TEMA

“LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN”

INTEGRANTES
Adanaque Guevara, Luis Daniel.
Bocanegra Guevara Geraldo.
Guerrero Chozo, Pamela Jazmín.
Mendoza Rivadeneyra, Libia Francis.
Trujillano Castillo, Jhonatan Geampiere.
Vásquez Yalle, Luz.
Vidaurre Santisteban, Javier Edgardo.
Zea Díaz, karen Angela.

DOCENTE
Mtro. Abg. JOSSIRA REYNA ALBERCA DE VALDIVIES

ASIGNATURA
Derecho Penal General

ESCUELA PROFESIONAL
Derecho

CHICLAYO

2023
 INDICE

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 3
I. LA AUTORÍA ...................................................................................................................... 4
1.1. La autoría directa ........................................................................................................ 7
1.1.1. Criterios de la autoría directa ................................................................................ 8
1.2. La autoría mediata...................................................................................................... 9
1.2.1. La autoría mediata en el derecho penal .............................................................. 9
1.2.2. Diferencias entre autoría directa y autoría mediata ........................................... 9
1.2.3. Criterios para determinar la autoría mediata..................................................... 10
1.2.4. Jurisprudencia relevante de autoría mediata en Perú ..................................... 12
1.3. La coautoría y concurso de autores ...................................................................... 14
1.3.1. Coautoría ................................................................................................................ 14
1.3.2. Concurso de autores (autoría accesoria) .......................................................... 14
1.3.3. Diferencia entre coautoría y autoría mediata .................................................... 14
1.3.4. Criterios para determinar la coautoría y concurso de autores ....................... 16
1.4. La autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder ......................... 17
1.4.1. Características de la autoría mediata dentro de aparatos organizados de
poder................................................................................................................................... 20
1.4.2. Critica de la autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder
según autores. .................................................................................................................. 21
II. LA PARTICIPACIÓN ....................................................................................................... 24
2.1. Instigación y su diferencia frente a la incitación del art. 6 del D.L. N°25475 .. 31
2.1.1. Análisis del Art. 6 DL 25475 ................................................................................ 33
2.2. La complicidad .......................................................................................................... 35
2.2.1. Jurisprudencia: ....................................................................................................... 36
2.2.2. Aspecto subjetivo de la complicidad................................................................... 39
2.2.3. Punibilidad de la complicidad .............................................................................. 40
2.3. La participación de cara a los delitos .................................................................... 41
2.3.1. Especiales propios y especiales impropios ....................................................... 41
2.3.2. De infracción del deber y de organización ........................................................ 45
CONCLUSIONES..................................................................................................................... 51
REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA: ......................................................................................... 53
 INTRODUCCIÓN

El presente trabajo trataremos a detalle acerca de dos temas muy relevante; los cuales
son la Autoría y la Participación; dos figuras jurídicas importantes en el derecho penal.
La distinción entre estas dos figuras es fundamental para determinar la responsabilidad
penal de las personas que intervienen en la comisión de un delito. Por un lado, la autoría
es un concepto fundamental para determinar la responsabilidad de una persona en la
comisión de un delito. Mientras, que la participación es la intervención de una persona
en la ejecución de un delito, sin realizar por sí misma el tipo penal, sino colaborando con
el autor en su ejecución.

Asimismo, para poder comprender a fondo los temas anteriormente mencionados;

hemos planteado las siguientes preguntas, las cuales son: ¿Qué es la autoría y la
participación en el derecho penal? ¿Cuál es la diferencia entre ambas figuras jurídicas?
¿Cuál es la importancia de la distinción entre autoría y participación? Estas preguntas
serán contestadas en el desarrollo del presente trabajo.

Por ende, el presente documento académico tiene como objetivo evidenciar que conocer
ambas figuras jurídicas, la autoría y participación, en el derecho penal es esencial para
determinar la responsabilidad de las personas en la comisión de delitos, ya sea de
manera directa, mediata, en colaboración con otros, o a través de roles específicos
como instigadores o cómplices. Estas categorías ayudan a establecer un marco legal
para juzgar y sancionar a aquellos que infringen la ley.

Para mayor comprensión del tema hemos dividido el trabajo en dos secciones; por un
lado, la primera parte trata sobre la Autoría y se divide definición, clases, como la autoría
directa, la autoría mediata, la coautoría y el concurso de autores, cada una de las cuales
establece diferentes niveles de implicación en el acto delictivo. Por otro lado, la segunda
parte aborda de manera exclusiva sobre la Participación, en la cual se hablará respecto
a su definición y como esta puede manifestarse en la instigación y la complicidad.
I. LA AUTORÍA
Al iniciar el tema de la autoría, se debe precisar primero que el autor vendría a ser la
persona que realiza la conducta típica, antijurídica y culpable, el sujeto activo del delito,
es decir, la persona que realiza el hecho punible.

Según nuestro Código Penal, “el que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible
y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta
infracción”1.

Asimismo, Roxin expresa que: “es autor quien, de acuerdo con el papel
desempeñado en el despliegue de la acción, ha tenido el dominio o codominio del
suceso (el llamado “dominio del hecho”).

Según Nieto & Biase, existen dos teorías para definir el concepto de autor:

a) Teoría unitaria de autor:

Von Buri sostuvo que todos los intervinientes en un hecho ilícito son autores, sin
distinción entre autores y partícipes. Esto se debe a que, según la teoría de la "conditio
sine qua non", cualquier aporte que realice un interviniente en un hecho ilícito debe ser
considerado causa del mismo. Por lo tanto, todos los intervinientes en un hecho ilícito
son responsables del mismo en la misma medida.

b) Teorías diferenciadoras:

✓ T. subjetiva:

Esta teoría distingue entre autores y partícipes, basándose en el ánimo con el que los
intervinientes en el hecho ilícito han obrado. Será autor aquel que haya obrado con la
intención de realizar el hecho punible, mientras que será partícipe quien haya obrado
con la intención de ayudar a la realización del hecho punible, pero sin la intención de
realizarlo él mismo.

✓ T. formal – objetiva:

Esta teoría establece que el autor es aquel que realiza por sí mismo la acción típica
prevista en el tipo penal. Por lo tanto, si la acción realizada no es típica, no se podrá
fundamentar la autoría.

✓ T. material – objetiva:

Esta teoría, al igual que la teoría objetivo-formal, se basa en la causalidad objetiva, pero,
esta teoría sostiene que el autor es aquel que aporta en el hecho la contribución objetiva

1
Artículo 23 del Código Penal.
más importante, desde el punto de vista de la peligrosidad objetiva. Sin embargo,
tampoco resuelve los casos de la autoría mediata, figura en que lo decisivo es si el autor
mediato sabe o no que está realizando el hecho típico.

✓ T. del dominio del hecho:

Esta doctrina, aunque no tiene reconocimiento legal, es ampliamente considerada en la

actualidad, especialmente a partir de Roxin. El rasgo distintivo del interviniente que debe
ser considerado autor es el de quien realizando una acción típica tiene la voluntad de
dirigir el curso de los acontecimientos.

En resumen, la teoría unitaria de autor sostiene que todos los intervinientes en un hecho
punible son autores, no teniendo en cuenta el grado de participación de cada
interviniente en el hecho ilícito. Mientras que las teorías diferenciadoras sostienen que
existen tipos de intervinientes en un hecho punible, permitiendo distinguir entre autores
y partícipes, atendiendo a su grado de participación en el hecho ilícito.

Según Diaz & García, los conceptos de autor pueden reducirse a tres:

a) El concepto unitario de autor:

Llamado también concepto unitario de intervención o participación es un concepto que

renuncia a la distinción entre autores y partícipes. Según esta teoría, todo el que
interviene en un delito es autor del mismo, independientemente de su grado de
participación. Dentro de este concepto se pueden distinguir dos versiones:

✓ Concepto unitario clásico o formal: Según esta versión, todo el que aporta una
contribución causal al delito es autor de este.
✓ Concepto unitario material o funcional: Según esta versión, a menudo parte de
fundamentos no causales y distingue entre diversas formas de autoría (inmediata,
mediata, incitación o determinación, apoyo o colaboración).

Entonces, esta teoría se basa en la teoría de la equivalencia de las condiciones, que

sostiene que cualquier aporte que realice un interviniente en un hecho ilícito debe ser
considerado causa del mismo.

b) El concepto extensivo de autor:

Es un concepto que, si bien se identifica con las teorías subjetivas, también puede ser
defendido desde perspectivas objetivas. Según esta teoría, todo el que interviene en un
delito es autor del mismo, independientemente de su grado de participación, ya que
todos han contribuido a su realización. Sin embargo, reconoce que hay que distinguir
entre autoría y participación, ya que, en algunos casos, la participación puede ser menor
que la autoría.

c) El concepto restrictivo de autor:

Es un concepto que sostiene que no todo el que interviene en un delito es autor, sino
solo quien realiza la conducta típica prevista en el tipo penal. Esta teoría se basa en la
idea de que la autoría es un concepto autónomo que debe distinguirse de la
participación, pues cualquier aporte que realice un interviniente en un hecho ilícito debe
ser considerado causa del mismo. Sin embargo, la autoría no debe basarse únicamente
en la causalidad, sino también en otros factores, como el dominio del hecho, la intención
y la peligrosidad. Por ende, la teoría restrictiva de autor es el concepto más aceptado
en la actualidad, puesto que permite distinguir entre autores y partícipes, atendiendo a
su grado de participación en el hecho ilícito.

Entonces, los conceptos de autor en derecho penal pueden reducirse a: unitario,

extensivo y restrictivo. El primero sostiene que todo el que interviene en un delito es
autor del mismo, independientemente de su grado de participación y que cualquier
aporte que realice un interviniente en un hecho ilícito debe ser considerado causa del
mismo. El segundo sostiene que todo el que interviene en un delito es autor del mismo,
pero también reconoce que hay que distinguir entre autoría y participación. Y finalmente
el último sostiene que no todo el que interviene en un delito es autor, sino solo quien
realiza la conducta típica prevista en el tipo penal. Se basa en la idea de que la autoría
es un concepto autónomo que debe distinguirse de la participación.

Ahora, la autoría es un concepto fundamental en el campo del derecho penal y se utiliza

para determinar quién participó de manera activa en la comisión del delito y, por lo tanto,
es legalmente responsable de sus acciones. Sin embargo, es fundamental que se
respeten los principios del debido proceso y se establezca la culpabilidad más allá de
una duda razonable antes de atribuir la autoría de un delito a una persona en un
procedimiento penal.

Además, es importante destacar que no se limita únicamente a la persona que realiza

la acción delictiva, sino que puede extenderse a otras personas que de alguna manera
estén involucradas en el delito, ya sea como instigadores, cómplices o cooperadores
necesarios.

Elementos de la autoría:

La autoría requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

✓ Conducta: El autor debe realizar una conducta que sea típica, antijurídica y
culpable.
✓ Dolo: El autor debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de
realizar la conducta típica.
✓ Capacidad: El autor debe tener la capacidad de culpabilidad, es decir, la
capacidad de comprender la ilicitud de su conducta y de actuar conforme a esa
comprensión.

La autoría se distingue de la participación, que es la colaboración de una persona en la

realización de un hecho punible por parte de otra. El partícipe no realiza la conducta
típica por sí mismo, sino que colabora en su realización por parte del autor.

1.1. La autoría directa

Por un lado, Méndez afirma que la autoría directa es el supuesto de autoría por
excelencia, en que el agente realiza por sí mismo todos los elementos que
configuran el delito. También se le conoce como autoría inmediata y, por lo
general, se aplica ahí donde una única persona domina los acontecimientos,
desde los actos preparatorios hasta la consumación del delito. (2007, p.107)

Por otro lado, según Nieto & Biase, la autoría directa es la menos problemática:
autor directo es quien ejecuta por sí mismo la acción típica. Se trata de supuestos
en los que la ejecución se realiza de propia mano, dado que no necesita de otros.
Resulta así, en una primera apreciación, que autor es solamente "el que" realiza
o lleva a cabo, mejor dicho, ejecuta, la acción indicada por el verbo núcleo del
tipo. (s.f., p.10)

Entonces, podemos decir que la persona que comete el acto delictivo es considerado
autor directo del delito cuando realiza la acción, que constituye el delito, por sí misma y,
por lo tanto, es directamente responsable de su comisión. En este contexto, la persona
que comete la acción principal se considera autor directo, siendo responsable de llevar
a cabo los actos prohibidos por la ley penal y constituyendo una conducta delictiva.

Por ejemplo:

✓ Un hombre que dispara a otro con un arma de fuego.

En este caso, el hombre que dispara es el autor directo del homicidio, ya que realiza la
conducta típica prevista en el tipo penal, que es matar a una persona.

✓ Una persona que roba un automóvil.

En este caso, la persona que roba el automóvil es el autor directo del robo, ya que realiza
la conducta típica prevista en el tipo penal, que es apoderarse de una cosa mueble ajena
sin la voluntad de su dueño.

✓ Una persona que falsifica un documento.

En este caso, la persona que falsifica el documento es el autor directo del delito de
falsificación de documento, ya que realiza la conducta típica prevista en el tipo penal,
que es alterar un documento público o privado con el fin de dar a entender lo que no es.

✓ Una persona que estafa a otra.

En este caso, la persona que estafa es el autor directo del delito de estafa, ya que realiza
la conducta típica prevista en el tipo penal, que es engañar a otra persona para obtener
un beneficio patrimonial.

Los ejemplos anteriormente mencionados son considerados autores directos porque

realizan la conducta delictiva, sin la intervención de ninguna otra persona. En estos
casos, el autor es quien realiza la acción que produce el resultado típico.

En el caso del homicidio, el autor es quien realiza la acción de disparar al arma de fuego.
En el caso del robo, el autor es quien realiza la acción de apoderarse del automóvil. En
el caso de la falsificación de documento, el autor es quien realiza la acción de alterar el
documento. Y en el caso de la estafa, el autor es quien realiza la acción de engañar a
otra persona.

Por lo tanto, podemos notar que el autor directo tiene el dominio inmediato de los
hechos. Sin embargo, nada impide que el autor directo pueda recibir colaboración.

Por ejemplo:

✓ En el caso del sicario que planea matar a su víctima, para lo cual soborna al guardián
del edificio contiguo en donde se encuentra su oficina, para disparar desde la azotea
y matar.

En este supuesto, el sicario es autor directo y el guardia de seguridad será solo un

partícipe. Por lo demás, las conductas de autoría directa pueden realizarse tanto por
acción como por omisión.

1.1.1. Criterios de la autoría directa

a. Realización del acto: El autor directo debe llevar a cabo el acto que constituye el
delito. Esto implica que la persona debe realizar la conducta que la ley prohíbe.
Por ejemplo, en el caso de un robo, el autor directo sería quien toma físicamente la
propiedad ajena sin autorización.

b. Conocimiento de la ilicitud: El autor directo debe ser consciente de que su acción es

contraria a la ley y está cometiendo un delito. Esto significa que debe tener la
intención de cometer la acción delictiva y entender que es ilegal.

Por ejemplo, si alguien roba un bolso de una tienda sin pagar y sabe que está
cometiendo un robo, cumple con este requisito.

c. Voluntariedad: La acción delictiva debe ser realizada voluntariamente por el autor

directo. Esto excluye situaciones en las que alguien es forzado a cometer un delito
bajo amenaza o coacción.

En resumen, la autoría directa en el derecho penal se refiere a la participación activa y

directa de una persona en la comisión de un delito, realizando los actos que constituyen
el delito, siendo consciente de su ilicitud y actuando voluntariamente. Los ejemplos
ficticios proporcionados ilustran cómo una persona puede ser considerada autor directo
en diversos tipos de delitos.

1.2. La autoría mediata

El concepto de autoría es fundamental para determinar la responsabilidad de los
implicados en un delito. Sin embargo, la autoría mediata es un concepto particularmente
interesante y complejo que merece ser explorado en detalle.

1.2.1. La autoría mediata en el derecho penal

En el ámbito del derecho penal, El Código Penal establece que se considera autor
mediato aquel que utiliza a otra persona como instrumento para cometer un delito. En
este caso, el autor mediato tiene un dominio sobre la voluntad del instrumento, quien
ejecuta el acto ilícito bajo su influencia o dominio. Esta figura es clave para
responsabilizar a aquellos que utilizan a otros para cometer delitos sin incurrir
directamente en ellos.

1.2.2. Diferencias entre autoría directa y autoría mediata

La autoría directa y la autoría mediata son dos conceptos importantes en derecho penal
que se utilizan para describir diferentes formas en que una persona puede ser
considerada responsable de un delito. Para un mejor entendimiento de la autoría
mediata, a continuación, se presentan las diferencias clave entre ambas:

a) Autoría directa
En la autoría directa el autor realiza directamente la acción delictiva, es Dolo Directo
porque tiene la conciencia y voluntad para cometer el delito, la responsabilidad es
personal e individual. Por ende, en dicha autoría solo participaría el autor material.

b) Autoría mediata

Sin embargo, en esta autoría el autor utiliza a otra persona como instrumento para
cometer un delito, el dominio es indirecto pero efectivo sobre el instrumento, la
responsabilidad recae tanto en el autor material como intelectual.

1.2.3. Criterios para determinar la autoría mediata

La determinación de la autoría mediata en un caso penal suele depender de una serie
de criterios y elementos que los tribunales consideran al evaluar si una persona debe
ser considerada autor mediato de un delito cometido por otra.

a. Dominio indirecto

El autor mediato debe tener un control significativo sobre la persona que comete el
delito, lo que se conoce como "dominio indirecto". Este control implica la capacidad de
influir y dirigir las acciones del autor material de manera determinante.

b. Delito

Tiene que haber una acción u omisión que está tipificada como ilícita y sancionada con
una pena en virtud del Código Penal del Perú.

c. Conciencia del delito

El autor mediato debe ser consciente de que su influencia o control resultará en la

comisión del delito por parte del autor material. Debe conocer la naturaleza del delito y
aceptar su realización como resultado de su influencia.

d. Tipicidad

Esto significa que debe existir una norma legal que describa específicamente la
conducta como ilícita.

e. Autor material

Es la persona que ejecuta físicamente el acto delictivo bajo la influencia, dirección o

control del autor intelectual. El autor material realiza la acción delictiva, pero lo hace
siguiendo las instrucciones o bajo la influencia del autor intelectual.

f. Autor intelectual
Para que exista autoría mediata en el derecho penal, es necesario que haya un autor
intelectual. El autor intelectual, es el que controla, dirige o influye de manera
determinante al autor material para que cometa el delito.

g. Dolo

Se refiere a que tiene que haber conciencia y voluntad deliberada de realizar una acción
sabiendo que esta acción es contraria a la ley y que puede producir un resultado
delictivo.

h. Dolo indirecto

El autor intelectual actúa con dolo indirecto. Esto significa que el autor intelectual puede
no desear directamente el resultado delictivo, pero representa conscientemente la
posibilidad de que ocurra y, a pesar de ello, sigue adelante con su acción al utilizar al
autor material como instrumento para cometer el delito.

i. Determinación

La participación del autor mediato debe ser determinante en la comisión del delito. Esto
significa que su influencia o control tiene un papel esencial en la realización del acto
delictivo.

j. Relación de subordinación o dependencia

Generalmente, se requiere que exista una relación de subordinación o dependencia

entre el autor mediato y el autor material. Esta relación puede ser de naturaleza
jerárquica o de poder, como un superior y un subordinado.

k. Intención delictiva

El autor mediato debe tener la intención de cometer el delito o, al menos, debe aceptar
la realización del delito como resultado de su influencia. En otras palabras, su
participación no debe ser accidental.

l. Resultado delictivo

El delito debe cometerse como resultado directo de la influencia o control del autor
mediato. Si el autor material comete el delito debido a la manipulación o dirección del
autor mediato, esto respalda la determinación de la autoría mediata.

m. Pruebas y evidencia

La determinación de la autoría mediata se basa en pruebas y evidencia sólidas que

demuestren la relación y la influencia entre el autor mediato y el autor material. Esto
puede incluir testimonios, documentos, comunicaciones u otros elementos probatorios
relevantes.

n. Principio de responsabilidad

El principio de responsabilidad en la autoría mediata se refiere a la atribución de

responsabilidad al autor mediato en función de su competencia y control sobre el autor
material. Se basa en criterios objetivos y se aplica cuando el autor material no tiene
plena responsabilidad jurídico-penal por el delito cometido.

Mañalich nos indica que:

La circunstancia de que el hombre de adelante pueda actuar en congruencia con

la voluntad del hombre de atrás no cuenta como razón suficiente para interpretar
el comportamiento del primero como actuar del segundo. Pues en el marco de la
imputación jurídico-penal precisamente no se trata de lo que la persona actuante
efectivamente haya querido, sino de lo que ella, en tanto destinatario de la norma
en quien se presupone una cierta medida de fidelidad al derecho, tendría que
haber querido, en atención a su capacidad individual de acción y motivación. En
la fundamentación de una autoría, entonces, sólo importa quién ha de ser visto
como el agente de un hecho por el cual se expresa una falta de reconocimiento
de una norma de comportamiento como razón eficaz para la acción. Siendo el
hecho plenamente imputable al sujeto que actúa inmediatamente, sin que éste
se halle en una relación de representación recíproca con otro(s), entonces este
sujeto tiene que ser considerado autor único, independientemente de que detrás
de él pueda encontrarse otra persona que pudiera querer la realización típica
como propia. (2010, s.p.)

Entonces, esto nos indica que la autoría mediata requiere que el autor material no tenga
plena responsabilidad jurídico-penal. Esta condición se basa en la expectativa de que el
autor material, como destinatario de la norma, podría evitar intencionalmente la comisión
del delito siguiendo la norma. Para Mañalich, se excluye la posibilidad de autoría
mediata cuando el autor material tiene plena responsabilidad y no se encuentra en una
relación de representación recíproca con otro(s). En tal caso, el autor material se
considera el autor único, independientemente de que otra persona pueda querer la
realización delictiva como propia detrás de él.

1.2.4. Jurisprudencia relevante de autoría mediata en Perú

La jurisprudencia en Perú sobre la autoría mediata en el derecho penal se ha
desarrollado a lo largo de los años a través de casos judiciales específicos y la
interpretación de las leyes. La autoría mediata es un concepto legal que se refiere a una
forma particular de responsabilidad penal en la que una persona utiliza a otra como
instrumento para cometer un delito. En 1991, la violencia política en Perú, especialmente
en Lima, estaba en aumento debido a las acciones del grupo Sendero Luminoso. El
presidente Alberto Fujimori promovía un enfoque de "mano dura" contra la subversión y
presentó leyes "antiterroristas" en el Congreso, que luego fueron modificadas debido a
preocupaciones constitucionales.

En ese contexto, los servicios de inteligencia, como el Servicio Nacional de Inteligencia

(SIN) y el Servicio de Inteligencia del Ejército (SIE), realizaban seguimientos y vigilancia
de activistas de Sendero Luminoso en Lima. A continuación, proporciono dos casos
ocurridos en esta época:

✓ Caso Barrios Altos y Cantuta

Uno de los casos más emblemáticos en Perú en relación con la autoría mediata es el
caso Barrios Altos. Sucedió durante el primer mandato del expresidente Alberto Kenya
Fujimori Fujimori. En el solar ubicado en el Jirón Huanta Nº 840 en Barrios Altos, Lima,
el 3 de noviembre de 1991, miembros del Grupo Colina perpetraron un trágico tiroteo
que resultó en la muerte de 15 personas, incluyendo a un niño de 8 años llamado Javier
Ríos Rojas y su padre, Manuel Isaías Ríos Pérez, de 33 años. Cuatro personas
sobrevivieron al ataque, pero quedaron gravemente heridas. El incidente ocurrió durante
una reunión organizada por residentes del lugar. Según los sobrevivientes, alrededor de
las 10:30 de la noche, un grupo de entre 6 y 10 individuos armados con pasamontañas
irrumpió en el patio del inmueble donde se celebraba la reunión. Amenazaron a los
aproximadamente 20 asistentes con armas de fuego, los obligaron a tirarse boca abajo
y, sin discriminación, abrieron fuego, causando heridas mortales en la cabeza y la
espalda de las víctimas. Además, se confirmó que los agresores remataron a los
moribundos con disparos adicionales.

Después de más de 10 años desde la “Masacre de Barrios Altos” el ex presidente de la

República, Alberto Fujimori Fujimori, fue incluido en la investigación por la Corte
Suprema en septiembre de 2001, por delitos de homicidio calificado, lesiones graves y
desaparición forzada en relación con las víctimas de Barrios Altos, así como otros
crímenes de lesa humanidad.

El caso de la cantuta que también es relevante en este contexto, en la madrugada del

18 de julio de 1992, miembros del Grupo Colina, una unidad vinculada al Servicio de
Inteligencia Nacional del Perú, llevaron a cabo un secuestro y desaparición de nueve
estudiantes y un profesor en la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle (La
Cantuta), en las afueras de Lima. Posteriormente, los asesinaron y los enterraron en
fosas clandestinas.

Las investigaciones posteriores a la sentencia de la Corte llevaron a acusaciones contra

el expresidente Alberto Fujimori y otros altos funcionarios militares, lo que contribuyó
significativamente a la lucha contra la impunidad en Perú y sentó un precedente histórico
en América Latina al condenar a altos líderes militares y civiles como autores mediatos
de violaciones de derechos humanos. Es así que, en el año 2009, el Poder Judicial
emitió una sentencia condenatoria contra el expresidente Alberto Fujimori a una pena
de 25 años de prisión por su responsabilidad como autor mediato en los homicidios de
15 personas, entre las cuales se encontraba un niño de 8 años, en Barrios Altos, así
como en la muerte de ocho estudiantes y un profesor en el caso de La Cantuta.

1.3. La coautoría y concurso de autores

En el derecho penal, la coautoría y el concurso de autores son conceptos que se utilizan
para describir situaciones en las que varias personas participan en la comisión de un
delito. Estos conceptos permiten determinar la responsabilidad de cada individuo
involucrado en la perpetración del acto delictivo.

1.3.1. Coautoría
La coautoría se refiere a una situación en la que dos o más personas participan
activamente y de manera conjunta en la planificación y ejecución de un delito. En este
caso, todos los coautores comparten la responsabilidad penal del delito y se considera
que cada uno de ellos es autor del delito en igual medida. Esto significa que todos los
coautores pueden ser procesados y condenados por el mismo delito, incluso si
desempeñaron roles diferentes en su comisión. La coautoría implica una colaboración
directa y consciente en la realización del delito.

1.3.2. Concurso de autores (autoría accesoria)

El concurso de autores, también conocido como complicidad o participación, se refiere
a una situación en la que una o varias personas ayudan o facilitan la comisión de un
delito, pero no participan directamente en su ejecución. En este caso, la persona que
ayuda o facilita la comisión del delito se considera un cómplice o partícipe del mismo.
Aunque no ejecuten directamente el acto delictivo, su participación puede ser esencial
para su comisión. La responsabilidad penal del cómplice o partícipe suele ser menor
que la de los autores directos del delito, pero aún pueden enfrentar cargos penales y
sanciones.

1.3.3. Diferencia entre coautoría y autoría mediata

Casación 1426-2018, Cusco nos indica que:
 Fundamento destacado. Tercero. Es patente que ésta -la autoría mediata- no es
la que se condice con la conducta del encausado Barrientos Chávez en relación
con la de sus demás coimputados. No se está ante una organización delictiva,
sino ante una típica expresión de codelincuencia configurada para un
comportamiento criminal concreto. Y, como corresponde, si se toma en
consideración lo realmente sucedido, es indiscutible que, tratándose de que el
delito de homicidio calificado, en tanto delito de dominio -la responsabilidad surge
de un acto organizativo- y de resultado, el aporte del citado imputado, llevado a
cabo en un evidente contexto social delictivo, se realizó desde una posición o
competencia preferente respecto del resto de intervinientes. Es, pues, un coautor
en el marco de una división o reparto objetivo del trabajo delictivo -en la
realización del delito-. Él tenía una competencia conjunta y realizó aportes
prohibidos principales y determinantes, de modo que, con los demás coautores,
ya sancionados, lo cometió conjuntamente. El imputado Barrientos Chávez tenía,
en sentido normativo, una mayor cantidad de dominio en la configuración del
delito: aportó una decisión, organizó la ejecución de los dos homicidios
calificados y de cierta forma la controló. (La Pasión por el Derecho, 2020, p.1)

Entonces, el encausado Barrientos Chávez no puede considerarse como autor mediato,

ya que su conducta no se ajusta a la de sus coimputados. No estamos ante una
organización delictiva, sino ante una colaboración típica para un delito concreto.
Barrientos Chávez, en el caso del homicidio calificado, desempeñó un papel central en
la planificación y ejecución del delito en un contexto social delictivo. Él contribuyó de
manera principal y determinante, actuando en conjunto con los demás coautores.

En esta perspectiva, se sostiene que la coautoría se aplica cuando los participantes

distribuyen las contribuciones necesarias para cometer un delito, ya sea en todos los
aspectos o entre diferentes etapas del delito, de manera que incluso personas que no
participan directamente en la ejecución tienen un papel determinante en la misma. En
resumen, el Tribunal Superior cometió un error al interpretar los requisitos de la autoría
mediata, y lo correcto desde una perspectiva legal es clasificar la conducta de Barrientos
Chávez como coautoría en lugar de autoría mediata.

Por ende, en la coautoría, todas las personas involucradas participan activamente en la

comisión del delito. Cada coautor realiza una contribución directa y consciente para
llevar a cabo el acto delictivo. Caso contrario, en la autoría mediata, una persona utiliza
a otra como intermediario para cometer el delito. El autor mediato no realiza
directamente el acto delictivo, pero controla o influye de manera significativa en el autor
directo. Estos conceptos son fundamentales en el derecho penal para determinar la
responsabilidad penal en casos de delitos en los que varias personas están
involucradas.

1.3.4. Criterios para determinar la coautoría y concurso de autores

a. Delito

Tiene que haber una acción u omisión que está tipificada como ilícita y sancionada con
una pena en virtud del Código Penal del Perú.

b. Conciencia del delito en la coautoría

En el caso de la coautoría, todas las personas que participan activamente en la comisión

del delito deben tener la conciencia del delito. Esto significa que cada coautor debe ser
consciente de que su conducta contribuye a la comisión de un acto delictivo específico.
Deben saber que están colaborando en la realización de un delito y tener la intención
de participar en él. La coautoría implica una colaboración consciente y voluntaria en la
comisión del delito.

c. Conciencia del delito en el concurso de autores

En el concurso de autores, también se requiere que las personas involucradas tengan

la conciencia del delito. Si alguien ayuda o facilita la comisión de un delito (es decir,
actúa como cómplice o partícipe), debe ser consciente de que está contribuyendo a la
realización del delito. La conciencia del delito es necesaria para establecer la
complicidad o participación en el concurso de autores.

d. Tipicidad

Esto significa que debe existir una norma legal que describa específicamente la
conducta como ilícita.

e. Dominio indirecto (concurso de autores)

Los autores deben tener un control significativo sobre la persona que comete el delito,
lo que se conoce como "dominio indirecto". Este control implica la capacidad de influir y
dirigir las acciones del autor material de manera determinante.

f. Dominio directo (coautoría)

Se refiere a la forma en que una persona ejerce control o poder sobre una situación en
la que se comete un delito. El dominio directo se relaciona con la capacidad de una
persona para determinar y dirigir la comisión del delito.

g. Autor intelectual (concurso de autores)

Para que exista autoría mediata en el derecho penal, es necesario que haya un autor
intelectual. El autor intelectual, es el que controla, dirige o influye de manera
determinante al autor material para que cometa el delito.

h. Autores materiales (coautoría)

Es la persona que ejecuta físicamente el acto delictivo bajo la influencia, dirección o

control del autor intelectual. El autor material realiza la acción delictiva, pero lo hace
siguiendo las instrucciones o bajo la influencia del autor intelectual.

i. Dolo

Se refiere a que tiene que haber conciencia y voluntad deliberada de realizar una acción
sabiendo que esta acción es contraria a la ley y que puede producir un resultado
delictivo.

• Dolo indirecto (concurso de autores): El autor intelectual actúa con dolo indirecto.
Esto significa que el autor intelectual puede no desear directamente el resultado
delictivo, pero representa conscientemente la posibilidad de que ocurra y, a pesar
de ello, sigue adelante con su acción al utilizar al autor material como instrumento
para cometer el delito.
• Dolo directo (coautoría): Las personas implicadas actúan con la intención específica
de lograr un resultado ilegal y es consciente de que ese resultado es previsible. Los
autores materiales desean directamente el resultado delictivo.

1.4. La autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder

La autoría mediata se encuentra regulada en el artículo 23 del Código Penal. Tal y como
nos dice dicho artículo, el autor mediato no realiza la acción que se encuadra en la
descripción del tipo penal, pues es el ejecutor mediato quien la realiza, asimismo es
quien causa el resultado valiéndose de otra persona como medio o instrumento para la
consecución del delito.

Desde una perspectiva muy simple, la autoría mediata es la ejecución de un hecho

punible a través de otro -de quien se sirve como instrumento. En principio esta forma de
autoría lleva al resultado de imputar responsabilidad al autor mediato siempre y cuando
quien ejecuta el hecho es un mero instrumento, es decir, que no tiene pleno domino del
hecho pues actúa bajo coacción o error.

Ante esto, Roxin nos dice que el dominio de la voluntad se da en tres eventos:

a. Dominio de la voluntad por coacción.

b. Dominio de la voluntad por creación o utilización de un error.
c. Dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder.
Asimismo, señala que “a la forma de dominio que caracteriza la autoría mediata la
denomina “dominio de la voluntad”, porque, el autor mediato no tiene un dominio
fundamentado en la ejecución inmediata de una acción, sino en el poder de la voluntad
conductora de la acción que ejecuta otro.

En la comisión de un hecho punible no siempre se da la típica dicotomía autor–víctima,

sino que existen supuestos en los cuales se actúa a través de un aparato organizado de
poder. Desde hace algunos años, por vía de jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, se abre paso en nuestro país la posibilidad de asumir la existencia de autoría
mediata en los supuestos en que se actúa a través de aparatos organizados de poder,
lo que conlleva la posibilidad de juzgar como autores tanto a quien ha ejecutado el hecho
como a quien lo ha ordenado.

Comúnmente, en los eventos de autoría mediata, la voluntad conductora de la acción

corresponde al autor mediato y no así al ejecutor material. Por lo tanto, en el evento de
dominio de la voluntad a través de aparatos organizados de poder. Roxin lo que plantea
es que hay dominio de la voluntad cuando el "instrumento" tiene plena voluntad,
contrario a la formulación más tradicional de la autoría mediata en la que el instrumento
carece de ella, o sea, las figuras del autor tras el autor y la autoría mediata a través de
aparatos organizados fueron creaciones de Roxin para imputar responsabilidad al
hombre de atrás cuando el que ejecuta no es instrumento, es decir, tiene pleno dominio
del hecho.

La consecuencia derivada de la ejecución de una conducta punible en la modalidad de

autoría mediata llevaría a afirmar la ausencia de responsabilidad por parte del ejecutor
material a su vez que afirmarla por parte del autor mediato, esto es predicable sin
mayores reparos en los dos primeros eventos: en el de una coacción a través de la cual
se domina la voluntad o en el de un error invencible al momento de la ejecución. Sin
embargo, en el tercero de los supuestos planteados, esto es, el dominio de la voluntad
a través de un aparato organizado de poder se habla, a partir de las tesis de Roxin, de
una consecuencia distinta que es la responsabilidad tanto de quien dio la orden, como
del ejecutor material, es decir que en un mismo hecho punible concurrirían dos autores
que a su vez son plenamente responsables penalmente.

La autoría mediata a través de aparatos organizados de poder es más complicada pues

hace difícil concebir supuestos de autoría mediata cuando se está frente al hecho de un
ejecutor material con pleno conocimiento y voluntad de realización.

Por ello se puede decir que, es una forma de dominio de la voluntad (diferente al error
o la coacción) que pretende explicar la responsabilidad penal en aquellos eventos en
que interviene en la ejecución del hecho punible un aparato organizado de poder; se
trata de aquellos eventos en que para la ejecución del hecho se utiliza como instrumento
no a una persona individualmente considerada sino a un aparato de poder como tal.

Ante ello Márquez (2004) menciona:

No se trata aquí del tradicional dominio de la voluntad de la autoría mediata. El

instrumento de que se vale el hombre de atrás es el sistema mismo que maneja
discrecionalmente, sistema que está integrado por hombres fungibles en función
del fin propuesto. El dominio no es entonces sobre una voluntad concreta, sino
sobre una voluntad indeterminada‟, cualquiera sea el ejecutor, el hecho igual se
producirá. (p.244)

Se responsabiliza penalmente a todos aquellos que participan mediante la dirección de

un aparato organizado de poder; así que tanto, el hombre de atrás y el ejecutor del
hecho responden penalmente. Ante ello podemos decir que, el autor mediato no es solo
el jefe máximo de una organización criminal, sino todo aquel que en el ámbito de la
jerarquía transmite la instrucción delictiva con poder de mando autónomo, abarca tanto
al abuso de una estructura de poder estatal, como y sobre todo a una estructura no
gubernamental como en los supuestos de criminalidad organizada. Su aplicación no se
puede constituir en una regla general exenta de problemas y críticas, sino que es para
distinguir los reparos a su aplicación tanto de índole constitucional como legal.

La influencia de Claus Roxin fue muy importante en el tema de la autoría mediata a

través de los aparatos organizados de poder, en nuestro país, por ejemplo; el
juzgamiento de crímenes cometidos por parte del expresidente Alberto Fujimori tuvo
como base dogmática la teoría de dominio de la voluntad a través de este en su
desarrollo básico a partir de la teoría roxiniana.

Muchos autores han brindado su punto de vista ante este tema argumentando él porque
es que se dice que se encuentra vinculado con la responsabilidad, así como los
requisitos que se requieren.

Tengamos en cuenta que la imputación de un hecho delictivo no siempre se hace solo

en contra de quien materialmente lo ha ejecutado, ya que, en algunos casos, también
puede recaer responsabilidad en quien sin intervenir directamente en el hecho o de
propia mano tiene influencia en el mismo, y se ha valido de otra persona a quien utiliza
como instrumento. Ante ello, Roxin aborda el tema a partir del dominio de hecho
señalando:

(…) Dejándonos guiar de entrada, sin analizar con demasiado detalle, por un
entendimiento previo natural del concepto de „dominio del hecho‟, es evidente
 que una autoridad superior competente para organizar el exterminio masivo de
los judíos o la dirección de un servicio secreto encargada de perpetrar atentados
políticos dominan la realización del resultado de manera distinta a un inductor
común. “Nadie vacilaría en atribuir a quien da las órdenes una posición clave en
el acontecer global, posición que no les corresponde a los meros instigadores en
los casos de criminalidad común. (Roxin & Clauss, s.f., p.272)

1.4.1. Características de la autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder

Según la teoría de Roxin las características esenciales que se necesitan para poder
manifestarse acerca de la existencia de un aparato organizado de poder son: la
fungibilidad de la persona del ejecutor material, la limitación del dominio de la
organización a los aparatos al margen de la legalidad y su intercambialidad; en esta
última hace un hincapié señalando:

“Está a disposición del sujeto de detrás, es una organización que despliega una
vida independiente de la identidad variable de sus miembros. Funciona
automáticamente sin que importe la persona individual del ejecutor”. (Márquez,
2004, p.244)

La primera característica que se menciona es la fungibilidad; es aquella que supone que

quien da la orden ni siquiera tiene que conocer a la persona que ha de ejecutarla, puesto
que el resultado se ha de encontrar garantizado independientemente de quien lo vaya
a ejecutar, esto en virtud del funcionamiento mismo del aparato. Además, de que quien
se encarga de conceder la orden no requiere acudir a medios coactivos o a medios
engañosos para que se cumpla, pues es de la esencia del mismo aparato que si un
ejecutor declina de la voluntad de ejecutarla de forma inmediata, este habrá dispuesto
a otra persona a llevarla a cabo.

La segunda característica de los aparatos organizados de poder; es la limitación del

dominio de la organización a los aparatos al margen de la legalidad que trata de una
clara estructura jerárquica y piramidal dominada por el sujeto de atrás.

En la cima de la pirámide se encuentran los mandos superiores, quienes toman las

decisiones y dan las órdenes; por su parte, en la base de la pirámide se encuentran los
encargados de ejecutar materialmente los hechos, éstos no participan en la toma de la
decisión, sino que sencillamente deben llevarla a cabo a partir de lo planeado por la
organización. Lo más predominante en este tipo de funcionamiento es que mientras
más alejado se encuentra del hecho, mayor es la responsabilidad predicable para el
sujeto, tal como lo indica y lo establecen los profesores Roxin & Clauss:
 (…) mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuanto más alejado está
de la víctima y de la acción típica directa, más queda relegado a la zona periférica
del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa,
que la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio
organizativo, que va aumentando según se asciende en la escala jerárquica del
aparato. (s.f., p.274)

La tercera característica que Roxin menciona respecto a los aparatos organizados de

poder es; la limitación del dominio de la organización a los aparatos al margen de la
legalidad. Es aquella que se realiza en los casos o situaciones de estructuras que actúan
dentro de los límites del derecho, la ejecución de órdenes antijurídicas responde a la
actuación guiada por una iniciativa particular y no a la de la maquinaria de poder como
tal, es establecida en capacidad de que sólo se puede esperar una ausencia total de
motivación por las normas que prohíben ciertos comportamientos, por parte de grupos
de personas totalmente ajenas a la legalidad.

1.4.2. Critica de la autoría mediata dentro de aparatos organizados de poder según

autores.
Según Roxin (2015) refiere que:

Cuando se dan los casos de dominio de la voluntad por aparatos organizados de

poder, el «autor o delincuente de escritorio» cuenta con el dominio de
organización al controlar la realización del hecho punible a través del
desencadenamiento de procesos regulares mientras que el componente fungible
del sistema que acata la orden, o sea, el subalterno tiene dominio de la acción al
realizar el tipo penal mediante su propio cuerpo.

Ante ello, Hernández (2008) indica:

La teoría de la autoría mediata en estructuras de poder es importante en la

medida en que permite que el “hombre de atrás” sea considerado como autor y
no como partícipe, dentro de una estructura de responsabilidad compleja que
sirve, a diferencia de la teoría clásica, para establecer de manera más razonable
la responsabilidad por crímenes cometidos por estructuras organizadas de
poder. (s.p.)

Por su parte Aponte, (2011) trata de relacionarla con la persecución de crímenes

internacionales argumentando lo siguiente:

Lo que sí es un hecho, es que la fórmula de coautoría impropia ya no consulta la

realidad de estos escenarios; es anacrónica y no reduce complejidad. Está
pensada más para pequeñas bandas en las que se da una división relativamente
 sencilla del trabajo criminal, en la que actúan algunas personas, pero no para
aparatos, para máquinas en las cuales las órdenes se disgregan, todo el trabajo
se compartimenta, se fragmenta e involucra a decenas y centenares de
personas. (s.p.)

La teoría del dominio por organización que estable Roxin es apoyada especialmente por
Kai Ambos, quien aparte de encargarse de separar en lo concerniente al requisito de
desvinculación del derecho se puede decir que realiza una amplia defensa de su teoría.
Entre otros autores que han aceptado directamente la teoría de Roxin tenemos a:
Herzberg, Bloy y Schmidhäuser.

La crítica que se ha dado reiteradamente con respecto a la teoría de dominio de la

voluntad a través de aparatos organizados de poder consiste en la discusión acerca de
la modalidad de participación que se da en la conducta, partiendo de la idea según la
cual es cuestionable que existan dos personas penalmente responsables por un mismo
hecho cuando el ejecutor material ha actuado de manera libre y responsablemente.

Es cuestionable la idea de que existan dos personas penalmente responsables

por un mismo hecho, sin que sean coautores ni autores accesorios (…) Incluso
desde la prohibición de regreso es difícil sostener que pueda imputarse
responsabilidad al hombre de detrás, cuando se ha encontrado plena y exclusiva
responsabilidad en el ejecutor que, según esta teoría, actúa libre y
voluntariamente. (Aramburo, 2006, p.23)

Al decir que los ejecutores son completamente responsables de manera penal, que en
todo caso pueden negarse a cumplir la orden, se estaría haciendo hincapié a la
fungibilidad como una característica a favor del dominio de la voluntad; pero, se podría
incluso pensar que la fungibilidad es un factor que se vuelve en contra de la construcción
de la autoría mediata.

Ante ello, Márquez (2004) establece:

No puede afirmarse que el hecho desde su raíz responde a una autoría del sujeto
de atrás porque lo que se debe valorar es el caso concreto, y si bien puede ser
cierto que los ejecutores son fácilmente reemplazables, si alguno se puede negar
libremente, (...) ya evidencia que no estamos ante un dominio de la decisión de
los dirigentes ya que este lo tendrá sobre la organización, pero no sobre el que
ejecuta materialmente la acción. Lo que resulta que la cualidad lesiva del
comportamiento del sujeto de adelante no es dominada por los sujetos de atrás.
(p.236)
El dominio de organización siempre se tiene como presupuesto mas no el dominio de
voluntades de ejecutores individualmente considerados, sino del aparato de la
estructura de poder como tal.

Se puede advertir que la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder y

en especial el vínculo con la responsabilidad penal de los mandos dentro de la
organización, no hace más que establecer una cláusula general de responsabilidad en
cabeza de los dirigentes, lo que los conllevaría a responder penalmente por las
actuaciones de sus subalternos sin que se tengan en consideración criterios de
responsabilidad personal.

Los mandos de la organización son aquellos que se ven en la obligación de asumir la

responsabilidad tanto por las acciones que se encuentren en el marco de sus órdenes,
como hacerse responsables frente a aquellos resultados diferentes que sus subalternos,
es decir que no se encontrasen dentro del plan criminal o no correspondiendo a las
intenciones de quien dio la orden llegaran a producir. Es a partir de lo acontecido que
se hace una alusión al “principio de responsabilidad”, al respecto Carolina Bolea Bardón
afirma:

La ruptura del principio responsabilidad, que comporta calificar en el ámbito de

las organizaciones criminales a los dirigentes de estas como autores mediatos
de los delitos cometidos por los que actúan cumpliendo órdenes, lleva a algunos
autores a rechazar esta forma de autoría y a acudir, en su lugar, a la coautoría.
(Bolea, 2000, p.358)

Aponte, quien apoya la tesis de la autoría mediata se refiere al principio de

responsabilidad en los siguientes términos:

Es de destacar que la admisión en este ámbito de la autoría mediata supone,

una vez constatada a la plena responsabilidad penal del ejecutor material, una
clara ruptura del tantas veces aludido «principio de responsabilidad». Criterio
que, como ya hemos visto en otras constelaciones de casos, a menudo es
empleado como baremo jurídico delimitador. (…) De hecho, una aplicación
consecuente del «principio de responsabilidad» en este ámbito debería conducir
a la negación sistemática de la figura del autor tras el autor; sin posibilidad, por
tanto, de admitir que la conducta de los hombres de detrás se pueda
corresponder estructuralmente con una autoría. (s.f., p.226)

Ante la posible ampliación desmedida de la punibilidad al imputar responsabilidad sin

diferenciar la modalidad de participación, por lo cual, Muñoz (2011) señala:
 (…) en el Derecho penal hay que aplicar, en cambio, criterios referidos al hecho
y a la situación de acción. Con ello existe el peligro de imputar una
responsabilidad sin diferenciar entre autoría, inducción y complicidad, lo que
conducirá en la praxis a una ampliación de la punibilidad difícilmente compatible
con las garantías del Estado de Derecho y con el principio de intervención
mínima y ultima ratio del Derecho penal. (s.p.)

Por todo lo antes mencionado podemos afirmar que en el principio de responsabilidad

existen reparos a la aplicación de la teoría de la autoría mediata a través de aparatos
organizados de poder, esto por cuanto deben rechazarse criterios de responsabilidad
objetiva que se derivan de su aplicación, en especial en lo que al juzgamiento de los
dirigentes de la organización se refiere.

II. LA PARTICIPACIÓN
Es la Intervención en el hecho delictivo de otra persona, mediante la realización de actos
anteriores o simultáneos, favoreciendo con ello la realización del delito la materia que,
junto a la autoría, se estudia al tratar la codelincuencia la participación, su distinción de
la autoría, la relativa a la participación imprudente o el régimen especial de la autoría y
la participación en delitos cometidos utilizando medios o soportes de difusión
mecánicos, sobre las que no se insistirá aquí. Los Partícipes son los sujetos que
intervienen en un delito, sin ser autores del mismo, es decir, desde la caracterización de
la autoría que aquí se sostiene, sin realizar la acción típica nuclear, sin determinar
objetiva y positivamente el hecho, siempre y cuando sus conductas estén recogidas en
alguno de los preceptos del CP que describen formas de participación.

a. La naturaleza de los preceptos

La participación desde el criterio de un concepto limitado de autor resulta evidente que,

de no existir en un precepto de la Parte general el castigo de ciertas formas de
participación, éstas no encuadran en los tipos de la Parte especial que hablan de matar,
tomar cosa mueble ajena, etc. y no de inducir o ayudar a matar, a tomar cosa mueble
ajena, etc. y, por tanto, resultarían impunes por atípicas. En consecuencia, estos
conceptos de la Parte general hacen referencia al castigo de las formas de participación
en el Código Penal español con los correspondientes relativos a la determinación de la
pena, que hay que conectarlos con los tipos de la Parte especial en cada caso, son
causas de extensión de la tipicidad y por tanto de la punibilidad.

b. Teorías de la corrupción o de la culpabilidad

Estas consideran que se castiga al partícipe por corromper al autor o por fomentar su
culpabilidad. Estas teorías son rechazables por referirse a una corrupción moral que no
le interesa al Derecho penal, o por influir en el fomento de la culpabilidad, siendo éste
un elemento del delito de carácter personal del autor y de cada interviniente y no tanto
del hecho en sí, por lo cual su existencia o ausencia no determina el castigo del partícipe.

c. Teorías de la causación o del favorecimiento

Estas en concreto están orientadas a la accesoriedad fundamentan el castigo del

partícipe por su actuación, ya que fomenta, favorece o incluso posibilita la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico por el autor. En definitiva, el fundamento sería el
fomento del injusto típico lo que excluiría del castigo el fomento de acciones justificada,
por ello, los partidarios de la accesoriedad mínima de la participación no compartirían
este fundamento tal y como aquí se ha expuesto, sino que deberían hablar de fomento
del hecho típico del autor, aunque no sea antijurídico.

d. La accesoriedad de la participación

Es la relación de dependencia del partícipe respecto del autor; que entre la conducta de
uno y otro existe una cierta relación de accesoriedad o dependencia fáctica, pero ha de
tenerse en cuenta que tal dependencia existe también entre diversas clases de autores
el mediato respecto del inmediato, o los coautores entre sí o incluso del autor respecto
del partícipe.

e. La accesoriedad cuantitativa y el desistimiento del partícipe

Cuando se habla de accesoriedad cuantitativa o externa, se trata de decidir qué grado

de desarrollo en el iter criminis que este compuesto por dos fases: La fase interna
(ideación, deliberación, resolución o decisión) y la fase externa actos preparatorios,
actos de ejecución tentativa consumación agotamiento. Para ello ha de haber alcanzado
el hecho del autor para que la participación en él sea punible. Donde el autor ha de
haber alcanzado la fase ejecutiva, es decir, debe tratarse de un hecho que haya llegado
al menos al grado de tentativa de delito, que no es punible en cuanto tal, sino sólo en
tanto encaje en alguno de los actos preparatorios punibles en los casos en que la ley
prevea expresamente su castigo.

Según Diaz & García, “en relación con el grado de desarrollo del delito del autor, se
puede señalar que, mientras no esté consumado, cabe el desistimiento voluntario del
partícipe, que le librara de responsabilidad penal cuando reuniera determinados
requisitos”. Tales requisitos se recogen en el Código Penal. (Diaz & García, 1288, p.99)

f. La accesoriedad cualitativa

Cuando se habla sin más de accesoriedad, se refiere a la accesoriedad cualitativa o

interna, en esta nace esta controversia cuáles de los elementos del delito han de
concurrir en el hecho del autor para que sea punible la participación en él. Al respecto
se han defendido diversas posturas:

g. Accesoriedad máxima:

El autor realiza una conducta típicamente antijurídica y culpable. Esta concepción de la

accesoriedad es rechazable, debido que la culpabilidad es un elemento personal del
delito, cuya concurrencia o ausencia en el autor no puede determinar el castigo o la
impunidad del partícipe, aunque la culpabilidad o la falta de ella de un sujeto pueda tener
influencia en la determinación de la forma de intervención de otro, como puede suceder
en relación con la autoría mediata.

h. Accesoriedad mínima:

Para que se dé basta con que el hecho del autor sea típico en el sentido de que encaje
en el tipo estricto o positivo, aunque esté justificado. Ha sido rechazada durante mucho
tiempo de forma general, pero se defiende en España recientemente por un minoritario
sector. Según Boldova, la misma no debe aceptarse, porque el favorecer hechos justos,
o sea no prohibidos ni desvalorados por el Derecho, no puede ser a su vez jurídicamente
desvalorado y prohibido y tampoco debe, como norma general, el Derecho penal
castigar la participación en hechos antijurídicos, pero atípicos, como lo son, entre otros,
aquellos en que concurre una causa de atipicidad, aunque la misma no sea a la vez
causa de justificación. (1995, p.79)

i. Accesoriedad limitada

Exige que el hecho del autor sea típicamente antijurídico, con independencia de que sea
además culpable o incluso punible, como pediría la concepción extrema de la
accesoriedad que no mencionaremos separadamente aquí). Esta es la concepción casi
unánime dentro del concepto restrictivo de autor hoy en día y es la que mejor responde
al que se ha considerado el fundamento correcto de la participación, y la que dota al
concepto restrictivo de autor de sus principales ventajas. Algunos autores creen ver
recogida la idea de la accesoriedad limitada en la palabra “hecho”, que significaría hecho
típico y antijurídico.

j. Concepto y naturaleza de La inducción

También es conocida como instigación, incitación o, de un modo incorrecto desde la

perspectiva del concepto restrictivo de autor, autoría intelectual o moral También serán
considerados autores. los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo”
tratándose de una forma de participación en sentido estricto sobre la mayoría de los
problemas de la inducción, por lo que la cita no se reiterará,
 Según Baldo, el citado precepto no define la inducción, pero las definiciones
doctrinales no difieren demasiado unas de otras: inductor es quien hace surgir
en otro, mediante un influjo psíquico, la resolución de realizar como autor un
delito, siempre y cuando el instigador no resulte autor mediato, puesto que la
autoría mediata también puede consistir en hacer surgir en otro la resolución
delictiva por influjo psíquico, aunque éste debe ser de tal entidad que convierta
al sujeto de delante en instrumento del de atrás. Tratándose de la inducción en
Derecho español probablemente habría que añadir ya en la definición la nota de
su carácter directo, aunque, como se verá, la inducción indirecta, (1989, p.78)

k. Grado de influencia en el inducido

No se puede hablar de inducción, aunque la conducta instigadora podrá ser calificada

de cooperación puede ser psíquica o moral o, si no tiene influencia alguna en el autor.
Lo mismo acontece si no se hace nacer la resolución del hecho base que ya iba a
cometer el sujeto, pero sí se aconseja realizarlo de determinada manera que hace que
el hecho pase a ser agravado por una circunstancia modificativa genérica o a encajar
en un tipo agravado.

l. Imputación objetiva

Además de hacer nacer en el inducido la resolución delictiva, el resultado de la inducción

ha de guardar una relación de imputación objetiva respecto de la propia actividad
inductora, al margen de que la inducción sea o no directa y de que falte el dolo del
inductor, la conducta de quien pronuncia la frase no es objetivamente adecuada en las
condiciones ordinarias para producir el efecto que produce, el riesgo inherente a la
acción del inductor no es el que efectivamente se realiza en el resultado, etc

m. Carácter directo

Existen diversas interpretaciones, considero que inducir directamente quiere decir

inducir a las claras: no son directas las meras sugerencias sobre lo conveniente de
realizar un delito, aunque se hagan ante quien se sabe que fácilmente va a tomar por
ello la decisión de cometerlo, las inducciones no dirigidas a sujeto determinado, etc. Más
dudoso, aunque no descartable, me parece que carezcan de carácter directo la
inducción en cadena y, sobre todo, la mediata; los pocos casos pensables, si los hay,
de inducción por omisión plantearían problemas en cuanto a su carácter directo. No
obstante, la inducción indirecta en muchas ocasiones seguramente todas o las más
cuando produce efecto y el hecho pasa a fase ejecutiva puede constituir otras figuras
de participación a menudo cooperación necesaria, conminada, al igual que la inducción,
con la misma pena que la autoría y, si no, aunque esta opinión es menos pacífica, se
puede incluir como la inducción no consumada o algunos casos de ella.

n. El dolo del inductor y el problema del agente provocador

Referente a el dolo del inductor, se acepta normalmente la posibilidad de dolo eventual.

Esa es la inducción indirecta haya de quedar siempre impune, como acabamos de ver
en el apartado anterior. Con cierta frecuencia se afirma que la inducción requiere un
doble dolo: el de que el inducido se decida a realizar el hecho principal y el de que ese
hecho realmente se consume. Esto plantea la cuestión de la responsabilidad de alguna
clase de agente provocador, en concreto la probablemente más común: un sujeto,
normalmente un policía, que, para detener a un delincuente por las razones que sea, le
induce a cometer un delito, pero con la intención de impedir que se consume. Las
opiniones doctrinales al respecto son variadas y van desde la de quienes postulan el
castigo de ese.

o. Inducción a varios sujetos o a varios delitos

Sucede que el inductor instiga a más de un sujeto a cometer el mismo delito, realiza su
inducción colectivamente sobre un grupo de sujetos que cometerán el delito como
coautores, entonces no se le castigará por varias inducciones al mismo delito en
concurso de delitos, sino por una sola inducción al delito. Naturalmente, tiene que ver
con aquel en que un sujeto induce a varias personas, aunque la cuestión no sería igual
si induce a una a la comisión de delitos distintos, aunque sean de la misma clase, por
ejemplo, a homicidios diferentes para cada inducido, caso este último en que regirán las
normas del concurso de delitos.

p. Justificación de la pena de la inducción

La imposición al inductor de una pena idéntica a la del autor diferenciándose en el

carácter accesorio de la responsabilidad del inductor, frente al carácter autónomo de la
del autor se justifica por la trascendencia que esta forma de participación tiene en la
lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, al poner el inductor en marcha un curso
causal delictivo y peligroso sobre el que pierde luego el control.

q. Intervención en fase preparatoria o ejecutiva

Las contribuciones constitutivas de cooperación necesaria y de complicidad pueden

prestarse tanto durante la fase preparatoria como durante la ejecutiva los partidarios de
la idea del dominio funcional del hecho excluirán, por el contrario, de la cooperación
necesaria como forma de participación las contribuciones prestadas en la fase ejecutiva,
por considerar, de modo incorrecto en mi opinión, que tales supuestos son de coautoría.
El dolo del partícipe Como se explica en el tema dedicado a la autoría, la participación
imprudente. Es impune. Porque la participación exige dolo del partícipe, que puede ser
en principio de cualquier clase con la matización que se ha hecho al hablar de la
inducción, pero debe abarcar los elementos de la actuación del propio partícipe, así
como los de la del autor, aunque resultan irrelevantes las desviaciones inescenciales en
la actuación de éste.

r. Error

En cuanto al tratamiento del error de tipo del partícipe, tanto cuando recae sobre un
elemento de su propia actuación, como en el caso más analizado de que recaiga
sobre la actuación del autor u otros elementos del tipo propios del autor, como la
cualidad personal en los delitos especiales, por ejemplo), hay que señalar que, si es
invencible, excluirá el dolo y la imprudencia; si es vencible, estaremos ante una
participación imprudente y, por tanto, impune, según la concepción que se viene
sosteniendo. Puede suceder también que el error recaiga sólo sobre una parte del
tipo, quedando subsistente otra punible por sí misma, o que, en el caso de la
inducción, el haber inducido a un hecho que no se realiza dé lugar (opinión no
pacífica) a responsabilidad por proposición del mismo cuando el castigo de ésta esté
especialmente previsto, punibles. (Díaz & García, 1986, p.82)

s. La participación psíquica o moral

En relación con las formas de participación distintas de la inducción, es decir, la

cooperación necesaria y la complicidad, se plantea si sólo pueden consistir en un auxilio
material o también en un auxilio psíquico o moral, es decir en un refuerzo del ánimo o la
voluntad del autor para cometer el delito (no en la creación ex novo de la idea de
delinquir, en cuyo caso nos hallaríamos ante un supuesto de inducción). Existe amplio
acuerdo en admitir dicha posibilidad, si bien se introducen diversos matices que aquí no
es posible detallar.

t. Coparticipación y participación mediata

Paralelamente a lo que sucede con la autoría, la participación puede revestir, además

de su forma más común la inmediata e individual en el sentido de que cada partícipe
realiza por sí solo su acto de participación, la modalidad de coparticipación, cuando una
acción de participación es realizada en conjunto y de manera indisoluble en una acción
conjunta como la de la coautoría, pero sin tratarse de una acción típica nuclear,
determinante del hecho por varios partícipes conducción, complicidad, etc. o de
participación mediata, cuando un sujeto actúa a través de otra persona que obra como
instrumento por uno de los medios que se estudian al analizar la autoría mediata en el
tema dedicado a la autoría para realizar su acto de participación.

u. La llamada participación necesaria

No se debe confundir con las formas de participación punible en el delito (y

especialmente con la cooperación necesaria, dado el parecido terminológico) la llamada
participación necesaria, aunque desgraciadamente esa confusión se produce a veces
en doctrina y jurisprudencia. Se habla de participación necesaria cuando la ley establece
que para la comisión de un delito ha de darse la intervención de varias personas, alguna
de las cuales el partícipe necesario no puede ser autor del delito; el caso más
característico de participación necesaria es aquel en que la ley tipifica una conducta de
modo que la víctima de la misma tiene necesariamente que colaborar en el delito,
resultando impune, pues el propio tipo protege intereses de esa víctima (y a veces
además otros): así, p. ej., entre otros supuestos, en los abusos sexuales.

v. Autoría y participación en delitos especiales

En los delitos especiales, de propia mano y con modalidades limitadas o tasadas de

acción autor de cualquier clase sólo puede ser quien reúna la especial característica
personal requerida por el tipo especial o quien actúe de propia mano o en la forma
establecida por el correspondiente delito con modalidades limitadas de acción. Sin
embargo, una vez que exista un autor de esos delitos, nada impide la participación en
ellos en contra de lo que sostuvo durante mucho tiempo la jurisprudencia, que hoy ha
abandonado afortunada y acertadamente esa posición, en relación con la participación
en los delitos especiales, no admitiendo la participación de sujetos que no reunieran la
cualificación del delito, No obstante, se plantean algunos problemas en relación sobre
todo con la participación en delitos especiales.

Según Gimbertnat, mientras que, en los delitos especiales propios, en que no existe
un delito común paralelo, hay bastante acuerdo en que el partícipe, aunque no reúna
las características especiales, responde por el mismo delito el especial que el autor
en algunos casos con alguna circunstancia modificativa), existe mayor división en el
caso de los delitos especiales impropios. (1966, p.899)

w. Omisión y autoría y participación

Según Díaz & García, en cuanto a la participación y la omisión, lo primero que hay
que señalar es que, aunque algunos autores opinan de otro modo, creo que no existe
problema alguno para admitir la participación en los delitos de omisión. Más arduos
problemas plantea el problema de la participación por omisión (o, si se quiere,
participación en comisión por omisión, que considero posible, aunque muy
 infrecuente. Para determinar cuándo existe participación por omisión no sirven los
criterios que normalmente se manejan para caracterizar la comisión por omisión
pues tanto los primeros como éste están pensados o se refieren a la comisión por
omisión como autor. (1986, p.78)

2.1. Instigación y su diferencia frente a la incitación del art. 6 del D.L. N°25475
Previo a desarrollar un análisis de la norma mencionada, es necesario explicar a la
instigación como una de las formas de participación en sentido estricto para concebir
una mejor comprensión de lo que el legislador planteó con respecto a este apartado que
venimos desarrollando dentro del trabajo de investigación. En ese sentido, tal cual lo
han desarrollado los grandes maestros del derecho penal en sus composiciones
literarias dogmáticas, nos sujetamos a las siguientes apreciaciones:

Antes de ello, señalemos lo que enmarca nuestro ordenamiento jurídico respecto a la

figura de la instigación.

“El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con
la pena que corresponde al autor”. (Art. 24, Código Penal).

Entonces, a primera vista entendemos que nuestra legislación adopta el mismo carácter
punitivo como reproche a quien induce o instiga a otro para consumar un hecho delictivo,
por ende, existe sanción también para quienes ejercen esa conducta.

Ahora bien, en perspectiva de Claus Roxin (2014), el inductor ha de “determinar” al autor

al hecho. Ello supone que existe una conducta dolosa de quien instiga para fijar
firmemente al autor una comisión de un hecho punible. Asimismo, señala que los medios
por los que se puede valer el inductor pueden ser cualesquiera, solo con tal de que
hagan valer su carácter de provocación o incitación, tales como, pedir, reclamar,
persuadir, instigar, captar, comprometer (promesa o contraprestación) o incluso
amenazar. Por otro lado, el gran maestro penalista sostiene que para que exista o se
declare como inductor a una persona, este debe haber ejercido un comportamiento
doblemente doloso, es decir, tanto en la determinación al autor para ejecutar una acción
típicamente antijuridica como a su vez, en la lesión del bien jurídico a trasgredir o
vulnerar.

Según lo expuesto, Roxin difiere de la idea comúnmente relativizada sobre que la figura
de la inducción se consuma solo necesariamente por una relación del inductor con el
autor del hecho punible a raíz de una contraprestación de naturaleza pecuniaria en
promesa. Ello en sentido que califica a la inducción como una persuasión por interés
ideológico, religioso, social, cultural, político y, por supuesto, también el económico.
Para afianzar más esta idea, Roxin sostiene el ejemplo de un líder o cabecilla de una
organización criminal o terrorista, quien encarga a sus miembros conseguir dinero
necesario para su organización atracando bancos o cajas de ahorro. La instigación en
este caso es manifiesta, no hay una contraprestación pecuniaria, sin embargo, ya se
determinó el hecho al actor(es). De otro modo, también se señala que existe instigación
pese a que quien comete el hecho desarrolla circunstancias individualizadoras a las
previstas por el inductor en la determinación del hecho al actor o porque no le fueron
expuestas, por lo tanto, ello no exime de la calificación y responsabilidad al inductor. En
ese mismo sentido, el ejemplo anterior, la acción se ejecuta pese a que el instigador no
determine qué banco o caja de ahorros, cuándo y dónde se consume el hecho punible.

Asimismo, Roxin menciona que la calificación del instigador como tal no siempre es
imputable tras la comisión de un hecho típicamente antijuridico por el autor. Esta
percepción es alegada en hechos punitivos que no llegan concretar una lesión al bien
jurídico que se pretendía o se incitó a trasgredir, es decir, lo que plantea es que cuando
no existe un ataque autónomo al bien jurídico, sino que el hecho es un mero formalismo
que el instigador pretendía, cuidándose de no establecer un daño, lo señala como una
tentativa sin consumación del delito. Por lo tanto, frente a una acusación, en tal caso no
procede la imputación como instigador en hecho que concluye meramente en tentativa,
alcanzando solo la punibilidad al autor, pero no como la consumación de un delito. Sin
embargo, cabe señalar que solo aplica para aquellos tipos que están consumados ya
antes de la producción de la lesión al bien jurídico.

Por último, Roxin concierta respecto al marco penal, pero pese a que aprueba la misma
conminación penal de la instigación con la autoría, él manifiesta que debería ser más
adoptable a la complicidad o cooperación, por lo que sería más correcto prever una
atenuación facultativa de la pena. Esta idea, lo sostiene a razón de que, frente a una
ponderación entre ambas figuras penales, la instigación es la forma de participación más
leve, dado que, la tentativa de instigación es menos punible que la de autoría, siendo
igual de subsidiaria que las otras formas de intervención al hecho punible.

Otra perspectiva que tomaremos en cuentas es de Günther Jakobs (1997), este gran
penalista alemán define que inducir es determinar dolosamente un hecho doloso. Ante
ello, especifica que el término “determina” en un sentido amplio se comprende como la
conducta de quien busca crear una oportunidad a cuya tentación o compulsión sucumbe
otro, según lo esperado, y por eso concibe el dolo de un delito. (p.804). En ese sentido,
para que quede claro la idea que trata de manifestar el jurista, partamos desde un
ejemplo. Si una persona dotara de alguna promesa o recompensa al autor de un hecho
punible para que este lo configure, se concebiría como instigación porque el autor por
sí mismo no concebiría su dolo, ni mucho menos preservaría en él, si quien induce no
desearía que se ejecute tal hecho punitivo. Sin embargo, cuando hace referencia al dolo
en el delito por parte del autor, esta idea responde a que quien instiga puede emplear
un abanico de medios para provocar la consumación del hecho punible por parte del
autor, pero no es válido el engaño y el dominio del ejecutor porque incurriría ya no en la
figura de instigador, sino como autor mediato al no existir dolo por parte del autor directo
del hecho punible. Dicho ello, todo medio para provocar a otra persona a ejecutar un
hecho configura instigación siempre que el influido actúe dolosamente, pero bajo la
voluntad del instigador. Es por esto que la dogmática alemana considera un “doble dolo”
del instigador, pues el dolo de este debe referirse tanto a la actividad de crear en el
instigado la voluntad de cometer delito, como a la realización de éste.

De lo narrado, Jakobs entendemos que para imputar a la instigación se debe constar de

que la decisión del hecho típicamente antijuridico se conciba como una decisión
dependiente por la voluntad de quien influye, de lo contrario solo se computaría como
una mera incitación tras la comunicación (flujo psíquico o psicológico) entre ambos
sujetos. Ahora, con respecto a la punibilidad de esta figura en el marco penal, Jakobs
coincide con Roxin al calificar como incorrecta toda regulación que establece castigar
de igual forma que al autor, sosteniendo la idea de que existe una menor
responsabilidad al no ejercer el dominio del hecho propio, por lo que es preferible prever
una atenuación facultativa de la pena (1997, p.810).

PENA

INSTIGADOR AUTOR DELITO

(partícipe) (instigado)

2.1.1. Análisis del Art. 6 DL 25475

A continuación, como ya hemos estudiado el tema central necesario para desprender el
análisis sobre la instigación frente a la incitación prevista en el art. 6 del Decreto Ley
25475, partamos con el contenido de lo prescrito en dicha norma penal especial dotada
por el legislador, para posteriormente hacer una reflexión rigurosa conforme a lo que se
ha venido desarrollando.

Artículo 6. Instigación:
Será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de doce años ni mayor de veinte,
el que mediante cualquier medio incitare a que se cometa cualquiera de los actos que
comprende el delito de terrorismo.

Artículo 6-A. Reclutamiento de personas:

El que, por cualquier medio, recluta o capta personas para facilitar o cometer actos
terroristas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de
veinticinco años.

La pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años, si el agente recluta o

capta menores de edad con la misma finalidad.

Cuando se trate de funcionario o servidor público, se le impondrá adicionalmente la

inhabilitación prevista en los incisos 1), 2), 6), y 8) del artículo 36 del Código Penal.

Artículo 6-B. Conspiración para el delito de terrorismo:

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de 15 años ni mayor de 20

años, quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito
de terrorismo, en cualquiera de sus modalidades.

Cuando se hace una simple interpretación de esta norma con la doctrina manifiesta en
este trabajo de investigación, entendemos que el concepto de instigación que emplea el
legislador no es compatible con lo estudiado líneas arriba, pero sí en parte con lo que
establece nuestro Código Penal respecto a la figura de la instigación. Si bien, la
incitación también forma parte de ella, netamente no se configura como tal. Ahora bien,
sabemos que el delito de terrorismo está tipificado y además es gravemente reprochable
y por lo tanto el hecho esta puniblemente enmarcado, por lo que, quien instigase a otro
de forma dolosa en la voluntad del autor para realizar dicho hecho y este dolosamente
lo ejecute, supondría, en primer lugar, que para condenar al instigador se concretice el
hecho punible por parte del autor instigado, o en su defecto, como manifiesta la doctrina,
es punible hasta la tentativa cuando no existe ataque autónomo al bien jurídico que
resguarda la norma. Hasta ese punto es congruente con lo que prescribe el Código
Penal sobre la figura penal que venimos trabajando, sin embargo, la expresión que
emplea “mediante cualquier medio incitare”, no es propia de la figura de la instigación,
porque como ya hemos revisado, la coacción, engaño o el domino del hecho afecta en
la conducta del autor que ejecuta el hecho, por ende, ya no configuraría una imputación
como instigación, sino como autor mediato o complicidad, siendo muy ajenas a los
efectos de la instigación.
En segundo lugar, tenemos a la incongruencia con la punibilidad descrita en dicha
norma. En este aspecto, sabemos que quien instigase a otro y el hecho lo concretice
conforme a la voluntad de este la pena que se establece es la misma que la que se
reprocha al autor instigado, es decir, en este caso a quien ejecuta el delito de terrorismo.
No obstante, lo que se plantea es una pena abstracta a lo que establece tanto la doctrina
como la misma ley penal (Art. 24 CP), es decir, no existe relación lógica con lo que
determina la ley, la cual señala que quien instiga es castigado con la misma pena que
el autor instigado. Observamos que se plantea entonces una pena diferente a la de los
supuestos del tipo penal de los art. 319, 320, 321 y 322 del Código Penal.

Entonces, fácil se comprendería que la figura penal planteada por el legislador en la

ejecución de delitos por terrorismo es una mera incitación castigada, reprochable o
sancionada muy diferente a lo que se concibe como instigación. Pues, como hemos
visto notoriamente la diferencia en los dos aspectos analizados líneas arriba, el art. 6
del DL 25475 jurídicamente no plantea un tipo penal en base a la instigación para la
comisión de delitos de terrorismo, sino que deja en descubierto una mezcla de autoría,
coautoría y participación, pero con un reproche determinado exclusivamente para
quienes infrinjan dicha norma penal especial.

Finalmente, podemos concluir que, más que instigación como delito en el tipo penal
presentado, se percibe a raíz de la consecuencia jurídica que se establece que estamos
frente a actos de incitación que más se podrían relacionar a una forma de cooperación
o complicidad, pero sumado con la existencia o no del doble dolo previsto por la doctrina
alemana. Esto a causa de que puede existir conocimiento + voluntad, o simplemente,
conocimiento en el autor instigado, debido a que se le puede coaccionar o este puede
prestarse voluntariamente para facilitar la comisión de delitos de terrorismo.

2.2. La complicidad
En primer lugar, se define a él cómplice según, en el Derecho Penal, como aquella
persona que colabora en la comisión de un delito con actos previos o concurrentes. Se
trata de una función que no es estrictamente necesaria para la comisión de un delito.
Su función es muy útil, pero los delincuentes podrían existir fácilmente sin su existencia.

El Poder Ejecutivo publicó, en el marco de las facultades otorgadas por el Congreso de

la República, el 7 de enero último, en el diario oficial El Peruano, el Decreto Legislativo
1351, que modifica, entre otros, el artículo 25 del Código Penal de la siguiente manera:

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.
 A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se
les disminuirá prudencialmente la pena.

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el

autor, aunque los elementos especiales en que fundamentan la penalidad legal
no concurran en él.

Asimismo, es entendido el cómplice como ¨la persona que coopera de manera

fraudulenta en la comisión de un acto ajeno y por tanto actúa con un fin propio, ya que
su objetivo es que el autor realice su intención delictiva”. (BACIGALUPO citado por
RIGHI, 2008, p.399)

a) el apoyo se brindó objetivamente al autor; y, b) que se accedió subjetivamente a un

acto doloso principal, contribuyendo a la lesión de este bien jurídico atacado por el autor.

Es cómplice la persona que no es delincuente, pero comete un acto para cometer

un delito; Se clasifican como tales por exclusión. En este sentido, la complicidad
sería un acto secundario, un acto complementario, porque para que exista
siempre debe haber un autor. Si no hay autor de un delito, no puede haber
cómplices. (GARRIDO MONTT, 2003, p.302.)

El cómplice apoya al autor brindándole ciertas acciones cooperativas, encaminadas a

producir un desempeño ejemplar. Este proporciona a la persona que comete el delito un
mecanismo, dispositivo, arma, herramienta, clave, plan o proporcionando algún dato
relevante, medio adecuado para que el autor cometa el delito en cuestión. Para ser
sancionadas, las contribuciones deben ser objetivamente verificables; Sin embargo,
está fuera de toda duda la posibilidad de complicidad (espiritual) a través de consejos
técnicos, como datos sobre los hábitos y costumbres de la víctima, instrucciones para
el uso correcto de herramientas, materiales de referencia, referencias a equipos de
seguridad, etc.

2.2.1. Jurisprudencia:
a. Definición de complicidad y diferencias entre complicidad primaria y complicidad
secundaria [Casación 367-2011, Lambayeque]

La complicidad es definida como la cooperación a la realización de un hecho punible

cometido, dolosamente, por otro; o, de manera más sencilla, como el prestar ayuda a
un hecho doloso de otro. El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido
por el autor del delito.

Desde la perspectiva de este Supremo Tribunal la diferencia entre ambas radica en el

tipo de aporte prestado por el cómplice. Serán susceptibles de ser considerados actos
de complicidad primaria aquellos actos que sean esenciales para que el autor pueda
cometer el delito. Es el caso de aquella persona que proporciona las armas a una banda
de asaltantes de bancos.

De otro lado, la complicidad secundaria se compone por cualquier contribución, que no

sea esencial para la comisión del delito. Se trata de aportes que no son indispensables.
Es el caso de aquel sujeto que tiene la función de avisar a los asaltantes de un banco
de la llegada de la Policía.

✓ Otros conceptos con relación

Cuando sea necesario determinar la responsabilidad por la comisión de un delito, se

pueden utilizar varios números. Además de cómplices y colaboradores necesarios,
también hay otros sujetos relacionados con el autor.

a. Coautor: Esto sucede cuando existe consenso entre varios autores directos en la
comisión de un delito. Los participantes pueden actuar al mismo nivel o desempeñar
diferentes roles previamente acordados.
b. Autor mediato: Es un sujeto que controla el crimen, tiene todas las características
de un delincuente, pero utiliza a otras personas como herramientas para realizar sus
actos. La persona utilizada muchas veces no tiene un conocimiento claro del alcance
delictivo de sus acciones.
c. Inductor: Se considera instigador al sujeto que incita a otra persona a cometer un
delito determinado. Esta acción debe ser directa y efectiva para que la decisión penal
se tome y se aplique efectivamente.
d. Encubridor: Esta figura se caracteriza por tomar acciones posteriores al delito que
tienden a ayudar al autor(es). Un ejemplo evidente es ocultar al autor de un
asesinato para que no pueda ser encontrado.
e. Requisito de cómplice de un delito: Para que haya complicidad debe haber dolo y
acuerdo entre quien comete el delito y el cómplice. En otras palabras, el cómplice
era consciente de la intención criminal del autor al cometer su acto. Además, los
cómplices también desean cooperar con el agresor para lograr sus objetivos.
También puede estar sujeto a complicidad por omisión. Esto ocurre cuando se
adopta consciente y voluntariamente una actitud pasiva que contribuye a la comisión
de un delito. Quien decide no actuar sabiendo que colabora en la comisión de un
delito infringe el deber de evitar la acción culposa.
f. Condiciones de la complicidad: Como señalamos anteriormente, la complicidad
requiere estar vinculada a un hecho primario y se deben poner ciertas condiciones
al nivel de participación en este delito, las cuales abordaremos, como a continuación:
i. El cómplice no es autor:
 El cómplice no puede realizar una conducta propia del delincuente. Esta puede
considerarse una petición redundante, pero debe entenderse a la luz del engaño del
sujeto y del propósito que guía sus acciones. El autor realiza una actividad
encaminada a lograr un fin injusto, su acción tiene como objetivo la realización del
fin o fin que precisamente el derecho penal intenta impedir al sancionar este acto.
(Garrido Montt, citado por López, 2018, s.p.)

Se puede concluir que mientras el cómplice lo que persigue es auxiliar al autor para que
este logre su objetivo.

Asimismo, los actos contributivos (aportes) de cómplices no deben configurarse en el

marco de la regulación habitual, se entiende que están fuera de la categoría, de lo
contrario se puede hablar de derecho de coautoría falsa.

La realidad primaria en la que se produce la contribución debe materializarse al menos

en un grado temporal.

También se debe saber que no hay complicidad de complicidad. Esto está de acuerdo
con el artículo 25 del Código Penal, que se refiere a ayudar en la comisión de un hecho
punible, es decir, la comisión de un delito, no cooperación.

ii. Momento de la colaboración: antes o durante la ejecución del delito

El cómplice, entonces, debe realizar una actividad con anterioridad o en forma

simultánea a la comisión del hecho que objetivamente importe una colaboración en el
actuar del autor. Puede realizar cualquier acto (su entidad no interesa, puede ser
esencial o no, determinante o no del delito, siempre que no sea el consumativo del
hecho) que importe una ayuda o auxilio a la actividad del autor. Bramont-Arias Torres,
siguiendo a Quintero Olivares, sostiene que la complicidad “puede definirse como
aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultánea, que ha sido útil para la
ejecución del plan del autor” (Arias Torres, 1997, p.174)

De este modo podemos entender que existe un proceso para realizar el acto delictivo
en complicidad, un antes y un después de sucedió los hechos, siempre considerando
las acciones que hayan sido causales para que se ejecute el delito.

iii. La colaboración debe ser considerada por el autor

La persona que comete el delito debe recurrir a la asistencia de un cómplice, de lo

contrario no existe conexión entre el delincuente y el facilitador. Ese es el punto de
conexión entre el cómplice y el delito cometido, cuando la conducta del partícipe tiene
la función de facilitar el acto delictivo.
El simple hecho de realizar una actividad colaborativa por parte del autor del delito no
es suficiente para considerar cómplice del delito a quien realiza el acto; Esta
cooperación debe ser tomada en cuenta por el autor que realmente la utiliza o al menos
como factor decisivo para continuar o cometer el delito.

Así, quien entrega el cuchillo a quien tiene la intención de matar es cómplice; quien,
como instrumento alternativo, se arma con una pistola, arma que termina utilizando,
según las circunstancias en las que se encuentre, para cometer un delito, pues si bien
no utiliza un puñal, sí lo lleva consigo cuenta al cometer el delito.

iv. La colaboración puede ser material e intelectual

La complicidad no solo implica un aporte material, sino que ella también puede consistir
en un apoyo psicológico. Este último no debe ser el que haga surgir en el autor la
decisión a la realización del hecho, pues en ese caso estaremos ante una instigación.
Para que exista complicidad, la influencia psicológica debe significar un apoyo a la
decisión ya tomada por el autor.

De este modo nosotros podemos entender que la complicidad tiene mecanismos,

herramientas, tanto de tipo material como de tipo intelectual.

Por ejemplo:

El objetivo es que se desea robar un banco en la ciudad de Chiclayo, el cómplice si hace

uso de entregar armas a el autor principal teniendo pleno conocimiento de esto sería
material, así mismo si el cómplice le da información confidencial como los horarios de
descanso y ubicaciones del personal esta sería de manera intelectual la colaboración
recibida hacia el autor.

2.2.2. Aspecto subjetivo de la complicidad

A nivel subjetivo, la complicidad requiere dolo, que implica saber que se contribuye a un
hecho punible, así: (a) no puede ser cómplice de posibles delincuentes; y (b) también
es inadmisible el delito de complicidad en un acto intencional principal.

El cómplice debe saber que está contribuyendo a un hecho punible. En efecto, quien
intencionalmente ayuda a otra persona a cometer un acto ilícito es cómplice, por lo que
no admite el delito de complicidad; Así, el principio de accesibilidad limitada rige la
complicidad.

Para que un cómplice preste asistencia no es necesario que exprese su conformidad

con el delincuente; un acuerdo tácito es suficiente y en algunos casos puede incluso
ocurrir que un coconspirador contribuya sin el conocimiento del autor (la llamada
complicidad tácita). La intención del cómplice tiene en cuenta tres aspectos:
a) conciencia y voluntad sobre la acción realizada
b) la expresión de las acciones del autor
c) saber que las propias acciones respaldan las acciones del autor.

La complicidad requiere la voluntad del perpetrador de apoyar la actividad, eliminando

la posibilidad de imprudencia o negligencia. La tentativa de complicidad no se castiga,
pero se confunde con la participación en la tentativa.

Consideramos que saber los aspectos que se necesitan para denominar a una persona
cómplice son fundamentales, el primero mencionado como tener pleno conocimiento de
conciencia y asimismo la voluntad para alcanzar lo que el autor pretende , esto hace
que el cómplice tenga en conocimiento lo que estaría provocando su ayuda .en segundo
indica que la expresión del autor respecto a que debe de sus acciones ser expuestas y
usadas para ejecutar esa acción, con apoyo del cómplice , y como tercer punto se señaló
que las acciones del cómplice son respaldo de las acciones principales del autor , de
este modo todo lo que el cómplice ejecute se está dando en concordancia con lograr el
objetivo del autor

2.2.3. Punibilidad de la complicidad

La complicidad, al igual que la instigación, que es conocida esta como la que tiene que
incitar a otros a cometer un delito; conducta penalmente reprobable ,incluyendo
proporcionar al autor razones convincentes para tomar una determinación penal; porque
la comisión y/o consumación del delito dependerá únicamente del autor, La complicidad
constituye una forma de participación en el delito en sentido estricto, por lo que las reglas
que sobre esta figura jurídica establece el artículo 25 del Código Penal configuran una
ampliación del tipo que implica una extensión de la pena.

La ley penal establece que el cómplice principal (también llamado cómplice necesario)
debe ser condenado a la misma pena que el culpable. Esto no significa que deba ser
castigado del mismo modo que el culpable, sino sólo que debe ser castigado dentro del
castigo prescrito por la ley especial.

Afirmando que “En la equiparación en cuanto a la pena no debe ser necesariamente

considerada la del autor, sino la del delito, con las diferencias que resultan del contenido
de la culpabilidad de cada uno y de la comunicación de las circunstancias o condiciones
personales que tienen por efecto modificar la penalidad” (Fontán Balestra, citado por
López, 2018, s.p.).

En relación con la complicidad secundaria, el segundo párrafo del artículo 25 del Código
Penal establece una disminución prudencial de la pena Para determinar la
responsabilidad del cómplice, el factor determinante es el contacto, parentesco,
parentesco y características personales, etc. cuya presencia o ausencia tiene un efecto
agravante y puede crear limitaciones correccionales como resultado del uso de la
persona cómplice. El principio de culpa. Además, no hubo ningún acuerdo ni promesa
de asistencia secreta. La culpa del cómplice se reduce al deseo de incitar al autor a
cometer un acto reprobable.

Concluyendo por todo lo anteriormente mencionado que El cómplice el que tiene como
características principales el Ayudar e instigar es cooperar conscientemente con otra
persona en la realización de un acto para permitir que el perpetrador lleve a cabo su
intención criminal. Requiere que la asistencia se preste objetivamente al autor y que se
establezca subjetivamente un acto malicioso primario, una contribución destinada a
infringir el mismo derecho jurídico atacado por el autor.

2.3. La participación de cara a los delitos

2.3.1. Especiales propios y especiales impropios

Delitos
especiales
Delitos propios
especiales Delitos
especiales
impropios

Los delitos especiales son aquellos casos en el que el tipo penal exige que el autor del
delito sea un sujeto que reúna ciertas características de calidad especial. Esta exigencia
puede manifestarse de manera expresa dentro de la ley; por ejemplo, el delito de
parricidio contemplado en el artículo 107 del CP; o concluyente como en el delito de
defraudación tributaria del artículo 1 del DL 813. El propósito de esta restricción cerrada
de autores es poder conseguir mayor eficiencia en la protección del bien jurídico.

También, podemos decir que los delitos especiales son aquellos que solo pueden ser
perpetrados como autores por un grupo restringido de individuos que cumplen con
requisitos particulares establecidos por la ley.

Asimismo, en los delitos especiales solo se considera a un pequeño número de

coasociados basándose en su posición y condición personal dentro de la sociedad, que
están obligados a respetar cierto precepto penal, en cambio en los delitos comunes la
amenaza está dirigida a todos los sujetos, debido que para este tipo de delito no exige
ningún tipo de consideración o posición personal en el ámbito social. (Márquez &
Gonzáles, 2008, p.30)

En síntesis, los delitos especiales son aquellos que exigen que quienes los cometen
tengan una condición especial, como ser funcionarios públicos, médicos, abogados,
etc., para que el delito se considere cometido.

Los delitos especiales pueden dividirse en:

✓ Delitos especiales propios: Se refiere aquellas situaciones en las cuales la autoría

del delito recae únicamente en una persona con ciertas condiciones o cualidades
específicas que se encuentran definidas por la ley penal. En tales casos, solo
aquellos sujetos que reúnen esta cualidad especial tienen la capacidad de ser
considerados autores del delito, mientras que cualquier otra persona que participe
en la comisión del delito se clasifica como cómplice.
✓ Delitos especiales impropios: Son aquellos en los que la condición especial del autor
no es un elemento esencial del tipo penal, pero sí es un elemento que agrava la
pena. Es decir, que son delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona,
pero en los que la condición especial del autor aumenta la gravedad del delito.
Autoría y participación en los delitos especiales:

Autor
Intraneus

Delito Partícipe
especiales
Extraneus Partícipe

Por un lado, los delitos especiales propios son aquellos que no tienen un carácter igual
al de los delitos comunes, de tal modo que la posición especial del autor como los
partícipes, los cuales tienen la figura de intraneus2, son un requisito sine qua non para
la validez del delito y la participación extraneus3, que no cumple con esta categoría,

2 Persona que interviene en un delito especial y reúne la condición personal exigida por el tipo para ser
autor o participe de dicho delito.
3 Persona que interviene en un delito especial y no reúne la condición personal exigida por el tipo para ser
autor de dicho delito y solo puede participar en el.
seria atípica. Por lo tanto, es impensable que una persona sin la cualidad especial
requerida cometa un delito como el peculado por una vía diferente.

Por otro lado, los delitos especiales impropios corresponden aquellos delitos
comunes que son cometidos por un sujeto especial, razón por la cual agrava el delito
cometido, al concurrir con el sujeto activo calificado, responde conforme a la figura
común correlativa y de acuerdo con su forma de intervención, o sea, a título de autor,
determinador o cómplice, según el caso. Así, por ejemplo, un empleado oficial
(intraneus) y un particular se apropian de un bien estatal que aquel administra, con la
coadyuvancia de otro extraneus. El primero deberá responder como autor de peculado
por apropiación; el segundo, como sujeto-agente de hurto, que revestiría la forma
agravada de haberse cometido sobre bien del Estado y como cómplice de este último
delito, el tercero de ellos. (Peña, 2016, p. 35)

a. Participación en delitos especiales propios

La participación en delitos se refiere a la involucración de una persona en la comisión

de un delito, sin que este tenga el carácter de autor. En otras palabras, el partícipe es
quien contribuye a la comisión del delito, pero no es quien lo realiza directamente.

Asimismo, el termino participe se refiere a tomar o formar parte de algo ajeno, en el

ámbito jurídico el participe toma una postura accesoria, además la participación no
integra un delito autónomo, sino un simple concepto de referencia.

Como principio general los delitos especiales propios admiten la inducción y la

complicidad. En este caso, el carácter accesorio de la participación con relación al hecho
principal resulta de manera cómo han sido reguladas la instigación y la complicidad; la
primera, según el artículo 24, “consiste en determinar a otro a cometer el hecho punible”,
y la segunda, según el artículo 25, en prestar “auxilio para la realización del hecho
punible”. (Hurtado & Prado, 2011, p.165)

Según Márquez & Gonzales:

El comportamiento de los partícipes siempre dependerá del autor, debido a que

siempre se supondrá la existencia de un hecho ajeno, con el cual cooperan de
manera intencional. Esta es la razón por la cual afirmamos que concurrencia en
el delito es accesoria accidental. Si la concurrencia del partícipe en el delito es
accesoria, significa que éstos no realizan la conducta descrita en el tipo, su
comportamiento solo se limita a reforzar la ejecución de un hecho ajeno. En
consecuencia, no se les exige ninguna condición personal ni en los delitos
especiales ni mucho menos en los comunes. (2008, p.43)
De lo mencionado, podemos resaltar que cualquier sujeto puede formar parte de la
realización de un delito a título de cómplice o inductor, sin la necesidad de tener alguna
clase de calificación especial.

Por ejemplo:

Una persona particular puede ser cómplice de un servidor público para realizar el delito
de apropiación de un bien del Estado.

Centrándonos más en el tema, podemos decir que la participación del “extraneus” dentro
de la jurisprudencia peruana se ha detectado la aplicación de dos ideas contrapuestas.

Por un lado, propone una distinción en el título de imputación que se debe aplicar al
partícipe (teoría de la ruptura del título de imputación), argumenta que cuando en los
delitos que implican una infracción de un deber especial participan tanto sujetos
intraneus como extraneus, deben ser responsables bajo diferentes bases de imputación.
En otras palabras, el sujeto intraneus será considerado como autor de un delito especial,
mientras que el sujeto extraneus será considerado como cómplice o autor de un delito
común más no de un delito especial.

De ello se deduce que, además, que a los individuos que no tienen un deber
positivo (extraneus) nunca se les puede atribuir la autoría o participación en un delito
que involucre la infracción de un deber especial; en su lugar, solo se les puede imputar
la participación o autoría de un delito común, según su grado de implicación. Esta
postura se ha justificado al hacer referencia a la incompatibilidad de las circunstancias
reguladas en el artículo 26° del Código Penal, argumentando que esta disposición legal
establece la necesidad de evitar que la imputación del extraneus se asocie con el tipo
penal especial, en su lugar, se le debe relacionar con un delito común. (Cfr. Ejecutoria
Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 2628-2006. Procedente de Ucayali del
25 de abril 2008; Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad. N° 18-2008.
Procedente de Huancavelica del 05 de junio 2008; Casación N° 782-2015. Procedente
del Santa del 06 de julio 2016)4.

Por otro lado, se propone la unificación del título de imputación que debe
alcanzar tanto al autor como al participe (unidad del título de imputación). Esta idea
plantea que el extraneus en casos de los delitos especiales no puede ser considerado
como autor del delito, pero sí puede ser considerados como partícipe del delito; si bien
es cierto los principios que determinan la autoría y la participación nos mencionan que

4
Fragmento extraído de LP- Pasión por el derecho. Autoría y participación en delitos especiales propios
(doctrina legal) [Acuerdo Plenario 3-2016/CIJ-116], 2023.
es autor es el que posee el dominio de los hechos y el o los partícipes solo se limitan a
colaborar siguiendo las órdenes del autos, no hay impedimento alguno para que los
extraneus puedan responder como partícipes de un delito especial cuando hayan
colaborado en su realización. En este contexto, el extraneus puede participar en delitos
relacionados con la función pública y será considerado responsable por la misma acción
ilícita realizada por el autor que ocupa una posición especial. Esto se debe
principalmente a que la participación del extraneus no constituye una categoría
independiente de comisión del delito, sino que está subordinada al acto principal. En
otras palabras, no tiene una naturaleza delictiva por separado, incluso cuando el
extraneus participe directamente en la realización del acto punible. (Cfr. Ejecutoria
Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 375-2004. Procedente de Ucayali, del 11
de octubre 2004)5

b. Participación en delitos especiales impropios

La participación en delitos especiales impropios se refiere a la colaboración de una

persona en la comisión de un delito que se considera "especial" debido a ciertas
circunstancias o cualidades específicas, pero que permite la participación de personas
que no tienen esa cualidad especial. En otras palabras, en los delitos especiales
impropios, la característica especial requerida por el delito no es exclusiva para los
autores, lo que significa que personas que no cumplen con esa característica especial
puede ser participe en la comisión del delito.

En los delitos especiales impropios la condición especial del autor no es un elemento

esencial del tipo penal, pero sí es un elemento que agrava la pena. Asimismo, algunos
autores consideran que el partícipe no tiene la condición especial exigida por el tipo
penal, por lo que no puede ser autor del delito. Sin embargo, su intervención es punible,
ya que contribuye a la comisión del delito. La pena de los partícipes en delitos impropios
se determina en función de la pena prevista para el delito común. Esto significa que los
partícipes serán sancionados con la pena que se aplicaría si el delito hubiera sido
cometido por una persona que no tuviera la condición especial exigida por el tipo penal.

2.3.2. De infracción del deber y de organización

La participación en delitos es un concepto fundamental en el derecho penal que se
refiere a la implicación de una persona en la comisión de un acto delictivo. En el sistema
legal, se reconocen diferentes formas de participación en delitos, que incluyen la autoría
directa, la autoría mediata, la coautoría, y la complicidad, entre otras. Aquí, nos

5 Fragmento extraído de LP- Pasión por el derecho. Autoría y participación en delitos especiales propios
(doctrina legal) [Acuerdo Plenario 3-2016/CIJ-116], 2023.
enfocaremos en la participación de cara a los delitos de infracción del deber y de
organización, proporcionando información más detallada sobre estos dos aspectos:

a. participación en delitos de infracción del deber

Los delitos de infracción del deber implican que una persona incumple un deber o una
obligación legal que le corresponde y, como resultado de este incumplimiento, se
comete un delito. Esta forma de participación se refiere a situaciones en las que alguien
contribuye indirectamente a la comisión de un delito debido a su negligencia o falta de
acción, en lugar de llevar a cabo una acción delictiva activa.

✓ Delitos de Omisión: En los delitos de omisión, la participación se da cuando alguien

incumple un deber legal de actuar y su inacción contribuye a la comisión de un delito.
Por ejemplo, un conductor que no presta asistencia a una víctima de un accidente
de tráfico cuando está obligado por ley a hacerlo podría ser considerado partícipe
en un delito de omisión.
✓ Deber de Garante: La participación en delitos de infracción del deber se basa en la
teoría del deber de garante, que establece que ciertas personas tienen la obligación
legal de prevenir daños o delitos en circunstancias específicas. Los padres tienen
un deber de garante hacia sus hijos, los médicos hacia sus pacientes y los
profesores hacia sus estudiantes, por ejemplo.
✓ Causalidad y Contribución: Para ser considerado partícipe en un delito de infracción
del deber, generalmente se debe demostrar que la omisión o inacción fue causal y
contribuyó al resultado delictivo. Es decir, debe haber una conexión causal entre la
omisión y la comisión del delito.

Por ejemplo:

El delito de omisión, en el cual alguien tiene la obligación legal de actuar para prevenir
un daño o un delito y no lo hace. Por ejemplo, si un padre tiene la responsabilidad legal
de cuidar a su hijo y no lo hace, y como resultado el hijo sufre daños, el padre podría
ser considerado partícipe en el delito de omisión.

Según Pariona nos argumenta que: Los delitos de infracción de deber, aquellos
en los que la figura central del evento criminal está vinculada a un deber especial
de carácter penal, se basan en deberes penales, no extrapenales ni
extrajurídicos. Esta perspectiva defiende la autonomía del Derecho Penal en la
formación de conceptos y sostiene que los deberes especiales que fundamentan
la autoría solo pueden extraerse de las prescripciones penales. Los deberes
extrapenales, que pueden tener un origen en áreas como la moral o el Derecho
Civil, no son suficientes para imponer consecuencias penales. Por lo tanto, la
 responsabilidad penal se deriva de la infracción de deberes penales especiales,
los cuales se construyen de manera autónoma en el ámbito del Derecho Penal.
(2012, págs.73-74).

Para comprender adecuadamente los delitos de infracción de deber, es esencial

reconocer que estos delitos se basan en deberes especiales de carácter penal, los
cuales no se derivan automáticamente de otros ámbitos legales o morales, y que la
formación de conceptos en el Derecho Penal es autónoma y se centra en la
interpretación de las normas penales. Esta perspectiva contribuye a una comprensión
más precisa de la autoría y la participación en estos delitos.

Salinas no refiere que: La teoría de la infracción de deber en los delitos

especiales, como los relacionados con la administración pública, establece que
solo aquellos individuos que ocupan roles sociales específicos y tienen deberes
especiales impuestos por la ley penal pueden ser considerados autores de
dichos delitos. Esto asegura que la autoría esté vinculada a la violación de
deberes concretos relacionados con la función pública, protegiendo así bienes
jurídicos fundamentales para el funcionamiento adecuado de la sociedad y
respetando el principio de legalidad al definir claramente quiénes pueden ser
castigados por estas conductas, al tiempo que garantiza una atribución de
responsabilidad precisa y justa (2016, págs.94-95).

Se puede concretar que la teoría de infracción de deber en los delitos especiales se

basa en la idea de que la autoría debe estar vinculada a la violación de deberes
específicos relacionados con roles sociales y funciones públicas. Esto garantiza que
solo aquellos que realmente tienen la responsabilidad de proteger ciertos bienes
jurídicos específicos sean considerados autores de los delitos, y esto se alinea con el
principio de legalidad y garantiza una atribución de responsabilidad más precisa y justa.

✓ Infracción a un Deber según Roxin

Según LP Derecho: Claus Roxin introdujo la teoría de los delitos de infracción del
deber en su obra "Täterschaft und Tatherrschaft" en 1963. Esta teoría se basa en la
idea de que lo que determina la autoría en un delito es la infracción de un deber
especial que no se aplica de manera general a todas las personas, sino solo a ciertos
individuos calificados. Estos deberes especiales no son de naturaleza penal, sino
extrapenal, lo que significa que no se originan en el derecho penal en sí, sino en
otros ámbitos del derecho, como el derecho público o civil (2021, s.p.)

Por ejemplo:
Los funcionarios públicos tienen deberes especiales relacionados con sus funciones,
como el deber de lealtad y la obligación de proteger y garantizar el funcionamiento
adecuado de la administración pública. Si un funcionario público infringe alguno de estos
deberes y comete un delito en el proceso, se le consideraría autor del delito debido a la
infracción de su deber especial. La teoría de los delitos de infracción del deber se centra
en la idea de que la autoría se basa en la infracción de deberes específicos que son
esenciales para la realización de un tipo penal concreto.

La teoría de los delitos de infracción de deber, formulada desde la perspectiva de Claus

Roxin, establece que, en ciertos delitos especiales, como los delitos contra la
administración pública, la autoría se delimita en función de la infracción de deberes
especiales de carácter penal. En este sentido, el fundamento de la autoría recae en la
violación de un deber específico que no se aplica a todas las personas, sino únicamente
a sujetos calificados que pueden cometer estos delitos. Por ejemplo, en el delito de
peculado, el funcionario público tiene un deber especial de administrar correctamente
los bienes públicos a su cargo. Si este funcionario, en su calidad de administrador,
decide apropiarse indebidamente de esos bienes, está infringiendo dicho deber
especial. Así, la infracción del deber se convierte en la razón fundamental de la punición
penal.

Este enfoque destaca que la mera infracción del deber establecido en la ley ya
constituye una parte sustancial del injusto penal. En el caso del peculado, no es
necesario que el funcionario público efectivamente se apropie de los bienes públicos
para que se configure el delito; basta con la violación del deber de administración
adecuada para que se perfeccione el delito. Esta perspectiva, sin embargo, plantea
preguntas importantes sobre la necesidad de demostrar otros elementos objetivos para
la consumación del delito, lo que refuerza la importancia de analizar cada caso de
manera detallada para determinar la existencia de una infracción de deber y su relación
con la comisión del delito.

✓ Infracción a un Deber según Jakobs

Según LP Derecho: Günther Jakobs amplió la teoría de los delitos de infracción del
deber al distinguir entre dos tipos de delitos: los delitos de organización y los delitos
en virtud de una relación institucional. En los delitos de organización, se aplica la
relación sinalagmática de "libertad de organizar/responsabilidad por las
consecuencias de lo que se organice". Por otro lado, los delitos en virtud de una
relación institucional se basan en deberes positivos y negativos que surgen de
instituciones sociales, como la relación de padres e hijos, el matrimonio o la
confianza especial (2021, s.p.)
Los deberes negativos implican evitar causar daño a otros a través de la configuración
de su propia organización, mientras que los deberes positivos requieren garantizar que
no se produzcan efectos perjudiciales y fomentar un círculo de organización en beneficio
de la persona favorecida. En situaciones en las que una persona con un deber especial
incita o facilita la comisión de un delito, Jakobs argumenta que esta persona se convierte
en autor debido a la infracción de su deber de cuidado institucional. Esto puede
transformar un delito común en un delito de infracción del deber.

Por ejemplo:

Cuando un padre persuade a un asesino para que mate a su propio hijo. En este caso,
el padre no sería considerado un cómplice o instigador, sino un autor del delito, ya que
ha incumplido su deber de cuidado institucional (en este caso, la patria potestad) al
promover el homicidio, convirtiendo así el delito en un delito de infracción del deber.
Esta ampliación de la teoría de los delitos de infracción del deber permite una
comprensión más completa de la autoría en situaciones donde los deberes especiales
desempeñan un papel crucial en la comisión del delito.

b. Participación en delitos de organización

Los delitos de organización implican que una persona colabora en actividades criminales
planificadas y coordinadas por una estructura organizada. Esta forma de participación
se asocia comúnmente con organizaciones criminales, como el crimen organizado o
grupos delictivos.

El concepto de "autoría tras la autoría" propuesto por Gonzalo Quintero Olivares

se refiere a una solución para abordar la responsabilidad penal en delitos
cometidos en organizaciones, como empresas, donde directivos y superiores
pueden ser considerados autores mediatos junto con los ejecutores directos si
tienen control sobre la comisión del delito. Esto permite una asignación más justa
de la responsabilidad, evitando que los empleados de nivel medio sean tratados
solo como partícipes. Esta propuesta busca adaptar el sistema penal a
situaciones donde las reglas tradicionales de autoría y participación pueden
resultar insuficientes. No obstante, su aplicabilidad en el derecho español
requeriría una evaluación cuidadosa y una adaptación a las circunstancias
específicas de cada caso en organizaciones, sin limitarse únicamente a aquellas
de carácter "criminal" (2018, págs.79-80).

Los participantes en delitos de organización desempeñan roles específicos dentro de la

organización, que pueden variar desde líderes y miembros activos hasta personas que
proporcionan recursos financieros o información clave. La participación en una
organización criminal puede dar lugar a acusaciones de asociación ilícita u otros cargos
relacionados con la colaboración en actividades delictivas de una empresa criminal.

✓ Asociación Ilícita: La participación en delitos de organización, como pertenecer a

una organización criminal, puede resultar en cargos de asociación ilícita. Esto
implica que una persona se ha unido a una entidad u organización cuyo objetivo
principal es cometer actividades delictivas.
✓ Roles y Jerarquía: Dentro de una organización criminal, los participantes pueden
desempeñar una variedad de roles, desde líderes y subordinados hasta facilitadores
financieros o logísticos. La jerarquía y la estructura de la organización pueden ser
cruciales para establecer la culpabilidad de un individuo.
✓ Colaboración en Delitos: Para ser considerado partícipe en un delito de
organización, generalmente se requiere que el individuo haya colaborado
conscientemente en actividades criminales planificadas y coordinadas por la
organización. Esto podría incluir actividades como el tráfico de drogas, el lavado de
dinero, la extorsión u otras conductas delictivas organizadas.
✓ Penalidades Graves: Los delitos de organización a menudo conllevan penalidades
significativamente más graves que los delitos individuales debido a la peligrosidad y
la complejidad de las actividades criminales organizadas. La lucha contra el crimen
organizado es una prioridad para muchas jurisdicciones.
 CONCLUSIONES
• La autoría es un concepto fundamental en derecho penal. El autor es el sujeto activo
del delito y, por tanto, es el responsable de la misma. La autoría se distingue de la
participación, que es la colaboración de una persona en la realización de un hecho
punible por parte de otra.
• La autoría mediata es un concepto clave en el derecho penal que permite
responsabilizar a aquellos que utilizan a otros para cometer delitos sin incurrir
directamente en ellos. Se requiere una relación de subordinación o dependencia y
la intención de cometer el delito o aceptar su realización como resultado de la
influencia del autor mediato. A diferencia de la autoría mediata. la coautoría y el
concurso de autores son conceptos relacionados que permiten determinar la
responsabilidad de dos o más autores involucrados en la perpetración del acto
delictivo.
• La teoría de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder es de
vital importancia ya que sirve para imputar responsabilidad penal tanto a quien ha
ejecutado el hecho de propia mano como a quien no lo ha realizado y se encuentra
estrechamente vinculado al mismo en virtud de su pertenencia, con cierto poder de
mando, al aparato organizado de poder, combatiendo así el crimen organizado en
todos los niveles incluidos los dirigentes.
• Es muy controversial poder detallar sobre las sanciones a los partícipes en hechos
delictivos En modo de conclusión con la participación tenemos claro que es la
Intervención en el hecho delictivo de otra persona, mediante la realización de actos
anteriores o simultáneos, favoreciendo con ello la realización del delito la materia
que, junto a la autoría, para tratar la codelincuencia donde hemos visto distintas
teorías como la corrupción o de la culpabilidad ,Teorías de la causación o del
favorecimiento , La accesoriedad de la participación tratando la inducción ,el dolo ,
el error participación psíquica y moral.
• Con respecto al análisis planteado frente al art. 6 del DL N°25475, entendemos que
la figura penal de la instigación no calza con el tipo penal que establece el legislador
para fines de incitación para consumar en otros por colaboración o facilitación de
delitos de terrorismo. En ese sentido, existe un error de semántico sobre la
verdadera dogmática de la instigación frente a la incitación, la cual es la planteada
por el legislador.
• El cómplice el que tiene como características principales el Ayudar e instigar es
cooperar conscientemente con otra persona en la realización de un acto para
permitir que el perpetrador lleve a cabo su intención criminal. Requiere que la
asistencia se preste objetivamente al autor y que se establezca subjetivamente un
 acto malicioso primario, una contribución destinada a infringir el mismo derecho
jurídico atacado por el autor. La complicidad constituye una forma de participación
en el delito en sentido estricto, la cual podemos encontrar dentro de nuestra
legislación en el artículo 25 del Código Penal del Perú.
• En resumen, la participación en delitos de infracción del deber y de organización se
rige por principios legales y teorías específicas que buscan garantizar que aquellos
que contribuyen a la comisión de un delito, ya sea por negligencia en el cumplimiento
de un deber o mediante su colaboración en una estructura delictiva organizada, sean
responsabilizados de manera precisa y justa. La interpretación autónoma del
Derecho Penal y la consideración de deberes específicos son fundamentales para
determinar la autoría en los delitos de infracción del deber. Por otro lado, en los
delitos de organización, la distinción entre deberes institucionales y roles dentro de
una organización aporta una comprensión más completa de cómo ciertas personas
pueden ser consideradas autores de delitos complejos.
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