privado de los
jueces los lleven necesariamente a la aplicación de una ley nacional, el juez solo podrá
aplicar la Lex Mercatoria si hay en sus normas un resquicio que le permita hacerlo. En este
caso, la aplicación de los jueces nacionales de la Lex Mercatoria se dará solo en la medida
en que el propio Derecho nacional aplicable reconozca esta posibilidad, ya sea mediante
la valoración general que hagan de los usos como fuente de Derecho, o de la remisión
especial a ellos en las normas específicas aplicables para resolver el caso concreto.
 La Lex Mercatoria Internacional

La Lex Mercatoria Internacional debe constituirse y consolidarse como un

instrumento del Derecho Internacional Privado para construir soluciones materiales
aplicables a las relaciones del tráfico jurídico privado internacional. La doctrina y la
jurisprudencia, y particularmente la jurisprudencia arbitral, reportan la utilización
frecuente de la Lex Mercatoria en las relaciones comerciales internacionales. Sin
embargo, esta aplicación no puede darse plenamente y con las características de
previsibilidad y seguridad deseables, si no hay un reconocimiento de la misma como
fuente de Derecho por parte de los Derechos internos de los Estados.
Debe propiciarse la adopción de mecanismos en el Derecho interno de los Estados
que permitan que la Lex Mercatoria Internacional sea reconocida como una fuente
privilegiada de Derecho para la regulación de las relaciones comerciales
internacionales.
La nueva lex mercatoria

La nueva lex mercatoria La costumbre

internacional privada, denominada
anteriormente lex mercatoria se caracterizó por
ser “un conjunto de principios y reglas
consuetudinarios que son amplia y
uniformemente reconocidos y aplicados en
transacciones internacionales...” (De Soussa,
1998, p. 104)
La “costumbre comercial internacional

La “costumbre comercial internacional” se entiende a aquella costumbre

formulada por un organismo internacional, como por ejemplo, la Cámara de
Comercio Internacional. Por su parte, el “uso o práctica” se entiende como
aquella costumbre que no ha sido formulada por un organismo internacional, o
sea, que, estaría compuesta de aquellos usos o prácticas que los comerciantes
realizan, o han realizado en forma habitual.
Es viable encuadrar el concepto de Lex Mercatoria dentro del sistema jurídico de
base consuetudinaria, según lo indicado en el párrafo anterior. Esto se respalda
con la opinión del autor José Carlos Fernández Rozas quien dice: “Al igual que en
otras latitudes, se ha desarrollado en América Latina una nueva versión del viejo
ius mercatorum, en virtud del cual los agentes económicos imponen sus propios
usos y costumbres convertidos en normas consuetudinarias, autónomas y de
aceptación general, buscando con ello fórmulas más adecuadas a la realidad del
tráfico mercantil moderno con el propósito de resolver controversias sin aplicar
las leyes de sus propios…”
Principios LEX MERCATORIA:

En la doctrina del derecho comercial internacional se habla de principios del comercio

internacional que están ligados a los principios generales del Derecho.
Entre ellos podríamos citar los siguientes: Principio de Buena Fe, Principio de indemnización
por daños, Pacta Sunt Servanda, Principio de la acción de contrato no cumplido, entre otros.
Dentro de esta categoría de “principios” se incluirían, también, los dos principales ejemplos
de principios que rigen el comercio internacional, que son:
(1) Los Principles of International Comercial Contratcs de 1,994, creados por UNIDROIT –
International Institute for the Unification of Private Law- y los Principles of European Contract
Law, realizada por la Comisión of European Contract Law.
El preámbulo de los Principios de Unidroit nos confirma que dichas reglas o principios son
parte de la denominada “Lex Mercatoria”.
stos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.
Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a nivel nacional e
internacional.”
Es difícil saber exactamente cuáles y cuántos principios son parte de la Lex
Mercatoria. Algunos investigadores de las ciencias jurídicas, han dicho que existen 78
principios, reglas y Standards de la Lex Mercatoria, que han extraído de distintos laudos
arbitrales de carácter internacional.
Usos y Costumbres comerciales:
Se ha dicho que los usos reiterados en el tiempo se convirtieron en reglas emitidas por las
entidades internacionales. “Uso es una práctica o método realizada por regularidad de
observancia en determinado lugar, localidad o comercio para justificar la expectativa de
que ésta será observada respecto de la transacción en cuestión. Es decir, estos usos han
sido establecidos en las relaciones de comercio internacional para ser tomados en cuanta
en la realización y desarrollo de los contratos comerciales internacionales. Estos usos y
costumbres son reconocidos en muchos sistemas jurídicos como fuente de Derecho ya
que éstan han sido materia de un desarrollo y formación constante a través de los años.”
Contratos tipo:
Constituyen formularios contractuales que pueden ser realizados por organismos
internacionales. Los formularios contienen el clausulado base para determinado contrato y han
sido elaborados para facilitar el comercio y para asegurar un mínimo de cláusulas, estipulaciones
o condiciones propias de cada tipo contractual.

Ejemplo de contratos o cláusulas tipo podemos citar a los denominados “INCOTERMS” –

términos internacionales del comercio-, que constituyen normas de la OMC –Organización
Mundial de Comercio- que establecen los derechos y obligaciones de la parte compradora y
vendedora de mercaderías.
Dentro de los contratos tipo también podemos citar las denominadas “CONDICIONES
INTERNACIONALES DE VENTA” que constituyen fórmulas que elabora la Comisión Económica
para Europa, de la ONU.
Leyes Modelo:
Una ley modelo constituye un prototipo de texto legal elaborado
por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI) para que los distintos estados del
mundo, a través de sus entes legislativos, consideren su
incorporación como parte de su ordenamiento jurídico interno. La
ley modelo, por naturaleza, carece de efectos vinculantes, ya que
no se ha formalizado o surgido del derecho internacional, como lo
sería un tratado o una convención internacional.
Jurisprudencia:
La jurisprudencia comprende toda aquella doctrina de índole
internacional que consta en los fallos judiciales de tribunales
internacionales y laudos arbitrales dictados con relación a transacciones
comerciales.
La doctrina internacional surge como consecuencia de la aplicación de
reglas, costumbres, leyes, tratados, convenios y principios propios de la
contratación internacional.
CASOS PRACTICOS:
Caso Bechtel y Abengoa contra Bolivia: las empresas del agua demandan a Bolivia por romper la concesión del
servicio tras la Guerra del Agua. A pesar de haber vulnerado derechos básicos como es el acceso al agua, las
empresas demandan porque consideran que sufrieron perjuicios.

Caso Abengoa contra México: la empresa tenía previsto construir un vertedero de residuos tóxicos y ante el
impacto en la salud que suponía, el municipio se negó. La empresa demandó por el dinero que iba a dejar de
recibir. El Estado de México pagó para proteger la salud de su población ante una transnacional.

Se recomienda la lectura de un artículo donde lo cuenta. [Link]

la- millonaria-indemnizacion-a-abengoa-que-tiene-que-llevar-a-cabo-mexico/

Caso Vattenfall contra Alemania por cuestiones ambientales: la empresa sueca fue demandando a Alemania
porque no le dejaba producir electricidad a través de energías contaminantes. Igualmente, el Estado alemán
tuvo que litigar para introducir medidas ambientales frente al interés de una transnacional (y además es en un
país del centro).
Que aprendimos el día de hoy?
 RECORDAR

1. ¿QUÉ ENTIENDES POR LEX MERCATORIA?

2. ¿QUÉ ES LA JURISPRUDENCIA?
Conclusiones:
La Lex Mercatoria a pesar de no provenir de un ente legislativo, nacional o
internacional, debe considerarse como un sistema jurídico u ordenamiento jurídico
supraestatal, ya que surge por la necesidad que tienen los comerciantes de regir
sus transacciones internacionales. Los comerciantes reconocen los efectos
vinculantes de la Lex Mercatoria a pesar de que la misma carece de una regulación
positiva.
La Lex Mercatoria tiene una regulación social que trasciende de la regulación
positiva, ya que elimina los obstáculos que impone el derecho estatal y simplifica y se
especializa en las transacciones comerciales internacionales.
GRACIAS POR SU ATENCIÓN