Volumen 5, número 2 año 2022

Revista Justicia & Derecho

Recibido el 20 de junio de 2022 / Aprobado el 26 de octubre de 2022 Article

La constitucionalidad sobre el derecho

a la igualdad del colectivo LGBTIQ+
en el contexto de los parámetros del
Derecho Internacional sobre los Derechos
Humanos
The constitutionality of the right to equality of the LGBTIQ+
collective in the context of the parameters of International
Human Rights Law

Ángel Carmelo Prince Torres1

RESUMEN
En este trabajo se analizó la constitucionalidad como un canal para el logro de la igualdad de derechos. Se concluyó
que las cartas fundamentales pueden conllevar a la armonización de los sistemas jurídicos internos con respecto a los
estándares internacionales de derechos humanos aplicados sobre la población LGBTIQ+.
Palabras clave: constitución; igualdad; vulnerabilidad, derechos fundamentales; LGBTIQ+

1
Abogado y Técnico Superior Universitario - Profesor en Educación Comercial egresado de la Universidad Fermín Toro y el Instituto Univer-
sitario Pedagógico “Monseñor Rafael Arias Blanco” respectivamente (Venezuela). Magister en Derecho Administrativo y Tributario así como
Máster Universitario en Derecho Internacional por la Universidad Complutense de Madrid (España). Doctor en Ciencias de la Educación
(Universidad Fermín Toro, Venezuela). Ex coordinador de postgrado de la Universidad Fermín Toro, ex Decano de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas de la Universidad Yacambú, docente de la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado. Barquisimeto, República
Bolivariana de Venezuela, e-mail: [email protected]

doi: 10.32457/rjyd.v5i2.1908 1
 Ángel Carmelo Prince Torres

ABSTRACT
In this paper, the analysis of constitutionality was carried out as a channel for the achievement of equal rights.
It was concluded that the Constitution can lead to the harmonization of internal legal systems, with respect to
international human rights standards applied to the LGBTIQ+.
Keywords: constitution; equality; vulnerability; fundamental rights; LGBTIQ+

1. Introducción
La convivencia comunitaria no puede ser concebida bajo el espectro de la anarquía, y es por dicha razón
que se recurre a las normas como alternativas para establecer el orden dentro de las uniones de personas.
Tomando en cuenta este criterio sociológico entra en la ecuación la definición de Derecho como «[…]
regla de conducta impuesta a los individuos que viven en sociedad, regla cuyo respeto se considera, por
una sociedad y en un momento dado, como la garantía del interés común […]» (Ossorio, 1998, p. 311).
Por ello, las directrices jurídicas pueden representar escudos contra la violación de la integridad de los
grupos vulnerables.

Los referidos grupos vulnerables son colectivos que, por causa de etnia, sexo, edad, condición
socioeconómica, cualidades físicas, pautas culturales o posición política, se subsumen en situaciones de
riesgo de que sus prerrogativas sean menoscabadas (Pérez Contreras, 2005), y por ello requieren especial
protección, de manera de garantizar los derechos que como humanos poseen. Por dicha razón, el andamiaje
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos2 se constituye como un sistema para asegurar tal
consideración. Esta rama jurídica se relaciona con el Derecho Internacional Público, en cuanto a su
orientación en la tutela de los derechos fundamentales, amén de que se encarga de su consolidación y
gestión ante violaciones individuales o grupales de ellos por parte de los Estados (Chacón, 2010).

Por lo anterior, una de las formas de asegurar el cumplimiento de deberes estatales con respecto a los
derechos humanos y al derecho internacional es armonizar las normativas de cada territorio con los
instrumentos jurídicos internacionales suscritos. Así, la coordinación de las constituciones con esta
directriz es uno de los mecanismos por medio de los cuales puede brindarse la protección necesaria a los
conformantes de un país y, de manera especial, a los grupos vulnerables. Esta postura se genera recordando
que «la constitución es la ley suprema de un Estado; contiene las reglas concernientes a la organización
de las distintas ramas del poder público y la garantía de los derechos reconocidos a las personas»3 (Lares
Martínez, 1996, p. 30). Todo lo aducido se debe enmarcar en el bien común como fin estatal máximo
(Chalbaud Zerpa, 1995).

Ahora bien, dentro de los grupos vulnerables, podría señalarse al colectivo denominado como LGBTIQ+4,
el cual está conformado por las siguientes personas: a) lesbianas, quienes serían las féminas atraídas

2
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2021) ha sido enfática en destacar que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos contiene obligaciones para los Estados, los cuales deben respetarlas al adherirse a los tratados in-
ternacionales. Esto implica los deberes de respeto (no evitar o limitar el disfrute de derechos fundamentales); protección (impedir abusos en
materia de derechos naturales individuales o colectivos) y realización (establecer medidas que catalicen el disfrute de estas prerrogativas).
3
De hecho, la constitución es una herramienta para poner límites a las potestades de los Estados, siendo que esta cuestión se materializa a
final del siglo XVIII y se evidencia en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), aprobada por
la Asamblea Nacional Constituyente Francesa. En la norma se hace notar que «toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está
asegurada, ni la separación de los poderes determinada no tiene constitución».
4
Por ejemplo, este hecho se ha destacado en el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015), que acentúa que estas
personas pueden estar sujetas especialmente a tipos de daños como los de carácter sexual, entre otros.

2
 La constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad del colectivo LGBTIQ+ en el contexto…

por otras mujeres; b) gays, quienes son las personas homosexuales, pero dicho término es mayormente
utilizado para referir a hombres que gustan de otros hombres; c) bisexuales, que son los seres humanos
que se sienten atraídos por otros que perciben de su mismo género y también por los del género opuesto5;
d) trans, que son quienes manifiestan identidad sexual distinta a aquella asignada en el nacimiento,
teniendo en cuenta que el término abarca subcategorías como a los transexuales cuando los individuos se
intervienen corporalmente para cambiar su género (Soley-Beltrán, 2014), travestis que son personas que
se visten como el sexo contrario6 o transgénero7; e) intersex, quienes son sujetos con variaciones corporales
sexuales y de origen embrionario de tipo: inaparentes; con características masculinas y femeninas de forma
simultánea; no completamente masculinas o femeninas, o ni femeninas ni masculinas, siendo que pueden
incluso tener alteraciones cromosómicas y mostrar hermafroditismo o pseudohermafroditismo (Agudelo
y otros, 2015); f ) queer, o disidentes sexuales y de género ante la heteronormatividad8 y se agrega a todo
el símbolo + para incluir a los no establecidos en las categorías anteriores.

En este contexto, visto que durante 2020 y 2021 la discusión sobre los contenidos constitucionales se
ha visto extendida en países como Chile, donde se ha debatido la posibilidad de ampliar el abanico
de derechos humanos reconocidos en la carta magna9 y teniendo en cuenta que también durante los
prenombrados años se ha puesto sobre el tapete la carestía en la protección de las prerrogativas para la
población LGBTIQ+ en territorios como Venezuela, donde no se reconocen por vía constitucional o
legal las uniones entre personas del mismo sexo, el derecho al cambio de identidad o la adopción, solo
por mencionar algunos10, resulta pertinente entonces desentrañar el alcance constitucional del derecho
a la igualdad orientado hacia estas personas, como un ejercicio de reconocimiento de los instrumentos
jurídicos que se han construido a nivel internacional sobre dicha cuestión. Esto se torna entonces en una
problemática con aristas pluriestatales, con vigencia en los últimos años.

Debido a lo hasta aquí explicado, se estructuró el propósito general de la investigación, que es analizar el
derecho a la igualdad correspondiente a la población LGBTIQ+ en el marco de la constitucionalidad y
la adecuación a la normativa internacional de los derechos humanos. Del mismo modo, en este escrito se
establecieron tres objetivos específicos: 1) describir el andamiaje de los derechos del colectivo LGBTIQ+
a nivel internacional; 2) revisar el contenido del derecho a la igualdad y 3) discutir las implicancias de
la constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad con perspectivas de aceptación sobre la población
LGBTIQ+. Este es el punto de partida para el presente estudio.

2. Metodología
Este artículo sigue la orientación de un trabajo de corte cualitativo que «se sustenta en evidencias que se
orientan más hacia la descripción profunda del fenómeno con la finalidad de comprenderlo y explicarlo»
(Sánchez, 2019, p. 104). La recopilación de información, por lo tanto, versó sobre la comprensión de la
importancia en la inserción del derecho a la igualdad a nivel constitucional, con una perspectiva incluyente
respecto a las personas LGBTIQ+.

5
Sanguino (2020).
6
Real Academia Española (2014).
7
Real Academia Española (2020).
8
Seco (2019).
9
Telesur (2021a).
10
Rondón (2020).

3
 Ángel Carmelo Prince Torres

Para la prosecución de los objetivos del estudio se usó el protocolo de la investigación documental, que
consiste en la revisión de textos en diferentes bases de datos con el propósito de desglosar los puntos
recabados. En este sentido, se utilizaron la pesquisa periodística en medios de difusión reconocidos y
verificados, artículos contenidos en revistas científicas, libros, páginas web oficiales y diferentes cuerpos
jurídicos, entre otros. El material recopilado se analizó haciendo uso de la hermenéutica como forma
de exégesis del Derecho, el análisis crítico y el resumen analítico. Del mismo modo, se establecieron los
propósitos conforme a la taxonomía de Bloom y para el desarrollo del cuerpo de trabajo se determinaron
las siguientes categorías:

1. Derechos LGBTIQ+: esta categoría se refiere al desarrollo jurídico existente, especialmente a nivel
internacional, para la guarda de las personas LGBTIQ+.

2. Igualdad: corresponde con el trato paritario entre los seres humanos, considerado como un derecho
fundamental.

3. Constitucionalidad: trata la relevancia y consideración del blindaje constitucional como forma de

difundir los derechos de las personas regidas por la carta magna de su territorio respectivo.

3. Internacionalización de los derechos LGBTIQ+

En términos generales, todas las personas se encuentran protegidas por los principios de igualdad y no
discriminación contenidos en las normas de hard law (formales y de obligatorio cumplimiento) en el
marco del Derecho Internacional. Entre ellas es importante destacar que la Organización de Naciones
Unidas (ONU), por medio de la Declaración Universal de los Derechos Humanos11 ha resaltado los
principios vinculantes de trato igualitario, dignidad, y goce de los derechos contenidos en el instrumento
para todas las personas de la misma manera. Esta es la base para establecer, en una primera nota destacada,
que la población LGBTIQ+ debe ser respetada al igual que cualquier otro segmento.

Sin embargo, tiene que acotarse que los tratados internacionales no reconocen de manera taxativa al
derecho a la igualdad con fundamento en identidad de género u orientación sexual, pero ello no ha
impedido que haya prohibición sobre la discriminación fundada en tales aspectos, pues incluso en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, gestado en el seno de la ONU el 16 de diciembre de
1966, se establece que la ley prohibirá los atisbos discriminatorios y segregacionistas para todos los seres
humanos12. Además, «los motivos proscritos de «sexo» y «otra condición» que figuran en las cláusulas
de no discriminación de los principales instrumentos internacionales de derechos humanos han sido
aceptados como abarcando la orientación sexual y la identidad de género»13.

Es destacable también el hecho de que, por impulso de expertos en derechos humanos, se construyó un
texto que podría considerarse de soft law (un cuerpo con desarrollo de contenido jurídico, orientador pero
no vinculante) en lo atinente al punto de este apartado: los Principios de Yogyakarta o Principios sobre
aplicación de la legislación internacional de los Derechos Humanos en relación con la orientación sexual
y la identidad de género elaborados en 2007, y dentro de los cuales se plantean incluso recomendaciones

11
Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), artículos 1, 2.1, 3, 6 y 7.
12
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966); artículo 26.
13
Confróntese a la Agencia de la ONU para los Refugiados (2014). En el texto, se hace referencia a la Resolución CCPR/ C/50/D/488/1992 4
de abril de 1994 del Comité de Derechos Humanos de la ONU, en el cual se establece que existe la prohibición de discriminación por mo-
tivos de orientación sexual fundada en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todo dentro del caso Toomen contra Australia.

4
 La constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad del colectivo LGBTIQ+ en el contexto…

como la incorporación jurisprudencial de interpretaciones y aplicación de normas relativas a derechos

humanos, con una perspectiva de identidad de género y orientación sexual (Marsal, 2011).

Cabe mencionar que el desglose de la materia aquí expuesta ha tenido diversos desarrollos con el transcurrir
del tiempo. Esto es especialmente palpable en función de las distintas resoluciones emanadas de la ONU14
que comprenden estas cuestiones. Entre los documentos redactados con este soporte, pueden mencionarse
los siguientes:

a) Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (Resolución del Consejo de Derechos
Humanos 2011). Expresa preocupación por la incidencia de discriminación y violencia fundada en la
materia del documento.

b) Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género (Resolución del Consejo de Derechos
Humanos 2014). Insiste en continuar abordando la discriminación como una problemática en este
sentido.

c) Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de

género (Resolución del Consejo de Derechos Humanos 2016). Rechaza la violencia y discriminación,
al tiempo destaca la importancia de concienciar a la población acerca de este flagelo.

d) Mandato del experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual e identidad de género (Resolución del Consejo de Derechos Humanos,
2019). Considera una prórroga al mandato del experto independiente sobre esta materia.

Todo lo anteriormente expuesto contribuye a visualizar el impacto y desarrollo, a nivel internacional,

respecto a la protección jurídica del colectivo LGBTIQ+. No obstante, visto que no se cuenta con normas
obligatorias que se refieran específicamente a este asunto, cabe realizar entonces una vinculación del
respeto a estas personas con el derecho humano a la igualdad.

4. El derecho humano a la igualdad

Se debe recordar que la protección al derecho a la igualdad sí se encuentra establecida en instrumentos
de hard law en materia internacional que cuentan con catálogos tanto universales como regionales (Bou
Franch, 2003). Por tal razón, el desarrollo normativo interno de los países que adhieren a ellos cuenta, en
gran medida, con constituciones que respaldan la prerrogativa desde un punto de vista general. El derecho
a la igualdad es un derecho subjetivo frente al Estado que se basa en la justicia social e implica la aplicación
de las leyes sin distinciones (Sosa y otros, 2019).15

14
Resoluciones del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre Derechos Humanos, orientación sexual e identidad de género, A/HRC/
RES/17/19 (adoptada el 17 de junio 2011) y A/HRC/RES/27/32 (adoptada el 26 de septiembre de 2014); sobre protección contra la
violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género (adoptada el 30 de junio 2016) y A/HRC/RES/41/18
sobre Mandato del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e
identidad de género (aprobada el 12 de julio 2019).
15
De hecho, se ha establecido que la igualdad ante la ley forma parte del jus cogens porque sustenta al sistema jurídico nacional e internacio-
nalmente, según criterio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Para verificarlo, véase también el referido trabajo de Sosa y otros
(2019) y a la Corte IDH. Caso Espinoza Gonzáles con. Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 20 de
noviembre 2014. Serie C Núm. 289, párr. 216.

5
 Ángel Carmelo Prince Torres

El derecho humano al trato igualitario, o principio de igualdad, en concatenación con la Declaración

Universal de Derechos Humanos «como principio universal, se desprende de sus artículos 1 y 2 los cuales
promulgan la igualdad de todos los seres humanos en dignidad y en derechos y la no discriminación
motivada por raza, sexo, religión, etcétera» (Peña, 2010, p. 275). En tal sentido, este precepto efectivamente
reconoce las semejanzas entre las personas pero también implica detectar las diferencias que puedan
existir, por ejemplo en el orden del género, la edad, la vulnerabilidad, la discapacidad, las etnias, posición
política, orden socieconómico, entre otros, lo cual es indispensable para materializar una igualdad efectiva
(Rennauro, 2011), todo siguiendo la máxima de que se debe procurar a los seres humanos el mismo trato
de iguales entre iguales, es decir, que no se someta a requerimientos absurdos a personas que no podrán
cumplir con ellos (por ejemplo, como ilustración general para una mejor comprensión, establecer una
competencia de resistencia física entre una persona de avanzada edad y otra de 18 años: en este caso, se
da igualdad al permitir que ambos participen, pero la desigualdad es palpable porque la condición física
puede ser un determinante para procurar una ventaja a la persona más joven, lo cual no concuerda con el
contenido del derecho humano aquí indicado).

El ya referido Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contempla, en su artículo 3, que el texto
se convierte en un instrumento de compromiso para que los Estados partes garanticen la igualdad en el
cumplimiento de sus preceptos, y ello es natural porque están obligados por la responsabilidad traducida
en la potencial reparación que deriva la inobservancia de ellos (Maraniello, 2014). Además, también en el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; promovido en 1966 por la ONU a
través de Resolución de su Asamblea General número 2200 A (XXI) de 16 de diciembre; se estipula que
los signatarios deben asegurar el ejercicio de las prerrogativas allí contenidas sin atisbos de discriminación
y de forma igualitaria.16

La igualdad es una máxima ideal y general protagónica en el catálogo de los derechos, junto con el valor de
la libertad, porque es trascendental para formar un Estado social y de Derecho en el marco de la democracia
y se relaciona con el reconocimiento de la dignidad del ser humano. Como ya se indicó, esta afirmación
no implica apartar el trato especial de la ley a los grupos que resultan susceptibles ante determinadas
situaciones y contextos y, por ello, el desarrollo jurisprudencial ha desglosado lo aquí aducido, por lo que
en países como el Reino de España se ha establecido que:

Esta doctrina ha sido reiterada hasta la saciedad por el Tribunal Constitucional: “no toda desigualdad
de trato es discriminatoria, sino sólo aquella que, afectando a situaciones sustancialmente iguales desde
el punto de vista de la finalidad de la normal cuestionada, carezca de una justificación objetiva y
razonable” (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 8 por la que se resuelven varios recursos de
inconstitucionalidad acumulados contra la Ley de Aguas) (Montoya y Sánchez-Urán, 2007, pp. 1-2).

Del mismo modo, conviene decir que, a forma de ejemplo, en la esfera de la comunidad internacional, ya
instituciones como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se ha encargado de desarrollar
la interpretación del derecho a la igualdad, aplicado al colectivo LGBTIQ+, indicando que el respeto pleno
de sus derechos humanos no puede condicionarse a criterio de cada país para formar parte del aparato
discriminatorio histórico y estructural17. Además, también la CIDH ha recalcado que, para calibrar la
vulneración al principio de igualdad y no discriminación, es necesario determinar si hay trato diferenciado
por cuestiones de necesidad, por lo tanto, solo podría considerarse como operativo ese trato diferente

16
Véanse los artículos 2.2 y 3 del Pacto.
17
Véase a Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas, párr. 92; Caso
Duque vs.. Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, párr. 123, y Caso Flor Freire vs. Ecuador, párr. 124.

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 La constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad del colectivo LGBTIQ+ en el contexto…

cuando no existan medidas alternativas y estrictamente si los beneficios generales obtenidos son superiores
a las prohibiciones establecidas18. Así, se materializaría la discriminación cuando se promueven acciones
que atentan de forma general con el proyecto de vida de personas por razones de orientación sexual, ya que
dicha orientación es tan solo una manera de ejercer el derecho de expresión de su sexualidad.19 También
es resaltante apuntar que, de acuerdo con Manzano (2012), el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH) ha mantenido una línea de desarrollo jurisprudencial encaminado al logro de la igualdad en el
trato de la comunidad sexodiversa en campos como la discriminación laboral, el derecho a vida familiar
de homosexuales, la discriminación referida a la libertad de asociación o reunión, entre otros.20

Con sustento en lo expuesto puede afirmarse, entonces, que aunque el principio de igualdad contempla
un trato paritario, ello no implica que no se pueda dar especial protección a grupos vulnerables. No
obstante, lo ideal es que se produzca el trato igualitario en todas las esferas y, por ello, desde la perspectiva
jurídica podría decirse que el punto de partida puede consistir en el establecimiento de previsiones
constitucionales que lo contemplen, visto el carácter de supremacía que tiene la constitución dentro de un
territorio, así que no es descabellado que su redacción esté orientada a blindar la no discriminación hacia
colectivos como el LGBTIQ+.

5. La constitucionalización del derecho a la igualdad en el marco de las

prerrogativas LGBTIQ+: resultados y discusión
Cuando se habla de constitucionalización, se trata del proceso por medio del cual la constitución, en su
carácter de norma máxima en un Estado se sobrepone a la ley, formal y materialmente, por lo que incluye
la reasignación de su contenido (Alvites, 2018), con lo cual, igualmente, devendría una coordinación de
todo el sistema jurídico para no entrar en contravención con la carta magna. Por ello, es indispensable que
las pautas sobre la igualdad y no discriminación se encuentren contenidas de forma óptima en ese texto,
para que la protección a tales principios no sea en algún caso vulnerada, y se garantice su ejecución ante
cualquier atisbo de injusticia o contravención al espíritu de los derechos humanos.

Una vez plasmado lo anterior, puede decirse entonces que sugerir la adecuación de los textos
constitucionales para escudar los derechos paritarios de la comunidad LGBTIQ+ es esencial para garantizar
la democratización del Estado tomando en cuenta a las minorías y pluralidades vulnerables. Esto se aclara
porque existen, todavía, países como Venezuela que dan testimonio de la parcelación en la protección a
ciertas cuestiones como las uniones de parejas o el resguardo a la familia, lo cual se evidencia en su texto
fundamental cuando contempla, en el artículo 77, que:

18
Véase a Corte Interamericana de Derechos Humanos en Caso I.V. vs. Bolivia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.
Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 241.
19
Véase a Corte IDH. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el
cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de
los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017. Serie A N° 24. Del mismo modo, se recomienda revisar el cuadernillo de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (2018).
20
Véanse los siguientes documentos: Solicitudes números 31417/96 y 32377/96, 27 de septiembre 1999. Sentencias del TEDH casos Beck,
Copp y Bazeley vs. Reino Unido, solicitudes 48535/99, 48536/99 y 48537/99, 22 de octubre 2002; Perkins y R. vs. Reino Unido, solicitudes
43208/98 y 44875/98, 22 de octubre 2002 y X e Y vs. Reino Unido, solicitud 9369/81, 3 de mayo1983. Véanse igualmente las declaraciones
de inadmisibilidad en los casos W. J. vs. Reino Unido, 12513/86, de 13 de julio 1987; C. y L. M. vs. Reino Unido, núm. 14753/89, 9 de
octubre 1989.

7
 Ángel Carmelo Prince Torres

Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, fundado en el libre consentimiento y en la

igualdad absoluta de los derechos y deberes de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un
hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos
que el matrimonio.21

Así, nótese la forma en la que se hace mención a la protección indicada solamente en el marco de uniones
entre un hombre y una fémina, pero no se da apertura a la posibilidad de otros tipos de compromisos
(como entre mujer y mujer u hombre y hombre, solo por mencionar dos casos). Sin que haya mediación
de sentencia alguna por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano,
no puede darse una reconducción a lo allí escrito, por no existir interpretación jurisprudencial que lo
permita. Con ello, podría decirse que se contraviene al verdadero espíritu de la igualdad, y se atestigua la
relevancia de este tipo de desarrollos constitucionales.

En Chile se ha visto un caso similar al venezolano pues la legislación ya antes ha adherido a una línea
como la de la carta magna de ese país. Incluso se ha debatido a nivel jurisprudencial el abanico de derechos
para personas LGBTIQ+ cuando se ha discutido la posibilidad del matrimonio entre personas del mismo
sexo, estableciéndose que «los efectos y la regulación de las proyecciones del matrimonio son propios de
la reserva legal y no constitucional»22. Sin embargo, el tema aquí no es específicamente la unión, sino el
hecho de que las normas que rigen el matrimonio no se concatenaban con lo que es un verdadero principio
de igualdad, lo cual podría revestirse si constitucionalmente se hace mención expresa a la protección de
esta figura, no solamente con orientación hacia un hombre y una mujer, sino para proteger a cualquier
ser humano. Esto es, visto que la reserva en esa materia para el momento de emanar la sentencia citada se
encontraba solamente ocupada para una persona masculina y otra femenina (Contesse, 2012).

Ahora bien, con la redacción de la nueva constitución chilena se presenta una oportunidad para encauzar
la situación anterior y permitir que el sistema legal se encuentre coordinado, obligatoriamente y de forma
relativamente permanente, previendo situaciones futuras por la inclusión de parámetros de igualdad en
el texto constitucional que, verdaderamente, correspondan a todos sin necesidad de parcelarlos hacia
un género específico, esto es, para reforzar ciertos derechos. Como nota ilustrativa, cabe destacar que
aspectos como el matrimonio igualitario presentan gran avance en territorio chileno porque el Senado
votó de manera positiva un proyecto legislativo para lograrlo23, un paso hacia adelante a este respecto
porque el proyecto, presentado el año 2017 se encontró estancado hasta la aprobación el 7 de diciembre
de 2021 de la Ley 21.400 que modifica diversos cuerpos legales para regular, en igualdad de condiciones,
el matrimonio entre personas del mismo sexo; ley que sería publicada el 10 de diciembre del mismo año.24

En cuanto a la discusión de lo expuesto en el párrafo supra, debe entenderse, adicionalmente, que si

bien los derechos humanos tienen carácter progresivo y no regresivo, es decir, que cuando se obtienen
no pueden ser arrebatados, ello no implica que se deba evitar una redacción constitucional tendente a la
igualdad absoluta de todos, pues el sistema legislativo, muchas veces, se encuentra condicionado por la
política y, de este modo, teniendo como precaución la futura llegada de gobiernos que tiendan a desear

21
Confróntese la referida disposición en el Título III, De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, con especial referencia al
Capítulo V, de los derechos sociales y de las familias, que desde los artículos 75 a 97 destaca la importancia del núcleo familiar para el desa-
rrollo social, que a su vez se mueve en torno a derechos especiales de ese corte en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asamblea Nacional Constituyente, 15 de diciembre de 1999.
22
Confróntese con: Tribunal Constitucional de la República de Chile. Sentencia de 3 de noviembre 2011. Rol No.
1881-10-INA, considerando 7º.
23
Romero (2021).
24
Telesur (2021) y Ley 21.400 (10/03/2022).

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 La constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad del colectivo LGBTIQ+ en el contexto…

modificar las leyes a este respecto obedeciendo a sus propias agendas, sería deseable que se proteja esta
prerrogativa de la manera ya hasta aquí señalada, pues el carácter supremo normativo de toda constitución
es preponderante ante todo interés particular. Esto es fácilmente conectable con el interés de resguardar
los intereses de grupos vulnerables como el de las personas LGBTIQ+.

Visto que en gran cantidad de países se fortalecen los derechos LGBTIQ+, también se ha de destacar el
hecho de que resultaría un gran aliado con este propósito reforzar la igualdad sin distinguir entre sexo o
géneros en los textos constitucionales, recalcando la relevancia de que este aspecto sea cuidado en cuanto
se presente la oportunidad de generar reformas, enmiendas o completas gestaciones de la norma suprema,
precisamente por el aspecto acotado relativo a la armonización de los sistemas jurídicos internos en función
de la constitución y de los tratados de derechos humanos suscritos a nivel internacional por los estados.
Entre los territorios en donde se asume la protección de los derechos objeto de este artículo se encuentran,
tomando en cuenta los estándares internacionales de 2019 que propugnan la igualdad, los siguientes:
España (69 %), Canadá (87 %), Portugal (76 %), Francia (74 %), Holanda (72 %), Alemania (68 %),
Australia (67 %), Finlandia (67 %), Bélgica (64 %), México (43 %), Chile (39 %), Italia (39 %), Suiza
(31 %), Japón (24,2 %) y Corea del Sur (29 %)25, entre otros, por lo cual, podría realizarse un refuerzo
de lo aquí expuesto por medio de la constitucionalización como una medida adicional en aquellos países
donde no se contemple esa circunstancia.

En lo atinente al párrafo anterior, es menester aclarar que, solo por mencionar un ejemplo, en México
se ha llegado a dar soporte constitucional a la noción de igualdad cuando, por medio de reforma de
10 de junio 2011, se incluyó a la preferencia sexual dentro del apartado relativo a la prohibición de la
discriminación desarrollada en el artículo 1 de la Constitución Política (Comisión Nacional de Derechos
Humanos de México, 2015), siendo este un elemento que va de la mano con el principio de igualdad26. Es
tan importante dicha cuestión que, incluso, representa una evidencia de que el desarrollo constitucional
enfocado en una verdadera igualdad, al tomar en cuenta a grupos invisibilizados, puede soportar cambios
para el resguardo y disfrute de los derechos de la comunidad LGBTIQ+ pues, incluso con fundamento en
la previsión del artículo prenombrado, Guillén (2012) indica que:

En 2015, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SJCN) declaró inconstitucional prohibir el

matrimonio entre parejas del mismo sexo por ir en contra del principio de no discriminación. Eso
dejaba la responsabilidad en los congresos estatales, que debían modificar su legislación (p. 1).

De tal manera que, al ser de desarrollo jurisprudencial el reconocimiento de los derechos para personas
LGBTIQ+ tomando como soporte a principios establecidos de forma constitucional27, en México se
establece una base estatal también para el ya existente matrimonio igualitario (en la mayoría de sus estados)
y la adopción homoparental. No obstante, en la investigación realizada se llegó al análisis previamente
expuesto en virtud de que los hallazgos configurados fueron los siguientes:

a) El sistema jurídico internacional comporta una serie de derechos y deberes a los Estados partes de
sus instrumentos, por lo cual, son ellos quienes se encuentran en la situación de hacer cumplir sus
preceptos.

25
La Vanguardia (2020).
26
Al respecto, nótese que en la Carta Magna mexicana se desarrolla en su artículo 1 que “queda prohibida toda discriminación motivada por…
preferencias sexuales”. Por ello, confróntese la Constitución Política de los Estados Mexicanos (1917).
27
Véase: Suprema Corte de Justicia de México, Primera Sala. Ejecutoria núm. 1a./J.84/2015, publicada el 31 de diciembre 2015. En donde se
desdobla que los principios de igualdad y no discriminación son vulnerados al establecer que los fines del matrimonio son la procreación o
que es una institución reservada para hombre y mujer.

9
 Ángel Carmelo Prince Torres

b) La población LGBTIQ+ no cuenta a nivel internacional con instrumentos de hard law que enuncien
de forma expresa sus derechos. Sin embargo, en este caso procede la aplicación de las estipulaciones
generales de la Declaración de los Derechos Humanos, entre otros textos universales y regionales de
obligatorio cumplimiento.

c) El derecho a la igualdad representa el trato paritario entre personas, tomando siempre como referencia
el dispensarlo de iguales entre iguales, tomando en cuenta la situación de vulnerabilidad de los seres
humanos. Por ello, la discriminación hacia el colectivo LGBTIQ+ es inadmisible desde el punto de
vista de los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

d) La constitucionalidad del principio de igualdad sin realizar distinciones de género o preferencia es

importante para lograr la armonización de los sistemas jurídicos internos a este respecto, y del mismo
modo es una manera de cumplir con las obligaciones suscritas por los Estados en función de los
tratados internacionales de derechos humanos por ellos suscritos.

e) Aunque existen territorios donde la igualdad hacia la comunidad sexodiversa se encuentra asegurada
de forma legal y sin manifestaciones constitucionales específicas, no por ello significa que en otros
territorios se presente una situación similar. Un caso muy palpable es el de la República Bolivariana
de Venezuela, donde, aunque el derecho a la igualdad y no discriminación se consagra en el artículo
21 de la Constitución, existen disposiciones como la del artículo 565 del Código Orgánico de Justicia
Militar28 que contempla pena de prisión de hasta tres años y despido de todas aquellas personas que
formen parte de las fuerzas armadas y mantengan relaciones sexuales consentidas con seres humanos
de su mismo sexo, mientras que, por otra parte, no castiga las relaciones entre personas heterosexuales,
por lo que se evidencia un trato discriminatorio.

De hecho, lo señalado en el párrafo anterior se establece en un capítulo denominado «de la cobardía

y otros delitos contra el decoro militar». Se convoca este ejemplo ilustrativo porque, como ya se
mencionó, la protección en el marco de la igualdad también podría depender de la voluntad política
de los gobiernos de turno (como el venezolano, que no se ha ocupado de derogar la prenombrada
disposición legal). Por esta razón, se propone el argumento de este artículo para asegurar el disfrute del
derecho a la igualdad de la comunidad sexodiversa mediante un blindaje constitucional. Situaciones
como esta tal vez sean difíciles de asimilar o comprender para personas que viven en países donde
no es necesario estatuir por vía constitucional el disfrute de derechos para grupos históricamente
marginados, pues en dichos Estados se respetan verdaderamente los compromisos internacionales en

28
A criterio de este autor es muy grave el hecho de que el 17 de septiembre de 2021 se produjo una reforma parcial del Código, y dentro de
dicha modificación no se contempló la derogación del artículo 565 que expresamente señala:
Artículo 565. El oficial que cometa actos que lo afrenten o rebajen su dignidad o que permita tales actos, sin tratar de impedirlo por los
medios autorizados por la ley, será penado con prisión de uno a tres años y separación de las Fuerzas Armadas. La misma pena se aplicará a
todo militar que cometa actos sexuales contra natura.
Cuando se hace referencia a los “actos sexuales contra natura”, se establece la base para la persecución contra personas que mantengan rela-
ciones con otras de su mismo sexo y es precisamente con este argumento que se interpuso un recurso de nulidad ante el Tribunal Supremo
de Justicia (TSJ) contra la disposición en el año 2016 y recién fue en 2021 cuando se produjo su admisión, lo cual de acuerdo con Acceso a
la Justicia (2021) es una violación a la tutela judicial efectiva, pues el recurso debió o no admitirse dentro de 5 días. Este es otro testimonio
de la ya mencionada falta voluntad de la gobernanza para garantizar la igualdad, pues como ya se indicó, hubo inacción de años en una parte
del proceso que apenas constaba de la admisión, así que no se sabe con certeza cuanto tiempo transcurrirá antes de llegar a una sentencia del
TSJ. Para más aclaratorias, ver la decisión del expediente 16-1218 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con fecha 26
de noviembre 2021. Asociación Civil Venezuela Igualitaria con Estado. También se recomienda leer el documento Interpuesto ante el TSJ
Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad del art. 565 del Código Orgánico de Justicia Militar de la Asociación Civil Venezuela Igualita-
ria (2016).

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 La constitucionalidad sobre el derecho a la igualdad del colectivo LGBTIQ+ en el contexto…

materia de derechos humanos. Esto, visto que hay casos en los que aun cuando en las cartas magnas se
contempla el principio a la igualdad, no siempre se aplica de manera absoluta y real.

f ) La constitución es la norma suprema que rige naciones. Por lo tanto, se aplica ineludiblemente sobre
la legislación material y formal.

Ahora bien, si llegado este punto en el presente trabajo de revisión todavía cabe la pregunta: ¿cómo un
cambio constitucional logra armonizar efectivamente las normas jurídicas en un caso dado?; de acuerdo
con el criterio del autor de este trabajo es evidente que tal coordinación es efectiva en tanto que, tal como
señala Beca (2008) en concordancia con las posturas de Hans Kelsen la constitución regula el contenido y
la formulación de otras normas, en especial las leyes, además que precisa lo contenido en determinaciones
legislativas futuras o presentes cuando prohíbe o permite algo. De tal modo, se confirma el carácter
principal de tal texto, pues lo allí estipulado, condiciona el resto del sistema jurídico donde rige.29

Por lo tanto, las leyes y otros tipos de normas que de acuerdo con la pirámide de Kelsen se encuentran
en inferioridad jerárquica con respecto a la constitución y colisionan con ella, caen en el vicio de la
inconstitucionalidad, la cual, según Mejicanos (2006) se manifiesta cuando los textos jurídicos, en especial
aquellos de alcance más general, se insertan en el terreno de un conflicto constitucional. Esto es lesivo
del aparato jurídico donde prevalece ese contrato social que determina el funcionamiento del Estado,
por lo que, en el caso que atañe a esta investigación, es tesis de quien la ha escrito que al establecer la
carta magna preceptos tendentes a una verdadera igualdad, sin tintes de distinción dentro de la redacción
de su articulado (como en el ya mencionado caso de Venezuela, donde se especifica la protección del
matrimonio hombre-mujer), el resto de normas del territorio que se trata debería seguir esa línea. Esto
significa entonces que para una efectiva materialización del principio de igualdad que proteja también
al colectivo LGBTIQ+, las previsiones constitucionales deberían ser incluyentes al no distinguir si
determinado contenido general va en favor de proteger a géneros específicos.

6. Conclusiones
En atención a la discusión realizada y al análisis de la información recopilada, se han generado las siguientes
conclusiones. Todo esto en el entendido de que la importancia de la constitución se manifiesta por su
carácter de contrato social entre los pobladores de distintos territorios:

1. Si bien los derechos LGBTIQ+ no cuentan con enunciación en normas internacionales con carácter de
hard law, se han evidenciado en los últimos años múltiples esfuerzos por promover su reconocimiento,
con los cual puede decirse que existe la voluntad internacional en considerarlos como importantes
dentro de su esfera al desarrollarlos por medio de textos de soft law.

2. El derecho a la igualdad forma parte del núcleo duro de los derechos humanos, pues se determinó
que las disposiciones normativas internacionales se mueven en torno a su consideración con una
importancia tal como la del derecho a la libertad. Por ello, entender que las personas del colectivo
LGBTIQ+ también deberían gozar plenamente de ese derecho al permitirles ejercer prerrogativas

29
Incluso, es criterio del autor de este artículo que la importancia de establecer dentro de los textos constitucionales la protección al principio
de igualdad con un enfoque neutral, inclusivo y objetivo (siendo crucial que la redacción que respecta se maneje de tal modo, para evitar
cuestiones como la protección de matrimonio o uniones de hecho como en el caso venezolano donde solo se reserva para hombres y mujeres),
puede constituir una ventaja para la comunidad sexodiversa, pues podrían impulsar recursos de interpretación constitucional, amparos, entre
otros, en los casos que se requiera cuando alguna norma supeditada a la constitución sea segregacionista en cuanto a sus derechos.

11
 Ángel Carmelo Prince Torres

pautadas para personas no pertenecientes a ese segmento, es importante para dar testimonio de la
evolución de la humanidad.

3. La constitucionalización del derecho a la igualdad, con un enfoque de género e inclusión de los grupos
vulnerables, es esencial para consolidar una sociedad democrática. Por ello, la carta magna representa
un canal por medio del cual se pueden gestar importantes cambios a este respeto propugnando la
tolerancia entre todos los miembros de la comunidad.

Este trabajo no ha pretendido constituir una forma de parcialización hacia determinadas personas o
convertirse en una forma de propaganda para el grupo estudiado. Por el contrario, el contenido aquí
plasmado no debe visualizarse bajo el prisma de la subjetividad, las preferencias personales, creencias
religiosas o posturas políticas, sino que es un tema que se analizó desde una óptica objetiva de acuerdo
con el espíritu de diferentes textos jurídicos internacionales relativos a los derechos humanos, y el deber
ser con respecto a las obligaciones de adecuación de los sistemas de derecho interno en los Estados que
suscriben compromisos de esta naturaleza.

Hay que recordar que todas las personas pertenecen a un solo grupo: el grupo humano. Que los sujetos
tengan una u otra diferencia, no los hace inferiores ni superiores, sino solamente especiales. Así, se requiere
que las normas constitucionales se adecúen a esa afirmación, por lo cual cualquier oportunidad para
reconducirlas en el camino de la hermandad y la comprensión, debe ser tomada para que todos los sistemas
jurídicos de los países tomen ese sendero. El camino no es fácil ni rápido, pero con la colaboración de la
gobernanza, la sociedad, la comunidad internacional y los individuos, podrá ser posible que algún día la
paridad esté lo más cercana a una utopía absoluta de completo respeto por los demás. Ya se observará con
el tiempo el futuro que se depara para hombres, mujeres y niños en este sentido, todo en aras de proteger
a los más desvalidos o a grupos especialmente vulnerados de manera histórica, como aquellos con la
denominación LGBTIQ+. El cambio positivo depende de la acción de todos.

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