BOLILLA 1

RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL ESTADO

DERECHOS REALES ADMINISTRATIVOS

El Código Civil y Comercial define al derecho real como “el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia y las demás previstas en este Código” (art. 1882). Aclara que “el derecho real se ejerce sobre la totalidad
o una parte material de la cosa que constituye su objeto, por el todo o por una parte indivisa” (art. 1883) y
determina que los derechos reales pueden ser sobre cosa propia y sobre cosa ajena (art. 1888).
Todos los derechos reales enumerados y regulados en el CCyC se atañen a relaciones de derecho privado que
permiten a su titular el ejercicio de determinadas atribuciones como por ejemplo usar y disponer de la cosa propia o
le aseguran contar con una garantía especial en protección de un crédito, como en el caso de la hipoteca y la prenda.
Tratándose de derechos reales civiles, regidos por el Código unificado, los intereses a conciliar son aquellos
relacionados con las partes privadas.

Los derechos reales administrativos, en cambio, existen para satisfacer necesidades o intereses colectivos y,
debido a ello, su titular es siempre el Estado en sentido amplio (Nación, provincias, municipalidades, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, entidades autárquicas).
La calificación de “derecho real administrativo” otorgada al derecho del concesionario tiene una finalidad
práctica: dotar de fundamento jurídico a las acciones posesorias que se le reconocen contra el Estado concedente.
Sin embargo esa finalidad práctica no debe llevarnos al extremo de alterar la naturaleza jurídica del instituto que no
es otra que un derecho persona.
Por lo demás la prohibición del artículo 1884 de modificar por contrato la “estructura” de los derechos reales civiles
no alcanza al sistema de los derechos reales administrativos que, al no prohibirlo, permite a las partes reglar las
particularidades de su ejercicio. Es el caso del derecho real de servidumbre de electroducto regido por el Dec. Ley
19.552/72 según texto de la Ley 24.065, en el cual el titular de la servidumbre y el propietario del fundo sirviente
pueden acordar cuestiones de suma trascendencia que, según creemos, afecta la estructura misma del derecho
real.

Enumeración

El criterio “amplio”, al cual adherimos, afirma la existencia de varias especies de derechos reales administrativos:
1) El derecho real de propiedad estatal  con sus dos vertientes: dominio público y dominio privado del Estado.
Desde luego que el dominio estatal, sin ser el único, es el derecho real administrativo más difundido y trascendente.
2) El derecho real sobre cosa ajena  servidumbre administrativa
3) Los derechos reales administrativos de garantía  prenda e hipoteca, regulados fundamentalmente por el
Derecho Público pero con fuerte incidencia de la legislación civil.

Fuentes

Por vía de principio no existen más derechos reales administrativos que los regulados por ley formal (dominio
público y privado del Estado, servidumbres administrativas, derechos de garantía bajo regímenes de Derecho
Público).

BIENES DEL ESTADO

 La función administrativa se desarrolla no sólo a través de actividades administrativas sino también mediante bienes
determinados situados en una relación de pertenencia respecto al Estado y que son los que constituyen los bienes
estatales.
Al estar destinados al ejercicio de la función administrativa estos bienes presentan la peculiaridad de un régimen
jurídico que se diferencia más o menos sensiblemente, según las distintas categorías, del régimen de los bienes
pertenecientes a los sujetos privados.
Con otras palabras, la Administración Pública para el cumplimiento de sus funciones cuenta con una organización,
dispone de personal y requiere, también, de bienes. Estos bienes que son afectados a dichas funciones están
sometidos a un régimen jurídico especial.
Los bienes del Estado no están sometidos a un único régimen y es posible distinguir entre los bienes del dominio
público y los bienes del dominio privado del Estado. Esta clasificación –criticable, según veremos más adelante- viene
impuesta por el Código Civil y Comercial (arts. 235 y 236) que reitera el sistema del Código Civil de Vélez.

ARTICULO 235.- Bienes pertenecientes al dominio público. Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo
dispuesto por leyes especiales:

a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin
perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Se
entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;

b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por
playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas
normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación especial de orden
nacional o local aplicable en cada caso;

c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables, los
glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés
general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del
fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se
entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio
de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente,
delimitado de la misma manera que los ríos;

d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o
en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que pertenecen a
particulares;

e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de conformidad
con los tratados internacionales y la legislación especial;

f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común;

g) los documentos oficiales del Estado;

h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.

ARTICULO 236.- Bienes del dominio privado del Estado. Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin
perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales:

a) los inmuebles que carecen de dueño;

b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo
normado por el Código de Minería;

c) los lagos no navegables que carecen de dueño;

d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;

e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.

DOMINIO PÚBLICO

A falta de una definición legal, emplearemos una muy difundida que expresa que el dominio público es un
conjunto de bienes que de acuerdo al ordenamiento jurídico, pertenecen a una entidad estatal,
hallándose destinados al uso público directo o indirecto de los habitantes.

Entonces:
-Pertenecen a una entidad estatal
-Se hallan destinados al uso público

El dominio público como propiedad pública del Estado

Uno de los problemas que inicialmente se planteó fue determinar la naturaleza del derecho del Estado sobre los
bienes (Alessi). Las distintas opiniones distan de ser unánimes:
 Una primera teoría, influenciada por el derecho romano, considera que el derecho del Estado sobre los bienes
está ligado al derecho de soberanía, en razón al cual el Estado se había constituido en administrador de los bienes
que, en cuanto a la propiedad, debían considerarse como res nullius (“cosa de nadie”).
 Una segunda teoría señala que se trata de un puro y simple derecho de propiedad con especiales limitaciones de
carácter público tanto en lo que concierne a la facultad de goce, como en los que se refiere a la facultad de
disposición.
 Una última, considera que el Estado tiene sobre los bienes un derecho real de naturaleza pública, un
verdadero derecho de propiedad pública, institución paralela al derecho de propiedad del derecho privado, pero
regulada por normas de carácter público.

Algunos autores (Bielsa) han sostenido que “sobre los bienes del dominio público no hay derecho de propiedad”, “no
se concibe un derecho de propiedad donde el Estado no tiene el usus (que pertenece a la colectividad) ni
el fructus (porque son gratuitos) ni el abusus (porque debe conservarlo)”.

Elementos

Se denomina “elementos” o “requisitos” a las cuatro condiciones que deben estar presentes (todas ellas) para que
un bien pueda catalogarse como perteneciente al dominio público.
El elemento subjetivo alude al sujeto titular del dominio.
El elemento objetivo proporciona respuesta al interrogante sobre qué cosas o bienes pueden integrarlo.
El elemento teleológico señala la finalidad que justifica el régimen jurídico diferenciado de estos bienes.
El elemento normativo es el que determina legalmente cuando una cosa o bien pertenece a esta categoría.

a) Elemento subjetivo 
Los bienes dominiales no son res nullius. Por el contrario, pertenecen a alguien.
Está claro que no integran el patrimonio de los particulares.
Tradicionalmente hay dos posturas. Algunos autores (Bielsa, Marienhoff) consideran que el titular del dominio
público es el pueblo; y otros entienden que el dueño de tales bienes es el Estado (Villegas Basavilbaso, Diez).
El artículo 237 del CC y C, al aludir a “las cosas del Estado” y a “los bienes públicos del Estado” parece inclinarse por
la tesis que asigna la titularidad al Estado, en sentido de persona jurídica pública, conforme la enumeración del
artículo 146: el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios y las entidades
autárquicas.
El artículo 238 refuerza esta interpretación al disponer que “los bienes que no son del Estado nacional, provincial o
municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas tengan derecho sobre ellos”.
b) Elemento objetivo 
El objeto de los bienes públicos pueden ser cosas muebles e inmuebles, al igual que derechos y bienes inmateriales.
- Tratándose de un inmueble (por ejemplo una plaza) también pertenecen al dominio público el subsuelo y el espacio
aéreo que lo cubre, al igual que sus muebles accesorios (árboles, flores, bancos, luminarias). El artículo 235 del CCyC
enumera cantidad de inmuebles: mar territorial, bahías, ensenadas, puertos, ancladeros, playas, ríos, lagos, islas,
calles, plazas, caminos canales, ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
- Las cosas muebles del dominio público pueden ser los libros de una biblioteca pública, automotores como las
ambulancias de un hospital estatal, o semovientes como los animales para enseñanza en una facultad oficial de
veterinaria. El artículo 235 menciona los documentos oficiales del Estado (inciso f) pero también alude a “cualquier
obra pública construida para utilidad o comodidad común” (inciso e), que bien puede estar referida a un cosa
mueble (objetos de museos, aeronaves y buques).
- Un bien inmaterial puede revestir carácter demanial cuando pertenece al Estado y posee una relación intensa con
la utilidad pública, como es el caso de una patente de elaboración de medicamentos; al igual que los derechos de
propiedad intelectual de obras literarias o audiovisuales una vez vencidos los plazos legales que otorga la titularidad
al autor o a sus herederos. Asimismo es considerado un bien público inmaterial el espacio aéreo que cubre el
territorio del Estado.

c) Elemento teleológico 
Se denomina también elemento “finalista” y hace referencia al destino de uso común que caracteriza a esta especie
de bienes. Para que un cosa pertenezca al dominio público del Estado debe estar efectivamente (es decir de manera
real y visible) afectada al uso de la población.
Al mismo tiempo, si un bien que cumple ese destino resulta desafectado del mismo pierde la condición de dominio
público y se transforma en dominio privado del Estado.
El art. 237 del CCyC de 2015, bajo el rótulo “Determinación y caracteres de las cosas del Estado. Uso y goce”,
establece: “Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas tienen
su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales”.
El uso de los bienes públicos puede ser directo como en el caso de las calles, plazas, caminos o puentes (vías de
tránsito) o indirecto, como es el caso de las ambulancias de un hospital estatal o los libros de un biblioteca pública
afectados a la prestación de los servicios públicos de salud y educación.
La fórmula amplia de la parte final del inciso “e) del artículo 235, en tanto incluye a “cualquier otra obra pública
construida para utilidad o comodidad común”, permite incluir en la categoría de bienes del dominio público a
aquellas cosas que, aunque no son utilizadas directamente por el pueblo revisten importancia para mejorar la
calidad de vida de la gente y se vinculan con servicios públicos (estaciones de ferrocarril o microómnibus, parques
recreativos, albergues y comedores sociales, etc.).

d) Elemento normativo 
Para que un bien sea considerado del dominio público debe haber una norma que así lo disponga. “No hay bienes
públicos naturales o por derecho natural. Su existencia depende de la voluntad del legislador… Es el Estado quien
establece el carácter público de las cosas”.
En nuestro caso esa determinación aparece en el ya transcripto artículo 235 del Código Civil y Comercial e implica el
sometimiento al régimen especial de derecho público (uso común, inenajenabilidad, ejercicio de la autotutela por
parte del Fisco).
En algunos países todas las aguas pertenecen al dominio público y en otros algunas aguas son de propiedad de los
particulares. Así ocurre en nuestro país en materia de lagos no navegables que son ajenos al dominio público y solo
los que carecen de dueño integran el dominio privado del Estado conforme lo reglado en el art. 236 inc. “c” del
Código unificado.

Caracteres

El art. 237 del Código Civil y Comercial expresa que «los bienes públicos del Estado son inenajenables,
inembargables e imprescriptibles». La mnemotecnia permite acuñar la regla de las tres “i”.

1. Inenajenables
Por tal se entiende que el bien está fuera del comercio jurídico pero no de un modo absoluto, pues se admiten que
sobre ellos se constituyan concesiones o se otorguen permisos especiales de uso.
 La inalienabilidad es, en definitiva, un medio jurídico a través del cual se tiende a hacer efectiva la protección de
estos bienes, a los efectos de que cumplan el fin para el cual han sido afectados.
En virtud de esta característica, por ejemplo, los bienes integrantes del dominio público no pueden ser objeto de
compraventa, ni de otros actos jurídicos que impliquen transferencia de dominio. Como concluye Marienhoff, el acto
administrativo que dispusiere la venta directa de una cosa dominical -es decir, sin su previa desafectación-, sería un
acto ilegítimo.
Esta característica, como dijimos, no sustrae absolutamente del comercio jurídico a los bienes del dominio público.
Sólo es incompatible el comercio jurídico de derecho privado pero no el de derecho público. Las cosas del dominio
público, mientras permanezcan tales –dejarían de serla, por ejemplo según veremos, sin son desafectadas- si bien
no pueden ser vendidas ni hipotecadas, por ejemplo, pueden en cambio ser objeto de otros actos jurídicos
compatibles con el régimen que las disciplina y con el fin que motiva su afectación; así, verbigracia, pueden ser
objeto de derechos especiales de uso, otorgados o adquiridos mediante los medios o formas reconocidos por el
derecho administrativo; pueden igualmente ser expropiadas, ya que la expropiación constituye un negocio jurídico
de derecho público, etc. (Marienhoff).

2. Imprescriptibles
La imprescriptibilidad constituye un instrumento frente a las eventuales usurpaciones de los particulares que con el
transcurso del tiempo terminarían por imponerse.
Este principio tiene por objeto conservar el dominio público en su integridad. Se trata de que el dominio público
quede y sea en todo momento y en todas partes dedicado al uso directo o indirecto de la comunidad.
Pese a su clara consagración legal algunos autores (García de Enterría) hablan del dogma de la imprescriptibilidad y
consideran que debe ceder en los casos de una prescripción larga (sesenta, setenta o más años). Dicho autor en un
difundido ensayo sobre el tema invita a examinar el tema mediante el siguiente ejemplo: “Imaginemos un
propietario de un terreno a quien un día cualquiera la Administración cita para demostrarle cumplidamente, en
virtud de viejos títulos indubitables, que el terreno en cuestión no le pertenece por la razón de ser una parcela
integrante del dominio público, parte —sigue la hipótesis—de una red de caminos hace quinientos años; ha habido,
pues, una usurpación inicial, cuya nulidad de origen le impide convalidarse con el tiempo, y, a la vez, este tiempo
tampoco ha podido sanar el defecto de justo título, pues cualquier excepción de prescripción ordinaria o
extraordinaria quedaría radicalmente enervada por virtud del dogma de la imprescriptibilidad. Añadamos que los
datos de que se dispone no dejan lugar a dudas: la prueba de la titularidad y de la misma usurpación inicial es
perfecta. El propietario, naturalmente, no acepta la pretensión de la Administración, y la discrepancia queda
planteada. Yo invito a cuantos creen en la eficacia de formales declaraciones de imprescriptibilidad que intenten
justificar, en el orden práctico, la posición de la Administración y, más difícil aún, que eviten su condenación
ineluctable ante cualquier jurisdicción que hubiera de conocer del caso. Si aceptan, como es forzoso, que el
propietario del ejemplo lleva todas las de ganar, el experimento puede continuar de esta forma: reduzcamos
paulatinamente ese tiempo de antigüedad de la usurpación originaria, y vayamos analizando, como en un
laboratorio, los sucesivos resultados: 450 años, 400, 300, 275, 250, 200, 150., 125, 100 años. ¿Sigue siendo
invencible todavía la posición del propietario? Bien, pasemos ahora el cabo mágico de los cien años: 99, 90, 85, 50,
25 años… ¿En qué límite deja tal propietario de serlo efectivamente? ¿Desde qué momento—pues tiene que haber
uno—la Administración recobra su titularidad irresistible? ¿No denuncia este experimento, en cuanto juega de tal
manera el tiempo, que alguna suerte de prescripción es esgrimible frente a las dependencias del dominio público?”
Estas reflexiones, sin embargo, chocan tanto en España –desde donde escribe García de Enterría- como en la
Argentina, con la clara letra de la ley que consagra el principio de imprescriptibilidad.

3. Inembargables
Los bienes del dominio público son inembargables y ello deriva de la noción de embargo.
Éste constituye una medida de seguridad que procura evitar que el titular pueda disponer de la cosa enajenándola,
proceder que el titular del bien no puede efectuar en virtud del recordado carácter inenajenable.

Clasificaciones

Éstas –según el criterio que adoptamos desde la teoría general- tienen generalmente un valor relativo. En ocasiones
tienen algunas consecuencias jurídicas; en otras, una finalidad didáctica. Éste es el caso por lo que se dirá más
adelante.
Para cumplir su finalidad, que no es otra que obtener el más grande bienestar posible para la mayor cantidad de
personas, el Estado cuenta –entre otras herramientas- con los bienes que integran su patrimonio y que admiten
varias clasificaciones.
 Según la materialidad del bien:
-Muebles
-Inmuebles
-Bienes inmateriales

 Según su origen:
-Naturales, como las playas o los ríos
-Artificiales, como toda obra pública

 Según la composición de los bienes:

-Terrestres
-Hídricos
-Aéreos

 El régimen jurídico predominante:

-Dominio público
-Dominio privado del Estado

 La condición respecto del titular del dominio:

-Bienes nacionales
-Bienes provinciales
-Bienes municipales.
Esta última clasificación aparece en la parte final del art. 237 del CCyC, en tanto explica que “La Constitución
Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter nacional, provincial o municipal de
los bienes enumerados en los dos artículos precedentes”.

También se emplean, con fines expositivos, otras clasificaciones:

a) dominio público terrestre
b) dominio público aéreo
c) dominio público hídrico que admite tres subclases: c’) dominio público marítimo, c’’) dominio público fluvial y c’’’)
dominio público lacustre.

Una de las clasificaciones más relevantes es la que tiene que ver con la formación de los bienes públicos y que
permite distinguir –como dijimos- entre el dominio público natural y artificial. Los primeros lo integran sin necesidad
de obra alguna: los ríos lo son por el sólo hecho de serlos. Los artificiales –como una calle, plaza camino, puente,
etc.- exigen la intervención humana mediante obras.

AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN: CREACIÓN Y EXTINCIÓN DEL DOMINIO PÚBLICO

1) AFECTACIÓN:

La afectación -dice Marienhoff- es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud
la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad .
En otros términos, puede consagrarse tanto por actos como por hechos.

Expresábamos que algunas de las clasificaciones tenían su relevancia. Aquí puede apreciarse.
En efecto, los bienes naturales determinados en la ley pertenecen al dominio público desde su propia inclusión en el
Código Civil.
Los bienes artificiales, en cambio, hasta que no se produce la efectiva consagración al uso común, se hallan en el
patrimonio estatal pero en la condición de bienes del dominio privado del Estado.
 Con otras palabras, cuando se trata de bienes del dominio público natural –volvemos aquí al ejemplo del río- la
afectación se produce con la sanción de una ley, surge de la propia norma que establece la condición de dominio
público del bien. Más claro aún, ocurre desde la sanción del Código Civil. “Se trata de una afectación ministerio
legis, que se produce simultáneamente con la declaración del carácter público del bien” (Marienhoff).
Pero cuando se trata de bienes del dominio público artificial la cuestión es distinta. La afectación de éstos se
realiza mediante la creación del respectivo bien (se construye una calle, una plaza, un cementerio, etc.).
La facultad de crear tales bienes es, por regla, local; pertenece a las facultades no delegadas por las provincias a la
Nación y consecuentemente, la afectación de dichos bienes es, también por regla, una facultad local.
Las plazas constituyen dominio público porque así lo establece el Código Civil y Comercial, esto es, el legislador
nacional. Pero son los municipios los que construyen dichas plazas y los que las afectan al uso público.
Excepcionalmente es el Estado Nacional el que lo hace. Así, por ejemplo, si compra un terreno para la construcción
de una delegación de la AFIP en una provincia o para la instalación de tribunales federales. En estos casos, creación y
afectación, emanan de un órgano nacional.

La afectación puede derivar:

1) De una ley
2) De un acto administrativo
3) De hechos

Como se desprende de lo que hemos dicho los bienes públicos naturales sólo pueden afectarse por ley. En cambio
los bienes públicos artificiales pueden también afectarse por actos administrativos o por hechos.
En todos los casos la afectación debe ser efectiva y actual, lo cual excluye que sea futura o potencial.
El bien debe estar de hecho afectado al uso o servicio público. La mera adquisición de un inmueble y la declaración
de que allí se realizará la obra no implica afectación al uso público (Diez).

La afectación mediante hechos puede generar algunas dudas respecto a sus alcances. Los autores (Marienhoff, Diez)
suelen señalar una serie de ejemplos que permiten formar una idea sobre la cuestión. Aquí se transcriben algunos:
a) dejar expedita la cosa (calle, puente, monumento, etc.) al uso público;
b) inaugurar una obra, dejándola abierta al uso público, inauguración que “incluso puede consistir en el simple hecho
de descorrer el lienzo que cubría el monumento, en cortar la cinta que atravesaba la calle” (Marienhoff);
c) retirar los avisos u obstáculos que prohibían o impedían el acceso al público;
d) reemplazar un camino, o un tramo del mismo, que está en malas condiciones, por un camino o tramo nuevos que
se encuentran en buenas condiciones;
e) incorporar cosas a un museo a fin de que el público las contemple o admire, etc.

Por último, diremos que mediante la prescripción y el uso inmemorial no sólo se puede alcanzar la adquisición de un
bien determinado –perteneciente a un particular- a favor del Estado, sino que son mecanismos idóneos de
afectación al uso público sea directo o indirecto.

2) DESAFECTACIÓN:

La desafectación significa sustraer al bien de su destino al uso público, haciéndolo salir, por lo tanto, del
dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los particulares .
Aquí vale lo afirmado para la afectación, esto es, que podrá instrumentarse mediante un acto administrativo o un
hecho.
En general la desafectación no implica un cambio en la titularidad del bien ya que éste puede seguir perteneciendo
a su anterior propietario –el Estado Nacional, provincial o municipal- pero, claro está, bajo otro régimen jurídico.

Requisitos esenciales
Para la validez y eficacia de la desafectación:
a) el asentimiento inequívoco de las autoridades
b) que, tanto al manifestar su asentimiento como al emitir el respectivo acto, las autoridades actúen en ejercicio
legítimo de su competencia.
Para explicar mejor algunas cuestiones que se presentan, echaremos mano nuevamente a la distinción entre bienes
públicos naturales y artificiales y –como lo hicimos con la afectación- entre desafectación formal (por actos
administrativos) e informal (por hechos):
 Los bienes públicos naturales pueden ser desafectados mediante ley: el único órgano competente para modificar
la condición jurídica de estos bienes es el legislador nacional.
Pero también los hechos de la naturaleza pueden provocar dicha desafectación: es el caso del cambio de lecho de
un río.

 Los bienes artificiales también pueden ser desafectados formal o informalmente.

En el primer caso, debemos tener presente el conocido principio del paralelismo de las formas y de las
competencias. Por regla, si el bien fue afectado mediante un decreto deberá ser desafectado por otro nacional,
provincial o municipal según corresponda.
En el segundo caso, los hechos pueden ser la fuente de una desafectación. Valgan estos ejemplos: el traslado de un
cementerio a otro lugar, con lo cual el inmueble del primitivo cementerio que se desocupa queda desafectado; el
cierre definitivo de un camino al tránsito; el cambio de destino de un edificio público, que en lo sucesivo es sustraído
al uso público; etcétera (Marienhoff).

Finalmente –como lo explicamos con la afectación- la desafectación puede producirse por el no uso inmemorial
(falta de ejercicio de la dominicalidad durante un larguísimo tiempo, tanto que no quede memoria de su iniciación).
La desafectación por no uso inmemorial sólo procede respecto a bienes del llamado dominio público artificial, no así
respecto a los bienes del llamado dominio público natural. Ello es así porque el no uso inmemorial importa una
desafectación tácita por hechos humanos y como antes dijimos sólo los bienes públicos artificiales pueden ser
desafectados por esa vía. Los bienes públicos naturales –tolérese aquí nuevamente el ejemplo del río- no pueden ser
desafectados por no uso inmemorial, porque el modo de desafectación es formal, a través de una ley.

USO DEL DOMINIO PÚBLICO

Los bienes que integran el dominio público están destinados, precisamente, al uso por el público.
Es un criterio de amplia aceptación que los usos de que son susceptibles aquéllos pueden agruparse en dos clases.
De un lado, se encuentra el denominado uso común -también llamado general- y, de otro, el uso especial –
conocido, también, como privativo, exclusivo o diferencial.

1) Uso común
El uso común es el que pueden efectuar las personas sin más requisito que la observancia de las disposiciones
reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad competente.
Transitar por las calles y caminos, utilizar asientos y mesas en un parque, visitar un museo o bibliotecas públicos,
etc. son algunas manifestaciones de este uso.
Refiriéndose a los bienes que integran el dominio público el Código Civil y Comercial dice: “Las personas tienen su
uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales” (art. 237).
Tal como anticipábamos al comienzo, el uso común es el que pueden realizar todas por personas sujetándose a las
obligaciones de observar las disposiciones vigentes dictadas por la autoridad competente. En general este uso
es libre y no está sujeto a mayores formalidades. Basta con pensar en cualquier persona que, al salir de su casa,
comienza a caminar por la vereda con cualquier rumbo.
También, por regla, es gratuito aunque puede ser oneroso, como ocurre cuando se impone el pago de una suma
para ingresar a un museo o a un jardín zoológico o botánico. La doctrina suele añadir como características, el
uso libre e igualitario.

Se señalan como caracteres propios del uso común o general los siguientes:
a) debe ser libre, es decir, no estar sujeto a permisos o autorizaciones previas de las autoridades administrativas, lo
que no impide que esas autoridades pueden ejercer aquellas atribuciones inherentes al poder de policía, en
protección de la integridad del dominio público y del interés de los demás usuarios posibles
b) por lo general, ese uso debe ser gratuito, pero se acepta que en ciertos casos puede ser oneroso, como ocurre en
los museos, jardines botánicos o zoológicos, en los que debe pagarse una entrada, para tener acceso a ellos
c) debe ser igual, en el sentido de que todos los usuarios deben tener un uso semejante, sin preferencias ni favores,
ni otras diferencias que no sean aquellas que surjan de ciertas limitaciones en el uso general, como cuando el acceso
a un puente público queda restringido a vehículos de no más de cierto peso.
También se cita, al respecto, la situación de los propietarios de inmuebles colindantes con la vía pública, que suelen
estar sujetos a algunas obligaciones, que se compensarían con las ventajas que obtienen o resultan de esa misma
ubicación
d) debe ser sin límite de tiempo, o sea que los bienes del dominio público deben estar permanentemente librados al
uso público –lo que implica perpetuidad, pues la desafectación haría cesar ese uso, al perder el bien su carácter
dominial- y no sólo en forma esporádica o temporaria.
Por supuesto que ese uso permanente queda sometido a lo que al respecto fijen las reglamentaciones, como
horarios de admisión de un museo o en un parque público, etc.

2) Uso especial
El uso especial es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que hayan adquirido la respectiva facultad
conforme al ordenamiento jurídico correspondiente.
La instalación de puestos en dependencias del dominio público para venta de diarios, revistas, comestibles, etc.; la
utilización de las playas con carpas o el empleo de las veredas por los propietarios de bares y cafés con mesas y sillas
para servicio de sus clientes constituyen algunos ejemplos de aquél.
El uso especial puede adquirirse, habitualmente, por algunos de los siguientes modos: el permiso, la concesión y
la prescripción.

a) el usuario debe estar claramente individualizado;

b) debe estar precisada la parte del bien del dominio público que será usada u ocupada;
c) debe ser un uso limitado en el tiempo con facultades en cabeza del Estado para hacerlo cesar en cualquier
momento
d) es por lo común oneroso, aun cuando puedan existir casos de uso especial o privativo gratuitos.

Este uso especial o privativo puede revestir dos formas:

1) Cuando se trate de un acto unilateral  habrá permiso de uso;
2) Cuando se trate de un contrato  habrá concesión de uso:
Tanto el permiso como la concesión constituyen medios para obtener derechos especiales de uso sobre bienes del
dominio público.

Permiso de uso: Caracteres. Situación del permisionario

El permiso es otorgado mediante acto administrativo (unilateral) y, salvo excepciones se otorga en forma precaria,
es decir revocable en cualquier momento y sin otra causa como no sea la voluntad oficial de hacerlo. Esta condición
lleva a que la técnica del permiso se emplee para situaciones en las cuales el interesado no debe efectuar
inversiones importantes, reservándose la modalidad del contrato de concesión para los supuestos en los cuales el
particular debe encarar erogaciones de cierta magnitud.
Generalmente es gratuito, aunque en algún caso el Estado puede percibir una contraprestación dineraria.
Por lo general el permiso proviene de la autoridad municipal; así por ejemplo las autorizaciones para instalar
puestos de ventas de flores o diarios en las aceras o en las plazas.
Es un acto administrativo mediante el cual la administración pública otorga a una persona determinada un uso
especial de dicho dominio público.
El titular del permiso carece, antes de la emisión del acto administrativo que lo otorga, de un derecho para usar
privativamente determinada porción del dominio público. Una vez otorgado puede empezar a hacerlo bajo las
condiciones que imponga la Administración. Este permiso es precario y revocable. Empleando las palabras de
Marienhoff: “no es de extrañar, entonces, que haya unanimidad en reconocer el carácter precario del permiso de
uso y la posibilidad de que sea revocado sin derecho a resarcimiento”.
El otorgamiento de un permiso constituye, en principio, una actividad discrecional de la Administración. Pero aquí es
preciso insistir que por amplias que sean dichas facultades aquélla no puede actuar arbitrariamente. De esta manera
no podría rechazar su otorgamiento, por ejemplo, si obedeciera al propósito de favorecer a otro particular o si lo
condicionara al cumplimiento de requisitos ilegales. Tampoco podría revocarlo, invocando causas falsas o
caprichosas.

Concesión de uso: Caracteres. Situación del concesionario

La concesión de uso de un bien del dominio público es un contrato administrativo (las otras dos formas
concesionales son el contrato de concesión de obra pública y el contrato de concesión de servicios públicos). Se trata
de un contrato oneroso y sujeto a un plazo que suele ser extenso para permitir al concesionario la amortización de lo
invertido.
El contrato de concesión se emplea, por ejemplo, en materia de uso especial de playas en la cual el interesado debe
construir vestuarios, baños y otros tipos de comodidades para obtener el derecho de arrendar carpas y sombrillas.
Además del precio de la concesión (canon) las inversiones en mampostería quedan definitivamente incorporadas al
inmueble y al finalizar el plazo contractual benefician a la autoridad concedente. Si en lugar de la concesión se
optara por emplear la técnica del permiso precario nadie se mostraría interesado debido al riesgo de una eventual
revocación del permiso antes de la amortización de lo invertido.
Habitualmente se define esta figura afirmando que constituye un contrato entre la Administración –concedente- y
el particular –concesionario- que tiene en vista una ocupación privativa de porciones del dominio público.
Se considera que no tiene carácter precario.
A cargo del concesionario suele establecerse una obligación económica que regularmente consiste en el pago de
una suma de dinero, llamada “canon”. Además está obligado a mantener en buen estado el bien de que se trate, a
realizar en su caso las obras a que se hubiere obligado y a restituir aquél cuando se extinga la concesión.
Entre otras causas, ésta se extingue por expiración del término por la que fue concedida, por incumplimiento de las
obligaciones del concesionario, por motivos de interés público, etc.
El incumplimiento de las obligaciones impuestas al concesionario –siempre que este incumplimiento le sea
imputable- tiene como efecto jurídico la extinción de la concesión y se denomina caducidad de la concesión.
Pero también puede ocurrir que no exista ningún incumplimiento de parte del concesionario y que la
Administración por razones de oportunidad, mérito o conveniencia decida la revocación de la concesión. En este
caso el concesionario tiene derecho a una indemnización.
Cabe advertir, por último, que no debe confundirse la concesión de uso con otras concesiones como las de servicio
público y de obra pública.

-PERMISO- -CONCESIÓN-
“derecho imperfecto”; mera
DERECHO tolerancia del uso especial sobre un Derecho subjetivo perfecto
bien del dominio público
CARÁCTER Precario Estable
Acto administrativo (también podría
OTORGAMIENTO otorgarse por ordenanza municipal)
Contrato administrativo
PLAZO Puede o no tenerlo Sujeta a plazos
En principio es onerosa
En principio es gratuito (podría
TÍTULO estar sujeto al pago de un canon)
(excepcionalmente puede ser
dispuesta en forma gratuita)
Actividades de mayor trascendencia
Habitualmente, actividades de
CONTENIDO DE LA jurídica- económica-social
menor trascendencia jurídica-
ACTIVIDAD económica-social
(comúnmente requiere inversión de
capitales)
Bilateral en su formación y
FORMACIÓN Y Bilateral tanto en su formación
unilateral en sus
EFECTOS efectos(Marienhoff)
como en sus efectos
POTESTAD La administración puede revocar La administración puede revocar
REVOCATORIA
INDEMNIZACIÓN No corresponde (salvo supuesto de Corresponde reparar (salvo
ilegitimidad) rescisión por culpa del
concesionario)

-El cuadro contiene pautas generales que en supuestos particulares podrían llegar a variar.
-Para diferenciar el permiso de la concesión no resulta suficiente la denominación elegida (hecho externo); más allá
del “nomen iuris” es necesario analizar la estructura jurídica del acto y sus caracteres, de allí será posible extraer
elementos que brinden información para definir su naturaleza.

Uso adquirido por prescripción

Hemos señalado al acto administrativo y al contrato como el modo en que nacen el permiso y la concesión de uso
sobre el dominio público. Pero es preciso también destacar que en la jurisprudencia y en la opinión de los autores se
discute si los usos especiales pueden adquirirse mediante la prescripción. En nuestro medio, la mayoría acepta este
modo.
En palabras de Marienhoff: “las cosas del dominio público sólo en cuanto a su dominio (nuda propiedad) están fuera
del comercio, siendo, en ese orden de ideas, imprescriptibles. Pero no ocurre lo mismo con el uso de dichas cosas”.
Para adquirirlo, ese uso debe ser compatible con el destino del bien de que se trate y alcanzarse por los medios y
formas que el Estado autorice. Con relación a esto último aquél autor señala que resulta indispensable que tal
prescripción esté expresamente autorizada por la ley respectiva, aunque pensamos que esta exigencia puede ser
objetable.

Botassi:
El elemento teleológico posee tal potencia que un bien del dominio de los particulares que se encuentre afectado
de hecho al uso colectivo, se convierte al dominio estatal por efecto de la prescripción adquisitiva del dominio, esto
es por el uso comunitario durante un lapso de tiempo importante que suele denominarse “inmemorial” y sobre cuya
efectiva duración existe discrepancia entre los autores. Existe entonces una suerte de prescripción adquisitiva sobre
el dominio privado de los particulares, que se verifica por el uso y goce colectivo, con el asentimiento de las
autoridades y la pasividad del propietario. Así las cosas, el uso inmemorial o “vetustas” pueden hacer que la parte
afectada de hecho al uso colectivo de un inmueble privado ingrese en el dominio público del Estado.
Es el caso de un camino (o senda de tránsito de cierta importancia), formado en un predio perteneciente a un
particular que es utilizado por la gente desde tiempo inmemorial. En estos casos se parte del supuesto de que el uso
público se realiza con el consentimiento de las autoridades, resultando irrelevante la conformidad del propietario.
Presentándose las circunstancias apuntadas el Estado, simultáneamente, adquiere el dominio del camino y se
produce la afectación al uso comunitario.

Tutela del Dominio Público y Tutela de los Usuarios

El Estado es titular de los bienes del dominio público y, como tal, dispone de los medios de tutela que amparan a
la propiedad: acciones posesorias y acciones reales.
Por tratarse de un derecho oponible erga omnes las técnicas de defensa de la propiedad pública son intensas y se
suman a las prerrogativas que cabe reconocer al Estado en su condición de gestor del bien común.
La posibilidad de ejecutar sus propias decisiones (autotutela) constituye un poder relativo que resulta, como regla,
procedente en esta materia.
Si alguien entorpeciera el uso de la acera o realizara un campamento en una plaza, la Municipalidad en su calidad de
titular del dominio público podría disponer y ejecutar por si misma el desplazamiento de quienes impiden el uso
común de la cosa.

En cuanto respecta a los usuarios su derecho de uso –trátese de usos comunes o especiales- constituye un derecho
de incidencia colectiva de rango constitucional conforme lo prevenido en el artículo 43 de la Constitución Nacional.
Ese derecho de uso debe ser protegido, en primer término por la propia Administración recibiendo la denuncia o
reclamo del afectado y actuando en consecuencia. Y en segundo lugar quien se viera impedido de usar los bienes
públicos, sea por la acción de terceros o del propio Estado, contará con acción judicial para que el juez ordene el
cese de la perturbación y, en su caso, disponga la compensación de los años y perjuicios.
También resultará procedente la demanda de amparo conforme lo prevenido en el recordado artículo 43 de la Carta
Magna.

En suma: tanto el habitante con derecho a uso común como el permisionario o concesionario de usos especiales
poseen medios de tutela para ante la Administración (denuncias, reclamos, recursos) como por ante el Poder Judicial
(demandas ordinarias, acción de amparo).