UNIDAD 04 Dcho Internacional Priv
UNIDAD 04 Dcho Internacional Priv
Jurisdicción internacional
1- Jurisdicción internacional
Según nuestros tribunales, “la jurisdicción internacional es el poder que tiene un país, derivado de su
soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros o un caso mixto con el cual
el Estado al cual se atribuye aquella, considera que tiene una relación relevante a tales efectos”.
a) Fundamentos
Los problemas agrupados bajo el rótulo jurisdicción internacional, nos plantean resolver ante quién debo
acudir si quiero hacer un reclamo. Es decir, cuál es el órgano que tiene competencia para entender en un
caso como éste.
Recordemos que no existen tribunales supra nacionales que simplificarían esta cuestión relativa a la
competencia, por lo que resulta necesario determinar ante qué tribunal nacional debo concurrir.
Ante la corriente conflictualista que centraba (y agotaba) su atención en el conflicto de leyes, surgieron las
voces que advirtieron que si bien era muy importante determinar qué ley debe aplicarse al caso
iusprivatista internacional concreto, también lo es determinar quién es el juez competente en cada caso.
Incluso quienes sostienen esta idea, entienden que es más importante resolver el tema de la jurisdicción
que el conflicto de leyes. Primero hay que determinar qué juez entenderá y será este juez quien decida qué
derecho se aplica.
El Código Civil y Comercial recepta esta postura ya que regula la jurisdicción en primer lugar y luego el
derecho aplicable.
Otros autores, aceptando la postura ante dicha, suman un nuevo problema que es el de la ejecución de
sentencias, ya que si las sentencias no son susceptibles de ser ejecutadas estaremos ante un sistema
meramente teórico de nula aplicación práctica.
Es decir que tenemos tres componentes básicos, juez competente, derecho aplicable y ejecución de
sentencias, que es lo que se conoce como la teoría trialista o tripartita.
Nota: por un lado tenemos una postura que sostiene que el derecho internacional privado es exclusivamente privado mientras
otra sostiene que no importa si es privado o público sino que haya un conflicto de leyes y cómo se soluciona. Por otro lado, se
sostiene que es un problema exclusivo de conflicto de leyes y otros dicen no, se trata de un conflicto de leyes, de jurisdicción y de
ejecución de sentencia.
Hablando de la jurisdicción internacional, podemos decir que existe una jurisdicción directa que es la que
decide el caso mientras que existe una indirecta, que es la que reconoce lo decidido por otro juez de otro
Estado.
Principios
Los principios en materia de jurisdicción son fijados por el legislador y puede seguir el criterio que
considere más conveniente. Desde la mayor amplitud (lo que puede dar lugar a lo que se conoce como
jurisdicción exorbitante) hasta la mayor restricción.
Aquí podemos distinguir el foro razonable, que es aquel que guarda vinculación con el caso iusprivatista
internacional. La razonabilidad está atada al principio de inmediación del juez con el caso. Cuanto más se
cumpla este principio más razonable será el foro.
Por ejemplo: hay un principio general del derecho internacional privado en materia de jurisdicción, que
dispone que es juez competente el que corresponde al domicilio del demandado. Esto es respetado por
casi todas las legislaciones debido a que de esta manera se facilita el derecho de defensa de quien es
atacado y porque el caso necesariamente debe tener una proximidad con el juez (o el juez con el caso, que
es lo mismo).
También, potencialmente, se atiende al derecho del actor porque se presume que el demandado tendrá
bienes, cuentas bancarias, etc. en su domicilio, con lo cual se cumple con otro principio que es la eficiencia
o eficacia de la justicia.
Además garantiza la cercanía del juez con la causa, su vinculación. Otro ejemplo: una sucesión
internacional, el juez competente será el que corresponda al último domicilio del causante. Aquí
nuevamente se intenta garantizar la cercanía del juez con la causa.
La contra cara del foro razonable es el ya mencionado foro exorbitante. Se da en los casos en que las
normas de jurisdicción otorgan a los jueces de un Estado, volúmenes de competencia judicial internacional
desmesurada.
El código civil y comercial se enrola en la teoría tripartita, por lo que contiene normas de derecho aplicable
y las de jurisdicción, quedando afuera el tema del reconocimiento de sentencia bajo la explicación de que
se trata de materia procesal. A esta altura hay que advertir que la jurisdicción también es competencia
provincial e igualmente se reguló.
Independencia jurisdiccional: los Estados tienen jurisdicción exclusiva y excluyente en las causas propias y
recíprocamente se declaran sin jurisdicción en las causas ajenas, en las que no tenga ningún tipo de
vinculación.
Razonabilidad: (el contacto mínimo): para que un juez argentino se declare competente ante un CIM se
requiere una relación razonable entre el caso y el foro. Es decir, un mínimo contacto razonable que evite el
abuso jurisdiccional cuya sanción más importante es el desconocimiento extranjero de la sentencia dictada
(relación de las partes de la controversia con el foro, relación de las circunstancias de hecho y las
situaciones que sirvan de causa a la controversia; relación entre el objeto de la pretensión con el foro;
relación entre el foro y el derecho aplicable al caso)
Defensa en juicio: deriva del artículo 18 C.N. Tiene un aspecto negativo que consiste en la no afectación de
la defensa material y la protección del demandado; y un aspecto positivo, que consiste en el acceso a la
jurisdicción y la protección del actor. Lo que puede pasar es que al otorgarse jurisdicción a un juez
argentino que no tiene mucho vínculo con la causa, puede generarse una situación de grave dificultad para
la defensa. A su vez, existe la prohibición de la denegación internacional de justicia, es decir, no puede ser
que ningún país se reconozca con jurisdicción para resolver un caso.
Una de las funciones de estas normas es delimitar la competencia de los jueces nacionales para entender
en el caso en concreto. Estas normas son determinadas por el legislador, que es quien en definitiva (a
través de dichas normas) asigna la competencia a los jueces en base al criterio territorial.
Digamos en principio que los jueces nacionales sólo pueden ejercer su jurisdicción dentro de los límites del
territorio argentino. No tienen competencia fuera del país.
La norma dice que es competente en materia contractual, el juez del domicilio del demandado.
Qué ocurre si uno de los contratantes no está domiciliado en Argentina y se plantea un conflicto, hay un
caso internacional. Ej: Comprador que paga el precio se domicilia en Brasil, Vendedor que no entrega la
mercadería vive en Argentina. El juez argentino tiene competencia pues el domicilio del demandado está
en nuestro país.
Ahora bien, supongamos que el demandado vive en Brasil, por lo que el actor argentino, en cumplimiento
de esta norma, demanda en Brasil y paralelamente la ley brasileña dispone que serán competentes los
jueces del domicilio del actor, pues entonces el juez brasileño no será competente porque cada juez se rige
por su propio derecho.
Al juez brasileño no le interesa lo que diga la ley argentina. Será competente si su ley dice que lo son, los
jueces del domicilio del demandado. Caso contrario, no. Tienen un efecto territorial acotado al Estado que
las dictó.
La jurisdicción indirecta es la que permite al juez nacional, reconocer o no una sentencia dictada por un
juez de otro Estado. El juez nacional reconocerá una sentencia dictada por un juez sólo cuando ese juez sea
competente conforme a las normas argentinas. Las normas de jurisdicción serán las que determinen si un
juez extranjero es competente para dictar la sentencia que se reconoce o rechaza.
b) Normas de jurisdicción y Normas de derecho aplicable
La cuestión de la jurisdicción era considerada más bien accesoria. La pregunta que se hacía el derecho
internacional privado era por el derecho privado aplicable y por la norma de conflicto. Los temas eran
sucesiones y matrimonio.
Esto era así porque se consideraba que el derecho público era un derecho estrictamente territorial, el
Estado ejerciendo su poder en su territorio y sobre sus ciudadanos. El cobro de impuesto, la pena ante el
delito, etc.
En cambio, con respecto al derecho privado siempre se consideró que no había una limitación territorial
tan rigurosa y podía llegar a tener algún tipo de efecto extraterritorial y por eso se permitía que los jueces
de un país aplique el derecho de otro país porque era más vinculado al caso concreto.
El derecho privado no provocaba ningún riesgo a la nacionalidad y por eso se permitía esa aplicación
extraterritorial.
Los defensores de la teoría tripartita comienzan a preguntarse qué pasa con la jurisdicción internacional
que resulta tanto o más importante que la determinación del derecho aplicable, porque en definitiva el
derecho aplicable va a depender de quién sea el juez que lo aplica.
Esto es así porque las normas de conflicto argentinas van a ser aplicadas por el juez argentino. Si tenemos
una norma de conflicto que dice que el matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración, para que esa
norma de aplique debe haber un juez argentino que la aplique. El juez extranjero no la va a aplicar porque
para él no existe esta norma.
Si un juez argentino resulta competente para entender en un caso internacional, va a aplicar su propio
derecho internacional privado. Si en cambio es competente un juez brasileño, éste va a aplicar su propio
derecho internacional privado.
Cuando existan dos jueces que según sus normas de jurisdicción sean competentes, la única forma de
solucionar esta cuestión, es mediante un tratado internacional que unifica los criterios en cuanto a esta
materia.
Entre Argentina, Uruguay y Paraguay existen los tratados de Montevideo que unifican criterios de
jurisdicción y derecho aplicable para diversas materias (sucesiones, familia, contratos, sociedades,
quiebras, etc.), unificando en definitiva las soluciones.
El tratado de Viena en cambio, lo que uniforma es el derecho de fondo. Es una suerte de código de
carácter internacional.
Forum Causae
En el código de Vélez, eran muy escasas las normas de conflicto pero las había. Sin embargo no había
normas de jurisdicción. Ante esta laguna, se imponía la integración normativa. La técnica de integración
era la analogía con la norma de conflicto del derecho interno.
Un ejemplo concreto con el viejo código en vigencia, sería la decisión de los jueces (ante la ausencia de una
norma de jurisdicción y la existencia de una norma de conflicto interna en materia de inmuebles que decía
que si el inmueble se encontraba en Argentina, se rige por el derecho argentino) de reconocer la
competencia a partir de la norma de derecho aplicable.
La jurisdicción era deducida del derecho aplicable y es lo que se conoce como fórum causae. El código
actual, para cada materia, establece una norma de jurisdicción por lo que este problema no se presenta.
El tratado de Montevideo de 1940 en su artículo 56 dispone que “las acciones personales deben entablarse
ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio”.
En los casos de autonomía de la voluntad en que las partes acuerdan que el contrato se regirá por un
derecho determinado. Vemos como se establece cuál es el derecho sin que intervenga un juez.
Nota: En este supuesto, para saber quién es juez competente, se deberá analizar la norma de jurisdicción del derecho elegido.
Cuando digo que se aplica un derecho, estoy refiriéndome a todo el derecho, incluido el derecho internacional privado. Por ello,
ante la designación de un derecho, será la norma de jurisdicción de ese derecho la que determinará el juez competente.
Estos casos son excepciones al principio general que indica que, para saber cuál es el derecho aplicable,
hay que saber primero quién es el juez competente porque cada juez aplica su derecho internacional
privado que, norma de conflicto mediante, remitirá al derecho aplicable.
Cuando hablamos de jurisdicción, nos estamos introduciendo en la esfera del derecho público porque la
jurisdicción es procesal y se observa el ejercicio del poder soberano del Estado, el poder de Imperium. Es
decir que al Derecho Internacional Privado le introducimos elementos del derecho público. Esto es lo que
abre la puerta para que dentro del Derecho Internacional Privado se traten no solo materias como Familia,
sucesiones, quiebras (eminentemente privadas) sino también derecho administrativo internacional,
derecho penal internacional, etc.
Jurisdicción directa.
Es la que ejerce el juez competente que resuelve y dicta sentencia respecto del caso internacional.
Jurisdicción indirecta.
Es la que ejerce el juez que recibe una sentencia dictada por un juez extranjero a los efectos de lograr su
reconocimiento.
Foro concurrente
En general, los foros de jurisdicción son concurrentes, pues el legislador admite la posibilidad de que
tribunales extranjeros conozcan sobre el mismo. El foro concurrente atribuye competencia judicial
internacional a los tribunales de un Estado pero no impide que puedan conocer tribunales de otros Estados
en virtud de otros foros de competencia diversos.
Art. 2621 CCyC: “Jurisdicción. Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las
referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal
efectivo o ante el domicilio o residencia del cónyuge demandado”.
Art. 2650 CCyC: “Jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para
conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción del actor:
a. Los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces
del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos:
b. Los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales
c. Los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que
ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato”.
La concurrencia de foros puede ocasionar supuestos de casos internacionales con idénticos objeto, causa y
partes, en trámite ante varios tribunales judiciales de distintos países.
Para evitar los inconvenientes derivados de la mala utilización de los criterios de jurisdicción concurrentes
por las partes del litigio (problemas de economía procesal o sentencias contradictorias) el CCyC brinda
algunas reglas sobre litispendencia.
Foro exclusivo
Excepcionalmente podemos encontrar casos de jurisdicción exclusiva, cuando por la importancia que el
Estado le da a la materia, se dispone la competencia exclusiva de determinados jueces de manera
exclusiva.
Un ejemplo de ello, es el caso de las acciones reales sobre inmuebles, sobre las que tienen competencia
exclusiva los jueces del lugar de situación.
El artículo 2609 del CCyC establece los supuestos de jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes
para conocer en las siguientes causas:
Los códigos derogados no tenían ninguna disposición respecto de jurisdicción exclusiva de jueces
argentinos. El artículo 1° del CPCCN no permite el acuerdo de elección de foro en los casos de jurisdicción
exclusiva y tampoco permite el reconocimiento de sentencia extranjera emanada de juez foráneo en
materia de bienes inmuebles situados en territorio nacional.
El mismo código en otras disposiciones fija la jurisdicción exclusiva en materias tales como la declaración
en situación de adoptabilidad de un menor, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el
otorgamiento de una adopción en caso de niños con domicilio en la república.
Los foros exclusivos son excepcionales y deben interpretarse restrictivamente por lo que los jueces
argentinos no deberán asumir este tipo de jurisdicción si no hay una norma expresa que lo indique.
En general, en el derecho argentino encontramos foros razonables, como el domicilio del demandado, el
foro de la autonomía de la voluntad de las partes, el del lugar de cumplimiento de los contratos, entre
otros, que presentan una vinculación suficiente con el Estado al que pertenecen los tribunales a los que se
atribuye jurisdicción para juzgar el caso.
En sentido contrario, nos podemos encontrar con los llamados foros exorbitantes (foro de la nacionalidad
del demandante, foro del emplazamiento, foro del lugar donde está ubicado el servidor en una relación
contractual o extra contractual online) es decir, aquellos que carecen de razonabilidad por no tener esa
vinculación suficiente con la situación jurídica o directamente carecer totalmente de ella. Es decir, esa
vinculación es inexistente o mínima y atribuyen a los tribunales del Estado un volumen de competencia
judicial internacional desmesurado a los fines de beneficiar a los nacionales de dicho Estado o la posición
del mismo Estado.
Nota: Las posibilidades de reconocimiento de sentencias existirán solamente en los casos de foros razonables.
Foro de necesidad
Nace con el objeto de evitar la denegación de justicia internacional, garantizando la tutela judicial, y
protegiendo el derecho de acceso a la justicia.
Se trata de un remedio basado en el mencionado derecho de acceso a la justicia que permite otorgar
jurisdicción internacional a jueces que, en principio, carecen de tal potestad para conocer y sentenciar en
el caso en concreto, con la finalidad de evitar supuestos de denegación de justicia a nivel internacional.
Cuando aparecen casos en los cuales se puede llegar a lesionar de manera grave derechos fundamentales,
los Estados pueden decidir de manera unilateral, arrogarse jurisdicción y permitir a sus jueces el dictado,
por ejemplo, de medidas urgentes.
Es así que teniendo en vistas la protección del derecho de defensa, los tribunales nacionales pueden abrir
su jurisdicción a fin de que los derechos sustanciales del actor no queden privados de tutela ante la
posibilidad de que se produzca una denegación internacional de justicia”.
El artículo 2602 del CCyC reconoce expresamente el llamado foro de necesidad: “Aunque las reglas del
presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir,
excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir
la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con
el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia
eficaz”.
El código derogado no contenía una norma similar aunque el foro de necesidad fue introducido a nuestro
derecho por vía de la jurisprudencia.
En Vlasov contra Vlasov, por divorcio y separación de bienes, la Corte abrió la jurisdicción argentina y
consideró competentes a los tribunales del país porque si no lo hacía, se colocaba a la actora en una
situación de indefensión ya que corría el riesgo de no encontrar un tribunal en el mundo ante el cual
interponer la demanda ya que el demandado tenía domicilio nómade.
El demandado interpuso excepción de incompetencia alegando que tenía domicilio en Génova y eran
competentes los jueces de ese lugar. En primera instancia se rechazó la excepción, la cámara de
apelaciones entendió que los jueces argentinos eran incompetentes y finalmente fue la Corte Suprema de
Justicia de la Nación la que determinó, por los motivos mencionados antes, que los jueces argentinos
tenían competencia.
El riesgo de la aceptación del foro de necesidad, es que mal usado pueda llegar a dar lugar a foros
exorbitantes.
Por ello, el artículo 2603 somete el foro de necesidad a la existencia de una serie de requisitos de
interpretación restrictiva, a fin de evitar el problema mencionado anteriormente y mantener el debido
equilibrio entre el derecho de acceso a la justicia del actor y el derecho de defensa en juicio del
demandado.
El presupuesto es que las normas de jurisdicción locales no otorguen competencia a los jueces nacionales.
A partir de aquí, se permitirá su intervención de manera excepcional: para evitar la denegación de justicia,
cuando no sea razonable exigir la interposición de la demanda en el extranjero, que la situación presente
suficiente vinculación con el país, que se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la
conveniencia de lograr una sentencia eficaz. Estos requisitos son acumulativos, por lo que deberán estar
todos presentes, además del presupuesto.
La función del foro de necesidad no sólo puede dirigirse a la creación de un foro de jurisdicción sino a la
interpretación de uno existente del modo que más ayude a evitar la denegación de justicia.
Forum no conveniens
Esta doctrina, propia del common law, con algunas variaciones entre los estados, permite al juez apartarse
del caso, declinando la jurisdicción, en aquellos supuestos en que el demandado alega la existencia de un
foro más conveniente.
En el fórum no conveniens se parte de la base de que un tribunal tiene competencia internacional, pero
declina su jurisdicción porque considera inconveniente entender en el asunto en cuestión y por ello se
declara incompetente y al mismo momento, declara que otro tribunal extranjero es el foro más apropiado
o conveniente.
Es decir que no se trata de un supuesto de falta de jurisdicción sino de una decisión, discrecional, de no
ejercerla atendiendo a que no resulta el más conveniente y dejando esa jurisdicción en manos de otro
tribunal extranjero que es el foro más razonable.
Esta doctrina surgió en las cortes escocesas y actualmente ha sido adoptada por varios países que siguen la
tradición jurídica del common law.
Los principios en los que se basa esa doctrina son los siguientes:
En nuestro país no hay antecedentes de esta doctrina y el CCyC no la ha receptado. Sí estuvo presente en
el proyecto argentino de 1998 que la incorporaba en estos términos: “un tribunal argentino competente
podrá, excepcionalmente y a petición de parte, declinar su competencia si estima que las autoridades de
otro Estado son más adecuadas para resolver el litigio”.
Litispendencia
La litispendencia tiene lugar cuando existen varios procedimientos sobre el mismo objeto, la misma causa
y con identidad de partes, y tiene por finalidad procurar que sobre una misma controversia sometida a un
órgano judicial de un país se produzca otro litigio posterior con posibilidad de que se produzcan
resoluciones contradictorias.
Dado que un país determina cuándo son competentes sus jueces, tanto de forma independiente,
unilateral, como mediante convenciones internacionales, es muy probable que un mismo caso caiga en la
competencia de jueces de diferentes Estados.
Los distintos criterios para otorgar jurisdicción, junto a la posibilidad de que más de un juez sea
competente respecto del mismo caso, constituyen las razones fundamentales del carácter especialmente
problemático que suele revestir la determinación de la jurisdicción en los casos internacionales. Así, el
mismo caso o casos estrechamente vinculados entre sí pueden ser iniciados ante tribunales de diferentes
Estados, dando lugar a los problemas de litispendencia y conexidad internacionales, respectivamente, lo
que implica averiguar qué transcendencia se da en cada Estado a la demanda presentada en la otra.
La legislación de fondo no contenía normas respecto a esta cuestión pero sí se puede deducir del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación que dispone entre los requisitos para que las sentencias dictadas en
el extranjero sean ejecutables “que no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o
simultáneamente, por un tribunal argentino”.
Actualmente, el artículo 2604 del Código Civil y Comercial, se ocupa expresamente de la litispendencia:
“Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está
pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces deben suspender el juicio en trámite en el
país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido pueden continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia
o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto
en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro
país”.
Nota: es muy importante la fuente normativa en materia de litispendencia internacional a los efectos de su efectividad ya que la
fuente interna sólo obliga a los jueces nacionales y no a los de otros Estados. Sin embargo, la fuente convencional obliga a los
jueces de todos los Estados contratantes.
2- Prórroga de jurisdicción
La denominada prórroga de jurisdicción permite, bajo ciertas circunstancias, elegir el foto judicial o arbitral
que las partes deseen.
Cualquier cláusula de elección de foro, para ser eficaz, deberá ser válida de acuerdo con el derecho
internacional privado del Estado designado por las partes y por el derecho del Estado cuyos tribunales sean
requeridos o ante quienes se soliciten el reconocimiento o ejecución de la sentencia.
El código civil y comercial permite, en el artículo 2605, el acuerdo de elección del foro en material
patrimonial e internacional, al reconocerle a las partes la facultad de prorrogar jurisdicción en jueces o
árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tenga jurisdicción exclusiva o que la
prórroga estuviese prohibida por la ley.
El protocolo de Buenos Aires, celebrado en el marco del Mercosur, en 1994, permite la prórroga de
jurisdicción. El artículo 4 dispone: “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia
civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes
hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.
El mencionado artículo 2605 del CCyC dispone que se podrá prorrogar la jurisdicción a favor de jueces
extranjeros o árbitros fuera del país, siempre que la materia sea patrimonial e internacional, y excepto que
los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por la ley.
En conclusión:
Debe tratarse de un caso internacional inexorablemente, caso contrario no será posible. Otro aspecto
ineludible es la naturaleza patrimonial de la cuestión.
No debe existir jurisdicción exclusiva previstos en el artículo 2609 del CCyC y los que pudieren estar
contemplados en leyes.
La elección podrá realizarse en favor de la jurisdicción de jueces extranjeros o árbitros que actúen en el
extranjero.
Salvo que las partes decidan expresamente lo contrario, el juez elegido tiene competencia exclusiva para
entender en el asunto. El artículo 2606 es el que dispone la exclusividad, dejando a salvo la posibilidad de
que las partes dispongan lo contrario con el requisito de que esta manifestación debe ser expresa.
Es el artículo 2607 la que lo admite, estableciendo que la prórroga es operativa si surge de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro
ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por
un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al
demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Los códigos derogados no contenían disposiciones respecto de la forma de dicha prórroga. El artículo 2 del
Código de Procedimientos Nacional dispone que “la prórroga se operará si surgiere de convenio escrito
mediante el cual los interesados manifiesten explícitamente su decisión de someterse a la competencia del
juez a quien acuden. Asimismo, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y respecto del
demandado, cuando la contestare, dejare de hacerlo u opusiere excepciones previas sin articular la
declinatoria”.
El protocolo de Buenos Aires indica que el acuerdo debe celebrarse en forma expresa, escrita y obtenerse
en forma no abusiva y admite la sumisión al foro, es decir, aquellos casos en que el actor promueve la
demanda y el demandado la admite voluntariamente, aunque debe ser en forma expresa.
El código civil y comercial admite la prórroga expresa o tácita. La primea surge por escrito y la segunda
cuando el demandado se somete voluntariamente al foro una vez interpuesta la acción.
Es de destacar la aceptación que hace la norma del principio de equivalencia funcional respecto de la
forma escrita del acuerdo de elección de foro, al admitir otros medios de probanza como un texto con
soporte electrónico por ejemplo.
Respecto de la prórroga tácita, su regulación ha despertado cuestionamientos para el caso puntual en que
el demandado no conteste la demanda. Se señaló que existía peligro para el efectivo derecho de defensa
en juicio.
Nota: los señalamientos que se realizan a la legitimidad de la prórroga de jurisdicción es que las partes terminan siendo juzgados
por jueces que no son sus jueces naturales tal y como menciona la Constitución.
Cuando la prórroga de jurisdicción se realiza en favor de árbitros, la misma nos ubica por fuera del poder
judicial.
El año pasado, el Congreso nacional sancionó la Ley 27.449 de arbitraje sobre comercio internacional. Esta
ley impuso un sistema dualista ya que esta ley se aplicará a los arbitrajes internacionales en materia
comercial mientras que a los arbitrajes domésticos, se aplicará el código civil y comercial y el código de
procedimientos.
Es decir que para que se aplique la ley mencionada, se deberá tratar indefectiblemente de materia
comercial de naturaleza internacional.
Fundamentos
El arbitraje es un modo de resolver conflictos de manera privada. En este sentid y por lo tanto se entendía
que era una forma utilizada por los particulares para sustraerse voluntariamente al poder judicial. Eso hizo
necesario que sea el mismo Estado el que legitime este procedimiento mediante la sanción de una ley que
regule el funcionamiento de esta justicia privada.
Antecedentes
El proyecto sancionado por el Congreso, está basado en la normativa modelo de Uncitral que es la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Ámbito de aplicación
Esta ley se aplicará exclusivamente a los arbitrajes que tengan sede en Argentina y que sean comerciales e
internacionales. De tal manera que si, a pesar de ser comerciales e internacionales, no tienen sede en
argentina, no se aplicará la ley.
Sede: el primer error en que podemos incurrir es en creer que la sede es el lugar donde se realizan los
actos procesales del arbitraje. En realidad, la sede es un concepto jurídico que nada tiene que ver con lo
territorial.
La sede es el lugar en el que el arbitraje tendrá su control judicial. Si el control judicial del arbitraje se
realiza en nuestro país, aún cuando se hayan realizado los actos procesales en otro Estado, su sede estará
en Argentina.
Si bien este control judicial será mínimo, el Estado que lo realice será quien tenga la sede del arbitraje.
Esta sede será elegida por las partes en el marco del ejercicio de la autonomía de su voluntad.
La sede no sólo cobra relevancia en torno al control del arbitraje sino que también le atribuye nacionalidad
al laudo. Si la sede es Argentina, el laudo será argentino también. Eso, a los efectos procesales es muy
importante porque si pretendo que ese laudo tenga efectos en argentina, no voy a tener que hacer un
incidente de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales para lograrlo.
En caso de que no haya acuerdo respecto de la sede, serán los árbitros los que la designen.
Se tendrá en cuenta el poder judicial del país que pudiese ser elegido como sede porque será este poder el
que podrá controlar mínimamente el laudo arbitral. El control mínimo implica que sólo se podrá impugnar
judicialmente por nulidad del laudo.
En aquellos Estados reticentes a reconocer y legitimar el arbitraje, se mantiene la posibilidad (por esa
circunstancia) de discutir el laudo mediante una apelación. La sanción de esta ley cierra esa posibilidad y
sólo permite la impugnación en el caso en que se verifique alguna causal de nulidad.
Derecho aplicable
Serán las partes las que designen el derecho aplicable a la solución de las controversias. En ausencia de un
pacto expreso sobre este tema, serán los árbitros los que designen el derecho aplicable.
Los árbitros decidirán las cuestiones sometidas a su jurisdicción conforme a las normas de derecho,
entendiéndose por tal: normas legales vigentes, normas contenidas en un tratado internacional o cuerpo
elaborado a nivel internacional aunque no esté en vigor (acá vemos la importancia de la autonomía de las
partes que pueden regirse aún por normas que no estén vigentes), normas no nacionales, principios del
derecho internacional, lex mercatoria y el soft law.
Control judicial
El sistema de resolución de conflictos mediante arbitraje se encuentra legitimado por el Estado porque es
él el que va a sancionar la ley que lo reglamente y porque el poder Judicial no se puede desplazar
completamente, aún cuando las partes hayan elegido someter la resolución de sus diferencias a un
arbitraje.
La ley prevé que los jueces de primera instancia en lo civil y comercial del lugar de la sede del arbitraje
entiendan en los conflictos suscitados en el marco de la integración del tribunal arbitral.
En tanto, en la recusación o remoción de árbitros, competencia del tribunal arbitral o anulación del laudo,
será competente la cámara de apelaciones en lo civil y comercial de la sede del arbitraje.
Este control judicial mínimo consistirá en que las partes, cuando se verifique alguna de las causas de
nulidad previstas expresamente en la ley, puedan impugnar el laudo arbitral.
- Que alguna de las partes en el acuerdo de arbitraje estuviese afectada por alguna incapacidad o
restricción a la capacidad o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley argentina (ej. Que se haya
pactado arbitraje sobre cuestiones de familia).
- Que la parte que interpone la petición de nulidad no haya sido debidamente notificada de la
designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón,
hacer valer sus derechos.
- Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones
que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; no obstante si las disposiciones del laudo que se
refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán
anulas estas últimas.
- Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre
las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta ley de la que las
partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
- Que el tribunal compruebe que, según la ley argentina, el objeto de la controversia no es susceptible
de arbitraje
- Que el tribunal comprueba que el laudo es contrario al orden público argentino.
La petición de nulidad deberá formularse dentro de los 30 días de haberse notificado el laudo, salvo el
pedido de corrección o de emisión del laudo adicional en cuyo caso será a partir de que dicha petición haya
sido resuelta. La ley modelo preveía un plazo de 3 meses, algo que el legislador argentino consideró
demasiado extenso.
Dijimos al principio que esta ley regula aquellos arbitrajes que sean de carácter internacional y de
naturaleza comercial, por lo que los domésticos serán regulados por el código civil y comercial y por el
código procesal civil y comercial de la Nación.
Este último prevé que para los laudos arbitrales proceden los mismos recursos que para las sentencias, por
lo que se podrá interponer no sólo nulidad sino también apelación, revisión, aclaratoria, etc.
Esto, sumado a la necesidad de que Argentina sea considerada una “buena sede”, por contar con una ley
regulatoria, hizo que se opte por sustraer de la regulación de la misma a los arbitrajes domésticos.
Principio de competence-competence
El artículo 35 faculta al tribunal arbitral para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje.
El fundamento de este principio que está presente en todas las legislaciones sobre arbitrajes, es evitar el
sabotaje. Imaginémonos una situación en que la impugnación de la competencia del tribunal arbitral deba
dirimirse en sede judicial. La pretensión de una resolución rápida y menos costosa naufragaría
inmediatamente ante la necesidad de aguardar la resolución judicial para poder llevar a cabo el arbitraje.
También se entraría en la contradicción de que para evitar la resolución judicial, se deba recurrir al poder
judicial.
La cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente
de las demás estipulaciones del contrato.
La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula
compromisoria.
Esto tiene su fundamento también en evitar el sabotaje del arbitraje. La alegación de nulidad deja indemne
la cláusula por lo que quien resolverá sobre la nulidad alegada será el mismo tribunal arbitral.
De no ser así, la alegación de nulidad del contrato incluiría el compromiso arbitral por lo que
necesariamente debería ser un juez quien decida sobre la validez del contrato que arrastra la validez del
compromiso.
Medidas cautelares
Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar
medidas cautelares.
La ley entiende por medidas cautelares, toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la
que, en cualquier momento previo a la emisión del laudo por el que se dirima definitivamente la
controversia, el tribunal ordene a una de las partes que:
Entre los requisitos para otorgar una de estas medidas, la ley enumera:
- La probabilidad cierta de que se produzca algún daño, que no sea posible resarcir mediante
indemnización y que sea notablemente más grave que la que pueda sufrir la otra parte afectada por la
medida, en caso de ser otorgada. (peligro en la demora)
- La razonabilidad de la posibilidad de que su demanda sobre el fondo de la cuestión prospere.
(verosimilitud del derecho). La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad, no
prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a la que pueda llegar dicho tribunal.
En el caso en que se ordene la preservación de elementos de prueba que pudieren ser relevantes o
pertinentes para resolver la controversia, el tribunal juzgará la necesidad de cumplir con los requisitos de
peligro en la demora y verosimilitud del derecho.
De todas formas, digamos que la medida cautelar otorgada por el tribunal arbitral necesariamente deberá
ser ejecutada por un juez ya que los árbitros carecen de executio.
Las medidas cautelares pueden ser solicitadas directamente ante un juez e incluso es el procedimiento más
conveniente ya que los jueces dictan las medidas cautelares sin sustanciación, mientras que esto no ocurre
con las medidas cautelares adoptadas por los árbitros.
La parte que invoque el laudo o pida su ejecución deberá presentar el laudo original o copia debidamente
certificada del mismo. Si el laudo no estuviera redactado en español, el tribunal podrá solicitar a la parte
que presente una traducción del laudo a ese idioma.
Las causas por las cuales no se procedería al reconocimiento de un laudo arbitral serían las mismas que
aquellas que dan lugar a la nulidad.
El principio de la tutela judicial efectiva, requiere que además del reconocimiento del derecho, éste se
pueda hacer efectivo. Esto se logra cuando las decisiones judiciales adoptadas por los tribunales de un
Estado, sean seguras, estables, continuas y puedan producir efectos en otros países.
Digamos primero que las sentencias dictadas por un juez nacional solamente son eficaces dentro del
territorio de su propio Estado.
Cuando se pretende que esa decisión salte la frontera y produzca efectos en otro Estado, se requerirá el
cumplimiento de los requisitos que ese Estado impone para proceder al reconocimiento y ejecución de
decisiones extranjeras.
Aquí podemos observar dos tribunales distintos, el requirente que es quien ha dictado la sentencia y, por
lo tanto, ha ejercido la jurisdicción directa, y el tribunal requerido que es el perteneciente al Estado donde
se aspira que la sentencia produzca efectos, que es el que ejerce la jurisdicción indirecta.
Digamos en principio que las sentencias que son declarativas y constitutivas, con el reconocimiento,
producen sus efectos de manera plena. No así las sentencias condenatorias que requiere, además del
reconocimiento, el trámite de exequátur para ser eficaces. Es decir que puede haber reconocimiento sin
ejecución pero no puede haber ejecución sin reconocimiento.
Cuando se trate de una ejecución, lo que torna a la sentencia ya reconocida como un título ejecutivo, es el
incidente de exequátur. A partir de este trámite (posterior al reconocimiento), se podrá ejecutar lo
resuelto por un juez extranjero.
Requisitos formales, procesales y sustanciales para el reconocimiento y ejecución de decisiones
extranjeras
Tanto el ordenamiento nacional como los tratados internacionales vigentes exigen una condición
sustancial para el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que ésta no sea contraria al
orden público internacional del Estado requerido.
También se debe haber garantizado el derecho de defensa en juicio de la persona contra la cual se
pretende ejecutar la sentencia.
Se requiere además que la documentación respecto de la sentencia sea presentada por escrito, legalizada
y, en su caso, traducida.
Se exige que no exista contradicción con una decisión judicial o un proceso pendiente en el Estado
requerido.
Asimismo, se exige que el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia o el laudo, sea competente para
entender en la materia conforme las normas de derecho internacional privado del Estado requerido.
Nota: hay sistemas caracterizados por el respeto más o menos absoluto a las normas de competencia del Estado de origen. Pero
más allá del sistema que se adopte, si se trata de un caso donde existe jurisdicción exclusiva, entonces ninguna resolución
tomada por un juez o árbitro extranjero podrá ser reconocida.
Atención: Algo importante para tener en cuenta es que el juez que tiene la jurisdicción indirecta, no debe
revisar la decisión de fondo del asunto, puesto que no tiene competencia para ello. El fondo fue resuelto
por el juez extranjero que tenía jurisdicción directa para entender y decidir el caso.
Fuente interna
En nuestro país, el tema se encuentra regulado por el Código Procesal Civil y Comercial en los artículos 517
al 519 bis.
Este artículo dispone que “las sentencias de tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los
términos de los tratados celebrados con el país de que provengan. Cuando no hubiese tratados, serán
ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos:
- Que la sentencia, con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de
tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia de
una acción personal o real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o
después del juicio tramitado en el extranjero.
Esto implica que debe ser sentencia definitiva (autoridad de cosa juzgada); debe ser dictada por juez que,
según nuestras normas de jurisdicción internacional, es competente para entender y resolver el caso; que
se trate de una acción personal o real respecto de un bien mueble (recordemos que respecto de bienes
inmuebles situados en el país, hay jurisdicción exclusiva)
- Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente
citada y se haya garantizado su derecho de defensa en juicio.
- Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que
hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional.
Es decir que debe cumplir con todos los requisitos formales y sustanciales exigidos en el Estado al que
pertenece el tribunal que la dictó para ser considerada válida y que a su vez contenga los requisitos para
acreditar su autenticidad, exigidos por la ley argentina.
- Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino.
- Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por
un tribunal argentino.
El artículo 518 por su parte, se refiere al pedido de ejecución de sentencias dictadas en el extranjero: “La
ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero se pedirá ante el juez de primera instancia que
corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha
quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia
misma…”.
Este trámite, denominado exequátur, rigen las disposiciones relativas a los incidentes y en caso de que se
decida la ejecución, se debe proceder en la forma prevista para las sentencias dictadas por jueces
argentinos.
En otras palabras, una vez que el juez de primera instancia autoriza la ejecución, la sentencia extranjera
queda equiparada a la dictada por un juez argentino. La decisión del juez, autorizando o denegando, la
ejecución es recurrible.
Fuente convencional
Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 son las fuentes de naturaleza convencional. El artículo 5 del
tratado de Montevideo de 1889, de Derecho Procesal Internacional dispone:
“Las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados
signatarios tendrán en los territorios de los demás la misma fuerza que en el país en que se han
pronunciado, si reúnen los requisitos siguientes:
- Que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera internacional
- Que tenga carácter de ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se haya
expedido
- Que la parte contra quien se haya dictado haya sido legalmente citada y representada o declarada
rebelde, conforme a la ley del país en donde se ha seguido el juicio
- Que no se oponga a las leyes de orden público del país de su ejecución