Aquí tienes un resumen del primer capítulo de la constituyen un acto externo, pero su significado jurídico

sección "I. Derecho y naturaleza" de la obra "Teoría es la emisión de una sentencia.

Pura del Derecho" de Hans Kelsen:
puntos sobre el sentido subjetivo y objetivo de los
1. La “pureza” actos y la autoatribución de significado

* Kelsen describe su teoría como una teoría del 3. El sentido subjetivo y el sentido objetivo de los actos.
derecho positivo, centrándose en el derecho positivo en La autoatribución de significado
general y no en un orden jurídico específico.
* Kelsen señala que la significación jurídica de un acto
* La "Teoría Pura del Derecho" busca ser una doctrina no es algo que se pueda percibir directamente de la
general del derecho, no una interpretación de normas misma manera que se perciben las propiedades físicas
jurídicas particulares, ya sean nacionales o de un objeto.
internacionales.
* Más bien, el sentido jurídico es algo que se atribuye al
* Kelsen subraya que su teoría se enfoca en entender acto.
qué es y cómo es el derecho, en lugar de cómo debería
* Kelsen explica que un acto o acontecimiento tiene un
ser o hacerse. Es, por lo tanto, ciencia jurídica, y no
sentido subjetivo, que es el sentido que el propio actor
política jurídica. Kelsen dice q en la naturaleza
le da.
encontramos hechos, no leyes y que esos hechos
representan un ser y la norma representa un deber ser * Este sentido subjetivo es la interpretación que la
“el pez grande se come al pez chico” nosotros podes persona que realiza el acto le otorga a su propia acción.
inferir que eso es obligatorio? No, no hay una norma. Es
solo un dato. explicación de lo NATURAl, secuencia * Sin embargo, este sentido subjetivo no
lógica (naturalizar comportamientos): NATURAL (es lo necesariamente coincide con el sentido objetivo o la
que es) – es lo NORMAL- para la MAYORIA ABSOLUTA, significación jurídica que el derecho le atribuye al acto.
LA MAYORIA , Lo natural es lo normal para la mayoría , * Kelsen ilustra esto con varios ejemplos:
ejemplo, sobre la división de roles entre hombres y
mujeres en diferentes sociedades va a estar bien o mal * Alguien escribe un documento disponiendo de su
según la época, lugar, el tiempo. patrimonio para después de su muerte. Subjetivamente,
esto es un testamento. Sin embargo, objetivamente,
* El término "pura" en la teoría se refiere a la intención desde el punto de vista jurídico, puede que no lo sea
de limitar el conocimiento al derecho, excluyendo por algún defecto de forma.
elementos ajenos a lo jurídico. Kelsen busca liberar la
ciencia jurídica de elementos extraños, como la * Un grupo clandestino decide ejecutar a un traidor.
psicología, la sociología, la ética y la teoría política, para Subjetivamente, lo consideran una ejecución, pero
evitar el sincretismo metódico y mantener la pureza de objetivamente, jurídicamente, es un asesinato.
la ciencia jurídica. * Kelsen también destaca que un acto puede incluir una
En la teoría de Kelsen, un acontecimiento fáctico, como autoatribución de significado, es decir, el acto mismo
una votación parlamentaria o un acto administrativo, se puede enunciar algo sobre su propia significación
distingue de su significado jurídico. El acto en sí es un jurídica.
suceso que ocurre en el tiempo y el espacio, mientras * Esto es una característica particular del material que
que su significado jurídico es la interpretación que le da estudia la ciencia jurídica.
el derecho.
la norma como esquema de explicitación conceptual
Por ejemplo, una reunión de personas que pronuncian
discursos y levantan las manos es un acontecimiento 4. La norma
fáctico. Sin embargo, su significado jurídico puede ser la
a) La norma como esquema de explicitación conceptual
promulgación de una ley. De manera similar, las
palabras pronunciadas por un juez en un tribunal
* Kelsen explica que un acto o acontecimiento externo, * Dominio de validez personal: Se refiere a las
al ser considerado desde el punto de vista del derecho, personas cuya conducta está regulada por la norma.
adquiere un significado jurídico.
Según el texto, aquí está el desarrollo de la regulación
* Para entender este significado jurídico, es necesario positiva y negativa, y los conceptos de obligar, facultar y
referirse a las normas jurídicas. permitir:

* La norma funciona como un esquema de explicitación d) Regulación positiva y negativa: obligar, facultar,
conceptual. permitir

* Es decir, la norma es el marco de referencia que nos * El comportamiento humano puede estar regulado de
permite interpretar y comprender el sentido jurídico de dos maneras:
un acontecimiento.
* Regulación positiva: Cuando se exige un
* El acontecimiento en sí mismo es un suceso que comportamiento determinado.
ocurre en el tiempo y el espacio, pero su interpretación
* Regulación negativa: Cuando se prohíbe un
como un acto "conforme a derecho" o "contrario a
comportamiento determinado.
derecho" se realiza a través de la norma.
* La norma jurídica puede, según el texto, usar
b) Norma y producción de normas
diferentes modalidades para regular el comportamiento
* El derecho regula su propia producción. humano:

* Una norma determina el procedimiento para crear * Obligar: Imponer un deber de actuar de cierta
otra norma. manera.

* Esta norma puede, además de establecer el * Facultar: Otorgar el poder o la capacidad legal para
procedimiento, determinar también el contenido de la realizar ciertos actos.
norma a producir.
* Permitir: No prohibir una conducta, dejando la
* Una norma es válida si ha sido producida de la elección a la voluntad del individuo.
manera determinada por otra norma.
e) Norma y valor
* La norma que regula la producción de otra norma es
* Kelsen explica que existe una estrecha relación entre
la "norma superior", y la norma producida según esa
norma y valor.
regulación es la "norma inferior".
* Un acto o comportamiento humano es considerado
c) Validez y dominio de validez de la norma
valioso (bueno o justo) en la medida en que se ajusta a
* Kelsen explica que la validez de una norma se refiere lo establecido por una norma.
a su existencia específica y su obligatoriedad.
* Por el contrario, un acto es considerado disvalioso
* El dominio de validez de una norma se refiere al (malo o injusto) si contradice lo establecido por una
ámbito en el cual la norma es válida, y Kelsen identifica norma.
cuatro dimensiones de este dominio:
* En este sentido, la norma es la que constituye o
* Dominio de validez espacial: Se refiere al territorio establece el valor.
en el que la norma es aplicable.
* Kelsen señala que cuando se afirma que el derecho es
* Dominio de validez temporal: Se refiere al período moral por su naturaleza, esto no se refiere al contenido
de tiempo durante el cual la norma es válida, desde su específico de las normas jurídicas, sino a su forma: el
entrada en vigor hasta su derogación. derecho es norma, y como tal, establece conductas
debidas, lo cual tiene una dimensión valorativa.
* Dominio de validez material: Se refiere a los objetos
o materias que la norma regula. 5. El sistema social

a) Sistemas sociales que estatuyen sanciones

 * Kelsen define un sistema social como un orden * En contraste, las sanciones socialmente inmanentes
normativo que regula el comportamiento humano en (eterno) ganan importancia en las sociedades
relación con otros seres humanos. modernas, donde el poder de las autoridades religiosas
disminuye y el poder del Estado aumenta.
* Tanto la moral como el derecho son ejemplos de
sistemas sociales. a) El derecho: orden de la conducta humana

* La función principal de un sistema social es influir en * Kelsen comienza señalando que una teoría del
el comportamiento de los individuos, promoviendo derecho debe, antes que nada, definir conceptualmente
conductas consideradas socialmente útiles y su objeto de estudio.
previniendo aquellas consideradas perjudiciales.
* Para lograr una definición de "derecho", sugiere que
* Los sistemas sociales pueden lograr esto mediante la es útil comenzar por el uso lingüístico común del
motivación, a través de normas que ordenan o prohíben término.
ciertas conductas.
* En el lenguaje ordinario, se entiende por "derecho"
* Una forma en que los sistemas sociales influyen en el un orden que regula la conducta de los hombres.
comportamiento es estableciendo sanciones, es decir,
* Por lo tanto, Kelsen concluye que el derecho es un
ligando consecuencias desagradables al incumplimiento
orden de la conducta humana.
de las normas y, en algunos casos, recompensas al
cumplimiento de las mismas. b) El derecho: un orden coactivo
b) ¿Existen sistemas sociales sin sanciones? * Kelsen señala que el derecho se distingue de otros
órdenes sociales, como la moral, por su carácter de
* Kelsen plantea la pregunta de si es posible concebir
orden coactivo.
un sistema social que funcione sin la aplicación de
sanciones. * Esto significa que el derecho establece sanciones para
el caso de incumplimiento de sus normas.
* Argumenta que, si bien teóricamente se puede
imaginar un orden social sin sanciones, en la realidad, la * Estas sanciones son actos coactivos que el Estado
mayoría de los sistemas sociales las utilizan como un impone, como la privación de la libertad o la propiedad.
medio eficaz para influir en el comportamiento
humano. * Kelsen argumenta que es precisamente esta
coactividad lo que define al derecho y lo diferencia de
* En particular, señala que el derecho se caracteriza otros sistemas normativos.
como un orden coactivo, es decir, un sistema que
establece sanciones institucionalizadas para garantizar a) Los actos coactivos instituidos por el orden jurídico
el cumplimiento de sus normas. como sanciones

c) Sanciones trascendentes y sanciones socialmente * Kelsen explica que cuando el orden jurídico establece
inmanentes (eterno) un acto coactivo como reacción a una determinada
conducta humana, ese acto coactivo se convierte en
* Kelsen distingue dos tipos principales de sanciones: una sanción.
* Sanciones trascendentes: Son aquellas que se * Y la conducta humana que provoca la sanción se
esperan de una autoridad sobrehumana, como un dios. considera una conducta prohibida, antijurídica o un
delito.
* Sanciones socialmente inmanentes: Son aquellas
dispuestas por el mismo orden social, aplicadas por los * En otras palabras, la sanción es la consecuencia que el
miembros de la comunidad. derecho prevé para el incumplimiento de una norma.
* Kelsen señala que las sanciones trascendentes Según el texto, esta es la explicación del monopolio de
pierden efectividad a medida que disminuye la creencia la coacción por la comunidad jurídica:
en las autoridades sobrehumanas.
b) El monopolio de la coacción por la comunidad * Kelsen señala que, si bien el derecho es un orden
jurídica coactivo que limita la libertad humana, siempre existe
un mínimo de libertad para los individuos.
* Kelsen destaca que el derecho moderno se
caracteriza por el hecho de que el uso de la fuerza física * Esto se debe a que el derecho no puede regular la
está monopolizado por la comunidad jurídica. totalidad de la conducta humana, abarcando todas las
acciones, omisiones, pensamientos y sentimientos de
* Esto significa que, en principio, solo el Estado, a
las personas.
través de sus órganos, puede recurrir a la coacción para
hacer cumplir las normas jurídicas. * Por lo tanto, más allá de las obligaciones y
prohibiciones impuestas por el orden jurídico, siempre
* Se prohíbe el uso de la fuerza física entre los
queda un espacio de independencia y autonomía para
individuos, salvo en casos excepcionales y bajo
los individuos.
condiciones muy específicas establecidas por el propio
orden jurídico (como la legítima defensa). * Kelsen aclara que esta libertad no debe entenderse
como un derecho natural, sino como una consecuencia
* Kelsen contrasta esta situación con los "órdenes de
de las limitaciones técnicas en la regulación de la
bandidos", donde no existe tal monopolio y donde la
conducta humana por parte del derecho.
coacción puede ser ejercida por cualquiera.
c) El derecho como orden coactivo normativo.
Según el texto, esta es la explicación de la relación entre
Comunidad jurídica y "bandas de ladrones"
el orden jurídico y la seguridad colectiva:
* Kelsen señala que el derecho es un orden coactivo
c) Orden jurídico y seguridad colectiva
normativo, lo que significa que establece normas
* Kelsen establece que una de las funciones esenciales respaldadas por la amenaza del uso de la fuerza.
del derecho es garantizar la seguridad colectiva.
* Esta característica es esencial para distinguirlo de
* Esto se logra, fundamentalmente, a través del otras formas de orden social.
monopolio de la coacción, es decir, al reservar al Estado
* Kelsen contrasta la comunidad jurídica con las
el uso de la fuerza.
"bandas de ladrones" para ilustrar esta distinción.
* Al prohibir el uso de la violencia entre los individuos y
* En una comunidad jurídica, el uso de la fuerza está
sancionar las conductas que atentan contra la paz
regulado y monopolizado por el orden jurídico.
social, el derecho contribuye a establecer un orden en
el que los conflictos se resuelven de manera pacífica. * Solo los órganos del Estado están autorizados para
emplear la coacción dentro de los límites establecidos
d) Actos coactivos carentes del carácter de sanciones
por el derecho.
* Kelsen aclara que no todos los actos coactivos
* En cambio, una banda de ladrones también puede
establecidos por el orden jurídico tienen el carácter de
establecer un orden coactivo, pero carece de la
sanciones.
legitimidad y la regulación sistemática del uso de la
* Solo lo son aquellos que reaccionan ante una fuerza que caracteriza al derecho.
conducta humana determinada por el orden jurídico.
* El orden de una banda de ladrones se basa en la
* Existen también actos coactivos que se aplican ante fuerza bruta y la sumisión, no en normas establecidas y
otras circunstancias, no necesariamente una conducta reconocidas por una comunidad.
humana.
d) ¿Obligaciones jurídicas sin sanción?
Según el texto, esta es la explicación del mínimo de
* Kelsen establece que, desde un punto de vista lógico,
libertad en el orden jurídico:
es posible concebir normas que establezcan
e) El mínimo de libertad obligaciones sin que se vincule una sanción específica a
su incumplimiento.
 * Sin embargo, desde la perspectiva de su teoría del * Se dice que la moral prescribe cómo debe conducirse
derecho como orden coactivo, una obligación jurídica interiormente el hombre, qué deba proponerse o qué
solo existe plenamente cuando el ordenamiento jurídico deba pensar.
establece una sanción para el caso de que no se cumpla
* En contraste, se afirma que el derecho sólo establece
la conducta debida.
cómo debe el hombre comportarse externamente.
* En otras palabras, la coactividad es un elemento
* Kelsen sostiene que esta contraposición no es del
esencial de la obligación jurídica en el sistema de
todo precisa.
Kelsen.
* Si bien es cierto que la moral se dirige también a la
e) Normas jurídicas no independientes
conciencia y a la voluntad, esto no implica que se limite
* Kelsen explica que no todas las normas jurídicas son a regular fenómenos internos.
completas o independientes.
* La moral, al igual que el derecho, regula el
* Algunas normas solo tienen sentido en conexión con comportamiento externo del hombre.
otras normas.
9. La moral como orden positivo sin carácter coactivo
* Estas normas no independientes necesitan
* Kelsen señala una diferencia crucial entre el derecho
complementarse con otras para determinar
y la moral: el derecho es un orden coactivo, mientras
completamente la conducta que se considera debida.
que la moral no lo es.
* Kelsen pone como ejemplo la norma que establece la
* Esto significa que el derecho establece sanciones
pena de muerte para ciertos delitos.
institucionalizadas para el caso de incumplimiento de
* Esta norma, por sí sola, no ordena la conducta de sus normas, mientras que la moral carece de tales
nadie. sanciones.

* Necesita complementarse con otras normas que * Las sanciones morales, si existen, son de carácter
establezcan: social y no están organizadas ni impuestas por un
aparato estatal.
* Qué órganos están autorizados para imponer la
pena de muerte. * Desde este punto de vista, la moral se presenta como
un orden social "más débil" en comparación con el
* Qué procedimiento se debe seguir para imponerla.
derecho.
* Quién debe ejecutar la pena de muerte.
10. El derecho como parte de la moral
7. Las normas morales como normas sociales
* Kelsen analiza la opinión tradicional de que el
* Así como las normas jurídicas, las normas morales derecho debe ser parte de la moral.
regulan el comportamiento recíproco de los hombres;
* Esta idea se basa en la noción de que existen normas
es decir, son normas sociales.
morales objetivamente válidas que establecen lo que es
* La ciencia del derecho no es la única disciplina que bueno y justo.
estudia las normas sociales.
* Se considera que el derecho, para ser legítimo, debe
* Estas otras normas sociales pueden agruparse bajo el ajustarse a estas normas morales.
término "moral", y la disciplina que se ocupa de su
* Kelsen señala que esta postura es problemática
estudio puede denominarse "ética".
porque implica que la validez del derecho depende de
8. La moral como regulación del comportamiento su conformidad con un sistema moral externo y
interno absoluto.

* A diferencia del derecho, que es considerado un 11. Relatividad del valor moral
orden coactivo externo, se suele caracterizar a la moral
como una regulación del comportamiento interno.
 * Kelsen sostiene que los juicios de valor morales son * Kelsen establece que el objeto de estudio de la
relativos, a diferencia de lo que propone la doctrina del ciencia del derecho son las normas jurídicas.
derecho natural.
* Si bien la ciencia del derecho también considera la
* Esto significa que lo que se considera bueno o malo, conducta humana, lo hace únicamente en la medida en
justo o injusto, varía de un individuo a otro y de una que está determinada por las normas jurídicas, es decir,
sociedad a otra. en cuanto la conducta humana es el contenido de
dichas normas.
* No existen, según Kelsen, valores morales absolutos y
universalmente válidos. * En otras palabras, la ciencia del derecho se enfoca en
las relaciones entre los seres humanos solo en la
* Por lo tanto, el derecho no puede fundamentarse en
medida en que estas relaciones están reguladas por el
un sistema moral único, ya que esto implicaría imponer
derecho.
una moral particular a quienes piensan diferente.
* Por lo tanto, el objeto de la ciencia del derecho es
12. Separación del derecho y la moral
concebir el derecho desde el punto de vista del derecho
* Kelsen aboga por una separación clara entre el mismo, lo que implica concebirlo como norma jurídica o
derecho y la moral. como contenido de una norma jurídica.

* Argumenta que, si bien ambos son órdenes Según el texto, esta es la explicación de la teoría
normativos que regulan la conducta humana, es estática y dinámica del derecho:
importante distinguir sus características y fundamentos.
15. Teoría estática y dinámica del derecho
* El derecho se basa en la coacción estatal, mientras
* Kelsen distingue dos tipos de teorías del derecho: la
que la moral se basa en la conciencia individual y la
estática y la dinámica.
presión social.
* La teoría estática del derecho se centra en el derecho
* Además, Kelsen sostiene que los valores morales son
como un sistema de normas en un momento dado,
relativos, mientras que el derecho debe ser un orden
analizando su estructura y los elementos que lo
objetivo y válido para todos los individuos,
componen.
independientemente de sus creencias morales.
* La teoría dinámica del derecho, en cambio, se ocupa
13. Justificación del derecho por la moral
del proceso de creación y aplicación de las normas
* Kelsen examina la idea de que el derecho debe jurídicas, es decir, de la forma en que el derecho se
justificarse a través de la moral. produce y se transforma a lo largo del tiempo.

* Esta perspectiva sostiene que las normas jurídicas son * Kelsen distingue entre la norma jurídica y el
válidas en la medida en que son justas, es decir, en que enunciado jurídico.
se ajustan a un orden moral.
* La norma jurídica es producida por los órganos del
* Kelsen critica esta postura, argumentando que derecho y prescribe una conducta.
introduce un elemento subjetivo y relativo en la
* El enunciado jurídico es una proposición mediante la
valoración del derecho.
cual la ciencia del derecho describe las normas jurídicas
* Para Kelsen, el derecho es un orden coactivo que y las relaciones constituidas por ellas.
funciona independientemente de su concordancia con
* Mientras que las normas jurídicas obligan a una
la moral.
conducta, los enunciados jurídicos simplemente
Según el texto, esta es la explicación de las normas describen las normas.
jurídicas como objeto de la ciencia del derecho:
17. Ciencia causal y ciencia normativa
14. Las normas jurídicas como objeto de la ciencia del
* Kelsen distingue dos tipos de ciencias:
derecho
 * Ciencia causal: Estudia los fenómenos naturales y naturales, ya que este es un logro de una civilización
sociales según el principio de causalidad, es decir, la más avanzada.
relación entre causa y efecto.
* En cambio, interpretaban los hechos según los
* Ciencia normativa: Estudia las normas y las mismos principios que regían sus relaciones sociales, es
relaciones entre ellas según el principio de imputación, decir, mediante normas sociales.
es decir, la relación entre una conducta y la sanción
* En la conciencia de los primitivos, existía la idea de
establecida por la norma.
que ciertos comportamientos eran justos o buenos, y
* La ciencia del derecho es una ciencia normativa, ya otros injustos o malos.
que su objeto son las normas jurídicas y las conductas
* Las normas más antiguas de la humanidad
que estas prescriben.
probablemente buscaban limitar los instintos sexuales y
18. Causalidad e imputación; ley natural y ley jurídica de agresión, y las sanciones como el exilio y la venganza
de sangre se basaban en la regla de la retribución: el
* Kelsen explica que en la descripción de un orden
buen comportamiento merecía recompensa, y el malo,
normativo de la interacción humana, se utiliza un
castigo.
principio ordenador diferente de la causalidad, llamado
principio de imputación. * Para los primitivos, la explicación de los fenómenos se
realizaba según el principio de imputación: los sucesos
* La causalidad es el principio que rige las leyes
negativos se interpretaban como castigo por malas
naturales, donde un hecho (causa) produce
acciones, y los positivos como recompensa por buenas
necesariamente otro hecho (efecto).
acciones.
* La imputación, en cambio, es el principio que rige las
* No se preguntaban por la causa de un hecho, sino por
normas jurídicas, donde a una determinada condición
quién era responsable de él.
(por ejemplo, un delito) se le imputa una determinada
consecuencia (por ejemplo, una pena), sin que esta * Esta interpretación de la naturaleza era
consecuencia se produzca necesariamente en la socionormativa, basada en la imputación y no en la
realidad. causalidad.

* Kelsen ilustra esta diferencia con ejemplos: * El animismo de los primitivos, su creencia en que
todas las cosas tenían alma o espíritus, reflejaba esta
* Ley natural (causalidad): "Si se calienta un metal, se
concepción de que las cosas actuaban según el principio
dilata".
de retribución, igual que las personas.
* Ley jurídica (imputación): "Si un hombre comete un
* En resumen, los primitivos no concebían la naturaleza
delito, debe ser sancionado con una pena".
como un orden causal, sino como una parte de la
* La clave está en que la ley natural describe una sociedad, regida por el principio de imputación.
relación necesaria entre causa y efecto, mientras que la
20. El origen del principio de causalidad en la
ley jurídica establece una relación entre condición y
imputación
consecuencia establecida por la autoridad jurídica, que
puede o no cumplirse en la realidad. * Kelsen sugiere que el principio de causalidad puede
tener su origen en el principio de imputación.
19. El principio de imputación en el pensamiento de los
primitivos * En las sociedades primitivas, la necesidad de explicar
los fenómenos naturales lleva a interpretarlos de la
* Kelsen señala que la investigación de las sociedades
misma manera que se interpretan las relaciones
primitivas revela que el principio de imputación
sociales, es decir, a través del principio de imputación.
también está presente en su interpretación de la
naturaleza. * Los fenómenos naturales no se conciben como
efectos de causas naturales, sino como consecuencias
* Es probable que los primitivos no recurrieran al
de acciones buenas o malas, realizadas por seres
principio de causalidad para explicar los fenómenos
humanos o por espíritus.
 * De esta manera, la causalidad podría haber surgido * Kelsen aborda el problema de la libertad y la voluntad
de una transformación gradual de la imputación, a en relación con la distinción entre causalidad e
medida que el pensamiento humano evolucionó y imputación.
comenzó a distinguir entre la naturaleza y la sociedad.
* Señala que la contraposición entre la necesidad
21. Ciencia Social causal y Ciencia Social normativa natural y la libertad humana se basa en esta distinción.

* Kelsen explica que si bien es posible concebir la * Desde el punto de vista de las ciencias naturales, el
conducta humana como determinada por la causalidad, comportamiento humano está determinado por la
y por lo tanto, objeto de estudio de una ciencia social causalidad, es decir, por leyes naturales que lo vinculan
causal, existe también la Ciencia Social normativa. a otros hechos como causa y efecto.

* Esta última, a diferencia de la ciencia natural, * Sin embargo, desde el punto de vista del derecho y la
describe su objeto según un principio diferente al de moral, el hombre es considerado "libre" y, por lo tanto,
causalidad. responsable de sus acciones.

* La sociedad, en cuanto objeto de una ciencia social * Esta "libertad" significa que la conducta humana se
normativa, es un orden normativo del comportamiento interpreta según normas (morales o jurídicas) que
humano. imputan consecuencias a determinadas acciones
(premio, penitencia, sanción).
* Es decir, la conducta humana es considerada aquí en
relación con las normas que la regulan * Kelsen concluye que la imputación presupone la
libertad, en el sentido de que solo tiene sentido
22. Diferencias entre el principio de causalidad y el de
responsabilizar a alguien por una conducta si se asume
imputación
que podría haber actuado de otra manera.
* Kelsen resume las principales diferencias entre los
* El principio de imputación, en su significado original,
principios de causalidad e imputación:
vinculaba dos actos de conducta humana: la conducta
* La causalidad vincula dos hechos de tal manera que, de un individuo con la conducta de otro.
si el primero ocurre, el segundo tiene que ocurrir
* Sin embargo, las normas sociales también pueden
necesariamente.
vincular la conducta humana con hechos que no son en
* La imputación vincula dos hechos de tal manera que, sí mismos conducta humana.
si el primero ocurre, el segundo debe ocurrir.
* Kelsen pone como ejemplo el derecho penal, donde
* La imputación es establecida por una norma, la sanción (un acto coactivo dirigido contra el
mientras que la causalidad es inherente a los hechos. delincuente) puede estar condicionada no solo por la
comisión de un delito, sino también por la
* En la causalidad, la serie de causas y efectos es inimputabilidad del autor debido a enfermedad mental.
infinita, no tiene un punto final.
* En este caso, la enfermedad mental no es una
* En la imputación, el número de eslabones es finito, conducta humana, pero la norma jurídica la toma como
ya que la imputación se detiene en la sanción condición para la aplicación de la sanción.
establecida por la norma.
* El principio de imputación, en su significado original,
* La causalidad se expresa en el "ser", en la vinculaba dos actos de conducta humana: la conducta
descripción de lo que es. de un individuo con la conducta de otro.
* La imputación se expresa en el "deber ser", en la * Sin embargo, las normas sociales también pueden
prescripción de lo que debe ser.causas y efectos. vincular la conducta humana con hechos que no son en
23. El problema de la libertad y de la voluntad sí mismos conducta humana.

* Kelsen pone como ejemplo el derecho penal, donde

la sanción (un acto coactivo dirigido contra el
delincuente) puede estar condicionada no solo por la
comisión de un delito, sino también por la * En otras palabras, la obligación jurídica es la conducta
inimputabilidad del autor debido a enfermedad mental. que el ordenamiento jurídico espera que se realice para
evitar la sanción.
* En este caso, la enfermedad mental no es una
conducta humana, pero la norma jurídica la toma como b) Obligación jurídica y deber
condición para la aplicación de la sanción.
* Kelsen aclara que obligación jurídica no es lo mismo
* Kelsen aborda la crítica a la ciencia jurídica que deber.
normativa, que describe el derecho como un sistema
* El "deber" es una idea de la moral, mientras que la
de normas, argumentando que el concepto del
"obligación jurídica" es un concepto propio del derecho.
"deber" es carente de sentido o una mera ideología.
* Aunque ambos términos se refieren a una conducta
* Esta crítica sostiene que la ciencia del derecho solo es
que se espera que alguien realice, la obligación jurídica
posible como sociología del derecho, la cual estudia las
se distingue por estar ligada a la posibilidad de una
causas y efectos de los fenómenos jurídicos, en lugar de
sanción jurídica en caso de incumplimiento.
las normas en sí mismas.
c) Responsabilidad
* Kelsen señala que esta postura es característica de la
doctrina social marxista, que considera al derecho como * Kelsen define la responsabilidad como la situación en
un instrumento de dominación de una clase sobre otra, la que un individuo es susceptible de ser sancionado por
y a la ciencia jurídica normativa como una ideología que la comisión de un acto ilícito.
deforma la realidad.
* Es decir, un individuo es responsable cuando el
a) La sanción de los Derechos nacionales e ordenamiento jurídico establece una sanción que puede
internacionales ser aplicada en su contra como consecuencia de su
conducta.
* Kelsen explica que la consecuencia de lo ilícito, en los
derechos nacionales, es la sanción. Según el texto:
* Esta sanción se dirige contra el individuo que ha * Kelsen explica que se acostumbra contraponer la
cometido el acto ilícito. obligación jurídica, el estar obligado jurídicamente, al
derecho subjetivo, como tener derecho, poniendo a
* En el derecho internacional, la consecuencia de lo
este último en primer lugar.
ilícito es la guerra o las represalias, dirigidas contra el
Estado que ha violado el derecho. * Se habla, en el campo del derecho, de derechos y
obligaciones, y no al revés, de deberes y derechos (en el
b) El acto ilícito, ¿delito como condición del derecho, y
sentido de tener un derecho) como en el campo de la
no su negación?
moral, donde se hace mayor hincapié en los deberes.
* Kelsen señala que el acto ilícito no debe considerarse
* En la exposición del derecho, el derecho subjetivo
como la negación del derecho, sino como una condición
pasa tanto al primer plano que la obligación casi
determinada por el propio derecho.
desaparece detrás suyo, al punto de que ese derecho
* Es decir, el derecho vincula la comisión de un acto subjetivo -en el lenguaje técnico jurídico de!
ilícito con una sanción, lo que confirma que el acto
* alemán y el francés- es designado con las mismas
ilícito está contemplado dentro del ordenamiento
palabras que se utilizan para designar el sistema de
jurídico y no fuera de él.
normas que constituyen e!
a) Obligación jurídica y sanción
* orden jurídico, a saber: "Recht", "droit".
* Kelsen explica la relación entre obligación jurídica y
* Para no identificarse con esta designación, es
sanción.
necesario distinguir, los derechos que se tienen, como
* La obligación jurídica es la conducta opuesta a aquella derecho "subjetivo", es decir, como el derecho de un
que es condición para la sanción. determinado sujeto,.
 * diferente del orden jurídico, en cuanto derecho en relación con una cosa determinada, o de no afectarla
"objetivo". de algún modo.

* En inglés, en cambio, se dispone de la palabra "right", * Si la obligación de un individuo reside en no impedir,

cuando se quiere aludir a los derechos que tiene o no afectar determinado comportamiento de otro
determinado sujeto, a diferencia del orden jurídico, el individuo, se habla de la prestación de no hacer
derecho objetivo, que es denominado "Iaw:'. mediante la cual se admite el comportamiento de otro,
contraponiéndose la obligación de hacer, a la obligación
* La captación de la esencia del derecho subjetivo (en
pasiva de aceptar el comportamiento ajeno.
el sentido de derecho con el que un sujeto cuenta) se
hace difícil por el hecho de que can esas palabras, * A la conducta a que un individuo está obligado frente
"derecho subjetivo", se designan circunstancias muy a otro, corresponde determinada conducta de ese otro
diferentes entre sí. individuo.

* individuo tiene derecho a comportarse, él mismo, de * Este puede exigir la conducta a la cual un individuo
determinada manera. está obligado en su respecto, pretender es~ conducta.

* Con ello no se alude a otra cosa sino al hecho * HU HANS KELSEN En el caso de una obligación
negativo de que la conducta en cuestión del individuo consistente en una prestación de dar una cosa, o una
no se encuentra jurídicamente prohibida y, por tanto, a prestación de hacer un servicio, puede requerirlas.
que en ese sentido negativo le está permitida;
* En el caso de una obligación de no hacer, la conducta
* que es libre de realizar u omitir una determinada correspondiente a la obligación se confi· gura en
conducta; relación con la conducta que pasivamente ha de
consentir;
* pero con ese giro también puede querer decirse que
un detenninado individuo está jurídicamente obligado - * trátase de consentir la conducta que se realiza con
o, inclusive, que todos los individuos están jurí- respecto de determinada cosa al usarla;
dicamente obligados- a actuar de determinada manera
* en el consumo, si se trata de un bien consumible;
con respecto del individuo que tiene el derecho
subjetivo. * inclusive, por fin, en la destrucción de la cosa.
* La conducta a la que un individuo está in- * La conducta del iñdividuo, correspondiente a la
mediatamente obligado frente a otro, puede ser una conducta obligatoria de olla individuo, es designada,
conducta positiva o negativa, es decir, puede ser una con usos lingüísticos más o menos consistentes,
acción o una omisión. conte~ido del "derecho", en cuanto objeto de una
"pretensión" correspondiente a la obligación.
* La acción consiste en una prestación que el individuo
obligado cumple con respecto de otro individuo. * La conducta obligatoria de un individuo,
correspondiente a la de otro, en especial el ejercicio de
* Objeto de la prestación es una cosa determinada, o
la exigencia o pretensión sobre la conducta obligatoria,
un servicio determinad,o (prestación de dar y
se suele denominar ejercicio del derecho.
prestación de hacer).
* Sin embargo, no es corriente hablar, en caso de la
* La omisión a que un individuo está obligado frente a
obligación de omisión de determinadas acciones, como
otro puede consistir en la omisión de determinada
el de la obligación de omitir matar, robar, etcétera, de
acción del propio individuo obligado, por ejemplo, la
un derecho o pretensión jurídica a no ser muerto, no ser
obligación de no dar muerte a otro individuo;
robado, etcétera.
* o puede consistir en la omisiÓn de impedir
* Kelsen explica los conceptos de capacidad jurídica,
determinada conducta del otro individuo, o de
competencia y órgano.
intervenir de algún modo en ella.

* Aquí interesa especialmente la obligación de un

individuo de no impedir la conducta de otro individuo
 * Se tiene un derecho subjetivo en el sentido técnico de * Kelsen explica que la concepción tradicional define la
la palabra, es decir, el poder jurídico o competencia que relación jurídica como la relación entre sujetos de
se ejerce a través de una acción judicial. derecho, es decir, entre el titular de una obligación
jurídica y el titular del derecho subjetivo
* Este derecho subjetivo no se encuentra, como
correspondiente.
tampoco la obligación jurídica, situado frente al derecho
objetivo como algo de él independiente. * También se puede entender como la relación entre
una obligación jurídica y el derecho subjetivo
* Se trata también, como en la obligación jurídica, de
correspondiente, tal como los entiende la teoría
una norma jurídica, que otorga un poder jurídico
tradicional.
específico; de una norma jurídica que faculta a
determinado individuo. * La correspondencia entre obligación y derecho
subjetivo significa que el derecho subjetivo es el reflejo
* Que ese individuo "tenga" un derecho subjetivo, es
de la obligación, es decir, la relación entre dos
decir, que "tenga" determinado poder jurídico, significa
individuos se da cuando uno está obligado a una
solamente que una norma jurídica hace de determinada
determinada conducta frente al otro.
conducta de ese individuo la condición de determinadas
consecuencias. * En ambos casos, se trata de una relación establecida
por el orden jurídico.
* Cuando la teoría tradicional caracteriza el derecho
subjetivo como un poder volitivo concedido por el * Si se concibe como una relación entre individuos, la
orden jurídico, tiene presente el poder jurídico que se definición tradicional es demasiado estrecha, ya que el
ejerce en la acción judicial. orden jurídico establece relaciones no solo entre sujetos
de derecho, sino también entre un individuo facultado
* Pero, por derecho subjetivo, no se comprende
para crear una norma y otro facultado para aplicarla, o
solamente ese poder jurídico, sino también el poder
entre un individuo facultado para crear o aplicar una
jurídico en unión con un derecho reflejo, es decir, con la
norma y otro que queda obligado o adquiere un
obligación cuyo incumplimiento puede ser reclamado
derecho por esa norma.
ejerciendo el poder jurídico.
* Kelsen explica que el orden jurídico, al igual que el
* En otros términos: se trata de un derecho reflejo
lenguaje, utiliza el término "persona" para designar al
provisto de ese poder jurídico.
sujeto de derecho.
* El énfasis está en el derecho reflejo.
* Sin embargo, el concepto de persona en el ámbito
* Kelsen explica el concepto de capacidad de derecho y jurídico no coincide plenamente con el concepto de
representación. hombre, utilizado por la biología, la psicología o la
sociología.
* La capacidad de derecho es la capacidad de ser sujeto
de derechos y obligaciones. * Desde el punto de vista del derecho, la persona es
simplemente un haz de obligaciones y derechos
* Todos los seres humanos tienen capacidad de subjetivos.
derecho, aunque no todos la puedan ejercer por sí
mismos. * Es decir, la persona es un centro de imputación al que
se atribuyen determinadas normas jurídicas que
* La representación es la situación en la que una establecen deberes y derechos.
persona actúa en nombre de otra, ya sea por
disposición legal o por voluntad del representado. Según el texto:

* Pero, como se mostró en lo anterior, la esencia del a) El sentido de la pregunta por el fundamento de
derecho subjetivo, cuando es más que el mero reflejo validez
de una obligación jurídica, se encuentra en el hecho de
* Kelsen explica que la pregunta por el fundamento de
que una norma jurídica otorga a un individuo el poder
validez de una norma jurídica no busca su causa en la
jurídico de reclamar, mediante una acción, por el
incumplimiento de la obligación.
realidad fáctica, sino su fundamento en otra norma * La norma fundante básica establece el hecho
jurídica superior. fundacional del orden jurídico, es decir, la creación de la
primera constitución.
* Esta búsqueda de fundamentos no puede ser infinita,
por lo que se llega a una norma última, la norma * Todas las demás normas del orden jurídico derivan su
fundante básica, cuyo fundamento de validez ya no validez, directa o indirectamente, de esta primera
puede encontrarse en una norma superior del mismo constitución, y por lo tanto, de la norma fundante
ordenamiento jurídico. básica que presupone su validez.

* La pregunta por el fundamento de validez busca, en * En esencia, la norma fundante básica responde a la
última instancia, comprender por qué una norma debe pregunta de por qué se considera válido este orden
ser obedecida y por qué los actos realizados de jurídico específico y no otro.
conformidad con ella son considerados válidos.
d) La norma fundante básica como presupuesto lógico
b) El principio estático y el principio dinámico trascendental

* Kelsen distingue dos principios de ordenación de un * Kelsen enfatiza que la norma fundante básica no es
sistema normativo: el principio estático y el principio una norma positiva, creada por un acto de un legislador
dinámico. humano o divino.

* En un orden normativo ordenado según el principio * Más bien, es un presupuesto lógico trascendental de
estático, las normas se derivan unas de otras por su la ciencia del derecho.
contenido. Una norma es válida si su contenido puede
* Esto significa que es una hipótesis fundamental que el
deducirse lógicamente del contenido de una norma
científico del derecho presupone para poder interpretar
superior, considerada más general. Kelsen ejemplifica
el conjunto de normas como un orden jurídico válido.
esto con las normas morales, donde normas
particulares como "no debes mentir" se derivan de un * Sin esta presuposición, no sería posible comprender
principio general como "debes decir la verdad". la conexión entre las diferentes normas y entender por
qué ciertos actos de creación normativa producen
* En contraste, en un orden normativo ordenado según
normas válidas y obligatorias.
el principio dinámico, las normas se vinculan unas con
otras por el acto de su creación. Una norma es válida si * La norma fundante básica no se encuentra escrita en
ha sido creada de la manera determinada por una ningún lado; es una construcción mental necesaria para
norma superior. El derecho, según Kelsen, es un orden la comprensión epistemológica del derecho.
dinámico, donde la validez de una ley se basa en que
fue creada por el órgano y el procedimiento establecido e) La unidad lógica del orden jurídico; conflictos
por la constitución. normativos

* La norma fundante básica es la que establece el * La norma fundante básica contribuye a la unidad
principio dinámico fundamental del orden jurídico, lógica del orden jurídico al establecer el criterio
indicando cómo deben crearse las normas válidas supremo de validez al que todas las demás normas
dentro de ese sistema. deben referirse directa o indirectamente.

c) El fundamento de validez de un orden jurídico * Gracias a esta norma fundamental, todas las normas
del sistema pueden entenderse como pertenecientes a
* Kelsen reitera que el fundamento de validez de un un único orden coherente, incluso si regulan materias
orden jurídico en su totalidad radica en la norma diversas o han sido creadas en momentos diferentes.
fundante básica.
* Sin embargo, la existencia de una norma fundante
* Esta norma no es una norma positiva puesta por una básica no elimina la posibilidad de conflictos normativos
autoridad jurídica, sino una presuposición dentro del orden jurídico.
epistemológica que permite comprender la validez del
orden jurídico. * Estos conflictos surgen cuando dos o más normas
parecen prescribir conductas incompatibles.
 * Kelsen señala que el propio orden jurídico establece aunque no sea eficaz, y puede ser ineficaz aunque siga
mecanismos para resolver estos conflictos, como la siendo válida.
jerarquía normativa (la norma superior deroga a la
* Sin embargo, existe una relación entre la eficacia del
inferior), la ley posterior deroga a la ley anterior, y la ley
ordenamiento jurídico en su conjunto y su validez. Si un
especial prevalece sobre la ley general.
ordenamiento jurídico pierde su eficacia de manera
* Estos mecanismos aseguran que, a pesar de las duradera, su validez puede verse afectada, ya que la
posibles contradicciones iniciales, el orden jurídico norma fundante básica presupone un cierto grado de
pueda mantener su unidad y aplicabilidad. eficacia general del sistema. [cite: 972, 973]

f) Legitimidad y efectividad * En resumen, la validez se fundamenta en la norma

superior dentro del sistema, culminando en la norma
* Kelsen distingue claramente entre la validez y la
fundante básica, mientras que la eficacia se refiere a la
efectividad de un orden jurídico. La norma fundante
correspondencia entre la norma y la conducta real.
básica fundamenta la validez del orden jurídico, es
decir, el hecho de que las normas deben ser h) La norma fundante básica del derecho internacional
obedecidas.
* Kelsen aborda la cuestión de la norma fundante
* La legitimidad, entendida como la justificación moral básica del derecho internacional.
o política del orden jurídico, no es un criterio de validez
* Sostiene que, al igual que los ordenamientos jurídicos
para Kelsen. Un orden jurídico puede ser válido aunque
nacionales tienen su norma fundante básica, el derecho
se considere moralmente injusto.
internacional también debe tener una norma
* La efectividad, por otro lado, se refiere al hecho de fundamental que fundamente la validez de sus normas.
que el orden jurídico es generalmente obedecido y
* Kelsen identifica esta norma fundante básica del
aplicado en la práctica. Si un orden jurídico pierde su
derecho internacional con el principio de "pacta sunt
efectividad de manera duradera, su validez también
servanda", es decir, la norma que establece que los
puede verse comprometida, ya que la norma fundante
tratados deben ser cumplidos.
básica presupone un cierto grado de efectividad.
* Según esta perspectiva, todas las normas del derecho
* Sin embargo, la efectividad no es el fundamento de la
internacional derivan su validez, directa o
validez, sino una condición de su mantenimiento. Un
indirectamente, de los tratados internacionales, cuya
orden jurídico no es válido porque es efectivo, sino que
obligatoriedad se fundamenta en la norma "pacta sunt
sigue siendo válido mientras sea generalmente efectivo.
servanda".
g) Validez y eficacia
i) La teoría de la norma fundante básica y la doctrina
* Kelsen establece una distinción crucial entre la validez del derecho natural
y la eficacia de una norma jurídica y de todo el
* Kelsen contrasta su teoría de la norma fundante
ordenamiento.
básica con la doctrina del derecho natural.
* La validez se refiere a la existencia específica de una
* La doctrina del derecho natural busca el fundamento
norma, a su pertenencia a un ordenamiento jurídico
de validez del derecho positivo en un sistema de
determinado. Una norma es válida si ha sido creada de
normas morales objetivas y universalmente válidas, es
la manera prescrita por una norma superior y, en última
decir, en el "derecho natural".
instancia, por la norma fundante básica.
* Para el derecho natural, una norma positiva solo es
* La eficacia, en cambio, se refiere al hecho de que la
válida si es justa, si se ajusta a los principios del derecho
norma es realmente aplicada y obedecida por los
natural.
destinatarios. Una norma es eficaz si la conducta
humana se ajusta a lo que ella prescribe. * En cambio, la teoría de la norma fundante básica de
Kelsen es una teoría puramente jurídica y formal. El
* Kelsen subraya que la validez de una norma no
fundamento de validez de una norma positiva se
depende de su eficacia. Una norma puede ser válida
encuentra siempre en otra norma positiva superior,
culminando en la norma fundante básica, que es una * En la cúspide de este ordenamiento jurídico se
presuposición lógica y no un juicio de valor moral. encuentra la constitución (en sentido amplio).

* Kelsen rechaza la idea de que la validez del derecho * La constitución puede entenderse en un sentido
dependa de su conformidad con la moral, lógico-jurídico como la norma fundante básica que
argumentando que los valores morales son relativos y establece los modos de creación de las demás normas
subjetivos. Su teoría busca establecer una ciencia del del sistema.
derecho objetiva y libre de valoraciones morales.
* También puede entenderse en un sentido jurídico-
* En resumen, mientras que la doctrina del derecho positivo como el documento constitucional escrito, que
natural fundamenta la validez del derecho en un orden contiene las normas fundamentales sobre la creación de
moral trascendente, la teoría de la norma fundante leyes, la organización del Estado y los derechos
básica la fundamenta en una norma presupuesta dentro fundamentales.
del propio sistema jurídico.
* La validez de todas las leyes y demás normas del
j) La norma fundante del derecho natural orden jurídico se basa, en última instancia, en la
constitución en este segundo sentido, ya que deben
* Kelsen, al criticar la doctrina del derecho natural, no
haber sido creadas de acuerdo con los procedimientos y
postula una "norma fundante del derecho natural" en el
por los órganos establecidos en ella.
mismo sentido en que él propone una norma fundante
básica para el derecho positivo. b) Legislación y costumbre

* Para la doctrina del derecho natural, el fundamento * Dentro de la construcción escalonada del orden
de validez de las normas positivas reside en su jurídico, la legislación ocupa un lugar subordinado a la
conformidad con principios morales objetivos y constitución. Las leyes son creadas por el órgano
universales, que se consideran inherentes a la legislativo siguiendo los procedimientos establecidos en
naturaleza humana o derivados de una instancia la constitución. Su validez se deriva de esta conformidad
trascendente. con la norma constitucional.

* No se trata de una única "norma fundante" * La costumbre, como fuente de derecho, también se
formulada explícitamente, sino de un conjunto de integra en esta jerarquía. Su reconocimiento como
principios morales fundamentales que actúan como norma jurídica y su validez dependen de lo que
criterio último de justicia y validez para el derecho establezca la constitución o la legislación. En algunos
positivo. casos, la ley puede remitirse a la costumbre para regular
ciertas materias, otorgándole así validez jurídica. En
* Kelsen señala que la dificultad con esta postura radica
otros, la costumbre puede ser reconocida directamente
en la relatividad de los valores morales y en la falta de
por la constitución como fuente del derecho.
un consenso universal sobre cuáles son esos principios
fundamentales del derecho natural y cómo deben * Kelsen señala que la costumbre, en cuanto modo de
interpretarse. creación de normas, es un proceso menos centralizado
y formalizado que la legislación, pero su validez dentro
* En contraste con su norma fundante básica, que es
del sistema jurídico siempre debe poder remitirse, en
una presuposición lógico-trascendental para
última instancia, a una norma superior creada por un
comprender la validez del derecho positivo existente, la
acto de voluntad de un órgano competente, tal como lo
doctrina del derecho natural apela a un orden
establece la constitución.
normativo externo y supuestamente objetivo como
fundamento de validez. c) Ley y ordenanza reglamentaria

a) La constitución * Dentro de la construcción escalonada del orden

jurídico, la ley se encuentra en un nivel inferior a la
* Kelsen describe el orden jurídico como una
constitución y, a su vez, sirve de fundamento de validez
construcción escalonada (Stufenbau), donde la validez
para las ordenanzas reglamentarias (o reglamentos).
de una norma se deriva de una norma superior,
formando una jerarquía normativa.
 * La ley, creada por el poder legislativo de acuerdo con un instrumento para la realización del derecho
los procedimientos establecidos en la constitución, sustantivo.
puede contener normas generales que necesitan ser
e) Las llamadas fuentes del Derecho
desarrolladas y especificadas para su aplicación
concreta. * Kelsen analiza la noción tradicional de las "fuentes del
Derecho" dentro de su teoría de la construcción
* La ordenanza reglamentaria es una norma jurídica de
escalonada del orden jurídico.
carácter general e individual, dictada por el poder
ejecutivo (o por otras autoridades administrativas con * Para Kelsen, las llamadas "fuentes del Derecho" no
potestad reglamentaria) para la ejecución y son otra cosa que los diferentes niveles de la jerarquía
cumplimiento de las leyes. normativa y los actos de creación de normas que se
producen en cada uno de esos niveles.
* La validez de una ordenanza reglamentaria depende
de su conformidad con la ley que reglamenta. No puede * Así, la constitución es una "fuente" en cuanto
contradecir lo establecido en la ley ni regular materias establece los órganos y procedimientos para la creación
que no hayan sido previamente dispuestas por ella. de leyes. La ley es una "fuente" en cuanto establece
normas generales y sirve de base para la creación de
* De esta manera, la ley establece el marco general, y la
reglamentos y para la aplicación judicial. La costumbre
ordenanza reglamentaria lo detalla para su aplicación
puede ser una "fuente" si la constitución o la ley le
práctica, manteniendo la jerarquía normativa dentro del
otorgan ese carácter. Los actos jurídicos individuales
orden jurídico.
(como las sentencias judiciales o los contratos) también
d) Derecho sustantivo y derecho formal son "fuentes" en la medida en que crean normas
particulares para casos concretos, basándose en normas
* Kelsen explica que la distinción entre derecho
generales superiores.
sustantivo (o material) y derecho formal (o adjetivo,
procesal) se refiere al contenido y al procedimiento de * Kelsen critica la idea de que existan "fuentes" del
aplicación de las normas jurídicas dentro de la derecho externas al propio orden jurídico (como la
construcción escalonada. moral o la naturaleza). Para él, el derecho solo puede
ser creado por actos de voluntad humana autorizados
* El derecho sustantivo está constituido por las normas
por una norma superior dentro del sistema.
que regulan directamente la conducta de los individuos,
estableciendo sus derechos y obligaciones. Define qué * En resumen, las "fuentes del Derecho" son, desde la
acciones u omisiones están permitidas, prohibidas o son perspectiva de la teoría pura del derecho, los distintos
obligatorias. Ejemplos incluyen las normas de derecho actos de producción normativa que se sitúan en los
civil (contratos, propiedad), derecho penal (delitos y diferentes escalones de la construcción jerárquica del
penas) o derecho administrativo (organización y orden jurídico.
funcionamiento de la administración).
f) Producción, aplicación y acatamiento del derecho
* El derecho formal, en cambio, comprende las normas
* Kelsen analiza los conceptos de producción,
que regulan el proceso a través del cual se aplican las
aplicación y acatamiento del derecho dentro del marco
normas sustantivas y se hacen efectivos los derechos y
de la construcción escalonada del orden jurídico.
obligaciones. Establece los órganos competentes, los
procedimientos a seguir y las formas de resolución de * La producción del derecho se refiere al acto de crear
conflictos. Ejemplos incluyen las normas de derecho nuevas normas jurídicas por los órganos competentes y
procesal civil, derecho procesal penal o derecho siguiendo los procedimientos establecidos en los niveles
administrativo procesal. superiores de la jerarquía normativa (constitución, ley,
reglamento, etc.).
* Dentro de la construcción escalonada, tanto las
normas sustantivas como las formales se encuentran en * La aplicación del derecho consiste en la ejecución de
diferentes niveles jerárquicos (constitucional, legal, las normas generales a casos concretos. Esta función es
reglamentario) y su validez se deriva de la norma llevada a cabo principalmente por los órganos judiciales
superior correspondiente. El derecho formal sirve como y administrativos, quienes individualizan las normas
generales y determinan las consecuencias jurídicas para la norma fundante básica), sino un acto de aplicación
situaciones específicas. La sentencia judicial es un normativa que se realiza dentro de la estructura de
ejemplo paradigmático de aplicación del derecho, validez que la norma fundante básica ayuda a explicar.
basada en la ley y creando una norma individual para las
a) El carácter constitutivo de la sentencia judicial
partes del litigio.
* Kelsen subraya que la sentencia judicial no es un
* El acatamiento del derecho se refiere a la conducta
mero acto de constatación o aplicación mecánica de
de los individuos que ajustan su comportamiento a lo
una ley preexistente.
prescrito por las normas jurídicas. Si bien el derecho es
un orden coactivo, su eficacia depende en gran medida * Al aplicar la norma general al caso concreto, el juez
del acatamiento voluntario de sus destinatarios. crea una norma individual, la sentencia, que es
obligatoria para las partes del litigio.
* Kelsen subraya que la producción, la aplicación y el
acatamiento del derecho son momentos * En este sentido, la sentencia tiene un carácter
interconectados dentro del sistema jurídico. La validez constitutivo, ya que establece una nueva norma
de una norma producida depende de su conformidad jurídica, aunque de alcance individual, basada en la
con normas superiores; su aplicación implica la creación norma general.
de normas individuales basadas en normas generales; y
el acatamiento es el objetivo final de todo el orden * Esta norma individual concreta la sanción o la
jurídico, aunque su ausencia desencadena la aplicación conducta debida para el caso específico, cerrando el
de sanciones. proceso de concreción normativa que se inicia con la
constitución y continúa con la ley.
el concepto de "fundación judicial" no se desarrolla
específicamente en relación directa con la norma y) Las denominadas lagunas del derecho
fundante básica. Sin embargo, podemos inferir su * Kelsen, desde su teoría normativa, niega la existencia
conexión dentro de la teoría de la construcción de verdaderas "lagunas" o vacíos en el derecho.
escalonada del orden jurídico:
* Argumenta que el orden jurídico, al ser un sistema
* La fundación judicial se refiere al acto mediante el completo de normas válidas, siempre ofrece una
cual un órgano judicial aplica una norma general (como solución jurídica para cualquier caso que se presente.
una ley) a un caso concreto, creando una norma
individual (la sentencia). * Lo que se denomina "laguna" es, para Kelsen, una
insatisfacción subjetiva del juez o del intérprete frente a
* Este acto de aplicación es un eslabón dentro de la una norma que considera injusta o inadecuada para el
cadena de validez del orden jurídico. La validez de la caso particular.
sentencia se fundamenta en la ley que aplica, y la
validez de la ley se fundamenta en la constitución, cuya * Ante esta insatisfacción, se busca una norma "mejor"
validez, en última instancia, se presupone mediante la o más "justa" fuera del ordenamiento jurídico, lo que
norma fundante básica. lleva a hablar de una laguna.

* Por lo tanto, la actividad judicial, incluyendo la * Sin embargo, desde la perspectiva de la teoría pura
"fundación judicial" de normas individuales a través de del derecho, el juez siempre tiene la obligación de
las sentencias, es un proceso que se desarrolla dentro aplicar una norma válida del ordenamiento jurídico. Si
del marco de validez establecido por la norma fundante no existe una norma general que regule directamente el
básica. La norma fundante básica permite entender por caso, el juez debe aplicar la norma que le impone la
qué la constitución es válida, por qué las leyes creadas obligación de decidir de alguna manera, basándose en
según la constitución son válidas, y por qué las los principios generales del derecho o utilizando la
sentencias dictadas en aplicación de esas leyes son analogía dentro del sistema jurídico existente.
también válidas y obligatorias para las partes. * Por lo tanto, para Kelsen, no hay casos jurídicamente
En resumen, la "fundación judicial" no es el fundamento no regulados; siempre existe una norma que obliga al
de validez último del orden jurídico (ese papel lo cumple juez a decidir, lo que excluye la existencia de lagunas en
el sentido de ausencia de derecho aplicable.
* Kelsen analiza el negocio jurídico (como el contrato o superiores para la ejecución y concreción de las normas
el testamento) como un acto de creación de normas generales en la realidad social. Los actos administrativos
jurídicas individuales dentro del marco de la individuales son normas jurídicas de carácter particular
construcción escalonada del orden jurídico. cuya validez se deriva de la cadena jerárquica normativa
que culmina en la norma fundante básica.
* El negocio jurídico se basa en normas generales
superiores (leyes que regulan los contratos o la sucesión i) Conflicto entre normas de diverso nivel
testamentaria) que autorizan a los particulares a
* Kelsen explica que dentro de la construcción
establecer normas específicas para sus relaciones
escalonada del orden jurídico, pueden surgir conflictos
jurídicas.
entre normas de diferente nivel jerárquico.
* La validez de las normas creadas por el negocio
* La unidad lógica del orden jurídico se mantiene a
jurídico (las cláusulas de un contrato o las disposiciones
través del principio de que la norma de nivel superior
de un testamento) se deriva de su conformidad con
prevalece sobre la norma de nivel inferior.
estas normas generales que habilitan su creación.
* Así, una ley no puede contradecir la constitución, un
* En este sentido, el negocio jurídico es un acto de
reglamento no puede contradecir una ley, y una
producción normativa de un nivel inferior, cuya
sentencia o acto administrativo individual no puede
legitimidad y fuerza obligatoria se fundamentan en los
contradecir la ley o el reglamento en que se
niveles superiores del orden jurídico, culminando, en
fundamenta.
última instancia, en la constitución y la norma fundante
básica. * El propio orden jurídico establece mecanismos para
resolver estos conflictos, como la invalidez de la norma
* Así, el negocio jurídico no es el fundamento de
inferior que contraviene a la superior. Los tribunales
validez del orden jurídico, sino una forma de ejercer la
constitucionales o los órganos de control de legalidad
autonomía de la voluntad dentro de los límites
administrativa suelen ser los encargados de declarar la
establecidos por el derecho objetivo, creando normas
invalidez de las normas inferiores que no se ajustan a
particulares que son tan válidas como cualquier otra
las superiores.
norma del sistema, siempre que se hayan creado de
acuerdo con las normas superiores. * Este principio de jerarquía normativa, que asegura la
coherencia del sistema, se fundamenta, en última
* Kelsen analiza la administración como una actividad
instancia, en la norma fundante básica, que establece la
de aplicación del derecho, que se sitúa en un nivel
validez de la constitución como la norma suprema del
intermedio dentro de la construcción escalonada del
ordenamiento.
orden jurídico, entre la legislación (creación de normas
generales) y la jurisdicción (aplicación de normas k) Nulidad y anulabilidad
generales a casos individuales mediante sentencias).
* Kelsen analiza los conceptos de nulidad y anulabilidad
* La actividad administrativa se concreta en la creación en relación con la validez de las normas jurídicas dentro
de actos administrativos individuales (resoluciones, de la construcción escalonada.
permisos, sanciones administrativas, etc.) que aplican
las leyes y reglamentos a situaciones específicas. * Una norma es nula cuando adolece de un vicio grave
en su creación que la hace inválida desde el principio,
* La validez de estos actos administrativos individuales como por ejemplo, ser dictada por un órgano
se fundamenta en su conformidad con las leyes y manifiestamente incompetente o contradecir de forma
reglamentos que les sirven de base, los cuales, a su vez, flagrante una norma superior. Una norma nula se
derivan su validez de la constitución y, en última considera que nunca ha existido jurídicamente y no
instancia, de la norma fundante básica. [cite: 1028, produce efectos.
1029]
* Una norma es anulable cuando, si bien presenta
* La administración, por lo tanto, no es el fundamento algún vicio en su creación, este no es tan grave como
de validez del orden jurídico, sino un conjunto de para producir su nulidad automática. La norma anulable
órganos y procedimientos establecidos por las normas es válida y produce efectos hasta que un órgano
competente (generalmente un tribunal) declara su clasificación es problemática desde una perspectiva
invalidez a través de un acto de anulación. La anulación puramente jurídica.
puede tener efectos retroactivos o solo hacia el futuro,
* Tradicionalmente, se ha intentado distinguir entre
dependiendo de lo que establezca el ordenamiento
ambos basándose en diversos criterios, como la
jurídico.
naturaleza de los sujetos involucrados (Estado versus
* Tanto la nulidad como la anulabilidad son particulares), el tipo de interés protegido (interés
consecuencias jurídicas establecidas por el general versus intereses particulares), o la naturaleza de
ordenamiento para asegurar el respeto a la jerarquía la relación jurídica (relación de subordinación versus
normativa y a los procedimientos de creación de relación de coordinación).
normas. La determinación de las causas de nulidad y
* Sin embargo, Kelsen argumenta que todo derecho es,
anulabilidad, así como los órganos competentes para
en última instancia, derecho estatal, ya que es creado,
declararlas, se encuentra regulada en los niveles
reconocido y aplicado por el Estado. No existe un
superiores de la construcción escalonada
ámbito normativo completamente independiente del
(principalmente en la constitución y las leyes). En última
Estado que pueda denominarse "derecho privado" en
instancia, la validez de las normas que regulan la
contraposición al "derecho público".
nulidad y la anulabilidad se fundamenta en la norma
fundante básica. * Para Kelsen, la diferencia entre las normas que
tradicionalmente se clasifican como públicas o privadas
36. Forma jurídica y forma del Estado
radica en el nivel de generalidad o individualización de
* Kelsen analiza la distinción entre la forma jurídica y la las normas y en la forma en que se establecen las
forma del Estado. obligaciones y los derechos.

* La forma jurídica se refiere a la manera en que se * En el ámbito de lo que se denomina "derecho

presenta el derecho, es decir, el conjunto de normas público", las normas suelen ser más generales y las
que regulan la conducta humana y que son creadas y obligaciones se establecen de manera más directa por
aplicadas por el Estado. el Estado. En el ámbito de lo que se denomina "derecho
privado", existe una mayor autonomía de las partes
* La forma del Estado, en cambio, se refiere a la
para crear normas individuales a través de negocios
organización política del Estado, a cómo se distribuye y
jurídicos (como los contratos), aunque siempre dentro
ejerce el poder dentro de él. Esto incluye aspectos como
del marco establecido por las normas generales del
el tipo de gobierno (monarquía, república, democracia),
Estado.
la estructura territorial (unitario, federal), y la relación
entre los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo, * En resumen, Kelsen considera que la distinción entre
judicial). derecho público y privado es más bien una cuestión de
grado y de la forma de creación y aplicación de las
* Kelsen subraya que la forma jurídica es la forma
normas dentro de un único orden jurídico estatal, y no
específica del contenido del Estado. El Estado se
una división fundamental entre dos tipos de derecho
manifiesta y actúa a través de su orden jurídico.
independientes.
* Por lo tanto, la forma del Estado se expresa y se
38. Carácter ideológico del dualismo entre derecho
realiza a través de una determinada forma jurídica. No
público y privado
existe un Estado sin un orden jurídico que lo constituya
y regule su funcionamiento. * Kelsen sostiene que la tradicional distinción entre
derecho público y derecho privado, más allá de su
* La forma jurídica es, así, la envoltura normativa que
utilidad práctica para la organización del estudio y la
adopta la organización política que denominamos
aplicación del derecho, tiene un carácter ideológico.
Estado.
* Este dualismo, según Kelsen, a menudo se utiliza para
37. Derecho público y privado
justificar o criticar ciertas estructuras políticas y
* Kelsen examina la tradicional distinción entre derecho económicas.
público y derecho privado, señalando que esta
 * Por ejemplo, la exaltación del derecho privado y la jurídicas. No existe un "Estado" como una entidad
autonomía de la voluntad puede servir como base metafísica separada de su ordenamiento jurídico.
ideológica para defender un modelo económico liberal,
* Kelsen argumenta que hablar del Estado como
minimizando la intervención estatal. Se argumenta que
creador del derecho es una tautología o una
las relaciones entre particulares, basadas en acuerdos
personificación innecesaria. Decir que el Estado crea el
libres, son más justas y eficientes que las regulaciones
derecho es simplemente decir que ciertas normas
impuestas por el Estado.
jurídicas son creadas por ciertos órganos y
* Por otro lado, la preeminencia del derecho público y procedimientos establecidos por otras normas jurídicas
la idea del interés general pueden utilizarse para dentro del mismo ordenamiento.
justificar una mayor intervención estatal en la economía
* En resumen, para Kelsen, el Estado y el derecho son
y en las relaciones sociales, argumentando la necesidad
idénticos. El Estado es la organización del poder
de proteger el bienestar colectivo por encima de los
coactivo en cuanto orden jurídico. El dualismo
intereses individuales.
tradicional es una construcción teórica que no se
* Kelsen advierte que esta carga ideológica puede corresponde con la realidad del fenómeno jurídico y
oscurecer la comprensión científica del derecho. Al que puede llevar a concepciones erróneas sobre la
enfocarse en la supuesta naturaleza intrínseca diferente naturaleza del Estado y su relación con el derecho.
entre las normas públicas y privadas, se desvía la
40. La función ideológica del dualismo del Estado y el
atención del hecho fundamental de que todo derecho
derecho
es una creación del Estado y forma parte de un único
ordenamiento jurídico. * Kelsen sostiene que el dualismo tradicional entre
Estado y derecho cumple una importante función
* En resumen, para Kelsen, el dualismo entre derecho
ideológica, a pesar de su falta de fundamento científico.
público y privado no es una distinción ontológica
fundamental dentro del derecho, sino una construcción * Una de las principales funciones de esta separación es
teórica que a menudo se utiliza para promover agendas la de legitimar el poder del Estado. Al presentar al
políticas y económicas particulares, lo que dificulta un Estado como una entidad distinta y superior al derecho,
análisis objetivo y científico del fenómeno jurídico. se sugiere que su autoridad proviene de una fuente
diferente y más elevada que el mero conjunto de
39. El dualismo tradicional entre Estado y derecho
normas. Esto puede llevar a una aceptación acrítica del
* Kelsen analiza el dualismo tradicional que separa al poder estatal y a una disminución de la exigencia de que
Estado del derecho, una perspectiva común en la teoría el Estado actúe dentro de los límites del derecho.
jurídica y política.
* Este dualismo también puede servir para ocultar la
* Esta visión concibe al Estado como una entidad naturaleza coactiva del derecho. Al separar al "Estado"
preexistente y distinta del derecho, como un ente de (con su aura de autoridad y legitimidad) del "derecho"
poder que crea el derecho y lo utiliza como un (presentado como un mero instrumento), se puede
instrumento para alcanzar sus fines. Se piensa que el suavizar la percepción de que el derecho es
Estado tiene una voluntad propia y soberana, que se fundamentalmente un orden de coerción.
expresa a través de las normas jurídicas.
* Además, el dualismo puede utilizarse para justificar
* Kelsen rechaza radicalmente este dualismo. Para él, el ciertas acciones estatales que podrían ser cuestionables
Estado no es otra cosa que el orden jurídico mismo. El desde una perspectiva puramente jurídica. Si el Estado
Estado, como sujeto de acciones y derechos, solo puede se considera una entidad soberana por encima del
ser definido en términos de las normas que lo derecho, se puede argumentar que tiene la capacidad
constituyen y regulan su funcionamiento. de actuar más allá de las normas existentes en aras del
"interés superior" o la "razón de Estado".
* Los órganos del Estado (legislativo, ejecutivo, judicial)
son creados y definidos por el derecho. Su competencia * Por otro lado, en ciertas corrientes de pensamiento, el
y sus funciones están establecidas en las normas dualismo se utiliza para criticar al Estado, presentándolo
como una fuerza externa y potencialmente opresora * Kelsen aborda la cuestión fundamental de la
que impone el derecho a la sociedad. naturaleza jurídica del derecho internacional, buscando
determinar si realmente constituye un sistema de
* En resumen, para Kelsen, el dualismo entre Estado y
derecho en el mismo sentido que el derecho interno de
derecho no es una concepción neutral, sino una
un Estado.
construcción teórica que a menudo se utiliza para influir
en la percepción del poder estatal, legitimar o criticar * A pesar de las diferencias evidentes con el derecho
sus acciones, y enmascarar la verdadera naturaleza del interno (ausencia de un legislador centralizado, de un
derecho como un orden coactivo creado y aplicado por aparato coactivo centralizado de la misma magnitud, y
el propio Estado. Su función es, por lo tanto, de tribunales con jurisdicción obligatoria universal),
eminentemente ideológica. Kelsen argumenta que el derecho internacional sí posee
naturaleza jurídica.
41. La identidad del Estado y el derecho
* Para fundamentar esta afirmación, Kelsen recurre a
* Kelsen argumenta que, desde una perspectiva
su teoría pura del derecho, que define el derecho como
científica rigurosa, el Estado y el derecho son idénticos.
un orden coactivo que regula la conducta humana.
No existe una entidad llamada "Estado" que sea distinta
Desde esta perspectiva, el derecho internacional
y anterior a su ordenamiento jurídico.
también establece normas que obligan a los Estados a
* Para Kelsen, el Estado es simplemente la organización comportarse de cierta manera, y prevé sanciones en
del poder coactivo en cuanto orden jurídico. Es el caso de incumplimiento, aunque estas sanciones
sistema de normas que regula la conducta de los puedan ser diferentes de las del derecho interno (por
individuos dentro de un territorio determinado y que ejemplo, represalias, guerra, sanciones económicas).
establece los órganos y procedimientos para la creación
* Kelsen subraya que la obligatoriedad de las normas
y aplicación de esas normas, recurriendo a la fuerza si es
del derecho internacional se basa en el consentimiento
necesario.
de los Estados, principalmente a través de los tratados y
* Todos los elementos que tradicionalmente se la costumbre internacional. Este consentimiento crea
atribuyen al Estado (territorio, población, poder) solo obligaciones jurídicas válidas para los Estados que lo
adquieren significado jurídico a través de las normas del otorgan.
ordenamiento estatal. El territorio es el ámbito espacial
* Además, Kelsen destaca la existencia de normas de
de validez de las normas; la población son los individuos
producción jurídica dentro del derecho internacional,
cuyas conductas están reguladas por las normas; y el
que regulan cómo se crean nuevas normas (por
poder del Estado es la capacidad de hacer cumplir esas
ejemplo, las normas sobre la celebración de tratados).
normas a través de la coerción organizada.
Esto evidencia su carácter de ordenamiento jurídico
* Los órganos del Estado (legislativo, ejecutivo, judicial) dinámico.
no son entidades metafísicas separadas del derecho,
* En resumen, para Kelsen, el derecho internacional es
sino centros de competencia definidos por las normas
un orden jurídico primitivo y descentralizado, pero
jurídicas. Su autoridad y sus funciones emanan del
jurídico al fin, ya que regula la conducta de los Estados y
ordenamiento jurídico.
prevé consecuencias para su incumplimiento,
* En resumen, Kelsen sostiene que el Estado no es un basándose en el consentimiento de los propios Estados
sujeto que crea el derecho desde fuera, sino que es el y en normas de producción jurídica propias.
propio orden jurídico en su totalidad, considerado
b) El derecho internacional como orden jurídico
desde un punto de vista sistémico y dinámico. La
primitivo
identidad entre Estado y derecho implica que el estudio
científico del Estado es, en esencia, el estudio del orden * Kelsen caracteriza el derecho internacional como un
jurídico estatal. orden jurídico primitivo y descentralizado en
comparación con los ordenamientos jurídicos internos
42. La esencia del derecho internacional
de los Estados modernos.
a) La naturaleza jurídica del derecho internacional
 * Su primitivismo radica en su menor grado de considerados normas fundamentales que subyacen a
centralización en cuanto a la creación y aplicación de las todo el sistema.
normas. A diferencia del derecho interno, no existe un
* En un nivel inferior se encuentran las normas
legislador mundial centralizado que dicte leyes para
consuetudinarias internacionales que surgen de la
todos los Estados, ni un poder ejecutivo global con un
práctica generalizada y aceptada por los Estados como
aparato coactivo centralizado para hacerlas cumplir de
obligatoria.
manera uniforme y directa.
* Un escalón más abajo se encuentran los tratados
* La creación de normas en el derecho internacional se
internacionales, que son acuerdos celebrados entre dos
basa principalmente en el consentimiento de los
o más Estados y que crean obligaciones jurídicas
Estados, manifestado a través de tratados y la
específicas para las partes. La validez de los tratados se
formación de costumbres internacionales. Esto implica
fundamenta en una norma superior del derecho
un proceso más consensual y menos jerárquico que la
internacional, que Kelsen identifica con el principio
legislación interna.
"pacta sunt servanda" (los pactos deben cumplirse).
* La aplicación de las normas también es
* En un nivel aún inferior se sitúan las normas creadas
descentralizada. No existe un sistema judicial
por órganos de organizaciones internacionales, cuya
internacional con jurisdicción obligatoria universal para
validez depende de los tratados constitutivos de dichas
todos los Estados. La resolución de controversias a
organizaciones. Estas normas pueden tener un alcance
menudo depende del acuerdo de las partes, y la
general para los Estados miembros o ser decisiones
imposición de sanciones por incumplimiento es
individuales dirigidas a Estados específicos.
principalmente llevada a cabo por los propios Estados
afectados o por organizaciones internacionales con * Finalmente, en la base de la pirámide se encuentran
poderes limitados. los actos jurídicos unilaterales de los Estados (como
declaraciones, promesas, reconocimientos) que pueden
* Kelsen señala que, históricamente, el derecho interno
generar obligaciones jurídicas en el ámbito
de los Estados también pasó por etapas más primitivas y
internacional. Su validez se deriva de principios
descentralizadas antes de evolucionar hacia sistemas
generales del derecho internacional o de normas
más complejos y centralizados. En este sentido, el
consuetudinarias.
derecho internacional se encuentra en una etapa de
desarrollo similar a la que atravesaron los derechos * Kelsen enfatiza que, al igual que en el derecho
nacionales en sus inicios. interno, la validez de una norma de derecho
internacional se deriva de su conformidad con una
* A pesar de su carácter primitivo, Kelsen insiste en que
norma superior dentro de este ordenamiento. La norma
el derecho internacional sigue siendo un orden jurídico
fundante básica (Grundnorm) del derecho internacional
vinculante para los Estados, basado en normas y con
sería aquella que presupone la obligatoriedad de las
mecanismos para reaccionar ante su incumplimiento,
normas consuetudinarias primarias y,
aunque estos mecanismos sean menos centralizados y
fundamentalmente, del principio "pacta sunt servanda",
efectivos que los del derecho interno.
que fundamenta la validez de los tratados como la
c) La construcción escalonada del derecho fuente más importante de obligaciones internacionales
internacional específicas.

* Kelsen aplica su teoría de la construcción escalonada d) Obligación y facultamiento meramente inmediato

del orden jurídico (Stufenbau) también al ámbito del por el derecho internacional
derecho internacional, aunque con algunas
* Kelsen analiza cómo el derecho internacional puede
particularidades debido a su naturaleza descentralizada.
obligar o facultar de manera directa a los Estados, sin
* En la cúspide de esta construcción se sitúan los necesidad de la intermediación del derecho interno de
principios generales del derecho internacional, algunos cada Estado.
de los cuales tienen carácter consuetudinario y son
* En el derecho internacional clásico, las obligaciones y
los derechos se establecían principalmente entre
Estados como entidades soberanas. Sin embargo, de centralización y en el ámbito de validez de sus
Kelsen señala que ciertas normas del derecho normas.
internacional pueden imponer obligaciones o conferir
* Kelsen propone dos posibles formas de entender esta
derechos directamente a los individuos dentro de los
unidad, aunque se inclina por la segunda:
Estados, sin necesidad de ser "incorporadas" o
"transformadas" por el derecho interno. * Monismo con primacía del derecho estatal: Esta
visión considera que el derecho internacional deriva su
* Un ejemplo de obligación inmediata impuesta por el
validez del derecho estatal, siendo una especie de
derecho internacional a los individuos son las normas
derecho estatal externo. Kelsen rechaza esta postura ya
que prohíben los crímenes de guerra o el genocidio,
que no explica la obligatoriedad del derecho
cuya violación puede acarrear responsabilidad penal
internacional para los Estados soberanos.
individual ante tribunales internacionales (como la
Corte Penal Internacional), incluso si el derecho interno * Monismo con primacía del derecho internacional:
del Estado no tipifica esos crímenes de la misma Esta es la postura que Kelsen defiende. Considera que el
manera. derecho estatal deriva su validez del derecho
internacional. La norma fundante básica de cada
* En cuanto al facultamiento inmediato, Kelsen
derecho estatal se encontraría en una norma superior
menciona la posibilidad de que ciertos tratados de
del derecho internacional que autoriza la creación de
derechos humanos confieran derechos directamente a
ese ordenamiento estatal particular (por ejemplo, el
los individuos que pueden ser invocados ante instancias
principio de efectividad o una norma consuetudinaria
internacionales, sin depender completamente de la
que reconoce la soberanía territorial).
protección que ofrezca el derecho interno.
* Según esta visión monista con primacía del derecho
* Sin embargo, Kelsen reconoce que la implementación
internacional, el derecho internacional no es un
efectiva de muchas normas del derecho internacional a
derecho "entre" Estados soberanos en el sentido de
menudo requiere la cooperación de los Estados a través
estar fuera de ellos, sino que regula la conducta de los
de su derecho interno. Aunque la obligación o el
Estados y puede incluso obligar directamente a los
derecho puedan surgir directamente del derecho
individuos dentro de los Estados. Los derechos estatales
internacional, su aplicación concreta puede depender
serían, en última instancia, órdenes jurídicos
de las leyes y los tribunales nacionales.
subordinados al derecho internacional.
* La idea de la obligación y el facultamiento meramente
* Esta concepción busca superar las contradicciones y
inmediato subraya la capacidad del derecho
los conflictos que pueden surgir de la visión dualista, al
internacional para incidir directamente en la esfera
establecer una jerarquía normativa única donde el
jurídica de los individuos, trascendiendo la visión
derecho internacional ocupa la cúspide.
tradicional que lo limitaba a las relaciones
interestatales. b) Ningún conflicto entre el derecho internacional y el
derecho estatal
43. Derecho internacional y derecho estatal
* Desde la perspectiva del monismo con primacía del
a) La unidad del derecho internacional y el derecho
derecho internacional defendida por Kelsen, un
estatal
verdadero conflicto lógico entre el derecho
* Kelsen se opone a la concepción dualista que internacional y el derecho estatal es imposible.
considera al derecho internacional y al derecho estatal
* Esto se debe a que ambos órdenes jurídicos se
como dos sistemas jurídicos separados e
conciben como partes integrantes de un único sistema
independientes. En cambio, defiende la unidad de todo
jurídico universal, donde el derecho estatal deriva su
el derecho.
validez del derecho internacional. Una norma de
* Para Kelsen, solo existe un único ordenamiento derecho estatal que estuviera en contradicción con una
jurídico universal del cual tanto el derecho internacional norma de derecho internacional sería, desde esta
como los derechos estatales son partes integrantes. La perspectiva, inválida por no ajustarse a las normas
distinción entre ambos es relativa y se basa en el nivel superiores del ordenamiento jurídico al que pertenece.
 * Lo que pueden aparecer como "conflictos" entre el * En esta visión dualista o pluralista, pueden surgir
derecho internacional y el derecho estatal son, en conflictos entre normas de derecho internacional y
realidad, situaciones en las que un Estado incumple una normas de derecho estatal. La forma en que estos
obligación impuesta por el derecho internacional al conflictos se resuelven depende de las disposiciones
aplicar o crear una norma de derecho interno contraria. constitucionales y legales de cada Estado, así como de
En este caso, no se trata de un conflicto entre dos los principios del derecho internacional. Algunos
órdenes jurídicos igualmente válidos, sino de una Estados otorgan primacía al derecho internacional en su
violación del derecho internacional por parte del ordenamiento interno, mientras que otros mantienen la
derecho estatal. supremacía de su constitución o de sus leyes.

* Kelsen reconoce que, en la práctica, los tribunales * El texto señala que, incluso desde una perspectiva
internos a menudo aplican el derecho estatal incluso monista con primacía del derecho internacional, la
cuando este parece contradecir el derecho efectividad de las normas internacionales a menudo
internacional. Sin embargo, desde su punto de vista depende de su recepción y aplicación por los órganos
teórico, esto representa una aplicación incorrecta del del Estado dentro de su propio ordenamiento jurídico.
derecho dentro del marco de la unidad del orden Existe, por lo tanto, una interdependencia práctica
jurídico. El derecho internacional establece límites a la entre ambos sistemas normativos.
capacidad de los Estados para crear su derecho interno,
* En resumen, aunque Kelsen aboga por la unidad del
y una norma interna que traspasa esos límites sería
derecho bajo la primacía del derecho internacional, la
inválida en el plano del orden jurídico universal.
realidad de las relaciones jurídicas internacionales y la
* En resumen, para Kelsen, la primacía del derecho práctica de los Estados a menudo reflejan una
internacional asegura que no exista un conflicto interacción más compleja y recíproca entre dos órdenes
genuino con el derecho estatal. Las aparentes normativos distintos.
contradicciones son, en realidad, casos de
d) La inevitabilidad de la construcción monista
incumplimiento del derecho internacional por parte de
los Estados. * Kelsen argumenta que, desde una perspectiva
científica y para lograr una comprensión coherente del
c) La relación recíproca de dos sistemas normativos
fenómeno jurídico, la construcción monista del derecho
* Aunque Kelsen defiende el monismo con primacía del (con la unificación del derecho internacional y el
derecho internacional, el texto reconoce que existe otra derecho estatal en un único sistema) es inevitable.
perspectiva que concibe el derecho internacional y el
* Para él, la concepción dualista conduce a
derecho estatal como dos sistemas normativos
contradicciones lógicas y no puede explicar de manera
distintos, aunque relacionados entre sí.
satisfactoria la obligatoriedad del derecho internacional
* Desde este punto de vista, cada sistema tiene su para los Estados soberanos. Si fueran dos sistemas
propio ámbito de validez y sus propias fuentes de completamente separados, ¿por qué un Estado estaría
derecho. El derecho internacional regula las relaciones obligado por las normas de otro sistema?
entre los Estados soberanos, mientras que el derecho
* La unidad del derecho se fundamenta en la necesidad
estatal regula la conducta de los individuos dentro de
de encontrar un fundamento último de validez para
un territorio determinado y la organización de sus
todas las normas jurídicas. Kelsen sostiene que este
poderes.
fundamento solo puede encontrarse en una norma
* La relación entre ambos sistemas se establece a fundante básica suprema que abarque tanto el derecho
través de mecanismos de remisión o incorporación. El internacional como los derechos estatales.
derecho estatal puede remitirse al derecho
a) El reconocimiento del derecho internacional por el
internacional para regular ciertas materias, y el derecho
Estado particular; la primacía del orden jurídico estatal
internacional puede presuponer la existencia y validez
de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados * Kelsen examina la idea de que el derecho
para su propia aplicación. internacional solo es válido en la medida en que es
reconocido por cada Estado particular a través de su derecho internacional que autoriza la creación de ese
propio derecho interno. ordenamiento estatal particular (por ejemplo, el
principio de efectividad, que legitima un gobierno que
* Si bien reconoce que los Estados a menudo
ejerce control efectivo sobre un territorio y una
incorporan normas de derecho internacional a su
población).
derecho interno a través de leyes o disposiciones
constitucionales, Kelsen rechaza la idea de que la * Desde esta perspectiva, el derecho internacional no
validez del derecho internacional dependa de este es un derecho "externo" a los Estados, sino que
reconocimiento individual. establece los límites y las condiciones para la validez de
los derechos estatales. Una norma de derecho estatal
* Para Kelsen, el derecho internacional es obligatorio
que contradiga una norma de derecho internacional
para los Estados independientemente de su
sería, en principio, inválida dentro de este marco de
reconocimiento interno. Su validez se deriva de la
unidad y primacía.
norma fundante básica del propio derecho internacional
(el principio "pacta sunt servanda" y las normas * Kelsen argumenta que esta primacía del derecho
consuetudinarias primarias). El reconocimiento por internacional es necesaria para garantizar un orden
parte de un Estado particular es un acto de acatamiento jurídico global coherente y para evitar que la validez del
o de facilitación de la aplicación del derecho derecho internacional dependa de la voluntad unilateral
internacional en su territorio, pero no es la fuente de su de cada Estado. Si cada Estado pudiera decidir qué
validez. normas internacionales acatar y cuáles no, el derecho
internacional perdería su carácter vinculante y su
* La postura que defiende la primacía del orden jurídico
capacidad para regular las relaciones entre los Estados
estatal sobre el derecho internacional es, para Kelsen,
de manera efectiva.
una manifestación de la visión dualista que él busca
superar. Si el derecho estatal fuera supremo, el derecho * En resumen, la inevitabilidad de la construcción
internacional quedaría subordinado a la voluntad de monista, para Kelsen, conduce necesariamente a la
cada Estado, lo que negaría su carácter de orden conclusión de la primacía del derecho internacional
jurídico vinculante para la comunidad internacional en como el orden jurídico superior dentro del sistema
su conjunto. jurídico universal.

* En resumen, Kelsen aboga por una construcción c) La diferencia entre ambas construcciones monistas
monista con la primacía del derecho internacional,
* Kelsen distingue claramente entre dos posibles
donde la validez de este no depende del
formas de monismo, aunque, como hemos visto, él se
reconocimiento individual de cada Estado, sino de su
inclina decididamente por una de ellas:
propia norma fundante básica dentro de un único
sistema jurídico universal. * Monismo con primacía del derecho estatal: Esta
construcción concibe al derecho internacional como una
b) La primacía del orden jurídico internacional
suerte de derecho estatal externo. Las normas del
* Como hemos anticipado, Kelsen defiende la primacía derecho internacional solo serían válidas en la medida
del orden jurídico internacional sobre los en que son reconocidas o transformadas por el derecho
ordenamientos jurídicos estatales dentro de su interno de cada Estado. En esta visión, la norma
construcción monista del derecho. fundante básica se encontraría en la constitución de
cada Estado, y el derecho internacional derivaría su
* Para Kelsen, esta primacía es una consecuencia lógica
validez de ese reconocimiento.
de su teoría de la unidad del derecho y de la necesidad
de encontrar un fundamento último de validez. Si todos * Monismo con primacía del derecho internacional:
los órdenes jurídicos forman parte de un único sistema, Esta es la postura defendida por Kelsen. En esta
debe existir una norma fundante básica suprema que se construcción, el derecho estatal deriva su validez del
encuentre en el nivel del derecho internacional. derecho internacional. La norma fundante básica
suprema se sitúa en el ámbito del derecho internacional
* La norma fundante básica de cada derecho estatal se
(por ejemplo, la norma consuetudinaria que establece
derivaría, en última instancia, de una norma del
la soberanía de los Estados o el principio "pacta sunt * Kelsen sostiene que su teoría pura del derecho, al
servanda"). Los derechos estatales serían, por lo tanto, buscar una comprensión científica y objetiva del
órdenes jurídicos subordinados al derecho derecho, se esfuerza por trascender las influencias de
internacional. las particulares concepciones del mundo e iusvisiones.
Sin embargo, reconoce que toda teoría jurídica
* La diferencia fundamental entre ambas
inevitablemente se sitúa dentro de un marco
construcciones radica en la ubicación de la norma
conceptual determinado.
fundante básica suprema y, por lo tanto, en la
determinación de cuál de los dos órdenes jurídicos tiene * Para Kelsen, la adopción de una construcción monista
la primacía en caso de conflicto. con primacía del derecho internacional no es solo una
cuestión teórica, sino que también tiene implicaciones
* Kelsen rechaza el monismo con primacía del derecho
prácticas importantes para la realización de la paz y la
estatal por considerar que no puede explicar la
cooperación internacional. Al concebir el derecho
obligatoriedad del derecho internacional para los
internacional como el orden jurídico superior, se
Estados soberanos. Si la validez del derecho
establece un marco para la limitación del poder estatal
internacional dependiera del consentimiento individual
y la regulación de las relaciones entre los Estados en
de cada Estado, este podría unilateralmente desconocer
base a normas comunes.
sus obligaciones internacionales.
* En resumen, Kelsen subraya cómo las diferentes
* Por ello, Kelsen aboga por el monismo con primacía
maneras de entender el derecho internacional y su
del derecho internacional, que asegura la unidad y la
relación con el derecho estatal están intrínsecamente
coherencia del orden jurídico global y fundamenta la
ligadas a las visiones más amplias sobre la naturaleza
obligatoriedad del derecho internacional en una norma
del derecho y la organización del mundo. Su propia
superior dentro de ese sistema unificado.
teoría monista con primacía del derecho internacional
44. Iusvisión y Concepción del mundo se inscribe en una búsqueda de unidad y objetividad en
la comprensión del orden jurídico global.
* Kelsen argumenta que las diferentes teorías sobre la
naturaleza y la relación entre el derecho internacional y 45. La esencia de la interpretación. La interpretación
el derecho estatal están profundamente influenciadas auténtica y no auténtica
por las iusvisiones (visiones del derecho) y las
a) Indeterminación relativa del acto de aplicación del
concepciones del mundo subyacentes.
derecho
* Aquellas teorías que abogan por el dualismo o por la
* Kelsen comienza su análisis de la interpretación
primacía del derecho estatal a menudo se basan en una
señalando la indeterminación relativa que existe en el
concepción del mundo que enfatiza la soberanía
acto de aplicación de una norma jurídica general a un
absoluta de los Estados y desconfía de la existencia de
caso concreto.
un orden jurídico superior que pueda limitar su poder.
Esta visión puede estar ligada a una iusvisión * Argumenta que la norma general (como una ley)
voluntarista, que considera que el derecho es siempre tiene un marco de interpretación más o menos
fundamentalmente la expresión de la voluntad del amplio. Es decir, contiene un conjunto de significados
Estado. posibles y deja un cierto grado de libertad al órgano
encargado de su aplicación (principalmente el juez o la
* Por otro lado, la construcción monista con primacía
autoridad administrativa).
del derecho internacional, defendida por Kelsen, se
relaciona con una concepción del mundo que busca la * Esta indeterminación es relativa porque la norma
unidad y la universalidad del orden jurídico. Esta visión general sí establece ciertos límites y criterios, pero no
puede estar influenciada por una iusvisión normativista, determina de manera unívoca la decisión para cada
que concibe el derecho como un sistema jerárquico de caso particular. El aplicador del derecho debe elegir una
normas cuya validez se deriva de una norma de las interpretaciones posibles dentro de ese marco.
fundamental común.
* Esta indeterminación puede deberse a diversos
factores, como la vaguedad del lenguaje utilizado en la
norma, la posibilidad de diferentes interpretaciones * Sin embargo, Kelsen subraya que incluso en estos
lógicas, o la existencia de lagunas (en el sentido de que casos de indeterminación intencional, la actividad del
la norma general no prevé explícitamente todos los órgano aplicador siempre debe mantenerse dentro del
detalles del caso concreto). marco de posibilidades que ofrece la norma general
superior. La interpretación no puede ser
* Para Kelsen, el acto de aplicación del derecho no es
completamente libre o arbitraria, sino que debe ser una
un mero acto mecánico de subsunción del hecho a la
concreción o especificación de la norma general,
norma, sino un acto de voluntad del órgano aplicador
aunque esta sea intencionalmente vaga o abierta.
dentro del marco de posibilidades que le ofrece la
norma general. Este acto de voluntad crea una norma c) Indeterminación e intencional del acto de aplicación
individual (la sentencia o el acto administrativo) que es del derecho
determinada relativamente por la norma general
* Kelsen reconoce que en muchos casos concretos de
superior.
aplicación del derecho, la indeterminación relativa de la
* Por lo tanto, la interpretación es inherente al proceso norma general se combina con elementos de
de aplicación del derecho debido a esta intencionalidad por parte del legislador.
indeterminación relativa de la norma general.
* Es decir, la norma general puede ser intrínsecamente
b) Indeterminación intencional del acto de aplicación vaga o contener conceptos jurídicos indeterminados
del derecho (indeterminación no intencional), y al mismo tiempo, el
legislador puede haber utilizado deliberadamente esta
* Kelsen también señala que, en algunos casos, la
formulación abierta para permitir una adaptación a las
indeterminación del acto de aplicación del derecho
circunstancias específicas del caso por parte del órgano
puede ser intencional por parte del órgano que creó la
aplicador (indeterminación intencional).
norma general (el legislador).
* En estas situaciones, el juez o la autoridad
* Esto ocurre cuando el legislador, al formular la norma
administrativa se enfrenta a un marco de interpretación
general, utiliza conceptos jurídicos indeterminados,
amplio que ya estaba presente en la formulación de la
cláusulas generales o remisiones a otras normas o
norma general, y dentro de ese marco, tiene un cierto
principios que requieren una posterior concreción por
grado de discrecionalidad que el legislador quiso
parte del órgano aplicador.
otorgarle.
* El legislador puede recurrir a esta técnica por diversas
* La tarea del intérprete consiste entonces en concretar
razones:
la norma general para el caso específico, eligiendo una
* Adaptabilidad: Para que la norma pueda aplicarse a de las interpretaciones posibles dentro del marco
una variedad de casos futuros que no pueden ser establecido y ejerciendo la discrecionalidad que le ha
previstos en detalle al momento de su creación. sido conferida (implícita o explícitamente) por el
legislador.
* Compromiso político: Para lograr acuerdos entre
diferentes fuerzas políticas, dejando la resolución de los * Kelsen insiste en que, incluso en estos casos de
detalles a la etapa de aplicación. indeterminación combinada, la interpretación no es una
actividad puramente subjetiva o arbitraria. El intérprete
* Delegación de poder: Para delegar en los órganos de siempre está vinculado al marco de la norma general
aplicación (especialmente los jueces) la tarea de superior y debe buscar una interpretación que sea
especificar la norma en función de las circunstancias coherente con el sentido y la finalidad del
particulares del caso. ordenamiento jurídico en su conjunto.
* En estos casos de indeterminación intencional, el * La sentencia judicial o el acto administrativo
legislador deja deliberadamente un margen de resultante de este proceso de interpretación será una
discrecionalidad al órgano aplicador para que este norma individual que se considera válida si se encuentra
complete o especifique la norma general al aplicarla al dentro del marco de la norma general superior y si el
caso concreto. órgano aplicador ha actuado dentro de su competencia.
d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual norma jurídica. Más bien, son herramientas o
hay varias posibilidades de aplicación argumentos que pueden utilizarse para justificar una de
las varias interpretaciones posibles que se encuentran
* Para Kelsen, la norma jurídica general que debe ser
dentro del marco de la norma general.
aplicada a un caso concreto no determina una única
solución posible, sino que constituye un marco o un * El método literal se centra en el significado de las
abanico de posibilidades dentro del cual el órgano palabras de la ley; el teleológico busca la finalidad de la
aplicador (principalmente el juez) debe elegir una. norma; el histórico analiza la intención del legislador al
crearla; el sistemático considera la norma en su
* Este marco está delimitado por el significado
contexto dentro del ordenamiento jurídico. Kelsen
lingüístico de la norma, por su contexto normativo
señala que cada uno de estos métodos puede conducir
dentro del ordenamiento jurídico, y por la finalidad que
a resultados diferentes, y no existe una jerarquía
se le atribuye (ya sea la intención del legislador o el
preestablecida entre ellos que determine cuál debe
propósito objetivo de la norma dentro del sistema).
prevalecer en todos los casos.
* Dentro de este marco, pueden existir varias
* La elección del método o la combinación de varios de
interpretaciones posibles, todas ellas compatibles con la
ellos por parte del intérprete es, en última instancia, un
norma general superior. La elección de una de estas
acto de voluntad que influye en la concreción de la
interpretaciones por parte del juez es un acto de
norma general para el caso específico. El intérprete
voluntad, aunque debe estar motivado y fundamentado
utiliza estos métodos para fundamentar y justificar la
jurídicamente.
interpretación que considera más adecuada, pero no
* La sentencia judicial resultante de este proceso de están predeterminados para ofrecer una solución única
elección es una norma individual que se considera una y objetiva.
concreción válida de la norma general, siempre y
* Kelsen sostiene que la creencia en que los métodos
cuando se mantenga dentro del marco de posibilidades
de interpretación pueden conducir a una única
que esta ofrecía.
interpretación correcta es una ilusión. La interpretación
* Kelsen subraya que la interpretación no es un mero siempre implica una elección dentro de un marco de
acto de conocimiento para descubrir el "verdadero" posibilidades, y los métodos son herramientas para
significado de la norma (como si este fuera único y argumentar a favor de una elección particular.
preexistente), sino un acto de producción normativa en
* En resumen, para Kelsen, los llamados métodos de
un nivel inferior de la construcción escalonada. El juez,
interpretación son importantes para la fundamentación
al elegir una interpretación, crea una norma individual
racional de la elección interpretativa, pero no eliminan
para el caso concreto dentro del marco de la norma
la discrecionalidad del órgano aplicador dentro del
general.
marco de la norma general.
* En resumen, el derecho aplicable proporciona un
46. La interpretación como acto de conocimiento y de
marco de referencia, pero deja al órgano de aplicación
voluntad
la tarea de especificar la norma para el caso particular,
eligiendo una de las varias posibilidades de aplicación * Kelsen argumenta que la interpretación jurídica no es
que se encuentran dentro de ese marco. un mero acto de conocimiento dirigido a descubrir el
único y verdadero significado preexistente de la norma.
e) Las llamadas métodos de interpretación
Si bien el intérprete debe conocer el texto de la norma,
* Kelsen examina los diversos métodos de su contexto y los posibles significados lingüísticos, la
interpretación tradicionalmente utilizados en la práctica elección de una interpretación dentro del marco de
jurídica (como el método literal, el teleológico, el posibilidades implica un acto de voluntad.
histórico, el sistemático, etc.) desde su perspectiva
* Como acto de conocimiento, la interpretación implica
normativista.
la comprensión del significado posible de la norma
* Para Kelsen, estos métodos no proporcionan una general. El intérprete analiza el lenguaje utilizado, su
única respuesta "correcta" para la interpretación de una conexión con otras normas del ordenamiento, la
historia de su creación (si se considera relevante), y la normas jurídicas. Su objetivo es analizar y exponer los
finalidad que se le atribuye. Este proceso de posibles significados de las normas jurídicas, identificar
conocimiento delimita el marco dentro del cual se contradicciones o lagunas (desde una perspectiva
pueden encontrar interpretaciones válidas. descriptiva, aunque Kelsen niegue las lagunas en
sentido estricto), y proponer posibles interpretaciones.
* Como acto de voluntad, la interpretación implica la
elección de una de las varias interpretaciones posibles * Para Kelsen, la ciencia del derecho debe limitarse a
dentro de ese marco para aplicarla al caso concreto. describir las diferentes interpretaciones posibles dentro
Esta elección no está determinada de manera unívoca del marco de la norma, sin tomar partido por una de
por el conocimiento del derecho, sino que involucra una ellas como la "correcta" o la "justa". La elección de la
decisión del órgano aplicador. Esta decisión puede estar interpretación a aplicar es un acto de voluntad del
influenciada por consideraciones de justicia, equidad, órgano competente, no una cuestión de conocimiento
conveniencia práctica o por la propia concepción del científico.
derecho del intérprete, aunque siempre debe estar
* La ciencia del derecho puede analizar los métodos de
fundamentada jurídicamente.
interpretación utilizados por los tribunales y las
* Kelsen enfatiza que la sentencia judicial o el acto autoridades administrativas, y puede señalar las
administrativo resultante de la interpretación es, en consecuencias de las diferentes interpretaciones
esencia, una norma individual nueva que se crea a partir posibles. Sin embargo, no le corresponde prescribir cuál
de la norma general. Este acto de creación normativa en interpretación debe ser elegida. Su función es
un nivel inferior está condicionado por la norma cognoscitiva y descriptiva, no normativa.
superior (que establece el marco), pero no está
* En resumen, la interpretación por la ciencia del
completamente determinado por ella. La elección de
derecho es una actividad teórica que busca comprender
una interpretación es un acto de voluntad dentro de ese
y exponer las diversas posibilidades interpretativas que
marco normativo.
ofrece el derecho positivo, sin ejercer una función
* En resumen, la interpretación jurídica es un proceso normativa o vinculante. Se diferencia
dialéctico que involucra tanto la comprensión fundamentalmente de la interpretación auténtica
intelectual del significado posible de la norma (acto de realizada por los órganos de aplicación.
conocimiento) como la elección de una de esas
la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. La idea
posibilidades para su aplicación concreta (acto de
central de Kelsen es separar el derecho de otras
voluntad), resultando en la creación de una norma
disciplinas como la política, la moral o la sociología
individual.
para estudiarlo “pura” y científicamente.
47. La interpretación por la ciencia del derecho
1. ¿Qué significa “teoría pura del derecho”?
* Kelsen distingue claramente entre la interpretación
Kelsen quiere que el derecho sea estudiado como una
realizada por los órganos de aplicación del derecho
ciencia normativa, es decir, que estudia normas (no
(jueces, autoridades administrativas) y la interpretación
hechos, como la sociología) y que no se contamine con
realizada por la ciencia del derecho. [cite: 1352]
valoraciones morales o políticas. “Pura” significa que la
* La interpretación auténtica es la que realizan los teoría se limita exclusivamente al derecho.
órganos jurídicos competentes al aplicar el derecho a
2. El Derecho como un sistema de normas
casos concretos, y tiene carácter obligatorio para las
partes involucradas en ese caso. Esta interpretación Para Kelsen, el derecho no es un conjunto de hechos,
crea una norma individual (la sentencia o el acto sino un orden normativo: una serie de normas
administrativo). jerárquicamente organizadas. Cada norma obtiene su
validez de una norma superior. Ejemplo: Una orden de
* La interpretación no auténtica es la que realiza la
un policía se basa en una norma legal que le da
ciencia del derecho (los juristas, los académicos) con
autoridad. Esa norma legal se basa en una ley. Esa ley se
fines de conocimiento y descripción del derecho. Esta
basa en la Constitución. La Constitución se basa en la
interpretación no tiene carácter obligatorio y no crea
norma fundamental (Grundnorm), que es supuesta, no Aplicación concreta del derecho a casos particulares.
escrita.
Cada norma vale porque deriva de otra superior, hasta
3. La norma fundamental (Grundnorm) llegar a la norma fundamental.

Es un postulado necesario para que todo el sistema 2. ¿Y en el derecho internacional?

jurídico tenga validez. Kelsen no dice que exista en la
Aquí Kelsen plantea dos posibles enfoques, según
realidad: es una ficción lógica que nos permite entender
dónde ubiques la norma fundamental:
por qué las normas jurídicas son válidas.
a) Supremacía del derecho nacional
4. Diferencia entre “ser” y “deber ser”
(Sistema cerrado – visión tradicional de los Estados),
Las ciencias naturales explican lo que es (por ejemplo, la
Cada Estado tiene su propio sistema normativo con su
caída de un objeto). El derecho explica lo que debe ser
propia Grundnorm. El derecho internacional solo es
(por ejemplo, “no robarás”). Por eso, el derecho
válido si una norma nacional dice que debe obedecerse
pertenece al mundo de las normas, no de los hechos.
(por ejemplo, la Constitución reconoce tratados
5. Derecho y moral: ¿son lo mismo? internacionales). Problema: Esto hace que el derecho
internacional dependa de cada Estado, lo cual debilita
No. La moral es subjetiva y depende de valores. El
su fuerza obligatoria.
derecho es objetivo y se basa en normas creadas por
procedimientos válidos. Por eso, una norma jurídica b) Supremacía del derecho internacional
puede ser inmoral pero válida (como una ley injusta
(Sistema abierto – visión universalista, que Kelsen
aprobada legalmente).
prefiere) La norma fundamental se formula como:
6. Función del Derecho: ordenar la conducta “Debe obedecerse el derecho internacional”. Entonces,
el derecho nacional es válido si se ajusta al derecho
El derecho regula conductas mediante normas, muchas
internacional. Cada Estado existe en tanto es
veces ligadas a coacción (sanciones si no se cumple una
reconocido por el orden jurídico internacional.
norma). No es un consejo: es una orden respaldada por
Consecuencia: La pirámide se invierte:
una posible sanción.
1. Grundnorm: “Debe obedecerse el derecho
Muy buena pregunta. Kelsen también se ocupó del
internacional”
derecho internacional, y pirámide jurídica y la norma
fundamental (Grundnorm). 2. Normas internacionales (como tratados, principios
de la ONU, etc.) Normas que rigen las relaciones entre
1. PIRÁMIDE DEL DERECHO NACIONAL (Modelo
Estados y organismos internacionales.
clásico)
3. Constituciones nacionales Debe estar subordinada a
Grundnorm (norma hipotética):
los tratados internacionales en este modelo.
"Debe obedecerse la Constitución del Estado"
4. Leyes internas Sujetas a la Constitución y al derecho
1. Constitución Nacional internacional.

Fundamento del orden jurídico estatal. Establece cómo 5. Reglamentos y actos particulares Aplicación práctica
se crean las normas inferiores. de las normas anteriores.

2. Leyes (Congreso o Parlamento) 3. ¿Qué cambia en la pirámide?

Normas generales dictadas conforme a la Constitución. En el modelo nacional: la pirámide termina en la

Constitución. En el modelo internacional: la pirámide
3. Reglamentos (Decretos del Ejecutivo) continúa hacia arriba, con normas internacionales por
Normas subordinadas a las leyes que las desarrollan. encima de la Constitución. Este segundo modelo refleja
mejor el mundo actual, con: Tribunales internacionales,
4. Actos individuales (Sentencias, resoluciones Derechos humanos supranacionales, Tratados con
administrativas) jerarquía superior al derecho interno
El video: Kelsen estructura jerárquica del sistema legal, discute la relación entre el derecho internacional y el
destacando la importancia de la subordinación de orden interno en el contexto del sistema legal
normas en una pirámide de leyes.- Se introduce la idea argentino, enfatizando la importancia de los tratados
de la “pirámide legal”, donde las normas se organizan internacionales y su jerarquía en la constitución. - Se
en una jerarquía, para ir escanlonando la jerarquía de menciona que el derecho internacional no se presenta
las normas. de manera piramidal, sino que se puede conceptualizar
de diferentes formas.
- Se explican los principios que sustentan la integridad
del sistema legal, SUPRA ORDENACION (de arriba hacia - Se plantea la necesidad de dialogar entre el orden
a bajo) y SUBORDINACION (de las normas inferiores a internacional y la norma fundamental del sistema legal.
las superiores)
- Se explica cómo los tratados internacionales se
Kelsen plantean hay una norma que en su articulado integran al sistema legal argentino a través de un
crea el poder legislativo, o el congreso y al congreso le proceso legislativo.
da la atribución de sancionar leyes (lo esta ordenando)
- Se discute la jerarquía de la constitución, las leyes y los
la C.N crea el P.Ejecutivo y le da la aribucion de dictar
tratados internacionales en el contexto del derecho
decretos (reglamentan ley previa), est C.N crea el
argentino.
P.Judicial le da el poder de dictar sentencias.
- Se detalla el procedimiento de ratificación de un
El proceso de expropiación y sus garantías legales en la
tratado internacional y su entrada en vigor dentro del
Constitución.- La expropiación se fundamenta en la
sistema legal.
Constitución y requiere una causa legal. Art. 17
propiedad privada, 2 causas, legal (proviene de la ley) y ¿Que pasa con la norma hipotética en un sistema
judicial (proceso), cuando una persona contrae un internacional de derecho y un sistema interno? ¿Cómo
préstamo y como garantía firma una hipotética, sabe ponemos en dialogo? ¿MONISMO Y DUALISMO? ¿Un
que, si no cumple, es privado de su propiedad, a través régimen o dos? CONCEPTO DE SOBERANIA, lo que pasa
de una sentencia dictada por una causa judicial, basada adentro no le influye a lo externo, el estado regulariza lo
en una ley sancionada por el congreso que encuentra su interno en ese territorio. Como articulo ese orden
origen en la constitución. - Existen leyes específicas que internacional, con el orden interno teniendo en cuenta
regulan el proceso de expropiación y declaran la utilidad que hay una norma fundante? Decimos que el derecho
pública.- El propietario acepta la expropiación tras internacional tendría que ponerse en dialogo con la
participar en el proceso judicial y ser escuchado. norma fundante , sin embargo los tratados
internacionales entraban a través de una ley de pase al
Kelsen busca explicar de cómo se construye el sistema
ordenamiento jurídico. Nombramos al art. 31 de la C.N
jurídico, reconociendo su origen y fundamento en una
bloque de constitucionalidad, esta constituido q las
norma anterior y no puede desafiarla ni decir lo
leyes en su consecuenica se dicten y los tratados I. con
contrario, permite exlicar la supremacía constitucional
la potencia extranjera y con la santa sede constituyen la
y como procede la inconstitucional
LEY SUPREMA DE LA NACON ARG. Había u hacer una
La crítica que se le hace de la primera norma ¿de interpretación literal de ese enunciado q tenia mas
dónde sale esta primera norma? Es hipotética, él lo jerarquía la constitución, leyes y luego tratados, la única
explica de que esa primera norma es válida en cuanto forma de ingresar al sistema jurídico arg. era cuando se
los que están en el sistema admiten la validez con la suscribía el tratado internacional y una vez suscripto,
que fue creado esta norma, fue el poder constituyente ese tratado debía ingresar al congreso de la nación para
1853-1860, Fundante del sistema jurídico argentino, que por ley se apruebe y una vez aprobado tiene que
vigente es eficaz. Aprobada por los que tenían poder ser depositada donde se firmó, ratificación de la
en ese momento, CRITICA Q LE HACEN: estas entrada en vigencia. El problema era cuando la ley
planteando al remitirlo en un momento a quien da una entraba en conflicto con otra ley, ¿hay conflicto en
norma, tiene UN SENTIDO DE PERTENECÍA, pero si nos como lo tratan? ¿La fuente internacional q tmb generan
vamos más atrás decimos que una persona con le dio derechos? Vale el tratado o la ley? Hasta la reforma del
el perfil a nuestro sistema jurídico. 1994, la corte suprema la resuelve en el precedente del
1992. Lo que resuelve, tiene derecho a la réplica aun humanos adquieran la misma jerarquía con el voto de
cuando el estado allá ocurrido en omisión aun no las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
reglamentado por la ley, no podía ejercer el derecho, la de cada Cámara del Congreso. En cuanto a otros
corte dice que los tratados tienen misma jerarquía de la tratados internacionales (no de derechos humanos), el
constitución. Hoy en lugar de pensar en una pirámide, mismo inciso 22 del artículo 75 les confiere una
podemos pensar un sistema jurídico donde hay C.N y jerarquía superior a las leyes. En resumen, la influencia
tratados internación de derecho humanos con la misma del caso "Ekmekdjian contra Sofovich" y el
jerarquía. Por debajo los tratados de integración, abajo reconocimiento del derecho de réplica basado en un
otros tratados de derechos humanos no incorporado a tratado internacional fueron cruciales para:
la C.N pero están, otros TTDD q no están con la misa
* Modificar la jurisprudencia de la Corte Suprema
jerarquía q los primeros, y por debajo las leyes. Esta
respecto a la jerarquía de los tratados.
supra ordenación va a tener una vertiente de
constitucionalidad o convencionalidad, 2 normas que * Generar un impulso para que la reforma
organizan el sistema jurídico constitucional elevara la jerarquía de los tratados
internacionales, incluyendo aquellos sobre derechos
el derecho de réplica en Argentina y las complicaciones
humanos al rango constitucional.
legales relacionadas con su ejercicio, enfatizando la falta
de regulación y los precedentes judiciales que buscan * Establecer un nuevo paradigma donde el derecho
proteger este derecho fundamental.- Se discute la internacional de los derechos humanos tiene una
oportunidad de ocupar un espacio publicitario para preeminencia significativa en el ordenamiento jurídico
expresar la verdad sobre acusaciones recibidas. - Se argentino.
menciona que en Argentina no existe una ley que regule
el derecho de réplica, lo que complica su ejercicio Por lo tanto, si bien el derecho de réplica en sí mismo
efectivo.- El tribunal reconoce el derecho de réplica, no fue el objeto directo del cambio de jerarquía de los
incluso ante la omisión del estado de regularlo, tratados, el caso que lo reconoció marcó un punto de
estableciendo un precedente importante.- Se enfatiza inflexión en la interpretación de la relación entre el
que los tratados internacionales de derechos humanos derecho interno y el derecho internacional en
tienen la misma jerarquía que la constitución, lo que Argentina, allanando el camino para la reforma
refuerza la importancia del derecho de réplica constitucional en este aspecto.

El caso "Ekmekdjian contra Sofovich" de 1992, donde la La contribución de Hans Kelsen y su teoría pura del
Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoció el derecho son fundamentales para comprender la
derecho a réplica basándose en la Convención modificación de la jerarquía constitucional en
Americana de Derechos Humanos, fue un precedente Argentina a partir de la Reforma de 1994,
fundamental para la reforma constitucional de 1994. La especialmente en lo que respecta a los tratados
Corte Suprema, en este fallo, estableció la primacía de internacionales de derechos humanos.
los tratados internacionales sobre el derecho interno. La visión monista de Kelsen y la jerarquía normativa:
Argumentó que, al ratificar un tratado, la Nación se
obliga internacionalmente a que sus órganos Kelsen proponía una visión monista del derecho, donde
administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. En el caso el derecho internacional y el derecho estatal forman
específico, consideró operativo el artículo 14.1 de la parte de un único ordenamiento jurídico. Dentro de
Convención Americana que consagra el derecho de este ordenamiento, existe una jerarquía normativa (la
rectificación o respuesta, a pesar de no existir una ley Stufenbau). Kelsen sostenía la primacía del derecho
interna que lo reglamentara. Este cambio de internacional, argumentando que la validez de los
jurisprudencia sentó las bases para que la Reforma derechos estatales deriva, en última instancia, de
Constitucional de 1994 incorporara el artículo 75 inciso normas del derecho internacional.
22. Este artículo otorgó jerarquía constitucional a La Reforma de 1994 en Argentina y el Artículo 75 inciso
ciertos tratados internacionales de derechos humanos 22:
enumerados expresamente. Además, estableció un
mecanismo para que otros tratados sobre derechos
La Reforma Constitucional de 1994 introdujo el artículo interpretativas en favor de la protección de estos
75 inciso 22, que otorgó jerarquía constitucional a derechos.
ciertos tratados internacionales de derechos humanos
Diferencias con la visión estricta de Kelsen:
(como la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Es importante señalar que la Reforma de 1994 no
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos adopta completamente la primacía total del derecho
Civiles y Políticos, entre otros). internacional como la concebía Kelsen. La Constitución
Nacional sigue siendo la norma suprema, y los tratados
Este artículo establece que estos tratados, en las
de derechos humanos tienen su jerarquía en el nivel
condiciones de su vigencia, tienen la misma jerarquía
constitucional, no por encima de ella. Sin embargo, la
que la Constitución Nacional. Además, prevé que otros
reforma sí representa un avance significativo hacia el
tratados de derechos humanos podrán adquirir
reconocimiento de la importancia del derecho
jerarquía constitucional mediante el voto de las dos
internacional de los derechos humanos dentro del
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
ordenamiento jurídico argentino, en consonancia con la
Cámara del Congreso.
idea de un sistema jurídico global más integrado que
La relación con el pensamiento de Kelsen: Kelsen propugnaba.

La Reforma de 1994, al otorgar jerarquía constitucional En resumen, la Reforma de 1994 en Argentina, al

a los tratados de derechos humanos, puede otorgar jerarquía constitucional a los tratados de
interpretarse como un acercamiento a la visión de derechos humanos, refleja una concepción del derecho
Kelsen sobre la unidad del orden jurídico y, en cierto más cercana a la visión monista de Kelsen y reconoce la
modo, a la primacía del derecho internacional en la importancia del derecho internacional en la protección
protección de los derechos fundamentales. de los derechos fundamentales, aunque manteniendo la
supremacía de la Constitución Nacional. Los tratados se
* Unidad del orden jurídico: Al incorporar los tratados
integran al marco normativo con un rango
de derechos humanos al mismo nivel jerárquico que la
constitucional, influyendo en la interpretación y
Constitución, se reconoce una integración más profunda
aplicación de todo el derecho argentino.
entre el derecho internacional de los derechos humanos
y el derecho constitucional argentino, en línea con la
idea kelseniana de un único sistema normativo.

* Primacía en la protección de derechos: Si bien la

Constitución Nacional sigue siendo la norma
fundamental, la jerarquía constitucional de los tratados
de derechos humanos implica que estos tienen un
rango superior a las leyes ordinarias e incluso a normas
de inferior jerarquía constitucional. Esto fortalece la
protección de los derechos humanos en Argentina,
acercándose a la idea de que ciertos principios
fundamentales del derecho internacional deben tener
una preeminencia en el ordenamiento jurídico.

* Marco de interpretación: La teoría de la

interpretación de Kelsen, que destaca la existencia de
un "marco" de posibilidades interpretativas en la
aplicación de las normas, también es relevante. Los
tratados con jerarquía constitucional se convierten en
parte de ese marco para la interpretación de la propia
Constitución y de las leyes. Los tribunales argentinos
deben interpretar la Constitución a la luz de los tratados
de derechos humanos, ampliando las posibilidades