UNIVERSIDAD CATOLICA BOLIVIANA
SEDE “TARIJA”
LA GUARDA
Nombres: Alesandre Pacheco Molina;
José Alberto Copas Lima.
Asignatura: Derecho de la Mujer, Niña, Niño Y Adolescente.
Fecha: 17 de febrero de 2025
1. Generalidades
1.1. Concepto
1.2. Caracteres
2. Principios y bases
2.1. Interés Superior del Niño
2.1.1. Derecho Sustantivo
2.1.2. Principio Interpretativo
2.1.3. Norma de Procedimiento
3. Clasificación
3.1. Guarda Originaria o Natural
3.2. Guarda de Hecho
3.3. Guarda de Derecho, Judicial o Dativa
3.3.1. Guarda por Desvinculación Familiar
3.3.1.1. Guarda Exclusiva
3.3.1.2. Guarda Compartida
3.3.1.3. Guarda Partida
3.3.2. Guarda otorgada por la Jueza o Juez
Público
4. Requisitos
5. Procedimiento
6. Programas de Promoción de la Guarda
7. Bibliografía
1. Generalidades
1.1. Concepto
La figura de la guarda dentro de nuestro marco normativo se
encuentra plasmada en su definición y concepto en el Art. 57
del Código Niña, Niño Adolescente (Ley 548 del 17 de julio
de 2014) en el que indica lo siguiente:
“I. La guarda es una institución jurídica que tiene por objeto
el cuidado, protección, atención y asistencia integral a la
niña, niño o adolescente con carácter provisional. Es
otorgada mediante Resolución Judicial a la madre o al padre,
en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales
libres, o a terceras personas, sin afectar la autoridad
materna o paterna. II. La guarda confiere a la guardadora o
guardador el deber de precautelar los intereses de la niña,
niño o adolescente frente a terceras personas, inclusive a la
madre, al padre o ambos; así como también a tramitar la
asistencia familiar.” (Asamblea Legislativa Plurinacional,
2014)
Por lo tanto, tomando en consideración la interpretación que
nos da a conocer la normativa específica respecto a esta
figura jurídica podemos redefinir y desglosar ciertos
aspectos que son de crucial importancia para entender a
mayor cabalidad el objetivo de la misma. Cuando nos
referimos a la guarda debemos entenderlo como una
institución del derecho de la niñez y la adolescencia cuyo
objetivo es garantizar el cuidado, protección, atención y
asistencia integral a este grupo determinado, por lo cual al
breve entendimiento se entiende como la situación o
responsabilidad del adulto sobre el cuidado y cargo sobre el
menor de edad.
En la definición de guarda podemos encontrarnos con el
aporte de diversos autores, Augusto Cesar Bellucio, nos
habla de esta institución como el ejercicio de la potestad
paterna, en la cual se determina un derecho/deber de los
padres de tener a sus hijos bajo su cuidado en una relación
de convivencia bajo el mismo hogar, lo cual recibe la
denominación de guarda. En cambio, Oswaldo Pitrau, nos
plantea un punto de vista en el cual se nos presenta la
separación de dos conceptos: la guarda integrada a la patria
potestad y aquella que no está integrada a la patria potestad,
siendo el segundo caso el que haremos referencia a
continuación.
La guarda desmembrada de la patria potestad es aquella que
tiene una intervención directa del estado en la formación de
sus características, se refiere a la tenencia de un menor por
un tercero que no es en sí su representante legal o por un
órgano ejecutivo de protección (orfanatos), con el objetivo de
cumplir todas las necesidades determinadas del menor,
otorgándole el mismo trato paterno que devendría de los
progenitores naturales.
Se determina que la guarda es de carácter provisional
porque se establece como una medida temporal y preventiva,
destinada a proteger los derechos y el bienestar de una
persona en situación de vulnerabilidad, en este caso el
infante o adolescente, mientras se resuelve de manera
definitiva su situación jurídica, es decir, mientras se
determinan aspectos como la custodia definitiva o la
adopción.
En resumen, la guarda se caracteriza por su función
provisional y por lo tanto, temporal, esto es que las decisión
que se determinen sobre los asuntos relativos a la niñez y
adolescencia están siempre sujetos a revisión de acuerdo a
las necesidades y las nuevas circunstancias que podrían
presentarse, según la edad, el grado de educación,
desarrollo. La guarda se constituye en un derecho con
preferencia a los progenitores en casos de separación o
desvinculación conyugal, sin embargo, a falta de ellos, los
parientes consanguíneos o colaterales y como excepción
terceras personas
1.2. Caracteres
La guarda cuenta con caracteres específicos que determinan
su naturaleza jurídica y la distinguen de otras instituciones
familiares, a saber:
1.2.1. Provisional
También referido como carácter temporal, distingue a la
guarda de otras figuras, como la tutela, en cuanto a que
no es permanente ni genera estado.
Según Laguna y Castro: “La guarda se considera
provisional, porque es susceptible de ser modificada en
cualquier momento, en función de la afectación o
beneficio al interés superior del niño y, en función de la
modificación de los presupuestos facticos que
determinaron su otorgamiento. La provisionalidad de la
guarda se relaciona tanto al cambio de progenitor, como
al tipo de convivencia entre este y el niño.”
1.2.2. Revocable
Como consecuencia directa de su carácter provisional, si
es que el ejercicio de la guarda es contrario al interés
superior del niño, o no puede continuar por otro motivo,
esta puede ser revocada por Resolución Judicial, según lo
establecido en el artículo 62 del Código Niña Niño
Adolescente.
Uno de los causales para dicha revocación es detallado en
el art. 217 del Código de las Familias: “En los casos en los
cuales la madre o el padre que haya obtenido la guarda no
permite de forma recurrente por tres veces consecutivas
el derecho de visita, previa verificación de la Defensoría
de la Niñez y Adolescencia la autoridad judicial revocara
la guarda y la confiara al otro cónyuge a un tercero.” Así
mismo, el art. 62 del C.N.N.A establece como requisito
para la autoridad judicial, el hacerlo “considerando los
informes ordenados y después de haber oído a la niña,
niño o adolescente.”
1.2.3. Intransferible
Según el art. 61 del Código Niña Niño Adolescente, está
categóricamente prohibido el transferir la guarda a un
tercero. Esto se debe a los requisitos que debió reunir el
que la posea, y las evaluaciones y procesos judiciales que
se realizaron para asegurar el interés superior del niño.
Es por tanto que el otorgársela unilateralmente a otra
persona es agraviante contra el mismo. Paz Espinoza
establece, además, que su carácter jurídico es intuito
personae.
Sin embargo, Jenny Carballo elabora sobre los matices de
dicha intransferibilidad, particularmente en situaciones
donde la transferencia es breve y necesaria: “Muchas
personas desconocen los aspectos que se desarrollaron,
pero entiéndase que tratándose de los derechos de los
niños toda decisión que cuestione su futuro y desarrollo
integral debe ser autorizado por las autoridades
encargadas haciendo de la mismas el seguimiento
correspondiente. Si el progenitor no puede por alguna
razón ejercer la guarda, las razones deben ser
comunicadas al juez o jueza, pueden darse casos en los
que deban realizar viajes, migración, causas de
enfermedad y todo aquello que en contra de su voluntad
le impida cumplir con el deber de guardador para que las
autoridades analicen las justificaciones y se les otorgue la
guarda temporal y mas no así se revoque su derecho.”
1.2.4. De Orden Público
Paz Espinoza asevera el carácter de orden público de la
guarda sobre la base de la imperatividad de las normas
que la regulan, tanto en el caso de desvinculación familiar
como en el de designación de un tercero.
Esto se consistente con el art. 7 del Código de las
Familias, que establece a las instituciones reguladas por
el mismo (entre las que se encuentra la guarda, en varios
artículos) como de orden público, invalidando así la
renuncia a la misma.
2. Principios y bases
Habiendo establecido los componentes fundamentales de la
naturaleza y concepto de la guarda, debemos profundizar en los
principios sobre los que se fundamenta. Es claro que hay uno
que tiene primacía de entre todos ellos:
2.1. Interés Superior del Niño
Se encuentra consagrado desde la Declaración de los
Derechos del Niño, en 1959, así como en muchas otras
normas jurídicas nacionales e internacionales. La definición
más completa de su naturaleza la encontramos en la
Observación General N° 14, emitida por el Comité de
Derechos del Niño de las Naciones Unidas, en 2013
(reconocida por Bolivia en la Sentencia Constitucional
Plurinacional 0469/2019-S2), estableciendo su carácter como
un principio con tres dimensiones:
2.1.1. Derecho Sustantivo
Del niño a exigir que su interés superior sea protegido por
el Estado y aplicado directamente cuando se deba tomar
una decisión que lo involucre.
2.1.2. Principio Interpretativo
En caso de más de una posible interpretación de una
disposición jurídica, debe ser escogida la que mejor
satisfaga el interés superior del niño.
2.1.3. Norma de Procedimiento
Obligatoriedad de tomar en consideración dicho principio
en cualquier decisión que involucre niños (en general o en
específico), y de rendir cuentas sobre cómo se la tomó en
cuenta.
Este principio es la base de varios componentes de la
institución de la guarda. Podemos explorar esto a partir de la
Sentencia Constitucional N° 0223/2007-R, que a su vez se
fundamenta en los principios de la Convención de los
Derechos del Niño. De esta forma, encontramos que la
existencia misma de la guarda se fundamenta en el concepto
de la familia como el medio óptimo de desarrollo para el niño
(protegiendo su interés superior de desarrollo), del cual
emanan las instituciones del derecho familiar y de
niñez/adolescencia destinadas a proteger los derechos del
niño en todos los escenarios, incluidos los contemplados
como causales de guarda. Asimismo, la participación del niño
dentro de las decisiones judiciales (que detallaremos más
adelante), se relaciona con el principio de autonomía
progresiva del niño, bajo el cual el niño debe lograr
progresivamente el ejercicio autónomo de sus derechos, lo
cual incluye tomar parte directa en exigir el respeto a su
interés superior dentro de un proceso sobre guarda.
Esto también es el justificativo de la autoridad y supervisión
de la Autoridad Judicial sobre el ejercicio de la guarda,
entendiendo a esta como garante del interés superior del
niño, según lo establecido en el art. 60 del C.N.N.A:
I. La guarda, estará vigente en tanto se defina la
suspensión o extinción de la autoridad y las medidas
impuestas a la madre, al padre o ambos. Cuando la
niña, niño y adolescente, no tenga ni madre ni padre
identificados, o exista conflicto de filiación, la
guarda será otorgada a terceras personas.
II. La Jueza o Juez, en resolución ordenará a la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia, realizar el
seguimiento de la guarda y establecer el lugar del
ejercicio de la misma, dentro del territorio nacional.
III. La guardadora o el guardador, podrá ser habilitada o
habilitado por la Instancia Técnica Departamental de
Política Social, para el trámite de adopción.
De igual manera, la revocación de la guarda procede en los
casos en los que el interés superior del niño es contravenido,
amenazado o ignorado.
3. Clasificación
Para el análisis de los tipos de guarda, utilizaremos cómo base
el trabajo de Paz Espinoza, el de Laguna y Castro, el artículo 58
del Código Niña Niño Adolescente y el 212 del Código de las
Familias y del Proceso Familiar.
La primera distinción a ser tomada en cuenta es entre la
guarda originaria, la guarda de hecho y la guarda de derecho.
Si bien a un análisis sobre la guarda en nuestro ordenamiento
le compete solamente la tercera (cuyos límites se encuentran
en la ley, y no así en la doctrina), es preciso comprender la
teoría para atender debidamente a la norma que emana de la
misma.
3.1. Guarda Originaria o Natural
Por guarda originaria se entiende a la que tienen los padres
sobre sus hijos, que “se presenta adjunta al ejercicio de la
patria potestad o autoridad parental” y que consiste del
“cumplimiento de los deberes de proyección, asistencia,
cuidados, orientación y demás funciones con relación a sus
descendientes, por el hecho de la procreación”. (Paz
Espinoza, 2023).
La existencia de dicha categoría, (que puede parecer
redundante o innecesaria) radica en que permite que las
demás puedan ser comprendidas como una reestructuración
o delegación de esta en otras personas.
3.2. Guarda de Hecho
Se configura como la situación por la cual, sin que medie una
autorización judicial, de forma voluntaria toma a un menor
bajo su cuidado. Asume las responsabilidades de protección,
cuidado y asistencia, más no cuenta con deberes ni derechos
legales sobre el menor.
Esta categoría, por definición, no cuenta con reconocimiento
legal, y Paz Espinoza argumenta que esto se debe al evitar
situaciones de “acogimiento” a cambio de servidumbre, que
eran más frecuentes en otro momento. Por su parte, Carballo
toma en consideración que “muchas mujeres en la mayoría
de los casos madres solteras, desconocen La Guarda de
Derecho y ante el abandono de uno de los cónyuges ejercen
una Guarda de Hecho sin una Resolución Judicial y de esta
manera se entiende que ejercen solo la Autoridad de Padre o
de Madre” (Carballo, 2023)
3.3. Guarda de Derecho o Judicial
Laguna y Castro definen a la guarda de derecho como “el
cuidado integral de los niños menores de edad” y recalcan
que “se la obtiene mediante Resolución Judicial por la
autoridad competente y que debe estar ligada a la normativa
actual y vigente” (Laguna & Castro, 2020). Paz Espinosa
habla, en cambio, de la guarda judicial o dativa. Sin
embargo, se refiere a lo mismo, y en su caso la define como
“aquella qué es otorgada por la autoridad judicial en materia
de niñez y adolescencia, con la atribución de los derechos,
deberes y efectos qué emanan de la ley, cuando las niñas,
niño o adolescentes se encuentran en situación de abandono,
orfandad o en situación de riesgo”. (Paz Espinoza, 2023)
En la subdivisión de la misma, ambos autores coinciden en la
clasificación que es a su vez establecida por el artículo 58
del Código Niña Niño Adolescente:
“Por desvinculación familiar, de acuerdo a lo previsto
por la normativa en Materia de Familia; y la guarda
otorgada por la Jueza o Juez Público en materia de
Niñez y Adolescencia, a la persona que no tiene tuición
legal sobre la niña, niño o adolescente, sujeta a lo
dispuesto en este Código.”
3.3.1. Guarda por Desvinculación Familiar
Aplica en los casos en los que, tras un proceso de
desvinculación familiar (sea por divorcio, anulabilidad del
matrimonio, ruptura de unión libre o de hecho, o de forma
análoga respecto de los padres extramatrimoniales que no
conviven) el Juez o la Jueza deben disponer la situación de
la guarda del menor.
3.3.1.1. Guarda Exclusiva
Es aquella que la autoridad judicial otorga solamente a
uno de los dos progenitores. Se encuentra establecida,
asimismo, en el parágrafo tercero del artículo 212 del
Código de las Familias:
“Las y los hijos menores quedarán en poder de la
madre o del padre que ofrezca mayores garantías para
el cuidado, interés moral y material de estos, debiendo
el otro cónyuge contribuir a la manutención de los
mismos en la forma que la autoridad judicial
determine.” (Asamblea Legislativa Plurinacional, 2014)
El deber de manutención del cónyuge que no obtiene la
guarda no es meramente económico, sino que se
configura además como el derecho y deber de visita, en
el marco del interés superior del niño.
3.3.1.2. Guarda Compartida
El art. 217 del Código de las Familias, por otro lado,
establece la posibilidad de la guarda compartida entre
ambos padres, precisamente en el marco del interés
superior del niño:
“I. La guarda compartida es un régimen de vida que
procura estimular la corresponsabilidad de ambos
padres que viven separados, en la crianza y educación
de las y los hijos comunes, mediante un acuerdo
voluntario que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
II. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada
progenitor mantendrá una relación directa y regular
con los hijos o hijas y el sistema de asistencia familiar,
bajo la supervisión del equipo interdisciplinario de la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
3.3.1.3. Guarda Partida
Adicionalmente a las dos posibles configuraciones de la
guarda de un menor respecto de sus padres tras la
desvinculación, Laguna y Castro establecen sobre los
casos de varios hijos, la figura de la guarda partida
como “aquella por la que la autoridad Judicial, en el
caso que existan varios hermanos, otorga la Guarda de
alguno de ellos, quedando los restantes a cargo del
otro”. Es importante no perder de vista dentro de dicho
caso al principio de no discriminación entre hijos.
3.3.2. Guarda Otorgada, Legal o Dativa
La podemos definir como “aquella que es otorgada por la
autoridad judicial en materia de Niñez y Adolescencia, a
la persona que no tiene tuición legal sobre la niña, niño o
adolescente, o sea, no ejerce la autoridad parental o la
patria potestad sobre la niña, niño o adolescente” (Paz
Espinoza, 2023)
Es más frecuente que se establezca cuando el menor
carece de padres o tutores legales, cuando estos están
imposibilitados de cubrir su asistencia o se encuentra en
estado de abandono. En la mayoría de los casos, esta es
entregada a un familiar adicional. Dada su importancia y
su delicadeza, es que esta requiere una serie de requisitos
mínimos, y de un proceso que establezca su validez, que
veremos a continuación
4. Requisitos y Procedimiento
A continuación, desglosaremos brevemente los requisitos
enumerados en el artículo 59 del Código Niña Niño
Adolescente:
“a) Ser mayor de edad;”
Componente básico para asumir responsabilidades de
cuidado de un menor1
“b) Gozar de buena salud física y mental, acreditada
mediante certificado médico y evaluación psicológica
emitido por la Instancia Técnica Departamental de
Política Social;
c) Informe social expedido por la Instancia Técnica
Departamental de Política Social;”
Los tres informes (médico, psicológico y social) se tramitan a
través del SEDEGES, según información elaborada por el
Equipo de Comunicación Alternativa para Mujeres (ECAM).
“d) Solicitud que justifique la medida;”
En correspondencia con el principio de interés superior del
niño, y el principio dispositivo derivado de la voluntariedad
de la guarda en casos de guarda otorgada,
1
Como comentario marginal, vale la pena contemplar y analizar la prohibición categórica de un menor
de asumir la guarda de otro menor, pero la obligación (por penalización del aborto), a una menor de
edad que no cumpla con las causales definidas en el código penal, de dar luz a otro menor.
“e) No tener sentencia ejecutoriada por delitos dolosos
cometidos contra la vida y la integridad.”
Con la finalidad de establecer un equilibrio entre el interés
superior del niño (y su derecho a la integridad física,
protegiéndolo de cualquier amenaza), con el principio de no
bis in ídem (protegiendo al ex convicto de la re-penalización
de acciones delictivas ya juzgadas y con condena cumplida)
5. Programas de promoción de la guarda
El artículo 65 del Código Niña Niño Adolescente establece el
deber del Estado de promover la guarda:
“El Estado en todos sus niveles, por medio de los
organismos correspondientes, promoverá programas que
estimulen el acogimiento bajo la modalidad de guarda de
niñas, niños o adolescentes carentes de familia o de la
autoridad de la madre y del padre”
Nótese que el deber es para todos los niveles del Estado, y
que es específicamente para los casos de ausencia de
autoridad materna o paterna, dado tanto a que se trata del
sector más vulnerable, como a que promover la guarda por
desvinculación familiar sería una política pública que
promueva la desvinculación familiar, lo cuál sería contrario a
la familia y al interés superior del niño
En cuanto a la aplicación de dicho artículo, el caso más
importante es el del Gobierno Autónomo Departamental de
Potosí, a través del SEDEGES y en cooperación con la
organización no gubernamental Aldeas Infantiles SOS, que
establecieron el Programa de Guarda en Familia para
Niñas, Niños y Adolescentes Carentes de Cuidados
Parentales y en Situación de Acogimiento Institucional.
Además de los artículos mencionados del Código Niña Niño
Adolescente (del 57 al 65), este programa se fundamenta en
los incisos c) a e) del artículo 183 de dicha norma, que define
las atribuciones de la Instancia Técnica Departamental:
“c) Desarrollar programas de acogimiento temporal;
d) Ejecutar programas de familia sustituta, bajo la
modalidad de guarda, tutela y adopción nacional;
e) Agotar todos los medios para proporcionar a la niña,
niño o adolescente una familia sustituta en territorio
nacional;”
Asimismo, este programa pretende evitar la
institucionalización innecesaria de menores de edad que
podrían contar con una familia, al menos provisionalmente, y
facilitar la adopción posterior. Según Aldeas Infantiles SOS,
se contó con un presupuesto de dos millones quinientos mil
bolivianos.
Concluyendo, no se pudo encontrar información sobre
programas institucionales de promoción a la guardia a nivel
departamental o municipal en Tarija, más si se cuenta con
proyectos de investigación, monitoreo y seguimiento a la
problemática por parte de ONG como Aldeas Infantiles SOS.
6. Bibliografía
Asamblea Legislativa Plurinacional. (2014). Código de las
Familias (Ley 603).
Asamblea Legislativa Plurinacional. (2014). Código Niña Niño
Adolescente (Ley 548).
Carballo, J. (2023). Modificación de la guarda de los hijos
menores ante el incumplimiento del derecho de visita.
Cochabamba: Universidad Mayor de San Simón.
Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas. (2013).
Observación General N° 14 sobre el derecho del niño a
que su interés superior sea una consideración primordial.
Ginebra: Naciones Unidas.
Laguna, C., & Castro, R. (2020). Soluciones Prácticas y
Jurisprudenciales en el Proceso de Guarda. La Paz:
Iustitia.
Paz Espinoza, F. (2023). Derecho de la Niñez y Adolescencia:
Nuevos Paradigmas. La Paz: El Original - San José.
