Reflexiones sobre el bien común y el interés público como fines y principios de la

actividad estatal

por Juan Carlos Cassagne(*)

Sumario: 1. Los distintos sentidos del bien común. – 2. La justicia. – 3. El contenido

del bien común que persigue el Estado. – 4. Los criterios de la igualdad distributiva. – 5.
Justicia distributiva y políticas distributivas. – 6. El principio de subsidiariedad: hacia el
Estado subsidiario. – 7. La interrelación entre lo público y lo privado. – 8. Bien común e
interés público: su rango de principio general del derecho.

1. Los distintos sentidos del bien común [arriba]

Para definir el bien común suele utilizarse un concepto unívoco que revela, por otra parte,
una gran diversidad en su enfoque político o filosófico. Esta situación ha generado
confusiones y errores.

Basta con recordar la visión utilitarista, contraria a los más elementales principios de justicia
o de la ley natural, que identifica el bien común con aquel que proporciona utilidad al mayor
número de personas que integran la sociedad o comunidad.

Por de pronto, el bien común no se opone a la autonomía del ser humano y no implica la
exigencia de que el disfrute de los bienes deba ser realizado siempre en común o en
comunidad. Antes bien, la esencia del concepto propende a la plena realización de la
dignidad y libertad de todos y de cada uno de los integrantes de una determinada
comunidad.

Menos aún se identifica con el interés del Estado que, como entidad superior, se encuentra
al servicio de los administrados y no a la inversa. El estatismo representa, en todas sus
aplicaciones, un falso principio doctrinario que resulta totalmente opuesto al bien común por
más que, paradójicamente, constituya el fin del Estado en la teoría política.

Antes de analizar su conexión con las diferentes formas de justicia para poder captar la
complejidad del concepto y considerar su aplicación como regla y principio vinculante de la
actuación de las personas y de las entidades públicas y privadas, veamos los tres sentidos
que la filosofía finnisiana nos ofrece a través de una explicación más realista y acabada
del bien común.

En efecto, Finnis, uno de los iusfilósofos que se han ocupado con profundidad del concepto
de bien común, ha realizado una sistematización sobre los sentidos del concepto que merece
nuestra particular adhesión.

El primero de esos sentidos alude a los valores o bienes humanos básicos, como la vida, el
conocimiento, el juego, la experiencia estética, la amistad, la religión y la libertad en la
razonabilidad práctica, los cuales “son buenos para todos y para cada una de las
personas”(1).

En segundo lugar, cada uno de esos bienes básicos (la vida, por ejemplo) es un bien común
en sí mismo, dado que puede ser participado por “un número inagotable de personas en una
variedad inagotable de formas o en una variedad inagotable de ocasiones”(2).
El tercer sentido se define como “el conjunto de condiciones que capacita a los miembros de
una comunidad para alcanzar por sí mismos objetivos razonables o para realizar
razonablemente por sí mismos el valor (o los valores) por los cuales ellos tienen razón para
colaborar mutuamente (positiva o negativamente) en una comunidad”(3).

Una definición que guarda cierta semejanza, aunque sin referirse expresamente a la función
de capacitar con miras a la colaboración en una comunidad con el objeto de realizar los
valores humanos básicos, es la que proporciona el repertorio de la Doctrina Social de la
Iglesia.

En este contexto, la función del bien común consiste en promover aquellas condiciones
espirituales y materiales que les permiten a las personas vivir con dignidad o, en pocas
palabras, las que consienten y favorecen el desarrollo integral de la propia persona
humana(4).

De alguna manera, este último sentido que caracteriza al bien común guarda similitud con el
concepto de bienestar o interés general que utiliza la dogmática jurídica(5).

En suma, el bien común es un principio nuclear de todo el ordenamiento jurídico, mientras

que la justicia es la virtud por excelencia que busca la realización del bien común en todas
sus especies (tanto en la general y particular como en la justicia social).

2. La justicia [arriba]

La justicia supone una relación de igualdad cuyo objetivo esencial es, precisamente, la
realización del bien común en las distintas especies de justicia, aun en la llamada justicia
particular(6).

La noción de justicia se integra con tres elementos: a) es una relación de alteridad, o sea,
intersubjetiva, es decir que se orienta siempre a otra persona (solo en sentido figurado
puede hablarse de hacerse justicia uno mismo); b) lo debido (el debitum) a otro y,
correlativamente, el derecho que tiene esta persona a reclamar lo que considera como suyo,
y c) la igualdad que, por constituir un elemento analógico, puede presentarse en formas
variadas(7).

La clasificación que brinda la escolástica, a través de Tomás de Aquino, se fundamenta

básicamente en la doctrina de Aristóteles y distingue dos grandes especies de justicia:
general y particular.

La justicia general, también llamada legal, ordena todas las relaciones humanas
al bien común (tanto las de las partes con la comunidad como las de las partes entre sí), así
como a las demás virtudes. Se parte del principio que reconoce que “la parte, en cuanto tal,
es algo del todo, donde todo el bien de la parte es ordenable al todo”. De ello se sigue que
la materia común de esta clase de justicia es la esfera de actuación de las demás virtudes,
pues todos los actos del hombre deben orientarse al bien común, “al menos de una manera
negativa y mediata”(8).

Se desprende de esta doctrina que “no hay plenitud fuera de la sociedad, y que la condición
primordial de la existencia de la sociedad es la primacía del bien común. Se trata de la
relación de reciprocidad entre lo individual y lo social”(9). Por cierto que el bien común,
aunque debe ser su objetivo primordial, nada tiene que ver con las concepciones de la razón
populista que deforman la raíz filosófica del principio de prevalencia del bien común, regido
por el principio de la subsidiariedad.

Subordinada a la justicia legal o general se encuentra la justicia particular, cuyas especies

son las llamadas justicias conmutativa y distributiva. Al explicar estas formas de la justicia,
Tomás de Aquino expresa que “la justicia particular se ordena, a una persona privada, que
respecto a la comunidad es como la parte del todo. Ahora bien, toda parte puede ser
considerada en un doble aspecto: en la relación de parte a parte, al que corresponde en la
vida social el orden de una persona privada a otra, y este orden es dirigido por la justicia
conmutativa, consistente en los cambios que mutuamente se realizan entre dos personas.
Otro es el del todo respecto a las partes, y a esta relación se asemeja el orden existente
entre la comunidad y cada una de las personas individuales; este orden es dirigido por la
justicia distributiva, que reparte proporcionalmente los bienes comunes”(10).

En la justicia conmutativa, la igualdad se establece de objeto a objeto (salvo que la

condición personal sea causa de reales distinciones), mientras que en la justicia distributiva
la igualdad que se realiza es proporcional a la condición de la persona y a las exigencias y
necesidades del medio social(11). En cuanto al reparto que se opera en la justicia
distributiva hay que tener presente que la medida de esas condiciones debe guardar
proporción con la calidad, la aptitud o la función de cada uno de los miembros del cuerpo
social(12).

Para resolver los problemas de distribución no hay una única fórmula universalmente
aplicable(13) y habrá que estar a aquellos criterios que se desprenden de la razón,
específicamente de los procedimientos de la razonabilidad práctica.

El equilibrio de la doctrina sobre la justicia descansa en la subordinación de lo político,

social, económico y jurídico a la moral y, en definitiva, en la perfección del hombre, sin la
cual no pueden imponerse el orden ni la paz, dado que la comunidad no puede proporcionar
lo que las partes integrantes no hubieran puesto en ella(14).

Seguimos pensando que el desarrollo actual de los Derechos Público y Privado no admite en
absoluto la identificación del Derecho Público con la justicia legal y distributiva, ni del
Derecho Privado con la justicia conmutativa(15).

Los numerosos ejemplos que ofrece la realidad actual del mundo jurídico confirman esa
conclusión, ya que puede advertirse que, mientras el Derecho Privado incorpora normas y se
ocupa de relaciones fundadas en la justicia distributiva (v.gr., en materia laboral y en el
derecho de las asociaciones), el Estado acude, en el ámbito del Derecho Público, a la
concertación de acuerdos con los particulares, cuyas prestaciones se determinan,
equilibradamente, por un acto conmutativo, donde el débito y el crédito tienen una directa
relación entre sí en función de la cosa debida y no de la persona o exigencia sociales (v.gr.,
el contrato de suministro)(16).

De otra parte, el Estado suele no tener muchas veces la administración del bien común en un
sentido exclusivo e inmediato, ya que este puede realizarse a través de la actividad de las
llamadas asociaciones intermedias, las cuales pueden configurarse –en el plano jurídico–
como personas públicas no estatales o como personas jurídicas privadas(17). Corresponde
señalar, por último, que en el marco de las transformaciones que se vienen operando en el
mundo tras la caída del socialismo Juan Pablo II, al promulgar la encíclica Centesimus Annus,
destacó la positividad del mercado y de la empresa, a condición de que estén orientados a la
realización del bien común(18).
Por influencia de la Doctrina Social de la Iglesia católica se ha introducido una nueva
denominación de un tipo específico de justicia, frecuentemente utilizado a partir de la
encíclica Quadragesimo Anno de Pio XI, que aparece directamente relacionado con las
exigencias del bien común y con los deberes del Estado y de las personas, mediante la
aplicación de los principios de solidaridad y de subsidiariedad, para subsanar las carencias
sociales y para proteger los derechos de los trabajadores y operarios. Es la llamada justicia
social que se ha considerado equivalente a la justicia legal o general(19).

Al respecto, con base en la clásica formulación tomista sobre las distintas especies de
justicia, puede concebirse a la justicia social como aquella que comprende todo el
movimiento circular del acto justo, es decir, tanto la justicia general como la justicia
particular (distributiva y conmutativa)(20). La circunstancia de incluir la justicia particular
se explica por el hecho de que las obligaciones que se imponen a las personas no se orientan
hacia la comunidad, sino a las partes de la relación. Hay que advertir que el término
“conmutación” no se circunscribe a los intercambios, sino que se refiere a una expresión del
latín clásico commutatio que equivale a cambio, con lo que al dejar de lado “los problemas
de un patrimonio común y otros similares, el problema consiste en determinar qué tratos son
adecuados entre las personas (incluyendo a los grupos)”(21).

3. El contenido del bien común que persigue el Estado [arriba]

El bien común es un principio totalizador exigible no solo para las distintas especies de
justicia, sino también para toda la actividad del Estado habida cuenta de que constituye su
causa final.

Aparte de los bienes básicos, el bien común se integra con bienes o valores de segundo grado
que cumplen la función de lograr esos bienes básicos y los valores espirituales y materiales
que hacen a la felicidad de todas y cada una de las personas.

Este título común de atribución de potestades y deberes se concreta en la protección y

promoción de bienes de diferente naturaleza, gobernados todos ellos por el principio de
subsidiariedad (del que más adelante nos ocupamos), sin hallarse limitado a los bienes de
naturaleza económica.

Ante todo, el esquema directriz del Estado ha de ser, por principio, el de una “economía
social de libertad ordenada”(22), en la que se combinan diferentes modalidades y
fundamentos que justifican la intervención estatal en el campo económico.

De este modo, la transferencia al Estado de los medios de producción se halla justificada

solo en supuestos excepcionales, tales como a) la producción de energía atómica en virtud
del carácter extraordinario de los efectos nocivos que dicha actividad produce sobre las
personas; b) monopolios que afecten la libre concurrencia al mercado, y c) insuficiencia del
capital para encarar una producción vital y necesaria para la comunidad(23).

Pero no existe justificación alguna para socializar actividades que normalmente son
prestadas de manera más eficiente por los particulares, contribuyendo al bien común (v.gr.,
la producción agraria y las empresas de fines culturales o de difusión como la prensa,
editoriales, empresas de servicios públicos no monopólicas, etc.)(24).

En definitiva, el contenido del bien común se relaciona con la realización de actividades

económicas, sociales, culturales, de salud pública, defensa, seguridad, justicia, legislación,
etc., que son, en general, aquellas que todas las Administraciones de los países definen
como materias que integran la competencia de los distintos Ministerios y órganos que forman
parte de la Administración Pública (en sentido amplio).

4. Los criterios de la igualdad distributiva [arriba]

Los caminos de la filosofía y los del derecho no siempre han confluido. Mientras desde el
punto de vista filosófico clásico se concibe la igualdad como una proporcionalidad(25) que
alude a un cierto equilibrio o contrapeso establecido conforme a la razón práctica, el
derecho constitucional decimonónico y los ordenamientos subsiguientes acuñaron un
concepto jurídico de la igualdad: la igualdad ante la ley.

Pero, al hacer el análisis de este último principio, no puede dejar de advertirse que la
igualdad puede referirse tanto a una relación formal (v.gr., el procedimiento) como
sustancial o material (ej., ventajas o beneficios que acuerdan una ley, reglamento o acto
administrativo).

A su vez, en el marco constitucional positivista en el que prevalecía la concepción formal

que predicaba la igualdad ante la ley, la tendencia más evolucionada llegó a propugnar una
fórmula que pretendía cumplir con el dogma de la plenitud del ordenamiento y, sobre todo,
a través de Hart, difundió la idea de que la igualdad consiste en “tratar como semejantes los
casos semejantes y de manera diferente los casos diferentes”(26), concepto al que considera
un elemento central de la noción de justicia, si bien reconoce que en sí mismo es incompleto
y que mientras no se lo complemente no puede utilizarse como guía de la conducta a seguir.
Para ello, entiende necesario que se establezca un criterio relevante para establecer las
semejanzas y diferencias o lo que equivale a reconocer que la fórmula es, en sí misma, una
fórmula vacía de contenido, como lo prueba el propio Hart cuando se refiere a los distintos
criterios que justifican el trato diferenciado en la justicia distributiva. Finnis se ha dado
cuenta de la deficiencia de la fórmula y la resuelve afirmando que lo que importa es cuáles
son aquellos principios que le permiten “valorar cómo debe tratar una persona a otra (o qué
derecho tiene una persona a ser tratada de determinada manera) prescindiendo de si otros
están o no siendo tratados así”(27). Pone como ejemplo el principio que prohíbe la tortura,
el cual es incontrastable, pues se aplica a los desiguales del mismo modo que a los iguales,
en todos los casos. El pensamiento de Finnis sobre esta regla consiste en reconocer que todos
los miembros de una comunidad gozan por igual del derecho a una consideración respetuosa,
aunque para resolver problemas de justicia distributiva la igualdad sea un principio residual,
que se aplica cuando otros criterios no son suficientes, no para realizar la igualdad sino
el bien común, que puede sintetizarse en la realización plena de la vida y de los bienes
humanos básicos por parte de todos y cada uno de los miembros de una comunidad.

Y aun reconociendo que no existen patrones precisos para valorar estas cuestiones, Finnis
acude –siguiendo en esto a Hart(28)– a la necesidad como criterio principal de distribución,
el que completa con otros criterios, como (i) el de la función, referido no directamente
al bien humano básico, sino a los roles y responsabilidades de cada uno en el seno de la
comunidad; (ii) la capacidad para cumplir con los roles en las empresas comunes y respecto
de las oportunidades para el progreso individual (v.gr., el acceso a la educación superior);
(iii) los méritos y los aportes que derivan del sacrificio propio o del esfuerzo y habilidad de
las personas, y (iv) la distribución para compensar los costos y las pérdidas de una empresa,
donde lo equitativo dependerá de si las personas han creado o al menos previsto y aceptado
riesgos evitables, mientras otras personas ni los han creado ni han tenido la oportunidad de
preverlos, de evitarlos o de asegurarse contra dichos riesgos. De lo que se trata, en
definitiva, no es de evaluar estados de cosas, sino la exigencia de la razonabilidad práctica
en cuanto a personas determinadas en sus tratos recíprocos(29).
Lo cierto es que la distinción entre justicia distributiva y conmutativa no constituye más que
una forma tendiente a facilitar el análisis y que –como lo venimos sosteniendo desde
nuestros primeros trabajos– muchas acciones del Estado, y aun de los particulares, pueden
ser, a la vez, “distributiva y conmutativamente justas (o injustas)”(30).

En cualquier caso, la igualdad no constituye un principio absoluto sino relativo, habida

cuenta de que, salvo el derecho a la vida y sus derivados (v.gr., prohibición de la tortura),
no existen principios ni derechos absolutos y estos se gozan conforme a las leyes que
reglamentan su ejercicio (art. 14, CN). La jurisprudencia de la Corte ha sostenido desde hace
mucho tiempo(31) el carácter relativo del principio de igualdad.

5. Justicia distributiva y políticas distributivas [arriba]

El error de considerar que la justicia distributiva era la justicia del Estado(32) proveniente
de la obra del cardenal Cayetano provocó una serie de confusiones. La primera consistió en
identificar la justicia distributiva con el derecho público, aspecto del que nos hemos
ocupado precedentemente. Otro error ha consistido en no distinguir entre justicia
distributiva y políticas distributivas, postura que subyace en muchas de las concepciones
sostenidas en la actualidad para negar que la reparación con motivo de sacrificios
expropiatorios o equivalente debe ser plena, conforme a los principios de la justicia
conmutativa.

Mientras que la política distributiva encierra un contenido más amplio, si bien puede dar
lugar a la creación, por vía legal, de relaciones propias de la justicia distributiva, esta última
constituye siempre una relación de alteridad. La política distributiva, las más de las veces,
se traduce en decisiones de política económica, social (sanitaria y educacional) que entran
en el campo de lo discrecional, no obstante existir el deber genérico de los gobernantes de
impulsar el progreso social. Algo similar acontece con los nuevos derechos constitucionales,
ya que como lo han reconocido la Corte Suprema y los tratados internacionales buena parte
de ellos se caracteriza por tener una operatividad derivada, dependiendo de las
posibilidades financieras de los Estados(33).

En suma, las políticas distributivas, más que fundarse en la estructura clásica de la justicia
distributiva, constituyen decisiones de política legislativa, de carácter discrecional (no por
ello exentas del control judicial de razonabilidad), fundadas en valores inherentes a la
solidaridad que, muchas veces, no son mandatos vinculantes y, en otros casos, derechos
sociales cuya operatividad es derivada en cuanto dependen de obligaciones de hacer de los
poderes públicos que no pueden disponer a su antojo de los recursos públicos, sino dentro de
las posibilidades presupuestarias y financieras de cada país, como, por otra parte, lo
prescriben tratados internacionales(34), que poseen jerarquía constitucional (art. 75, inc.
22, CN).

6. El principio de subsidiariedad: hacia el Estado subsidiario [arriba]

Como el centro de todos los principios radica en la dignidad de la persona humana, el

binomio justicia y bien común carecería de sentido si no está orientado hacia la realización
de la autonomía plena de todas y cada una de las personas que integran la comunidad
estatal.

En el plano de la teoría política, con sus avances y retrocesos, el contenido del Estado de
Derecho se ha ensanchado con los aportes provenientes de sucesivas tipologías: Estado Social
y Democrático, Estado de Bienestar y, actualmente, Estado Regulador y Garante(35), que
representa la recepción del principio de subsidiariedad(36) en este modelo de Estado que
propicia la doctrina europea como pieza central del Estado de Derecho Constitucional(37).

Desde hace tiempo venimos sustentando esta última concepción bajo el nombre de Estado
Subsidiario, cuyas raíces se encuentran en la Doctrina Social de la Iglesia católica(38), sin
perjuicio de la interpretación que se apoya en textos de nuestra Carta Magna, como los
artículos 14, 19 y 28 de la CN(39).

En esta concepción, el principio de subsidiariedad se erige como regla central de la

actuación del Estado, en cuanto permite la plena concreción de los esfuerzos y capacidades
de las personas y grupos intermedios de la sociedad, cuyas iniciativas resultan ser las más
adecuadas y eficientes para la satisfacción de las necesidades humanas, tanto individuales
como colectivas(40).

Este principio ha sido recogido recientemente en el Protocolo 15 del Convenio Europeo,

si bien con una regulación que circunscribe la subsidiariedad a las relaciones con los Estados
integrantes de la Unión Europea, es decir, a la llamada subsidiariedad territorial y no
horizontal(41).

Como es sabido, la subsidiariedad tiene dos perfiles. Uno fundamental (la faz pasiva) que
veda la injerencia del Estado en todas aquellas actividades que puedan llevar a cabo las
personas privadas o las comunidades menores (privadas o públicas), y otro que hace a la
función de suplencia que debe cumplir el Estado de cara a la insuficiencia de la actividad
privada o de las comunidades públicas menores al Estado, especialmente en el ámbito
territorial, porque, como indica la razón de ser de la descentralización, se administra mejor
de cerca de los ciudadanos y empresas.

La vigencia y aplicación de la regla de la subsidiariedad reviste una condición suficiente y

necesaria en el combate contra la pandemia (tal como ha ocurrido y está ocurriendo en los
Estados Unidos de Norteamérica). De lo contrario, si todas las acciones de protección de la
salud se dejan en manos exclusivas del Estado crecerá seguramente la ineficiencia,
generándose un ambiente propicio a la politización y, en algunos casos, a corruptelas entre
gobernantes y empresarios.

En prieta síntesis, el axioma que representa el principio de subsidiariedad puede expresarse

del siguiente modo: tanta libertad como sea posible y tanto Estado como sea necesario(42).
Hay, pues, una equivalencia de fines entre el Estado Regulador y Garante y el Estado
Subsidiario.

7. La interrelación entre lo público y lo privado [arriba]

Si bien la conformación de las instituciones y principios que componen el Derecho Público es

un fenómeno relativo, derivado de la condición de categoría histórica que es propia de cada
ordenamiento jurídico, no puede desconocerse que existen grandes coincidencias con
algunos sistemas, sobre todo entre los ordenamientos que han recogido, en mayor o menor
medida, el modelo del Derecho Administrativo francés.

Sin embargo, la evolución comparatista revela el desarrollo de una compleja trama de

relaciones entre lo público y lo privado caracterizadas por la interrelación o
entrecruzamiento que, sucesivamente, se ha ido operando entre ambas ramas del Derecho.
Las transformaciones económicas y sociales, el cambio tecnológico y la defensa del mercado
(subsidiariedad) han desplazado la influencia de concepciones ideológicas en un acelerado
proceso que ha pasado por diferentes etapas. Así, de una huida inicial del Derecho
Administrativo (coincidente con el fin del ciclo del Estado benefactor) se pasó a una
extensión de su contenido a través de un proceso de interrelación entre lo público y lo
privado. Esta interpolación no implica, necesariamente, unificar los derechos –como ocurre
actualmente en Europa–, sino sentar una serie de reglas comunes aplicables en el marco del
derecho comunitario que, como es sabido, se proyecta al derecho interno de cada Estado.
Tal es lo que ha ocurrido en el derecho comunitario europeo en el que se han generalizado
los sistemas de selección y adjudicación de contratistas mediante procedimientos
contractuales que vinculan, preceptivamente, a empresas privadas, con anterioridad
regidas, en plenitud, por el principio de la autonomía de la voluntad y ahora por reglas y
procedimientos de derecho público.

Al propio tiempo que se generaliza la posibilidad de una aplicación analógica del Derecho
Privado a relaciones en que es parte el Estado y se unifica el derecho comunitario europeo
en muchas materias bajo la recíproca influencia de instituciones públicas y privadas, lo
notable es que, en el Derecho anglosajón, tanto en Inglaterra(43) como en Estados Unidos de
Norteamérica, la tendencia se orienta hacia el crecimiento de derechos distintos del
common law tradicional (particularmente en Estados Unidos con el derecho estatutario)(44)
y hasta se menciona el abandono de la antigua concepción de Dicey(45) comenzando a
desarrollarse concepciones que son propias del Derecho Público(46), aceptando, finalmente,
el control de los hechos determinantes de la actividad administrativa(47), si bien en forma
mucho más limitada que en el derecho continental europeo.

No es el caso, entonces, de proponer generalizaciones en nuestro Derecho que en el Derecho

Comparado están siendo objeto de una profunda transformación y dar recetas equivocadas o
mal fundadas, como las que pretenden que el Derecho Administrativo debe seguir el modelo
estadounidense, en forma exclusiva, no obstante que nuestra Constitución reconoce su
origen en otras fuentes, incluso vernáculas, sin desconocer la mayor densidad, cualitativa y
cuantitativa, que posee la fuente norteamericana en la que se inspiró Alberdi.

8. Bien común e interés público: su rango de principio general del derecho [arriba]

Hasta aquí, hemos visto como lo común (a todos y a cada una de las personas) no se
identifica con los diversos sentidos que posee el concepto, ya que –por aplicación del
principio de subsidiariedad– el bien común puede coincidir tanto con el interés público (el
del todo social) como con el interés privado (el de una parte del todo) y hasta puede ocurrir
que ambos intereses confluyan en la realización del bien común (ej., establecimientos de
medicina privada, educativos, etc.). En otros casos, el monopolio de la fuerza pública
conduce a que la titularidad del interés público propio de la policía de seguridad y de su
gestión deba corresponder siempre al Estado, por su incompatibilidad con el ejercicio
privado de dicha función. A nadie se le ha ocurrido todavía la idea de privatizar la policía de
seguridad.

Si se reconoce la primacía del bien común en el orden jurídico, lo más trascendente será
reconocerle (contenga o no el interés público) el carácter de mandato vinculante(48), o sea,
de una regla de derecho imperativa, aunque se trate de una regla incompleta, en el sentido
de que es un mandato carente de supuestos de hecho, cuyas consecuencias jurídicas son
determinadas por los jueces a través de la técnica de la ponderación (una faceta del
procedimiento de justificación racional de las decisiones).
En resumidas cuentas, además de los principios de primer grado constituidos por aquellos
principios básicos que derivan el derecho del razonamiento práctico, interactúan también
otros principios generales del derecho de segundo grado que justifican normas (o reglas en la
terminología de Finnis) y determinaciones particulares.

La enunciación de algunos de esos principios generales del derecho de segundo grado nos
muestra un mosaico polifacético y variado, caracterizado por sus interrelaciones y
aplicaciones analógicas en los derechos público y privado, el cual puede resumirse en estos
axiomas: a) el sacrificio forzoso del derecho de propiedad por ley expropiatoria ha de
compensarse con una justa indemnización comprensiva del daño emergente y del lucro
cesante, con arreglo a los principios de la justicia conmutativa; b) no se puede ir contra los
actos propios; c) el abuso del derecho no está permitido; d) el enriquecimiento sin causa
exige la restitución; e) los contratos se celebran para ser cumplidos (pacta sunt servanda); f)
la protección judicial y administrativa de los derechos; g) nadie puede ser juez en su propia
causa; h) la prohibición de invocar la propia torpeza; i) la nulidad del fraude y sus efectos,
etc.(49).

Desde luego que, en el campo de la interpretación, cualquiera de ellos puede ser derogado
singularmente por otros principios del bien común, pero no hay duda de que “son realmente
principios”, cuya enunciación no se agota con el cuadro que se ha expuesto al solo efecto de
demostrar la sustancia jurídica de una materia compleja que no puede resolverse con una
simple ecuación dependiente solo del derecho positivo con olvido de la justicia.

(*) Miembro Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos

Aires. Académico Honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación y
Académico Correspondiente de la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas de Madrid.

VOCES: DERECHO ADMINISTRATIVO - ECONOMÍA - ESTADO - COMERCIO E INDUSTRIA -

CULTURA - SERVICIOS PÚBLICOS - PERSONA - SALUD PÚBLICA - EMERGENCIA ECONÓMICA -
DERECHO CONSTITUCIONAL - ACCESO A LA JUSTICIA - ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -
CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO COMPARADO - DAÑOS Y PERJUICIOS - EMPLEADOS
PÚBLICOS - PODER EJECUTIVO - PODER JUDICIAL - PODER LEGISLATIVO

Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El
Derecho: Filosofía política: ¿Cuál es la naturaleza del bien común?, por Sergio R. Castaño,
ED, 242-861; La responsabilidad del Estado en el Proyecto de Código Civil y Comercial, por
Lucas A. Piaggio, ED, 249-602; Reformas al derecho privado patrimonial. En busca de los
fundamentos de la responsabilidad del Estado en el nuevo Código Civil, por Mauricio Boretto,
ED, 249-692; El bien común en algunos aspectos del derecho administrativo argentino, por
Néstor Omar Scarlatta, EDA, 2013-459; La responsabilidad del Estado y los funcionarios
corresponde al derecho común y es inconstitucional toda norma que disponga lo contrario,
por Roberto Antonio Punte, EDCO, 2014-466; El alcance de la reparación por la actividad
lícita del Estado. A propósito del proyecto de Código Civil y Comercial, y del proyecto de ley
sobre responsabilidad del Estado, por Juan Santiago Ylarri, EDA, 2014-499; La
responsabilidad contractual del Estado a la luz de la ley 26.944 y del nuevo Código Civil y
Comercial, por Héctor A. Mairal, ED, 260-641; Una mirada a la nueva Ley de Responsabilidad
del Estado (ley 26.944), por Juan José Casiello, ED, 260-820; La ley 26.944 de
responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos, ¿es una ley local o federal?, por
Adriana María A. Padulo y Pablo Esteban Perrino, EDA, 2015-755; Responsabilidad del Estado
por actividad lícita: obra pública e inundaciones. ¿La reparación del “lucro cesante”?, por
Mauricio Boretto, ED, 265-115; La aplicación de las normas del Código Civil y Comercial al
derecho administrativo y otras cuestiones interpretativas (con referencia a la
responsabilidad del Estado), por Juan Carlos Cassagne, EDA, 2016-391; La acción de
responsabilidad civil derivada del delito de lesa humanidad a la luz del Código Civil y
Comercial y el régimen de responsabilidad del Estado, por Félix Alberto Montilla Zavalía, ED,
267-737; La responsabilidad del Estado: principios aplicables y consecuencias de la nueva
regulación, por María Graciela Giménez, ED, 267-765; El bien común como fundamento de la
responsabilidad del Estado, por Florencia Quiroga, María Ibarzábal y Belén Abbondanza, EDA,
2016-499; Ciudadanía, libertad y bien común: ¿qué nos recuerda el aislamiento social
obligatorio?, por Alejandro E. Williams Becker, ED, 287-857; Bien común e interés general,
por Carlos E. Guariglia, ED, 288-1442. Todos los artículos citados pueden consultarse en
www.elderechodigital.com.ar.

(1) Finnis, John, Ley Natural y Derechos Naturales, trad. de Cristóbal Orrego S., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 184.

(2) Ibídem, p. 184.

(3) Finnis, John, Ley Natural…, cit., p. 184.

(4) Así se reconoce en el Concilio Vaticano II. Constitución Pastoral Gaudium et Spes, Nº 74 y
en las encíclicas Mater et Magistra y Pacem in Terris de Juan XXIII.

(5) Finnis, John, Ley Natural…, cit., p. 184.

(6) Finnis, John, Ley natural y derecho fundamentales, traducción de Cristóbal Orrego S.,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 203.

(7) Finnis, John, Ley natural…, cit., ps. 191-193, a quien ha seguido y explicado con gran
claridad Massini Correas, Carlos Ignacio, Jurisprudencia analítica y derecho natural. Análisis
del pensamiento filosófico-jurídico de John Finnis, Marcial Pons, Buenos Aires, 2019, p. 138.

(8) Urdanoz, Teófilo, Introducción a la Cuestión 58 de la Suma Teológica, cit., t. VII, p. 264.

(9) Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, 2ª ed., Cursos de Cultura Católica, Buenos
Aires, 1945, p. 65, puntualiza: “Para nuestra plenitud personal es necesaria la vida en
sociedad y cuanto más perfecta sea la vida social, mayores posibilidades de plenitud o
perfección personal existirán para cuantos integran la comunidad. Y la medida de la
perfección social la dará desde un cierto punto de vista nuestra perfección personal. Se
desnaturaliza este movimiento circular del bien común y del bien individual sustituyendo la
perfección personal por la libertad individual, con lo cual se desarticulan a un tiempo la
persona y la sociedad, porque la libertad no es nunca un fin sino sólo un medio; o
atribuyendo toda la virtud a la acción de la comunidad por el órgano de gobierno”.

(10) Cfr. Suma Teológica, t. VII, Biblioteca de Autores Cristianos, ps. 350-351 (S.T. 2.2. q. 61
a. 1). Véase especialmente Pieper, Josef, Justicia y fortaleza, trad. del alemán, Madrid,
1968, p. 78 y ss. y los fallos de la Corte Suprema, “Valdez, José Raquel c/ Nación”, Fallos
295:937 (1976) y “Vieytes de Fernández, Juana suc. c/ Prov. de Buenos Aires”, Fallos
295:973 (1976) sobre justicia conmutativa. Un ejemplo de justicia distributiva en las
relaciones privadas se encuentra en el caso “SA Barbarella CIFI”, Fallos 300:1087 (1978).

(11) Pieper, Josef, Justicia y fortaleza, cit., ps. 111-112.

(12) “De ahí que en la justicia distributiva la comunidad deba a la persona en proporción a lo
que merece –criterio moral– y en atención al beneficio que la distribución procura a la
comunidad perfeccionando su estructura. A una persona puede deberle la comunidad una
jerarquía del punto de vista moral, y sin embargo, no le deberá mando, porque puede no
tener aptitud para ejercerlo” (cfr. Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, cit., ps. 63-
64).

(13) Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 203.

(14) Casares, Tomás D., La Justicia y el Derecho, cit., p. 66.

(15) La conclusión que sostenemos en el texto se ajusta a la doctrina tomista sobre la

justicia (cit., t. VII, p. 351 [2.2. q. 61 a. 1] y ps. 360-361 [2.2. q. 61 a. 4]), y, en esta parte,
se hace referencia a una relación de servicio hacia la comunidad regida por la justicia
conmutativa. Esta postura, que expusimos a partir de 1980 en diferentes partes de nuestra
obra, ha sido sostenida también por Urrutigoity, Javier, “El derecho subjetivo y la
legitimación procesal administrativa”, en Sarmiento García, Jorge H. (dir.), Estudios de
Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 219 y ss., esp. ps. 287-288.

(16) En contra: Barra, Rodolfo C., Principios de Derecho Administrativo, Ábaco, Buenos Aires,
1980, p. 89 y ss. Según este distinguido autor, “no es circunstancial definir la relación
jurídica determinada como regida por la justicia distributiva o bien por la conmutativa. Éste
es un criterio objetivo que se independiza de las circunstancias históricas en cuanto
fundamento directo de la distinción...”. En efecto, es evidente que las circunstancias
históricas no son fuente de la distinción entre la justicia distributiva y la conmutativa, que
obedece a su relación entre el bien común (en forma inmediata o mediata) y
el bien individual y a la forma en que se establece la igualdad (en relación con la cosa o con
la persona o medio social). Pero esas circunstancias históricas son, sin embargo, el
fundamento real de la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, una prueba de lo
cual la ofrece el Derecho Comparado (del mundo occidental) donde no reina uniformidad
respecto de la ubicación de importantes instituciones. La conclusión formulada por dicha
doctrina es una consecuencia forzosa de la identificación que postula entre Derecho Público
y justicia distributiva y entre Derecho Privado y justicia conmutativa.

(17) Pieper, Josef, Justicia y fortaleza, cit., p. 115. Santo Tomás no acoge la clásica división
entre Derecho Público y Privado esbozada por Aristóteles y recogida por Ulpiano (Suma
Teológica, cit., t. VIII, p. 227, en la Introducción a la Cuestión 57, que efectúa Urdanoz).

(18) Cfr. Centesimus Annus, cap. V, punto 43.

(19) Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 225, nota VII-6, siguiendo la opinión de Del Vecchio,
en Justice, A. H. Campbell, Edimburgo, 1952, ps. 35-36.

(20) En sucesivos trabajos anteriores expusimos una opinión más restrictiva sobre la justicia
social que ahora, siguiendo a Finnis, hemos creído necesario ampliar (véase nuestro Curso de
Derecho Administrativo, Tº 1, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 33).

(21) Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 207.

(22) Messner, Johannes, Ética General y Aplicada, trad. del alemán, Rialp, Madrid, 1969, p.
308.
(23) Ibídem, p. 310.

(24) Véase: Messner, Johannes, Ética General…, cit., p. 310 y ss.

(25) Véase: Aristóteles, Ética a Nicómaco, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985,
V. 3: 1131a31 (cfr. cita de Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 193, nota 3).

(26) Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, traducción del inglés del libro The Concept
of Law, por Genaro R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977, p. 198. En realidad, la
fórmula de Hart se remonta a Aristóteles (Ética a Nicómaco, cit., V. 6 [1131a] y Política III-9
[1280x]).

(27) Finnis, John, Ley natural…, cit., ps. 193-194.

(28) Hart, Herbert L. A., El concepto de derecho, cit., p. 203 y ss.

(29) Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 204.

(30) Finnis, John, Ley natural…, cit., p. 208.

(31) Fallos 151:359 (1928), in re “Eugenio Díaz Vélez c/ Provincia de Buenos Aires”.

(32) Ampliar en nuestro libro Los grandes principios del derecho público (constitucional y
administrativo), Reus, Madrid, 2016, ps. 419-422, con cita de los trabajos de Rossi, Abelardo
F., Aproximación a la justicia y a la equidad, Educa, Buenos Aires, 2000, p. 21 y ss. y de
Hervada, Javier, Introducción crítica al Derecho Natural, 2ª ed., Temis, Bogotá, 2006, ps. 38-
49.

(33) Ibídem, Los grandes principios…, cit., ps. 59-60 y nota 162.

(34) Art. 22, DUDH; Art. XI, Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

(35) Ampliar en nuestro Derecho Administrativo y Derecho Público General, ed. BdeF, Buenos
Aires, 2020, p. 121 y ss.

(36) Coviello, Pedro J. J., “Una introducción iusnaturalista al Derecho Administrativo”, en

Estudios de Derecho Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira,
Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos
Aires, 2009, ps. 22-24.

(37) Durán Martínez, Augusto, “El Derecho Administrativo al servicio de la casa común”, en
el libro que bajo el mismo título publicó la Universidad Católica del Uruguay (Actas de las V
Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo), Editores Información Jurídica,
Montevideo 2017, p. 15 y ss., apunta que “el principio de subsidiariedad calza a la
perfección con el nuevo modelo de Estado, el Estado Constitucional de Derecho forjada por
el neoconstitucionalismo o el nuevo constitucionalismo…” (ob. cit. p. 43 in fine).

(38) Principio especialmente desarrollado a partir de la encíclica Quadragesimo Anno.

(39) Así lo sostenemos en el Curso de Derecho Administrativo, Tº I, 12ª ed. actualizada, La
Ley, Buenos Aires, 2018, p. 48, nota 147 y sus citas. Ver también, Barra, Rodolfo C.,
Principios de Derecho Administrativo, ed. Ábaco, Buenos Aires, 1980, p. 35 y ss.

(40) En este sentido concordante se ha dicho en un fallo de la Corte que el “Estado no puede
sustituir a las personas en las decisiones correspondientes a su esfera individual” (disidencia
del juez Ricardo Luis Lorenzetti en el fallo “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado
Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” de
4/5/2021, Considerando 2º, párrafo segundo).

(41) Ver, al respecto: Vignolo Cueva, Orlando, La dogmática del principio de subsidiariedad
horizontal, ed. Palestra, Lima, p. 43 y ss.

(42) Cfr. Messner, Johannes, La cuestión social, 2ª ed., trad. del alemán, ed. Rialp, Madrid,
1976, p. 543 y ss.

(43) Véase, Bell, John, “Droit Public et Droit Privé: une nouvelle distinction en Droit
anglais”, en Revue Francaise de Droit Administratif, nro. 1 (3), Dalloz, París, 1985, ps. 400-
409.

(44) González García, Julio V., El alcance del control judicial de las Administraciones
Públicas en los Estados Unidos de América, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 21.

(45) Cfr. Bell, John, “Droit Public et Droit Privé: une nouvelle distinction en Droit anglais”,
cit., p. 409.

(46) Ver Cassese, Sabino, Trattato di Diritto Amministrativo, t. I, Giuffrè, Milán, 2000, p. 55
y ss., esp. ps. 38-44.

(47) González García, Julio V., El alcance del control judicial..., cit., p. 29 y ss.

(48) El desarrollo del concepto de principio lo hemos efectuado en obras anteriores,

particularmente en Los grandes principios del derecho público (constitucional y
administrativo), 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2021, p. 71 y ss. Cabe advertir que Finnis
distingue entre reglas y principios considerando que las primeras son las normas completas,
pero reconociendo el carácter imperativo de los principios, si bien pueden ser satisfechos
mediante la creación positiva de complejas estructuras administrativas y judiciales.

(49) Véase Finnis, John, Ley Natural…, cit., p. 315.