UNIDAD 4

ESTRUCTURA

Un paralelo entre las dos categorías de normas permite observar que ambas poseen un tipo legal y una
consecuencia jurídica. Pero el tipo legal y la consecuencia jurídica de la norma de DIP presentan ciertas
particularidades.

El tipo legal de la norma material contiene la descripción de ciertos hechos o conductas y la consecuencia jurídica
expresa los efectos jurídicos que esos hechos o conductas desencadenan (norma directa), por su parte, el tipo legal
de la norma de derecho internacional privado contiene una situación jurídica que requiere ser precisada – la capacidad,
los efectos del contratos, el derecho de sucesión y la consecuencia jurídica no reglamenta directamente la situación
respectiva, sino que remite a un ordenamiento que es el que habrá de regularla, a la ley del domicilio, a la ley del lugar
del cumplimiento, a la ley del último domicilio del causante. Esta manera de actuar de la norma de derecho internacional
privado le confiere el carácter de norma indirecta.

Por lo tanto, se llama norma indirecta porque no regula directamente la norma jurídica compleja, ósea que aquella por
contener uno o más elementos extraños al derecho local reclama la aplicación de un derecho extranjero.

Ahora para señalar el derecho aplicable al caso, la norma indirecta emplea un medio técnico llamado punto de conexión.

NORMA INDIRECTA (norma de conflicto).

Hipótesis Legal + Consecuencia Jurídica

Es la solución diferida  ¿Qué te difiere? El Punto de Conexión

Entonces para Adarvez es:

Hipótesis Legal + Punto de Conexión + Solución Diferida

Es la Situación A través de él voy a saber con cuál

Jdco- Priv derecho tiene la conexión más íntima (para darle solución)

Internacional El ejercicio de la soberanía está en ELEGIR el punto de conexión

Conocido cuál es el derecho extranjero, busco el instituto que va a referirse a la hipótesis legal y hago
el examen del mínimo de equivalencia, si no existe ese mínimo, entonces choca con el orden público, y por ende no
aplico el derecho extranjero y aplico el mío, quedando así salvada mi soberanía.

Ahora, como el punto de conexión me va a enviar a un derecho extranjero, surge la siguiente pregunta:

¿Qué de ese derecho extranjero voy a aplicar?

Porque ese derecho extranjero está compuesto por dos normas (excepto Sist angloamericano): Norma Indirecta y
Norma Directa.

Aplicamos la NORMA DIRECTA, ya que nuestro derecho mediante la Norma Indirecta nos difiere la solución para
encontrarla en el derecho extranjero, de ese derecho extranjero debo tomar aquella norma que, ante Tal Hipótesis, Tal
Consecuencia (Solución Directa, NO Diferida).

1
Por ejemplo, si debo decidir sobre la capacidad de una persona domiciliada en Brasil y no en Argentina, voy al Código
Civil Brasilero y veo cuál es la norma que refiere a la plena capacidad de los domiciliados en Brasil y ESA norma directa
es la que voy a aplicar.

Esta NORMA INDIRECTA presenta CARACTERÍSTICAS:

POSITIVAS (+) NEGATIVAS (-)

+1) Calificación se refieren a la -1) Fraude a la Ley se refieren a

+2) Cuestión Previa Hipótesis -2) Orden Público Toda la

+3) Reenvío se refieren a la N° Indirecta

+4) Aplicación de Derecho Extranjero Consecuencia

¿Por qué negativas? Porque impiden la aplicación

del Derecho Extranjero

¿Por qué positivas? Porque tienden a la aplicación de Derecho Extranjero

CLASIFICACIÓN DE LA NORMA INDIRECTA. Las normas indirectas de DIP pueden clasificar según
distintos criterios.

 Por el tipo legal.

o Norma que abarca un efecto jurídico. Por ejemplo, las relaciones personales de los cónyuges que se rige
por la ley del domicilio conyugal, aquel donde viven de consuno.

o Norma que abarca las condiciones de un efecto jurídico. Por ejemplo, la capacidad por la ley del domicilio.

o Norma que abarca condiciones y efectos. Por ejemplos las obligaciones emergentes de un delito se rigen
por la ley del lugar donde el delito ha sido cometido – normas penales o contractuales –.

 Por su consecuencia jurídica.

 Ciertas – si no contiene elemento extranjero se aplica derecho nacional.

 Problemáticas – Es cuando contiene elemento extranjero, se aplica derecho extranjero.

 De importación. – Ordena aplicar derecho extranjero.

 De exportación – Ordena aplicar derecho nacional en territorio extranjero.

 Convencionales y No convencionales.

o Convencionales son las contenidas en los tratados para los cuales hay que llevar adelante todo el
procedimiento de celebración de los mismos.

o No convencionales, son dados por voluntad propia de nuestro legislador sin consultar ningún tipo de estado
extranjero.

 Por sus puntos de conexión utilizados.

 Simples – Cuando la norma indirecta emplea un solo punto de conexión.

 Múltiple – Cuando se emplean varios puntos de conexión, estos pueden actuar subsidiaria, alternativa o
acumulativamente.

o Subsidiaria - Cada punto de conexión desempeña su función cuando fracasa el anterior. – art.
2652 del CCC. El contrato se rige por la ley de su cumplimiento, si el lugar de su cumplimiento no
puede determinarse por la ley de su celebración.

2
 o Alternativa. - Todos los puntos de conexión mencionados en la norma indirecta poseen igual
jerarquía y pueden utilizarse indistintamente. Ej – art. 2645 ccc. El extranjero fuera de su patria
puede otorgar testamento de acuerdo a las normas proscriptas por la ley del lugar de otorgamiento
a las establecidas en el ccc o las de la ley de su nacionalidad -.

o Acumulativos – Requieren coincidencia entre las leyes señalas por cada uno de ellos - hipoteca
legal que las leyes acuerdan a los incapaces, solo tendrán efecto cuando la ley del estado en el
cual se ejerce el cargo de tutor o curador concuerden con la de aquel en que se hayan situados
los bienes afectados a ella, art. 23 y 29 de los tratados de derecho civil de Montevideo.

PUNTOS DE CONEXIÓN.
CONCEPTO. – Es el medio o artificio técnico elegido por el legislador para indicar el derecho que va a reglar
una determinada relación jurídica privada internacional.

Es el medio o artificio de que se vale el legislador para señalar el derecho aplicable a la hipótesis.

Es un medio técnico, decidido por el legislador local, de que se va a valer la norma indirecta para indicar cuál es el
ordenamiento jurídico del que habrá de desprenderse la solución a la situación descripta en el tipo legal.

Siempre lo elige el legislador, ya sea mediante el dictado de ley o aprobando la propuesta de tratado que trae el
presidente de la Nación.

A su vez, si el Legislador hace uso del Punto de Conexión, también lo DEFINE, no solo en general qué es el Punto de
Conexión, sino cuando se va a lo particular, me va indicando qué se entiende por cada punto de conexión.

Son puntos de conexión.

 El domicilio, la nacionalidad, el del lugar de celebración, el del lugar de situación, el lugar

de perpetración, el lugar de ejecución, el lugar donde se lleva a cabo el proceso, etc.

Mediante los puntos de conexión se procura localizar cada relación jurídico – privada en un territorio donde está vigente
un determinado ordenamiento.

La elección de los puntos conexión depende de la política legislativa, y nos revela cuál es el criterio que inspira la
solución de los conflictos de leyes.

Por ejemplo, “domicilio” está definido en el CCC, donde se lo considera un atributo de la persona y es “aquel en donde
la persona tiene su residencia habitual (con intención de permanecer allí dice Adarvez y que es allí donde tiene el
centro principal de sus negocios, relaciones personales y de familia)”. Entonces, el mismo legislador que decidió hacer
uso del domicilio como punto de conexión, también lo define, o sea, lo CALIFICA.

CLASES DE PUNTOS DE CONEXIÓN.

 PERSONALES Domicilio, Nacionalidad, Residencia, Habitación y ley del lugar donde se encuentra la
persona.

 REALES Lugar de situación de los bienes (para los bienes inmuebles), lugar de registro (derechos
registrables), Lugar de domicilio (para los bienes muebles).

 VOLUNTARIOS (por los sucesos) (Actos y Contratos) Lugar de Celebración, Lugar de Ejecución y
puede que el mismo acto o contrato por la ley del lugar de celebración regule aspectos del contrato. Lugar de
comisión de un delito.

CARÁCTER DE LA CONEXIÓN.

En cuanto al carácter de la conexión, se distingue la conexión acumulativa y no acumulativa.

 ACUMULATIVO Propugna la aplicación de varios derechos a una sola cuestión. Acumulamos derecho
extranjero en relación al declarado aplicable. Dentro de éste, dicha conexión puede ser. Igual o desigual

- IGUAL: Los diferentes derechos aplicables dan una solución independiente, por lo que sólo el acuerdo
entre ellos permite llegar a una solución positiva.

3
Ejemplo. Art. 1214 C. de Vélez – “Si el contrato fuere hecho entre ausentes por instrumento privado, firmado en varios
lugares o por medio de agentes o por correspondencia, sus efectos, no habiendo lugar designado para su cumplimiento
serán juzgados respecto a cada una de las partes por las leyes de su domicilio”.

De estas leyes, según los distintos domicilios, tengo que tomar la ley que contemple la teoría de
perfeccionamiento del contrato entre ausentes más completa. En conclusión “se va a aplicar entre los derechos
independientes el de mayor rigor”

(De clase)

 Si hay pluralidad de puntos de conexión de igual jerarquía ¿cuál aplico?

Tendría que aplicar aquella norma, según el punto de conexión, que me contemple toda la relación jurídica de
cada una de las partes de la relación.

Por ejemplo: Hay una norma Indirecta que se refiere que los contratos entre ausentes se deben regular por la ley del
domicilio de las partes. No es el de celebración porque es entre ausentes, ni el de ejecución porque no se sabe cuál
es el lugar de ejecución. Entonces se fija el punto de conexión “domicilio de las partes” acá sería, según la Teoría del
Perfeccionamiento del contrato entre ausentes, aquella del domicilio de la parte que contemple la teoría Más Completa.

¿Qué teorías conocemos del perfeccionamiento del contrato entre ausentes?

1. Aceptación- aceptación de la oferta –

2. Remisión – hago saber que acepté –
3. Recepción – Recibo la comunicación de aceptación-
4. Información – hago saber que he recibido la respuesta-.

Si alguna de éstas teorías está contemplada en alguno de los derechos declarados aplicables, debo aplicar la que más
pasos tiene, porque entonces va a contener a las otras.

Entonces, ¿Qué punto de conexión elijo entre normas que tienen igualdad jerárquica? – Aquella que contemple
la situación jurídica en su integralidad o lo más próximo a lo íntimo.

- DESIGUAL: Se aplica en principio solo un derecho a la cuestión, pero completado por otro que
funciona como mínimo o como máximo.

Por ejemplo.

Art. 15 de la 11.723 – Hace funcionar para proteger el derecho de autores extranjeros, el plazo acordado por las leyes
del país donde se hubiera publicado la obra, pero si tales leyes acordaron una protección mayor a la otorgada por
nuestra ley, regirán los plazos de ésta, en carácter de plazo máximo.

(De clase)

Acá hay una ley que se aplica sí o sí en defecto de otra, o para complementarla. Por ejemplo: el derecho de autor está
reconocido porque en el lugar de Publicación existe ley de protección a la propiedad intelectual, entonces, si pretende
que esos derechos de propiedad intelectual sean reconocidos en otro derecho, va a ser por el tiempo que en ese otro
pretende protección, no por el que trae si es superior, ahora, si el que trae es menor, entonces se aplica el menor. En
definitiva, es desigual porque se aplica uno en defecto de otro, pero lo complementa.
-
 NO ACUMULATIVO – Puede ser simple o condicional (y la condicional se divide en subsidiaria y alternativa)

 SIMPLE – Cuando desde el principio se aplica una sola ley (art. 2644, 2663 y 2667 del CCC que establece que
para que los bienes inmuebles situados en la argentina se aplica las normas del ccc (ley del lugar de situación).

 CONDICIONAL – Cuando no es una sola ley la que se aplica, sino dos o más, pero en forma subsidiaria o
alternativa.

o En la conexión no acumulativa, condicional, subsidiaria – La norma indirecta emplea un solo punto

de conexión, pero en el caso de que éste fracase, recurre a otro subsidiariamente (Ej. Para las
legislaciones que siguen el sistema de la nacionalidad, el domicilio es el punto de conexión subsidiario
en el caso de apátrida).
4
 o En la conexión no acumulativa, condicional, alternativa – la norma indirecta ofrece varios puntos
de conexión sobre los que pueden recaer la elección de la ley aplicable (Ejemplo. La ley polaca
establece como ley reguladora del contrato alguna de las cinco siguientes: El de celebración, de
ejecución, de situación del objeto, domicilio o nacionalidad de cualquiera de las partes. También en
materia de testamento lo que establece el art. 2645 del ccc).
(Clase)

Si no acumulamos derecho extranjero en relación al declarado aplicable. Elijo una u otra ley. Aplico un punto de
conexión o puedo aplicar otro en forma alternativa (ALTERNATIVO) o si no puedo aplicar el que debe ser, aplico otro
que lo supla (SUBSIDIARIO). Por ejemplo, si no puedo resolver la capacidad por el domicilio, entonces eventualmente
lo resuelvo por la nacionalidad (Subsidiario); o cuando aplico a los fines de la sucesión testamentaria el de la ley de
lugar de celebración, aunque bien puedo aplicarle al testamento la ley del lugar de los bienes o del lugar de nacionalidad
(Alternativo).

ASPECTO TEMPORAL

Es necesaria la determinación temporal de los puntos de conexión, a los efectos de su adecuada precisión, ya
que las personas pueden cambiar de nacionalidad, de domicilio o de residencia, la situación de las cosas puede variarse
e incluso esto puede acontecer tratándose de inmuebles en virtud de un cambio de soberanía. Es el problema llamado
cambio de estatuto, o determinación temporal de los puntos de conexión.

Un ejemplo de esto lo dan las normas indirectas referentes al “régimen de bienes en el matrimonio”: Las hay
que declaran aplicable la ley nacional del marido en el momento de contraer nupcias, con lo cual la inmutabilidad del
régimen de bienes en el matrimonio queda fijada por esa determinación temporal del punto de conexión. Los art. 2644
y 2647 del CCC son ejemplos de esto:

ARTICULO 2644.- Derecho aplicable. La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del
causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho
argentino.

ARTICULO 2647.- Capacidad. La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio
del testador al tiempo de la realización del acto.

En ausencia de normas legales expresas, es la doctrina la que elabora esa determinación temporal mediante el análisis
particularizado de cada norma de colisión.

1. Simple - Hay un solo punto de conexión usado por la norma.

2. Complejo – Hay dos o más puntos de conexión usados por la norma.

a. Acumulativo

i. Alternativo – Se aplica uno u otro punto de conexión, es decir, hay posibilidad de elegir.

ii. Subsidiario – A falta del contemplado entra a regir el que le sigue.

b. No acumulativo

CLASIFICACIÓN: CONCEPTO – PROBLEMA

La calificación significa definir los términos contenidos en la hipótesis.

En el proceso de aplicación de la norma de conflicto encontramos diferentes problemas que son:

5
 CALIFICACIÓN

CARACTERISTICAS POSITIVAS CUESTIÓN PREVIA

DE TIPO LEGAL

CARACTERISTICAS NEGATIVAS FRAUDE A LA LEY

CARACTERISTICAS POSITIVAS REENVIO

CONSECUENCIA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

JURIDICA

CARACTERISTICAS NEGATIVA ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

El problema que se plantea es acerca de cuál es el ordenamiento jurídico más idóneo para proporcionar las definiciones
de los términos contenidos en la norma de remisión.

Por ejemplo. En el caso de un matrimonio civil válidamente celebrado en Francia entre súbditos griegos, al interponer
la esposa la demanda de divorcio, el marido sostuvo la reconvención que su matrimonio es inexistente, porque la ley
griega prescribe a sus nacionales contraer matrimonio religioso incluso en el extranjero, exigencia de fondo que no
había sido respetada en su matrimonio. Es preciso saber si el carácter religioso prescripto por la ley griega e ignorada
por la ley francesa pertenece a la categoría de las reglas de forma o a la norma de las reglas de fondo.

Surge del ejemplo que el problema de las calificaciones, consiste en la búsqueda del ordenamiento normativo que nos
indicará el alcance de los términos de la norma indirecta.

Esta cuestión se puede plantear tanto en la relación al tipo legal cuanto a la consecuencia jurídica, puede recaer sobre
cualquier parte de la norma, menos sobre el orden público que siempre es calificado por el derecho del juez. Así
podemos decir que hay varias teorías.

 ¿Aplico la lex civile fori (ley del juez)? o ¿Aplico la que resultaría aplicable para definir?

(De clase)

CALIFICAR: es DEFINIR los TÉRMINOS contenidos en la Hipótesis Legal, y el Punto de Conexión

Por ejemplo, si dentro de la Hipótesis encontramos “Capacidad”, debo definir ese término o vocablo desde el punto de
vista jurídico, o sea, qué se entiende por capacidad desde el punto de vista jurídico. A su vez, el punto de conexión
también debo definirlo. Qué se entiende por punto de conexión, y una vez elegido el punto de conexión, qué se entiende
por ese punto. Para calificar se propusieron teorías:

TEORÍAS

1) LEX CIVILE FORI (Bartin, Khan).

Si sigo este criterio, la hipótesis legal tendría que definirla por la “ley del juez” (por ejemplo, capacidad por la ley del
juez, sin importar donde esté domiciliado) y no solo eso, domicilio o punto de conexión lo voy a definir también por la
ley del juez, entonces agrega el punto de conexión dentro de la calificación.

 ¿Qué pasa si tomo está posición extrema?

Si todo lo voy a definir, incluso el punto de conexión por la ley del juez, entonces no estoy aplicando derecho extranjero,
estoy negando aplicar derecho extranjero, lo que es peor, no estoy aplicando mi norma indirecta. Le estaría diciendo
al ccc que no lo voy a aplicar, sino que voy a aplicar el artículo que me indica cuál es tu capacidad: (A los 18 años, si
los tenés bien; sino no me interesa si sos capaz de acuerdo al domicilio) por lo que hablamos de una negación de la
norma indirecta. O sea, que no solo no hay aplicación del derecho extranjero, sino que tampoco hay aplicación de la
norma indirecta, que es la que obliga a aplicar derecho extranjero.

¡ACA NO HAY CASO DE DERECH INTERNACIONAL PRIVADO! – No hay derecho extranjero aplicable, porque todo
lo va a resolver la norma directa del juez.

6
  Crítica negativa. La hipótesis no la puede definir el juez por su ley, lo tiene que definir por el derecho extranjero,
porque si no, es una negación a aplicar el derecho extranjero.

 Critica positiva. Es que si tengo que definir punto de conexión por la ley del juez (por la norma directa del
juez) porque el punto de conexión lo elige el legislador (mi legislador), él decidió que ante una determinada
hipótesis se va a aplicar determinado derecho extranjero (no cualquiera).

Entonces, en función de esa elección que hace el legislador hay que ver cómo el mismo legislador definió punto
de conexión (en el caso de domicilio, el ccc establece cuál es el domicilio de las personas físicas y jurídicas).

Entonces lo positivo de la ley fori, es que por la norma directa del juez voy a definir punto de conexión definido esto,
estoy en condiciones de llegar al derecho extranjero.

Se reconocen dos excepciones al problema:

 La ubicación de los bienes

 La autonomía de la voluntad.

Los bienes deben ser sometidos a la ley del lugar en que se hallan. En cuanto a la segunda excepción, si las partes
están capacitadas para elegirla ley, pueden efectuar en conjunto la calificación o señalar la ley bajo cuyos términos se
califica.

En el caso del matrimonio de los griegos, como el juicio se tramita en Francia, la “lex fori” es el derecho francés. Si el
juez aplicara la teoría de Bartin encuadraría al matrimonio civil como una cuestión atinente a las formas, ya que para
la legislación francesa el carácter religioso o laico del matrimonio es una cuestión de formas, en consecuencia, el
matrimonio civil celebrado en Francia sería válido conforme a la regla “locus regi actum”

En cambio, si el juez considerara la cuestión perteneciente a las reglas de fondo, resultaría aplicable el derecho griego
que impone a sus nacionales el matrimonio religioso aún si se celebra en el extranjero, por consiguiente el matrimonio
sería nulo.

(De clase)

Teoría de la LEX FORI:

Propone que tanto la Hipótesis como el Punto de Conexión se defina por la LEY DEL JUEZ, es decir por la NORMA
DIRECTA del Juez.

Por ejemplo, si acá hay un nacional francés con domicilio en EEUU, esta teoría me indica que tome nuestro Código
Civil (Argentino) y defina la capacidad de esa persona, frente a un artículo que dice que debo regirme por la ley del
domicilio.

La crítica a esta teoría es que no aplica la Norma Indirecta propia, por ende, no aplicando el derecho extranjero, y
desobedeciendo mi propio derecho.

Este sería el caso del sistema anglosajón, ya que, salvo el reconocimiento de derechos subjetivos adquiridos, todo se
resuelve por la Lex Fori, o sea, por la Norma Directa de su país, porque no tienen Normas Indirectas.

2) LEX CIVILES CAUSAE (Despagent).

Afirma que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación jurídica, es su deseo que aquella
norma la regule y organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley extranjera sea contraria al orden público
foral. Se fueron al otro extremo. “Nada por el derecho del juez, todo por el derecho extranjero”

Por ejemplo. Si la norma indirecta sobre capacidad, sostiene que ésta se rige por la ley del domicilio será el derecho
del domicilio el más idóneo para reglarla sino también para definir qué se entiende por capacidad.

 Crítica Negativa: Si se aplica siempre ley extranjera no vamos a saber nunca con certeza cuál es la ley que
vamos a terminar aplicando, porque tal vez para un derecho extranjero capacidad o domicilio sea una cosa y
para otro significará algo diferente. Caeríamos en un círculo vicioso y crea una inseguridad jurídica.

No se puede definir el punto de conexión, esto es, porque si el punto de conexión va a señalar el derecho
extranjero, surge el interrogante de: ¿Cuál derecho extranjero? – y está posición dirá que es el derecho

7
 extranjero quien va a definir el punto de conexión, volvemos a lo mismo, ¿Cuál derecho extranjero? – Porque
si todo se va a calificar por el derecho extranjero, necesito saber cuál es el derecho extranjero que va a definir
punto de conexión. Por lo que en tal caso entramos en un círculo vicioso.

 Crítica Positiva: Es que la norma indirecta del derecho extranjero va a resolver la hipótesis.

(De clase) – Teoría de la LEX CAUSAE

Propone todo lo contrario, no la ley del juez, sino la LEY APLICABLE AL CASO. Es la ley extranjera la que me va a
indicar hipótesis y punto de conexión, el problema es ¿cuál ley? Y ¿sobre qué parámetro? Porque puede ser la ley de
Chile, de Brasil, de Uruguay, etc., porque todas son tan derecho extranjero entre sí como cualquier otra y no hay
tampoco jerarquía entre ellas. Entonces es una formulación IMPOSIBLE.

Lo único positivo de esta teoría es que define la Hipótesis Legal por la NORMA DIRECTA del derecho extranjero.

3) COMBINACIÓN.

Con un sentido práctico, alguien dijo que tomemos lo positivo de cada uno, apareciendo la teoría de la combinación.

En consecuencia, ¿Qué tendrá que hacer el juez?

El punto de conexión lo va a tener que definir por su norma directa, cuando esa norma directa indique qué se debe
entender por ese punto de conexión, entonces recién ir al derecho extranjero.

Por ejemplo. Si yo soy persona y digo que soy capaz, lo que tenemos que preguntarnos es: ¿Por el domicilio? – y si
efectivamente ahí es donde se debe entender por domicilio, porque puede que no sea el concepto que nosotros
tenemos en nuestros artículos, tal vez no reúna los requisitos para poder concluir que eso es domicilio, si no se dan
todas las pautas para definir que efectivamente en un determinado lugar tiene el domicilio, entonces no lo vamos a
poder tener por domiciliado donde él dice; y si ese domicilio no es, tendremos que ir a uno anterior, así hasta el de
origen.

Entonces la teoría de la combinación propone:

 Que el Juez defina el punto de conexión según su ley, porque precisamente como su legislador es quien lo ha
elegido (al punto de conexión), que sea él mismo legislador quien le indique que se debe entender por ese punto
de conexión. Una vez definido el punto de conexión, recién aplicaremos la ley extranjera para resolver la
hipótesis.

Por ejemplo. La capacidad de una persona se rige por la ley domiciliaria. El punto de conexión de esta norma es el
“domicilio”. Si por consiguiente el proceso en el que un problema de esta índole se ventilara, se radica ante un tribunal
argentino, será el derecho argentino el competente para definirnos el concepto de domicilio. Si de acuerdo al derecho
civil argentino el domicilio de la persona cuya capacidad está en tela de juicio, se encuentra en España, correspondería
al derecho español definir el concepto de su “capacidad”, puesto que el derecho español es en nuestro caso la lex
causae.

(De clase)

De la crítica de las dos anteriores, surge una 3°: teoría de la combinación, Combina lo positivo de la lex fori, que es
definir el punto de conexión por la norma directa local o del juez, y de la lex causae, definir la hipótesis por la norma
directa del derecho extranjero que me ha señalado el punto de conexión. queda de manifiesto al 100% savigny.

Entonces, la norma indirecta del derecho local me señala, a través del punto de conexión, cuál es el derecho aplicable
a la hipótesis legal, que puede ser el propio o extranjero, y de ese derecho extranjero (o propio) voy a sacar la norma
directa que me va a calificar o definir la hipótesis

4) AUTARQUICA. Rabel.

Esta posición propone que ante los casos de DIP se dicten normas directas, es decir, iguales y aplicables en todos los
ordenamientos jurídicos, que compra venta o matrimonio sea lo mismo en nuestro país, en Europa, en Medio Oriente,
en Asia, etc. – Sería tanto como hacer un ccc para todo el planeta, todos sancionando el mismo código.

8
Hay un código en ese sentido, pero es más bien una unificación de normas indirectas, que es el código de Bustamante
y sirven, que fue un cubano que propuso un compendio de normas indirectas, en algunos casos hay directas, pero
nosotros no lo firmamos.

Si bien está última teoría es atractiva, se cree que es impracticable, ya que todos los conceptos tienen una base de
historia, de teología, sociología, etc. y es por eso que es muy difícil que un concepto sea de aplicación universal. Pero
esto si se puede hacer por materia.

Por ejemplo, el que se refiere a:

 Compra venta internacional de mercadería – Que es un conjunto de normas directas hasta los derechos y
obligaciones, y obligaciones de conservar, en cambio en la ejecución no la regula.

Este es un claro ejemplo de la aplicación de la Teoría Autárquica, consagración de normas directas para resolver
situaciones jurídicas de DIP.

(De clase)

Que propone que se pongan de acuerdo los Estados para que redacten Normas Directas. No es imposible, pero es
muy difícil. Ejemplo: Código de Bustamante y Siven que nosotros no lo firmamos.

5) ADAPTACIÓN.

Si los dos derechos que se van a aplicar y van a regular la situación jurídica internacional tienen diferencias, deben
adaptarse y acumularse, y darse cumplimiento a todo lo que ellos están previendo. Es muy estricta. En la situación
concreta particular tenemos que ver cuáles son los derechos que se aplican y debemos adaptar todo eso por la
legislación más estricta.

CUESTIÓN PREVIA – CONCEPTO

Surge cuando en una controversia se plantean dos situaciones jurídicas independientes entre sí, pero para resolver
una se debe resolver otra en primer término, es decir, una condiciona a la otra. Cabe preguntarse si el derecho elegido
por la norma de conflicto o del juez para resolver la cuestión principal es también aplicable para resolver las cuestiones
previas o incidentales.

Por ejemplo. En una sucesión ¿Que condición se debe tener para suceder? – La condición de heredero y voy a serlo
por el vínculo con el causante, ya sea legal o de sangre. ¿Qué pasa si ese vínculo está discutido? Aquí deberemos
resolver primero el problema del vínculo para recién después determinar en qué proporción soy heredero. Ahora bien.

 ¿Qué norma de conflicto habrá de utilizarse para resolver el problema de la cuestión previa?

¿La regla de conflicto que el ordenamiento del foro tenga establecida para cuando aparezca un caso de cuestión previa
(Lex formalis fori)? o ¿La regla de conflicto que el ordenamiento extranjero reclamado para la principal tenga
establecido para la cuestión previa?

La cuestión previa se presenta despues de la determinación del derecho aplicable a la cuestión principal, si
bien la decisión de la controversia principal depende de ella.

Por ejemplo.

En un caso de sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge – cuestión principal – debe resolverse antes la
validez del vínculo matrimonial – cuestión previa –.

SISTEMAS DE SOLUCION DE LA CUESTIÓN PREVIA.

 ¿Una ley para todas las cuestiones, o la ley que corresponda?

Por ejemplo – En un contrato que se rige por la ley del acto y se plantea un tema referido a la capacidad (Ley personal
vs a la ley del domicilio). Nada tiene que ver una ley con otra.

9
 o Teoría de la jerarquización.

Lo que propone esta teoría es que según el criterio lógico o según el criterio procesal, se va a aplicar una sola ley a
las dos cuestiones. ¿Pero cuál ley?

Criterio Lógico. (adopción/sucesión).

El problema condicionante prevalece sobre el condicionado, (cuestión previa), es decir, la ley que resuelva la
condicionante es la que se va a aplicar a la condicionada (contrato principal); el derecho de la adopción prevalece y
rige ésta y lo relativo a la sucesión. Si lo que yo tengo que resolver primero es la "Capacidad” de un sujeto a los
fines de la “validez” del contrato y despues lo que es el cumplimiento del contrato; será la ley personal la que voy a
aplicar también al contrato. Entonces resuelvo la capacidad por la ley personal y la misma ley la utilizo para resolver
todo lo que tiene que ver con el contrato. Aquí lo principal es el contrato y lo previo que debo resolver es la
capacidad.

Criterio Procesal (adopción/sucesión).

La ley del lugar donde tramita el juicio contemplado en la demanda va a ser la que va a terminar aplicándose, es
decir, se invierte, el derecho de la sucesión se aplica a la sucesión. El problema condicionado prevalece sobre el
condicionante porque primero se plantea la sucesión y ahí surge la cuestión previa.

o La crítica que se le hace es que no es posible aplicar una misma ley a cuestiones distintas en su
naturaleza porque cada una merece el tratamiento por el derecho que ejerce el mayor dominio.
Para la persona es la ley personal (nacionalidad o domicilio); para el contrato, que es un acto jurídico,
es la ley del lugar de celebración o ejecución (locus regitactum).

Entonces, debido a estas críticas, se tiene que recurrir a la idea de Savigny, que era que cada relación jurídica o
cada institución de derecho tiene una conexión más íntima con un determinado ordenamiento jurídico que es
en definitiva el que ejerce el mayor dominio; esto es entonces, el que en mejores condiciones se encuentra de
regular esa institución jurídica.

A su vez estas dos teorías pueden asumir dos modalidades.

1. Por la cual la cuestión previa debe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es
competente para regir la cuestión principal, lo cual se funda en lograr la armonía internacional de las
decisiones judiciales en cada materia. Esto implicaría una preminencia del DIP.

2. Consiste en que la cuestión previa se rige por el derecho material que rige la cuestión principal. Aquí habría
preeminencia del derecho privado.

 Teoría de la Equivalencia.

Esta teoría dice una ley para cada cuestión, propone que tanto una cuestión como la otra son equivalentes en
importancia.

Entiende que cada cuestión se va a resolver la le ley cuya conexión es más íntima, porque tanto más íntima la
conexión, mayor dominio, mejores posibilidades de regular la institución por un ordenamiento jurídico extranjero.
Entonces se rompe con la jerarquización, no será una ley, sino las diferentes leyes según las cuestiones que estén
planteadas.

Esta teoría triunfa sobre las otras. A cada cuestión le corresponde la aplicación del derecho que tenga conexión
más intima. Aquí aparece en todo su esplendor lo que vimos en la unidad | - el método que tiene que aplicar el juez
es el método indirecto, analítico, sintético y judicial.

o Analítico – Consiste en descomponer la relación jurídica privada internacional en tantos elementos

extranjeros como se presenten y empezar a hacer las conexiones según su norma indirecta.

o La síntesis - Es resolver conforme cada una de las leyes, salvo en aquello que empiece a ser
contradictorio y tendrá que acomodar la situación bjo una idea de quidad. Solo así podrá aplicar su
norma directa propia y obviar la norma extranjera, porque si no ds equitativo chocará con su orden
público.

10
 o Si la ley aplicable a una cuestión choca con el orden público - no voy a aplicar derecho extranjero,
tampoco voy a aplicar la ley aplicable a otra cuestión, porque esto implicaría una suerte de
jerarquización. Lo que voy a aplicar es MI DERECHO.

o La crítica es que la solución de la cuestión incidental y la principal por dos ordenamientos materiales
distintos pueden dar lugar a soluciones incongruentes.

(Clase)

Puede pasar que, por la Hipótesis Legal, tenga que resolver o analizar una cuestión antes para poder abordar la
hipótesis. Eso se denomina cuestión previa.

Ejemplo: demandan cumplimiento de contrato, alguien no cumplió y lo demandan, el demandado contesta con una
excepción de incapacidad y por lo tanto cuestiona la validez del contrato. Entonces lo que debo resolver primero es la
capacidad, si digo que es capaz, entonces el contrato es válido, si es incapaz, es inválido. Eso es la cuestión previa.

Lo que se planteó es que hay una relación de:

1- PRINCIPAL – ACCESORIO (procesal)

(Cuestión previa)

En el ejemplo dado lo Principal es el Contrato y lo Accesorio es la Cuestión Previa (Excepción).

En esta relación, algunos sostienen que hay una cuestión jerárquica, en la que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.

2- CONDICIONANTE – CONDICIONADO (lógica)

(Cuestión previa)

Acá es al revés, se dice que si primero no resuelvo la situación de la capacidad, de qué contrato se va a hablar. Se da
vuelta la jerarquía, lo Condicionante es la Cuestión Previa (en el ejemplo capacidad) y lo Condicionado es lo principal
(el contrato). Invierte la relación jerárquica.

Ambas son fruto de la Teoría de la JERARQUIZACIÓN

En esta teoría, cualquiera sea, principal o accesorio, condicionante o condicionado, si yo tengo que calificar, ¿por cuál
ley lo hago? La ley que regula la cuestión Principal, regula la Accesoria, y la ley que regula la Condicionante, regula
también la Condicionada. ¿Pueden ser distintas?

(la ley que regula lo Condicionante en relación a lo Condicionante, y la ley que regula lo Principal en relación a lo
Accesorio, donde la cuestión previa se invierte de posición) Sí. Por lo tanto, si son distintas, los resultados no van a ser
iguales necesariamente, entonces en algún punto no está buena esta teoría, ya que si solo me planteo que una u otra
que aplique me va a dar resultados distintos porque son distintas posiblemente, no me resulta lo más propicio, pudiendo
no ser equitativo y hasta injusto.

(*** (U3) conexión más íntima: puede surgir de la VOLUNTAD del sujeto o de la NATURALEZA de la institución o
situación jurídica. En virtud de esa naturaleza de la relación jurídica o del instituto es que yo puedo establecer la
conexión más íntima.

Ejemplo: teniendo en cuenta la naturaleza de un derecho Real, es de pensar que ese elemento extranjero de la relación
jurídica se relacione con la ley del lugar de situación y no la ley del sujeto que entra en relación con la cosa (tiene que
ver con que los derechos reales son de orden público independientemente e estar en el CCC))

Ante esta situación, puede darse que condicionado y condicionante no sean de la misma naturaleza, por lo tanto, puede
que tengan conexiones distintas y por ende leyes distintas. El Contrato se rige por la ley del lugar de Celebración o
Ejecución; la Capacidad se rige por la ley personal (Domicilio, Nacionalidad, Residencia, pero NO de celebración o
ejecución). Entonces, cómo un tema de Capacidad lo voy a resolver por la ley del lugar que rige el contrato, son de
naturalezas distintas. Lo mismo para condicionante y condicionado.

Critica de la Jerarquización: siguiendo a Savigny está en juego la naturaleza jurídica. Si hay naturalezas jurídicas
distintas se pone en peligro la conexión más íntima.

Así aparece la Teoría de la EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES o EQUIVALENCIA JURÍDICA

11
Tanto la Principal como la Accesoria, Condicionante y Condicionado, se refieren a SITUACIONES JURÍDICAS
EQUIVALENTES EN JERARQUÍA, es tan importante una como otra. De manera que cada una de esas hipótesis
legales se va a regir por el derecho que establezca la conexión. Luego, hago la síntesis (unidad 1) y me fijo si me
resulta contradictorio o me afecta intereses propios resolver por cada una de las leyes y ahí veo qué síntesis hago.
Pero al hacer la interpretación intelectual no debo someter uno al otro, sino que tienen equivalencia jerárquica y hay
condiciones equivalentes entre una y otra relación jurídica y por tanto la conexión me va a decir cuál es el derecho
extranjero aplicable según su naturaleza, luego veo cómo hacer la síntesis. A MENOS QUE en el contrato, las partes
sostuvieren en una cláusula del contrato que TODO, aún, la capacidad, se va a regir por la ley del contrato, funcionando
ahí la Autonomía de la voluntad (teniendo como límite los principios de orden público, que es obligatorio y que si no se
cumple me afecta en mi soberanía).

LEGISLACIÓN.
El código de Bustamante y los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 carecen de una norma específica reguladora
de la cuestión previa, sin embargo, algunas normas positivas de los tratados abordan el problema de manera parcial e
indirecta. Así, por ejemplo, cuando establecen que los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal.

La Convención Interamericana sobre normas generales de DIP, no ha dado solución terminante al problema teórico
de la regulación de la cuestión previa, ya que se abstiene de tomar partido por alguna de las soluciones conocidas. Se
limita a establecer que no necesariamente debe someterse a la ley reguladora la cuestión principal.

Si bien la propuesta argentina en las conferencias, solucionaba este problema según la teoría de la equivalencia por
ser más clara y concreta, ya que las cuestiones previas y la cuestión principal se rigen independientemente por sus
respectivas legislaciones de DIP, no logró los votos necesarios aprobándose por consiguiente el texto venezolano que
en realidad no obligaba a nada.

JURISPRUDENCIA.
 Caso Grimaldi, Miguel A. S/sucesión, resuelto por la Cámara Nacional Civil de la capital el 22 de
noviembre de 1848

Se trataba de reconocer las pretensiones hereditarias de Concepción Di Paola Grimaldi, adoptada válidamente en Italia
por el causante, ambos de nacionalidad y domicilio italiano. Muerto el padre, la hija heredo sin ningún problema todos
los bienes italianos, porque la adopción se había hecho según el derecho italiano y era intachable. Ella sabía que en
Bs As. Existía un inmueble y una cuesta corriente, por lo que se presentó ante la justicia argentina a reclamar su
herencia disputada por el fisco argentino.

1. En primera instancia – Se rechazó su demanda diciendo que la señorita Grimaldi no tenía ninguna vocación
sucesoria. En aquella fecha el derecho argentino no admitía la sucesión.

2. La Cámara, en cambio, juzgó válida la adopción sometiéndola al derecho italiano, pero, respecto a la vocación
sucesoria se distinguió entre la herencia del inmueble y la herencia de la cuesta corriente, se hereda según el
derecho del país donde se encuentra, mientras que la cuenta corriente se hereda según el derecho del último
domicilio del causante – código de Vélez -. Como según el derecho italiano la adopción era válida, la hija de
Grimaldi hereda la cuenta corriente. Pero en cuanto al inmueble le niega la vocación sucesoria por aplicación
del art. 10 de Vélez, que se basaba en la soberanía territorial – lex civilisfori –. La sentencia incurre en una
contradicción, ya que reconoce la validez de la adopción, pero le niega los efectos propios de la institución.

Al haber admitido la Cámara que el derecho aplicable a la validez de la adopción será el italiano, también sus efectos
debían haber sido sometidos a ese ordenamiento. En razón de que la adopción no se hallaba regulada en las normas
de conflicto argentinas, la Cámara civil podría haber recurrido por analogía a la figura de la filiación.

De aplicarse la teoría de la jerarquización con criterio lógico, la validez de la adopción es el condicionante de la vocación
sucesoria. Mientras que, siguiendo el criterio procesal, es más importante el problema que aparece en la petición de la
demanda, o sea, la vocación sucesoria de la adoptada.

La Cámara distinguió la sucesión inmobiliaria de la mobiliaria. En cuanto a la primera, se somete la validez de la

adopción – cuestión previa – al derecho italiano y la vocación sucesoria – cuestión principal – al derecho argentino.
Como en esa época 1948 se desconocía la adopción, lógicamente entre los herederos no se menciona al hijo adoptivo.
En razón de aplicar el derecho privado argentino a los efectos de la adopción, se la privó injustamente del bien inmueble
en el país.

12
Para Boggiano – La norma de conflicto sobre adopción del juez cuya probable sentencia decidirá la cuestión principal
debe regir la previa. En este caso, el derecho civil italiano debería haberse aplicado a la validez de la adopción como
elegido por el DIP del derecho conectado para regir la cuestión hereditaria. Por este camino se hubiese llegado al
derecho civil italiano para solucionar ambas cuestiones, lográndose así la armonía internacional y consistencia interna.

Por último, en cuanto a la sucesión mobiliaria, se regula la cuenta corriente por el derecho italiano y por consiguiente
la hija tiene derecho a heredarla.

Como podemos observar, el pronunciamiento se enroló en la teoría de la jerarquización con imperio del derecho
privado. De haber comulgado con la teoría de la equivalencia, tanto la validez de la adopción cuando sus efectos,
habrían sido reconocidos y, en consecuencia, la hija adoptiva no hubiera sido despojada del inmueble.

CONSECUENCIA JURIDICA:

3) REENVÍO

Se plantea cuando la ley de un estado remite la solución del caso a una legislación extranjera y ésta a su vez
la deriva hacia otra, que puede ser la del primer estado o la de un tercer estado.

CONDICIONES DEL REENVIO.

Para que se configure el reenvío se necesita la concurrencia de tres presupuestos.

1. Que todos los estados entre los que se va a dar este salto de legislación tengan el mismo sistema jurídico, es
decir, que sean estados de derecho y existan normas de DIP en ellos. Se debe considerar al derecho extranjero
en su integridad, tanto sus normas materiales como las de conflicto.

2. Que exista una diversidad en los puntos de conexión utilizados por las normas de conflicto de los
ordenamientos que concurren – que uno sea nacionalidad y el otro domicilio –.

3. Es necesario que la norma de conflicto extranjera remita a la aplicación de otro derecho.

CLASES DE REENVÍO.

1. De primer grado. Se produce cuando la norma del juez que conoce en el asunto remite al derecho extranjero
y la norma de ese derecho extranjero vuelve a remitir al derecho del juez, es decir ida y vuelta. Si este juez
acepta el re envío, aplicará su porpia ley interna a la solución del caso planteado.

Por ejemplo – Se quiere saber si un argentino domiciliado en Francia es capaz o no de contratar. La ley francesa
ordena aplicar la ley de nacionalidad, o sea argentina, pero ésta ley argentina hace regir la capacidad por la
ley del domicilio, por ende, re envía a la francesa.

2. De segundo grado. Esta forma es más compleja y se origina cunado la ley extranjera re envía, no a la ley del
juez que conoce en el asunto, sino a la ley de un tercer país.

Por ejemplo – En el caso dado supongamos que el argentino tiene domicilio en EEUU. El juez francés ante
quien se traba la Litis aplicará ley argentina, y en consecuencia la ley del domicilio, que es la ley de estados
unidos, si el juez francés acepta este re envío de la ley argentina a la norteamericana – ley del 3er país - el re
envió será de 2do grado.

CRITICA

 No hay que ser más exigente que la ley extranjera misma.

Si la ley extranjera que debía aplicarse al litigio, rehúsa esa aplicación, no se ve la razón por la cual habrá de obligársela
a ello. Rechazar el re envió significaría que la ley nacional pretende imponer la aplicación de la ley extranjera cuando
esta no quiere hacerlo.

Se ha refutado este argumento diciendo que la ley nacional contiene 2 reglas, una que substrae a su imperio la relación
de derecho y otra que la somete a una ley extranjera determinada. Por otra parte este argumento sólo se hace funcionar
cuando el re envió conduce a la aplicación de la ley interna del juez que conoce en el litigio, pero no debe olvidarse
que el re envió también puede conducir a la aplicación de diversas leyes extranjeras sucesivas.

13
  La legislación extranjera forma un todo indivisible.

Cuando a la regla de derecho internacional dice que la capacidad de las personas domiciliadas en el extranjero será
juzgada por la ley del domicilio, no resuelve sobre la capacidad de las personas, sino que da base para determinar la
ley que ha de dar la solución. No se trata de una regla que fije la capacidad, sino de una regla electiva de la ley sobre
la capacidad. En cambio, la disposición de derecho interno no es una regla electiva, sino que da en concreto y en sí
misma la solución, como en nuestro Cc, que las personas son mayores de edad desde los 18 años. Es obvio que
cuando el juez francés encuentra que la ley argentina determina que la capacidad o incapacidad de las personas se
rige por la ley del domicilio, no debería tomarse en cuanta aquella regla de derecho internacional que lo retro vierte otra
vez a la ley francesa, sino la de derecho interno que rige a la capacidad.

 Con el sistema del re envió se amplía la esfera de aplicación del derecho nacional.

Pero en realidad no es así, aplicar la ley francesa porque la ley extranjera lo ordena es contrario al principio de ampliar
la ley francesa, que informa la solución como en el ejemplo del caso Forgo.

Como conclusión.

Se puede decir que el sistema del re envío no tiene base jurídica, se funda en razones utilitarias, circunstancias de
interés en la ampliación de la territorialidad del derecho y no en razones jurídicas encaminadas a establecer la armonía
entre la regla y la regulación de derecho.

En la legislación comparada el re envío ha sido aceptado pero limitadamente a situaciones referidas al estatuto personal
y al caso en que por medio del re envió se llegue a una aplicación de la ley interna del juez que conoce en el litigio.

(Clase)

En realidad, es un antojo francés. Surge en Francia cuando muere Forum, un bávaro, que no tenía ni nacionalidad ni
domicilio en Francia, pero tenía residencia, solo residía. Ante su muerte, este hombre tenía patrimonio en Francia y al
aplicar el derecho de su nacionalidad, resulta que heredarían los colaterales, porque no tenía descendencia ni
ascendencia. Pero un francés, ante la situación de que dejaba muchísimos bienes en Francia, se le ocurre recurrir al
Cogido de Babiera, pero No en la Norma Directa, sino en la Norma INDIRECTA, la cual establecía que la sucesión se
regía por la nacionalidad, por el domicilio o por el lugar de residencia, entonces esa herencia, rigiéndose por el lugar
de residencia (Francia), es vacante, porque al no tener descendientes ni ascendientes y ellos no consideran a los
colaterales, se lo deja el Estado Francés como herencia vacante. Por ende, encontraron en la Norma Indirecta la forma
de volver al derecho francés, inventaron el REENVÍO.

Entonces, el reenvío se produce porque en el derecho extranjero donde me envía mi norma indirecta yo consulto la
norma indirecta, la cual tiene también punto de conexión y me produce otro envío. Ese envío, Reenvió, puede ser de
1° Grado, 2° Grado, 3° Grado, etc.

De 1° Grado, es cuando VUELVE al derecho que lo envió. En este caso, volvió al derecho francés.

De 2° Grado, es cuando me envía a OTRO derecho, un 3er derecho.

Y así sucesivamente, 3°, 4° grado etc.

A Adarvez no le gusta el reenvío porque sigue difiriendo la solución, por una cuestión de conveniencia.

En Argentina, desde el 2015 en el CCC (art. 2596), adoptó el reenvío de 1° Grado, si vuelve a nuestra legislación,
entonces resuelvo con nuestro derecho, fin. Sería así: Si nuestro derecho nos envía al derecho extranjero, tengo que
entrar primero por la Norma Indirecta, si me reenvía a mi (Argentina) lo resuelvo por MI Norma Directa, si me reenvía
a un 3er derecho, no me voy, sino que lo resuelvo con la Norma Directa del Primer derecho (o sea el derecho extranjero
al que me envió mi norma indirecta en un principio).

TESIS DE COORDINACIÓN.

Al dictar sus reglas de DIP el legislador, ha previsto, de modo implícito, una coordinación eventual de sus reglas de
conflicto con las reglas de conflicto extranjeras. Si esa coordinación permite lograr en la practica un resultado feliz y
ventajoso, si ello se suprime o se atenúa un conflicto de leyes, o se contribuye a la mayor seguridad o estabilidad de
las relaciones jurídicas, la tesis de la coordinación merece ser aceptada.

14
En el reenvío, la norma de DIP, extranjera no entra en juego por fantasía, milagro o arbitraria decisión del legislador
extranjero. Entra en juego porque el legislador nacional le ha designado al considerar mas justo regular una
determinada relación jurídica completa por un derecho extranjero.

Pero cuando el contenido de estas reglas hace imposible esa solución, debe devolverse a lo que resta del principio, o
sea, a la aplicación de la ley interna argentina designada por la regla de conflicto de la lexfori poniendo fin en la
sucesión indefinida de reenvíos.

LEGISLACIÓN.

El art. 2596 del cccn permite el ingreso por la puerta grande del DIP argentino al llamado REENVIO DE PRIMER
GRADO. Es decir, cuando resulta aplicable según una norma indirecta del foro, un derecho extranjero, debe
comprenderse que su contenido se compone de normas materiales y de normas de conflicto, y que estas pueden
remitir al derecho argentino. En este caso, la doctrina se refiere al “conflicto negativo de leyes”. En dicho supuesto,
según el art. Corresponde aplicar derecho material argentino.

Si bien esta disposición contempla solo el renvío de primer grado y parece obligar al juez considerarlo y en
consecuencia aplicar derecho argentino, no acepta ni prohíbe expresamente otras categorías como el reenvió de
segundo grado o el doble reenvío. Un sector importante de la doctrina entiende que, si se acepta la teoría del
reenvío, debe aceptarse en todos sus grados.

El 2° párrafo de la norma, dispone una excepción a través de la cual se rechaza al reenvío en los casos en que en
virtud de la autonomía de la voluntad, las partes eligen el derecho de un determinado estado.

Coincidentemente, el art. 2651, inc b excluye al reenvío en los contratos internacionales, cuando los contratantes han
elegido derecho aplicable.

JURISPRUDENCIA.

Caso Forgo.

Forgo era un bávaro que a los 5 años fue llevado a Francia, donde murió a los 68 años. Era hijo natural soltero y sin
descendientes y dejo al morir un patrimonio compuesto por bienes muebles. Si se aplicaba la ley bávara la herencia
pasaba a los colaterales naturales del causante, que la reclamaban, si se aplicaba la ley francesa, se debía declarar
vacante. La norma indirecta del código civil bávaro indicaba en forma alternativa que la sucesión se regia por la ley
del domicilio o por la ley de la residencia. Los franceses hicieron el siguiente análisis, la ley que rige la sucesión para
los franceses, en el orden internacional, es la de la nacionalidad, pero Forgo no tenía nacionalidad francesa,
entonces entendieron que ya no podían aplicar el derecho francés, sino derecho extranjero. Entonces consultaron la
norma directa que era la ley bavara que si idicaba sucesores, pero también indicaba, en forma alternativa, que la
sucesión se regia por la ley del domicilio o por la ley de la residencia. Como Forgo tampoco tenia domicilio en
Francia, los franceses entendieron que debian tomarse la residencia y volver a la ley francesa. El fisco frances
sostuvo que debia aplicarse la norma de DIP de la ley bavara, que remitia a la legislación francesa. Esta tesis
admitida por la corte de Casacion y en consecuencia la herencia se declaro vacante.

En definitiva, el reenvio se opera cuando por una norma indirecta resultamos enviados a un derecho extranjero y
consultamos su norma indirecta en vez de la directa. Aquí se produce un rebote y esto es lo criticable del reenvio,
porque la idea es resolver la cuestión y no ir definiendo de norma indirecta en norma indirecta.

4) APLICACIÓN DE DERECHO EXTRANJERO

NATURALEZA:

Es el conjunto de normas que se ha dictado por la autoridad de un estado diferente al nuestro.

Ahora bien, es necesario saber que naturaleza tiene ese derecho extranjero, es decir, si lo vamos a considerar un
“derecho” o un “hecho”, y a su vez, como lo va a aplicar la autoridad competente.

Esto es así porque este dictado en un contexto jurídico, político y social diferente. Muchas veces, la norma, en su
letra dice algo y todo el contexto de su aplicación esta dado por los jueces.

Según el art, 13 de cód. civil derogado, el derecho extranjero es un hecho y si es un hecho hay que probarlo. La
aplicación de las leyes extranjeras, en los casos en que este código la autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de

15
parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúense las leyes extranjeras que
se hicieran obligatoria en la republica por convenciones diplomáticas, o en virtud de ley especial.

En la nota del art, se señalaba que el derecho extranjero es un hecho y por esa razón, a diferencia del derecho
nacional debia aplicarse a pedido de parte interesada, y además debe probarse. La ley nacional es un derecho que
simplemente se alega sin depender de la prueba. La pregunta es ¿Cuál es la posición del juez?

En el art.13 se hace una salvedad “TRATADOS”. Si es tratado ya es derecho argentino. Ahora bien, ¿Que hacemos
si no es tratado?

Lo que hizo Vélez es responder a la realidad del momento porque no existía la comunicación que teníamos hoy, y no
podía tener los textos legales a tiempo, entonces decidió que no se abromara al juez, sino a las partes: si usted va a
alegar el derecho extranjero, tráigalo con legislación, oficialización, etc, usted debe probarlo.

La base teórica que toma Vélez aquí es Story, fundándose en la cortesía internacional.

Hoy el art. 2595 del cccn modifico sustancialmente la norma del art.13, el juez queda ahora obligado a aplicar de
oficio el derecho extranjero cuando así lo indique las normas indirectas del foro, adoptando la Teoría del uso jurídico
de Goldschmidt.

Los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 que si bien no definieron al derecho extranjero como un hecho o un
derecho, si plantearon la posibilidad de plantear recursos contra el. Entonces, procesalmente lo que se va a recurrir
no es un hecho, sino un derecho. Por tanto, si bien no lo dicen expresamente, se infiere de ellos que se habla de
derecho extranjero como derecho. El autor que toma ambos Tratados de Montevideo es Savigny, quien habla de
derecho como derecho menciona como fundamento la comunidad jurídica de los Estados y la coincidencia de las
bases de todo derecho.

Ahora, ellos establecieron que no son las partes las que tienen que alegar y probar el derecho, sino que es el juez
quien aplicará derecho extranjero, y lo hará de manera facultativa, es decir, puede o no aplicarlo. Art.2 “Los jueces
aplicaran de oficio las leyes de los Estados contratantes, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley invocada.

En la C.D.I.P. II, en su art.2 dice “Los jueces y las autoridades de los Estados partes estarán obligados a aplicar el
derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resulta aplicable, sin perjuicio de que las
partes puedan alegarlo y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.

Es decir, lo define como un derecho, y va más allá diciendo que los jueces “deben” aplicar el derecho extranjero, o
sea, que su aplicación ya no es facultativa, sino obligatoria. También hay otro avance cuando dice que loa jueces
deben aplicar e interpretar el derecho extranjero “de la misma manera” que lo hacen las autoridades del Estado del
cual proviene ese derecho.

La C.I.D.I.P II toma como fuente Goldschmidt quien sostiene lo dicho anteriormente en su “teoría del uso jurídico”,
según la cual, al derecho extranjero hay que aplicarlo e interpretarlo como lo harían los jueces del Estado donde ese
derecho ha sido dictado. En consecuencia, el juez nacional debe comprobar lo que los jueces extranjeros declaran
como derecho en su patria respectiva. Esta postura implicaba (como el anterior art.13 CC) considerar derogado
tácitamente el art.13 del Código Civil Argentino ya que nuestro país se ha adherido a la C.I.D.I.P II, siempre que
estemos frente a una situación jurídica a la cual le sea aplicable dicha Convención.

PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO.

Si bien el art. 2595 inc.a del cccn dice que “ el juez establece su contenido”, lo cual significa que el juez aplica el
ordenamiento jurídico extranjero siempre que su propia norma indirecta así lo señale, sin perjuicio de ello, las partes
en cualquier caso podrán alegar y probar el derecho extranjero. Es mas recomendable referirse a la “información” del
derecho extranjero y no así a la “prueba” que corresponde a las tesis realistas que consideran que el derecho
extranjero es un mero hecho.

A los fines de informar sobre la existencia del derecho extranjero, la CIDIP II prevé los siguientes medios:

La prueba documental, consiste en copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes
judiciales;

La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia;

16
Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados
aspectos.

(De clase)

Por la Norma Indirecta, aplicamos Derecho Extranjero.

Para la República Argentina, desde el 2015 por el CCC, el derecho extranjero ES DERECHO, y hay una OBLIGACIÓN
de aplicarlo y sobre la base de la Teoría del Uso Jurídico. Puede ser que nosotros tengamos que aplicar tratados antes
que el CCC, ya que de acuerdo a la estructura jerárquica de las leyes por la CN los Tratados se encuentran por encima
de la ley que dicta el Congreso (cualquier tratado, cualquiera sea la mayoría por el cual se aprobó). Adarvez hace esta
salvedad porque para:

- El Tratado de Montevideo de 1889 el derecho extranjero es UN HECHO, sin perjuicio de que las partes
invocaran la existencia de derecho extranjero, lo probaran y se aplicara.
-
- El Tratado de Montevideo de 1940 dice que “podrá aplicar derecho extranjero”, ya lo considera como
DERECHO, pero FACULTATIVO, no está obligado el Estado a aplicarlo.

- La CIDIP II (1979) el derecho extranjero es UN DERECHO, es OBLIGATORIO aplicarlo y DEBE

aplicarlo “COMO LO HARÍAN LOS JUECES DEL ESTADO QUE LO DICTÓ” (TEORÍA DEL USO
JURÍDICO). Ésta se dictó antes que el actual CCC.
-

Me tengo que mimetizar con el juez de ese lugar y ¿cómo logro eso?

Tengo que ver la ley o norma a aplicar, ver los fallos y precedentes doctrinarios que haya, autores e incluso si
hay o se ha llegado a soluciones por medios alternativos sobre la base del derecho que tengo que aplicar y que mi
derecho me ha obligado a aplicar.

CARACTERISTICA NEGATIVA DE LA NORMA INDIRECTA

Fraude a la ley. Concepto:

Es el mecanismo por el cual se evade el derecho normalmente competente y se logra la aplicación de otro derecho
mas favorable, alterando voluntaria y maliciosamente el punto de conexión utilizado por la norma indirecta.

Esto se puede hacer por medio de varios métodos: mudar el domicilio, adquirir nueva nacionalidad, cambiar la
situación de una cosa, etc. En el fraude, la antijuridicidad se logra por la suma de conductas, cada tramo de conducta
fraudulenta no es en si antijuridica, pero si se unen y forman una integración resulta del complejo de conductas una
antijuridicidad que es el fraude a la ley.

La posibilidad del fraude a la ley en el D.I.P plantea la necesidad de proceder a la defensa del “derecho coactivo del
foro” frente a un eventual ataque de “derecho material extranjero” declarado aplicable por la norma de conflicto que
ha sido utilizada. Esta defensa se lleva a cabo por medio de la apelación a la excepción de fraude a la ley,
mecanismo jurídico mediante el cual se descarta la aplicación de la norma extranjera, en principio o en apariencia,
aplicable. El fraude a la ley impide también la aplicación de la ley extranjera.

En cuanto a su conceptualización podemos mencionar las teorías afirmatorias y negatorias. Cuando analizamos la
evolución histórica, vimos que, en el derecho privado, algo muy importante la autonomía de la voluntad. Entonces
cuando alguien hace un cambio de domicilio o de nacionalidad, en realidad está haciendo ejercicio de su legitimo
derecho. Por eso, algunas teorías dicen que el fraude a la ley es algo que es parte del ejercicio de la autonomía de la
voluntad y no debería juzgarse como algo negativo. Y existen otros que lo afirman diciendo que el fraude a la ley es
una derivación o un tipo especifico de orden publico del derecho local, y como tal, limita la autonomía de la voluntad
en orden al cumplimiento de los fines de la ley.

Entonces, si bien para algunos doctrinarios el fraude a la ley no es mas que un supuesto concreto de orden publico
internacional, ello no es así ya que el fraude es un límite a la autonomía de la voluntad, siendo su efecto el de
someter los actos realizados bajo el imperio de la ley que se ha intentado burlar, restableciendo el carácter imperativo
de la norma aludida. El legislador procura sancionar la mala intención de los sujetos involucrados, en cambio, en el
orden publico internacional, se persigue resguardar los principios fundamentales del propio derecho.
17
Definición de NIboyet: la noción de fraude a la ley, en el D.I.P, es un remedio indispensable que permite al juez
sancionar prohibiciones que formulen la ley, cada vez que los individuos, en vista de escapar de aquella, se colocan
fraudulentamente bajo el imperio de otro que no las establece”.

Requisitos:

1) Objetivo: consistente en la ejecución de actos aisladamente validos y que excedan de la orbita interna nacional,
pero cuyo conjunto produce un resultado prohibido por la ley.

2) Subjetivo: radica en la intención dolosa del agente, es decir, su deliberado propósito de violar la norma imperativa
o prohibitiva de la ley.

3) Coactivo: es necesario que el derecho normalmente competente, antes de la alteración del punto de conexión, sea
coactivo, es decir, que se trate de una norma imperativa, como el derecho a la legitima de los herederos. Es
inaplicable para los casos en que el legislador autoriza a las partes a elegir el derecho al cual se someten, como el
caso de un contrato simple en donde rige la autonomía de la voluntad.

4) Subsidiario: la noción de fraude a la ley solo debe ser utilizada en ausencia de cualquier otro medio idóneo para
neutralizar los resultados queridos por las partes.

Efectos:

El efecto de la determinación del fraude a la ley en un caso de DIP es el restablecimiento de la aplicación del derecho
imperativo que se pretendió eludir, sea este el derecho local o extranjero.

La ineficiencia del acto fraudulento será el efecto de la maniobra. La norma de DIP no se aplicará a los hechos
artificialmente creados, sino a los hechos reales, de tal suerte que las leyes imperativas o prohibitivas que se
pretenden burlar, no quedan violadas impunemente.

Para la sanción se tendrá en cuenta las características del acto. En el caso del divorcio obtenido mediante una
nacionalidad fraudulenta, será la nulidad del divorcio, en el supuesto de una sociedad constituida in fraudemlegis,
será la aplicación de las disposiciones que se pretendieron eludir.

1. Con respecto al país victima del fraude: se considera que el cambio del punto de conexión no se realizo y se
niegan todas las consecuencias derivadas de la elección fraudulenta. La relación jurídica es reintegrada al imperio de
la ley que normalmente la regia, ello puede ocasionar la declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley.

2. Con respecto al país cuya ley se invoca: si la noción del fraude a la ley no es mas que un caso de aplicación del
orden público del país cuya ley se invoca.

Pero si acepta la idea de que el fraude a la ley es un concepto autónomo, que tiene por objeto asegurar la aplicación
de todas las leyes imperativas, hay que admitir que los Estados deben emplear la noción, aunque su propia ley sea la
que se invoca.

3. Con relación a terceros países, dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne. Si la asimilan al orden
público, los terceros países procuraran restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción de
orden público, y si le reconocen autonomía, deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que
ésta era la internacionalmente competente.

Legislación

Código Civil y Comercial.

Art. 12: Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia está interesado el orden público.

El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al
prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a
la norma imperativa que se trata de eludir.

Art. 2598: Fraude a ley. Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no
disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación
del derecho designado por las normas de conflicto.

18
Art.2599: Normas internacionalmente imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la
aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.

En la fuente convencional, el art 6 de la C.I.D.I.P II prevé “No se aplicará, como derecho extranjero, el derecho de un
Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte.
(Aquí se hace una mención específica del caso de fraude, si bien da lugar a confusión cuando dice que se hubieren
evadido los principios fundamentales, en lugar de normas imperativas). Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.”

JURISPRUDENCIA

Condesa de Charamay Chimay – Princesa de Beauffremont.

La princesa estaba casada en Francia con un oficial francés, el príncipe de Beauffremont. En 1874, cuando aun no
era admitido el divorcio en Francia, obtuvo la separación de cuerpos, en 1875 se naturalizó en Alemania e
inmediatamente después se divorció allí, en 1875 contrajo matrimonio en Berlín, con el príncipe Bibesco, de
nacionalidad rumana y volvió a Francia. El príncipe de Beauffremont pidió la anulación del segundo matrimonio ante
los tribunales franceses, los cuales en1978, si bien no se pronunciaron contra la validez de la naturalización alemana,
decretaron la nulidad del divorcio obtenido en Alemania por la esposa de BEauffremont al amparo de ese cambio de
nacionalidad, ya que la demandada había obtenido la naturalización con el único fin de escapar de la prohibición de
la ley francesa y contraer un segundo matrimonio en base a la nueva nacionalidad tan pronto como esta fue
adquirida. Resolvió que los actos así hechos en fraude a la ley francesa no eran oponibles al príncipe de
Beauffremont.

De esta manera sanciona el fraude a la ley: incurrirá en fraude a la ley el que contrae matrimonio en el extranjero con
el fin de eludir la forma religiosa imperante en su país. Asimismo, los componentes de una sociedad, cuya actividad
principal va a desarrollarse en el propio Estado, que se trasladan al extranjero para constituirla allí a fin de eludir el
pago de determinados impuestos, incurrirán en fraude a la ley.

CASOS ESPOSO VIDAL:

Antes de la sanción de la ley que introdujo el divorcio vincular en Francia, los esposos Vidal adquirieron la ciudadanía
Suiza, a fin de obtener de un tribunal suizo el divorcio, conforme a su nueva ley.

Transcurrido el tiempo, uno de ellos demandó ante un tribunal francés la nulidad del matrimonio celebrado por su
cónyuge, sosteniendo que el divorcio no era válido.

La corte de Paris hizo lugar a la demanda porque se había cometido fraude a la ley francesa que prohibía el divorcio
vincular.

(DE CLASE)

-1) FRAUDE A LA LEY:

Cuando el derecho extranjero declarado aplicable lo es EN FRAUDE DE OTRO que es el que se debía aplicar, entonces
NO LO APLICO.

El fraude a la ley Requiere:

- Un CAMBIO VOLUNTARIO LÍCITO del PUNTO DE CONEXIÓN

- Con una INTENCIONALIDAD ILEGÍTIMA

Cambio el punto de conexión porque quiero, y es lícito, pero persigo que se me aplique un derecho más favorable a
mis intereses que el que debía aplicarse.

Ejemplo: Antes de que estuviese legislado el divorcio en Argentina, muchos cambiaban el domicilio, el/los cónyuges,
y en México sí tenían el divorcio. Entonces se divorciaban y se casaban nuevamente. El cambio de domicilio es
voluntario y lícito, pero la intencionalidad es ilegítima, por lo cual en este caso no aplico el derecho extranjero que me
surge a primera vista, porque veo que se ha defraudado otro, es decir que se provoca que no se aplique el que debía
aplicarse. Por ende, ante esta situación digo no aplico tal derecho porque es EN FRAUDE A LA LEY, no necesariamente
la ley local del juez, sino a la ley que DEBÍA APLICARSE. Cuando en Argentina se dicta la ley del divorcio, se incorporó
un artículo que decía que se los tenía por válidos a los matrimonios, aunque hubiesen sido celebrados en fraude a la
19
ley, porque teníamos ese antecedente. Esto fue así (operaba en forma retroactiva en esos casos hasta el día de
celebración, ya que era un contrato de sociedad conyugal y respecto de los bienes un condominio) porque había
muchas situaciones de orden sucesorio patrimonial que resolver y de bienes de la pareja o de los cónyuges que había
que resolver y se daba una situación de hecho importante (principio del derecho adquirido).

El fraude a la ley es si o si un ilícito civil y luego puede ser un también un delito (estafa procesal), depende el caso.

ORDEN PÚBLICO. CONCEPTO.

Conocida la estructura de la norma de D.I.P, resueltos varios problemas previos, precisado el ordenamiento legal del
que habremos de desprender la solución del caso controvertido, veamos cuales son las limitaciones funcionales a la
aplicación del derecho extranjero.

Esas limitaciones surgen al entrar en acción la regla de conflicto. Las principales son:

1. Caso en el que el punto de conexión es de imposible realización, como cuando la ley nacional es la que regula la
capacidad y resulta que el individuo es apátrida.

2. Caso en el que la aplicación del derecho extranjero está subordinada a ciertas condiciones, que según se
produzcan o no .

3. Fraude a la ley.

4. Orden Publico

¿Qué es el orden público?

Son los principios que organizan a la familia, la organización del Estado y todas las instituciones fundamentales de un
Estado que no pueden ser dejados de lado por el ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Según Orchansky, el orden público es el conjunto de principios inspiradores de la organización del Estado y de la
familia, que de acuerdo al orden moral y a las buenas costumbres, aseguran la realización de los valores humanos
fundamentales.

Característica negativa de la norma indirecta.

Aquí hay una discusión dentro de la evolución histórica, porque, así como Orchansky, otros autores como Savigny,
consideran al orden público como “un conjunto de principios que fundan el ordenamiento jurídico”. En cambio,
Mancini si bien habla de estos principios van a estar ligados y hace una enumeración de “las normas de orden
público”, y entramos con las normas que típicamente no son de D.I.P como derecho penal, tributario, administrativo,
derecho político, etc.

La critica a que la ley diga de manera taxativa “esto es de orden público”, es que cualquier mayoría legislativa puede
declarar una ley de orden público. Por ejemplo, que, en San Juan, la cámara de Diputados dicte una ley a través de
la cual se excluye de ejecución a las bibliotecas populares y dice que ella es de orden público. Si somos abogados
laboralistas y viene un empleado que ha sido despedido de manera injusta de una asociación civil cuyo objeto
principal es una biblioteca popular, ganamos el juicio laboral y tenemos que ejecutar la biblioteca, pero existe esta
norma de orden publico que impide la ejecución a la biblioteca. ¿se puede pedir la inconstitucionalidad de la norma?
Si, aunque sea de orden público. Por eso la crítica a Mancini, porque su criterio es muy taxativo, pero al mismo
tiempo es muy amplio y no puede abarcar lo que puede llegar a ser de orden público. Es así que la mayoría de la
doctrina tiende a pensar que el orden publico son “los principios fundantes” y quien lo determina es el juez, no el
legislador. Le quitamos un poder al legislador y se lo damos al juez, pero en el proceso judicial, a través del juez está
garantizado escuchar a las partes, la doble instancia, etc.

Savigny dice que el orden público es “una forma de limitar la aplicación extraterritorial del derecho”. Lo cual resulta un
poco contradictorio luego de que él fundamentara la aplicación extraterritorial del derecho. Por ello, la característica
para Savigny es que:

1) La aplicación del orden público es de manera excepcional.

2) La aplicación es autónoma de toda la legislación, porque el orden público son los principios fundantes.

20
3) Es plural, porque existe un orden público interno, que se aplica dentro del país y que limita la autonomía de la
voluntad (art. 12 cccn), y un orden público internacional que implica que un juez nacional no aplica una norma exterior
basado en las normas nacionales (principios generales, art.2600 cccn).

4) Variable en el tiempo. Por ejemplo, lo que ocurrió con el divorcio o matrimonio igualitario.

Mancini dice que hay un solo orden público que va a estar definido por las leyes y que es aplicable a las normas y a
las situaciones del país como a aquellas que incorporan elementos extraterritoriales.

También dice que el orden público es la única limitación a la autonomía de la voluntad y a la nacionalidad, que son
los dos principios fundamentales de su teoría.

Para Mancini la aplicación del orden publico va a ser normal porque es parte de la ley, no es autónomo del
ordenamiento jurídico y es el único porque no existe esta pluralidad entre interno e internacional.

Ahora bien, la critica a esta postura de Mancini, de que todo lo que el legislador diga que es de orden público es tal y
lo que no, no es, es que “no todas las leyes territoriales son de orden público”. Entonces aquí hay que diferenciar
entre una ley territorial como la regulación de inmuebles (art.2644 y ss del cccn) y la ley de orden publico.

Este orden público lo podemos encontrar establecido en el art. 27 de la cn, que dispone “ El gobierno nacional está
obligado a afianzar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que
estén de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución

Valoración a priori y a posteriori.

La aplicación de la excepción de orden público puede hacerse de acuerdo a dos criterios distintos que obedecen,
respectivamente, a las dos opciones mencionadas.

Según el criterio apriorístico, que se enlaza con la escuela de Mancini, la aplicación del orden público en los casos
que proceda, no supone el examen previo de las normas locales de D.I.P. Es decir que en todas las situaciones en
que este comprometido el orden público, debe aplicarse la ley del juez ante el cual pende el proceso, sin examinar la
aplicabilidad de cualquier otra norma.

Según el criterio a posteriori, que se enlaza con la escuela de Savigny, el juez que debe resolver un caso con
elementos extranjeros debe seguir los siguientes pasos:

1) Consultar en primer lugar las reglas de D.I.P locales, a fin de encuadrar el caso dentro del supuesto contemplado
por la norma indirecta apropiada.

2) Si la norma indirecta seleccionada es de importación, debe examinar hipotéticamente la reglamentación que el

derecho extranjero declarado aplicable da al caso controvertido.

3) Comprobada la incompatibilidad del derecho extranjero con las instituciones locales fundamentales, echar mano
del concepto de orden público.

Misión del juez ante los efectos

Una vez que el juez ha valorado la ley extranjera y ha llegado a la conclusión de que es perjudicial, ¿Debe proceder a
su total eliminación y a su sustitución por la ley material del foro, o debe aplicar la ley extranjera eliminando sus
elementos perjudiciales? Es fácil deducir que la doctrina apriorística sostiene la aplicación de la ley del juez que
interviene en el caso, en cambio la doctrina a posteriori procura no descartar totalmente la ley extranjera competente,
sino “esterilizarla” mediante la sustitución de los preceptos nocivos, por otros de la misma ley extranjera, pero
inofensivos. Un ejemplo para ilustrar esta segunda postura es la sentencia dictada por el tribunal supremo alemán en
1922. Se trataba de un crédito sometido al derecho suizo que lo consideraba imprescriptible. La imprescriptibilidad
era una solución que los jueces consideraron contraria al orden público alemán, pero en lugar de sustituir el derecho
inaplicable por el derecho alemán, el Tribunal Alemán aplicó el más largo plazo de prescripción contenido en el
derecho Helvetico.

El orden público en el código civil y comercial y en los tratados de Montevideo.

Nuestro cccn en su art. 2600 hace referencia al orden público internacional.

21
Tratado de Montevideo.

El art.4° del Protocolo Adicional prevé: Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.

Con esa enumeración genérica define el orden público internacional para las naciones ligadas por el tratado.

DE CLASE)

-2) ORDEN PÚBLICO

Es el Conjunto de Principios Inspiradores de la organización del Estado y de la Familia, que de acuerdo a la Moral y
Buenas Costumbres, Aseguran la Realización de los Valores Humanos Fundamentales.

Cada autor va a dar una definición de orden público, porque es de acuerdo a lo que considere el autor. El anterior es
el de Orchansky, que lo da porque es una mujer nacida, criada, y fallecida en Córdoba, Argentina, y por ende ha vivido
gran parte de nuestra historia y ha pasado los momentos más difíciles de la Argentina.

Lo seguro, es que la definición va a ser dependiendo el momento histórico y las concepciones de ese momento y del
contexto.

EN FUNCIÓN DEL ALCANCE:

1- DEL EFECTO
2- DE LA CONSECUENCIA

Por ejemplo, el matrimonio tiene una consecuencia en derechos personales y reales, entonces, si voy a regir los
efectos, personales y reales, del Acto Matrimonio. Por ende, si quiero regir el acto, voy por la causa, que sería el lugar
de celebración. Elijo uno u otro, no los dos, si elijo los dos ya es una Norma Directa. Por eso vemos en el CCC que
dice que “los derechos personales de los cónyuges se rigen por la ley del último domicilio conyugal (convivencia
efectiva)”, no importa si es el de celebración o no. En cambio, para los derechos patrimoniales, rige el lugar de
Celebración. Por lo tanto, se toma los Efectos de una Condición, ¿cuál condición? El Acto Matrimonial, que lo hago
regir por la ley del lugar de celebración.

Entonces, la Norma que abarca la Condición y el Efecto, es Norma Directa, si tomo sólo los efectos o la condición, es
Norma Indirecta.

JURISDICCIÓN (complementar con Scotti que está según el CCC)

Cuando me refiero a Jurisdicción hablo de cuál es el Juez que va a resolver esa Situación Jurídico Privada Internacional,
que no necesariamente va a ser el argentino, sino que puede ser otro juez incluso si aplica la ley argentina.

¿Cómo determino cual es el juez competente?

(U3) Mancini, cuando pasa a la solución, diferencia dos grandes partes del derecho: la parte Necesaria y la Voluntaria.

La primera, es aquello que todos vamos a tener independientemente de nuestra voluntad, por ejemplo, todos somos
hijos, todos tenemos estado civil desde antes de nacer, también nos vamos a morir, entonces Mancini engloba todo lo
relacionado con el derecho de Familia y el derecho Sucesorio, dentro de la parte necesaria. En esta parte, la persona
no tiene el derecho de ejercer la autonomía de la voluntad. Por el contrario, en la parte voluntaria, entra todo lo que son
Obligaciones, yo puedo hacer o no un contrato de compraventa, de trabajo, de compraventa internacional de
mercadería, etc. En este ámbito de la parte voluntaria, entra el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad, y dentro de
este ejercicio, yo puedo elegir cuál es la ley aplicable y el juez competente.

-Ejercicio de la Autonomía de la Voluntad (limitada por el orden público): podemos decidir cuál es el juez competente,
salvo que sean cuestiones de orden público, caso en el cual va a ser la Norma Indirecta la que me diga cuál es el juez
competente y la ley aplicable.

Dentro de este ejercicio tenemos 2 clases:

- Conflictual: dentro de esta se dice cuál es la jurisdicción que va a resolver el posible conflicto que se
puede presentar y es obligatorio a las partes.

22
 - Material: la posibilidad de los contratantes de incorporar reglas o disposiciones al contrato y esas
cláusulas valen como la ley misma para las partes.

En el UNICO contrato que no se puede hacer ejercicio de la autonomía de la voluntad es en el Contrato de Consumo,
porque es un contrato de adhesión y no puedo negociar.

23