SISTEMAS NOTARIALES:
Los sistemas notariales de diversos países han sido clasificados atendiendo
a los distintos criterios que en el presente capítulo se desarrollan. El sistema notarial
de tipo latino y abierto, presenta ciertas características muy propias que lo hacen
ser el sistema idóneo para ejercer el notariado; figura que como en adelante se
analiza, consiste en la autorización de instrumentos públicos por dos o más notarios
en el protocolo notarial de uno de ellos, actuación que como veremos sólo es
susceptible de darse en este sistema, y de ahí la importancia de analizar los
sistemas notariales.
El jurista argentino Gattari, distingue los sistemas de notariado en: los de
“evolución frustrada”, tales como, el inglés, el estadounidense, el venezolano y el
soviético; los de tipo latino o plenamente desarrollados, incluyendo dentro de estos
los sistemas puros, existentes en la mayoría de las naciones de Europa occidental
y Latinoamérica; y finalmente los diferenciados que presentan ciertas características
propias.
Un segundo criterio en cuanto a la clasificación atiende a la “dependencia o
independencia del notario respecto a los poderes públicos, distinguiendo entre
notariado profesional libre y notariado de funcionarios públicos, el cual incluye
notariados judiciales y administrativos”.
Una tercera clasificación obedece al carácter y alcance de la función notarial,
y agrupa a los notarios en dos cuerpos separados: los notarios consejeros o juristas
y los que son simples fedatarios o fedantes. Por último, encontramos el criterio que
se funda en la existencia o no, de limitaciones al número de notarías o de una
afiliación forzosa, en la cual la corporación notarial está investida de funciones de
supervisión y estricto control del notariado. En virtud de dicha clasificación se
distingue a los notarios numerarios de los notarios de libre ejercicio, y a los notarios
colegiados de los no colegiados.
Definitivamente, el criterio que mejor responde a las necesidades técnicas de
una clasificación de los sistemas notariales, es aquél que resulta de la combinación
entre el criterio que atiende al carácter de la función notarial y aquél que la determina
con base en el grado de independencia con que se ejercita el notario, con respecto
de los poderes del Estado. Es así como bajo esta última concepción, los sistemas
notariales se reúnen en cuatro grupos a saber:
a) El notariado de funcionarios administrativos,
b) El notariado de funcionarios judiciales,
c) El notariado de testigos profesionales o sistema Sajón y,
d) El notariado de profesionales independientes o sistema latino o francés.
Dentro de los criterios de clasificación de los sistemas notariales que tradicionalmente la doctrina en
general ha venido señalando, analizaremos el
desarrollo del derecho notarial, así como las principales características del mismo,
de acuerdo a criterios teóricos, que comprende los cuatro sistemas de notariado
expuestos en el párrafo que antecede.
2.1 Sistema de notariado administrativo:
En este sistema el notariado está organizado como una dependencia del
poder ejecutivo. El notario es un funcionario del gobierno y por ello recibe un salario
y no una retribución económica de sus clientes (honorarios). El instrumento que
autoriza este funcionario goza de total autenticidad. Los originales de estos
documentos pertenecen al Estado, el que se convierte en su custodio, pasando
posteriormente a formar parte de sus archivos públicos.
La validez del documento se prueba con la escritura pública o el documento
que emita el notario.
2.2 Sistema judicial:
La característica principal de este sistema es que la función notarial es
ejercida únicamente por funcionarios judiciales, lo cual la convierte en una
magistratura judicial, de jurisdicción cerrada y obligatoria. Este sistema se aplica en
los estados alemanes de Wüttemberg y Baden.
Los instrumentos públicos emitidos bajo este sistema constituyen
resoluciones judiciales con validez erga omnes y con autoridad de cosa juzgada.
Esta resolución es imprescindible para la eficacia de los actos jurídicos, que
proviene directamente de la ley.
Esta percepción de la función notarial como parte de la función judicial, es un
rastro del derecho romano.
2.3 Sistema de notariado sajón:
El notariado sajón es de carácter privado, la función de sus notarios es
básicamente, en algunas ocasiones, la redacción de documentos, la identificación
de personas y la certificación de hechos y firmas. Dentro de este sistema la figura
del notario recae en personas de basta moral, buenas costumbres y de conducta
recta. Su ejercicio es de carácter privado, pero las pautas, ya sean requisitos y
límites, los señala el Estado.
Para el ejercicio del notariado no es indispensable el ser profesional, pues
basta la idoneidad del solicitante, tal como lo señala Salas: “entre los requisitos para
la 24 obtención del cargo de notario, privan las buenas condiciones morales del
solicitante. No se requieren conocimientos jurídicos especiales”.
Este tipo de sistema se ha desarrollado en Estados Unidos, Inglaterra,
Noruega, y Suecia entre otros países; la práctica del notariado se basa en la
redacción de documentos, identificación de personas y certificación de hechos. El
derecho inglés y estadounidense, se enmarcan dentro de este sistema y parten de
la eficacia de la jurisprudencia como norma jurídica que subyace con el transcurrir
del tiempo. La duración de sus leyes ha sido causa generadora del sistema de
notariado sajón, en el cual el sistema contractual es causalista; aquí el notario: “...
es un colaborador técnico en la redacción del contrato, su intervención no lo hace
solemne, ni siquiera auténtico, la autenticidad o veracidad se refiere no al contenido,
sino solamente a las firmas del documento”.
Este sistema presenta las siguientes características:
a) idoneidad moral del sujeto
b) no existe protocolo o libro de registro
c) no es requisito ser profesional en derecho y;
d) es un oficio privado por lo que el notario actúa como testigo profesional.
2.4 Sistema de notariado latino:
También llamado sistema francés, resulta ser el sistema notarial utilizado en
la mayoría de los países occidentales. Dado a la gran influencia de la legislación
francesa en los países europeos, durante el período napoleónico y que fue
trasladado a América por los españoles, puede decirse que:
El notario latino es el profesional del Derecho encargado de una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes
redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad,
conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido.
La intervención del notario
previniendo los posibles litigios y simplificando los procedimientos de ejecución, se
constituye en un engranaje indispensable en la administración de una buena justicia.
Para Neri, oficial público es: “aquel funcionario autorizado para dar fe; para
lo cual cita como ejemplo al escribano”.
De aquí se desprende que el notario se considera oficial público desde la
perspectiva de la fe pública que detenta por investidura del propio Estado, y es a la
vez un profesional libre en el sentido de que desempeña una función que aunque
es pública la desempeña privadamente y no como dependiente directo de autoridad
administrativa o de otro orden. Su función respecto de los actos jurídicos en que
interviene, consiste en recibir e interpretar la voluntad de las partes y darle forma
legal.
Así también, el notario latino se distingue por el hecho de recibir el pago de
sus servicios, por medio de lo que conocemos como honorarios, los cuales por lo
general, se cobran de acuerdo con los aranceles determinados por el cuerpo
legislativo.
Los notarios latinos ejercen una función pública basada en la delegación de
poder que el Estado realiza en estos profesionales. Asimismo autentican el acto o
negocio jurídico, como el contenido y las circunstancias de tiempo y lugar, otorgando
veracidad al documento.
a) Tal y como vemos, contrario al sistema sajón, aquí se requiere de una
formación académica universitaria en el área jurídica, donde debe obtenerse el
grado de licenciado en derecho. En Guatemala el inciso 2 del Artículo 2 del Código
Notariado establece que: “Para ejercer el notariado se requiere. Haber obtenido el
título facultativo en la República o la incorporación con arreglo a la ley”.
b) El notario es considerado un profesional liberal, que ejerce una función
pública en virtud de una delegación de poder que concede el Estado. “De aquí se
determina al notario como profesional libre, así como un funcionario público; este
30 último en el sentido de que desempeña una función pública y no como un
dependiente directo de autoridad administrativa.”
c) Es requisito fundamental ser un jurisperito, es decir un profesional en
Derecho con el grado de licenciado, inclusive en algunas legislaciones este grado
de licenciado, no es suficiente, por lo que se requieren grados académicos más
avanzados en Derecho, como post-grado en Derecho Notarial y Derecho Registral.
d) Otra diferencia, es que en el sistema latino existe el protocolo, el cual se
define como una colección ordenada de escrituras matrices, documentos públicos
o privados, que el notario autoriza e incorpora por mandato de ley, o por orden de
autoridad competente, o por solicitud de los interesados. Los protocolos pertenecen
al Estado, por cuanto una vez que el notario llena su protocolo, está en la obligación
de devolverlo a los Archivos Notariales, o entidades estatales cuya función se
centraliza a la guarda y custodia de los mismos.
e) Los notarios latinos están sujetos a una colegiatura obligatoria, la cual
consiste en un control por parte del poder público; mientras que el notario sajón
cumpliendo ciertos requisitos de ley obtiene una licencia que lo autoriza para actuar
como tal.
FUNCION NOTARIAL
Definición:
Cuando se habla de la función notarial, se hace referencia a cuáles son las
facultades, las atribuciones, el cometido y la finalidad del ejercicio de la profesión
del Notario, es decir, cuáles son las actividades profesionales del Notario para
cumplir con su objetivo. En la función del Notario está comprendido, así, qué es lo
que hace y para qué lo hace, como lo ha señalado Enrique Giménez Aunau.
Para Bernardo Pérez Fernández del Castillo la actividad del Notario consiste
en “escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar,
autorizar, conservar y reproducir el instrumento”. Sin embargo, este conjunto de
actividades técnicas con las que cumple el Notario normalmente para llevar a cabo
su función, deben estar caracterizadas por un contenido ético y moral, que va más
allá del simple desempeño mecánico de lo que es su quehacer. En tal sentido, es
oportuna la cita del mensaje sobre el contenido de la función notarial, dirigido por el
Papa Pablo VI a la Unión Internacional del Notario Latino, con motivo de su VIII
Congreso, celebrado en la ciudad de México el 3 de octubre de 1965: La función
notarial, aunque diversa en sus modalidades prácticas, según los diversos
ordenamientos civiles de los pueblos, tienen su intrínseca razón de ser en la
sociabilidad y solidaridad humanas, las cuales exigen plena seguridad en la
formación de las relaciones de derecho, exacta constatación de los hechos y de los
actos jurídicos, y fiel conservación y pública disponibilidad de sus pruebas, como
condiciones para la actuación y preservación del orden civil y social en la armonía
de la justicia.” Por eso, la primera cualidad moral de vuestra profesión, la más
consustancial a ella, la que dignifica en grado sumo vuestra competencia técnica, la
constituye el culto de la verdad, presupuesto básico para el mantenimiento de la
justicia en el delicadísimo sector de la actividad humana confiado a vuestra fidelidad
y responsabilidad.
Desde una perspectiva más legal, “la función del Notario -dice Laguerenne-
Es autorizar escrituras que tienen tres características: autenticidad, fuerza
probatoria y ejecutoriedad”. Sin embargo, también debe tenerse presente que el
Notario facciona actas notariales, razones de legalización de firmas, auténticas de
firmas y de documentos, así como protocolaciones, entre otros instrumentos
públicos.
Para Oscar Salas, la definición provista en el Primer Congreso de la Unión
Internacional del Notario Latino, realizado en Buenos Aires en el año 1948, contiene
los elementos necesarios para comprender en qué consiste la función notarial. Por
tanto, los aspectos que comprende la función notarial son los siguientes:
a) Recibir e interpretar la voluntad de las partes, es decir, la función directiva o
asesora;
b) Dar forma legal a la voluntad de sus clientes, llamada fase moldeadora o
formativa y legitimadora;
c) Autenticar, es decir, la fase autenticadora, en que el notario debe ejercitar la
fe pública ante los hechos o actos jurídicos ocurridos en su presencia.
Otros aspectos que pueden indicarse con respecto a la función notarial, y que
caracterizan el que hacer profesional, son los siguientes:
a) Actúa por delegación del Estado,
b) Se le reputa funcionario público, según lo establecido en el Código Penal,
con lo cual su función pertenece a una descentralización de la administración
pública debido a la colaboración que realiza con su quehacer profesional.
c) Es un auxiliar del fisco, puesto que calcula y promueve, de manera efectiva,
que se enteren los impuestos correspondientes a los cuales se encuentran
afectos los actos o contratos que autorice,
d) Es un auxiliar de los registros, debido a que en los actos y contratos que
autorice que incidan en modificaciones en los registros, tiene el deber de
remitir los avisos oportunos para que se realicen las correspondientes
anotaciones,
e) Auxiliar de los jueces, conforme lo regulado en el Código Procesal Civil y
Mercantil, Art. 33 y 77;
f) Controla la legalidad de los actos y contratos que autoriza,
g) Interpreta las normas, a efecto de poder plasmar la voluntad de las partes.
NOTARIO
Es el profesional del Derecho investido por el Estado de fe pública para hacer
constar y autorizar actos y contratos en que intervenga por disposición de la ley o a
requerimiento de parte y tramitado la jurisdicción voluntaria Art. 1 CN
Dentro del Sistema Notarial Latino se cuenta con la Unión Internacional del
Notariado Latino, al cual se encuentran adscritos los países que pertenecen a este
Sistema, dentro de los cuales se cuenta a Guatemala. En el Primer Congresos de
la Unión Internacional del Notariado Latino, realizado en Buenos Aires, Argentina,
en 1948, se adoptó la siguiente definición:
El notario latino es el profesional el Derecho encargado de una función
pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las
partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin (confiriéndoles
autenticidad), conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su
contenido.
En la definición transcrita se hace referencia a la función pública que realiza
el Notario Latino, en virtud de que su trabajo se cumple con base en la autorización
del Estado, quien le confiere fe pública en los actos y contratos que autorice para
los particulares. Esta función se realiza en correspondencia con la recepción de la
voluntad de las partes, la cual debe ser interpretada técnicamente a efecto de darle
la correspondiente forma legal. Después de lo anterior, el servicio profesional del
Notario deberá materializarse en el instrumento que recoja la voluntad de las partes
y cumpla con los fines legales necesarios, los cuales, por ser autorizados por el
Notario, gozan de autenticidad. Adicionalmente, como se dijo en un apartado
anterior, el Notario Latino conserva los instrumentos originales, al menos en lo que
respecta a los de tipo protocolar (que van dentro del protocolo) y sólo puede
extender copias que, bajo el amparo de fe pública que tiene el Notario, prueban el
contenido de los originales y sirven de prueba en los diferentes ámbitos en los que
sea necesario hacerlos valer y demostrar su existencia.
TEORIAS QUE EXPLICAN LA FUNCIÓN NOTARIAL
En el medio guatemalteco, y quizá también en el centroamericano, la
explicación de la naturaleza de la función notarial, tradicionalmente, se ha
realizado con base en el enfoque del notable estudio realizado por Oscar Salas.
Teoría Funcionarista:
Conforme esta doctrina, la función que realiza el Notario se cumple en
nombre del Estado. En un rápido análisis histórico, se pueden fácilmente comprobar
que esta función pública originalmente estuvo a cargo de funcionarios del Estado y
que posteriormente éste la delegó en los notarios.
Según Castán, las finalidades de autenticidad y la legitimación de los actos
públicos exigen que el notario sea un funcionario público que intervenga en ellos en
nombre del Estado y para atender, más que el interés particular, al interés general
o social de afirmar el imperio del derecho, asegurando la legalidad y la prueba
fehaciente de los actos y hechos de que penden las relaciones privadas.
En este sentido, han sido importantes las aportaciones de Castán sobre las
posiciones doctrinales para el encuadramiento de la función notarial, desde el punto
de vista de esta doctrina. Al respecto, Castán ha señalado las siguientes tendencias:
a) Para algunos autores, la función notarial forma parte de la administración o
poder ejecutivo del Estado, a efecto de contribuir a la realización pacífica del
derecho, con lo cual se asemeja a un servicio público.
b) Para otro sector doctrinario, la función notarial no puede ser encuadrada
dentro de la clásica división trimembre de poderes del Estado (ejecutivo,
legislativo y judicial). Al respecto señalan que, según estos autores, el
Estado, además, posee un poder certificante que en buena medida confía al
notario, o bien, una función autorizante instrumental como decía Otero
Valentín.
c) Una tercera posición, considera que la función notarial es asimilable a una
función jurisdiccional, pero del tipo de la llamada jurisdicción voluntaria, en
