REGÍMENES PREVISIONALES DIFERENCIALES;
INTIMACIÓN A JUBILARSE Y NECESIDAD DE ARMONIZACIÓN
NADIA GARCÍA1
I. ANTECEDENTES
Se conocen como regímenes diferenciales aquellas actividades penosas,
insalubres o determinantes de envejecimiento prematuro. En sus orígenes el
Sistema Previsional Argentino era el resultado de la acumulación de sistemas
organizados por actividad u ocupación, con reglas y requisitos heterogéneos. Por
esta razón, hay quienes afirman que originariamente el sistema previsional era
un conglomerado de regímenes diferenciales sin que existiera uno general. A
finales de 1.960, se consolida un sistema unificado y la primera norma que prevé
explícitamente regímenes diferenciales es la ley 17.310, de 1.967, que establece
requisitos generales de jubilación y encomienda al Poder Ejecutivo Nacional la
creación de un régimen que adecue los requisitos del sistema para contemplar
aquellos prestados en tareas penosas, riesgosas, insalubres o determinantes de
envejecimiento prematuro. Así, con esta idea, en 1.968 se sancionaron dos
decretos que contemplan gran cantidad de regímenes diferenciales. Al
sancionarse las leyes 18.037 y 18.038 que regulaban el sistema nacional, se
incluyeron artículos que autorizaban al Poder Ejecutivo Nacional a establecer
excepciones para tareas consideradas riesgosas, insalubres o determinantes de
envejecimiento precoz. Así siguió la creación de regímenes diferenciales.
En la década del 90 hubo intentos de derogar estos regímenes, así, la ley
23.966 derogó la totalidad de los regímenes diferenciales, pero antes de su
implementación la ley 24.017 prorrogó la vigencia de los mismos. Así fue
sucesivamente prorrogado hasta 1.993, cuando se sancionó la ley 24.241. Esta
1
Abogada, Doctora, Investigadora INSOD por la Universidad Argentina de la Empresa (UADE),
publicista.
ley facultó al Poder Ejecutivo Nacional a proponer un régimen diferencial sobre
la base de un listado de actividades que “por implicar riesgos para el trabajador
o agotamiento prematuro de su capacidad laboral, o por configurar situaciones
especiales merezcan ser objeto de tratamientos legislativos particulares” (art.
157). Como se advierte del artículo existen dos tipos de trabajadores por un lado
los que realizan actividades penosas, riesgosas o insalubres y por otro,
trabajadores con situaciones especiales que merecen ser objeto de
tratamientos legislativo particular.
El mismo artículo disponía una contribución del 5% adicional sobre el
salario a cargo de los empleadores. Hasta que no se aprobara esta ley, los
regímenes existentes mantendrían su vigencia. Este artículo implicó que el
Poder Ejecutivo Nacional perdiese la facultad de crear nuevos regímenes
diferenciales por decreto, dado que pasó a requerirse la sanción de una ley. A
partir del año 2.003 se avanzó sobre estos regímenes ampliando los grupos de
trabajadores y trabajadoras alcanzados, sin crear nuevos regímenes.
Existe una gran dispersión normativa y más de 30 regímenes diferenciales
que alcanzan a trabajadores y trabajadoras muy diversos. Para tales actividades,
la ley 24.241 en el artículo 157 determinó que debía crearse una comisión
legislativa especial para darles tratamiento (aún no se conformó) y que hasta
tanto no se hiciese se debían respetar los decretos y leyes vigentes. Sobre esta
base se deberá respetar la normativa de cada régimen, las cuales imponen en
algunos casos una disminución en la edad requerida para acceder a las
prestaciones previsionales, y en otros, además, una cantidad menor de años de
servicios o bonificaciones. Finalmente, la ley 26.222 sustituyó el último párrafo
del artículo 157 y dispuso que el Poder Ejecutivo Nacional deberá contar con un
informe de la Secretaría de Seguridad Social (SSS), del Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social (MTEySS), con carácter previo, para cualquier
aplicación de las facultades previstas en este artículo y en las leyes citadas.
Dicho informe deberá proveer los elementos necesarios para el cálculo de los
requisitos de edad, servicios prestados, aportes diferenciales y contribuciones
patronales o subsidios requeridos para el adecuado financiamiento. Suelen
confundirse, incluso legislativamente, los regímenes diferenciales con los
regímenes especiales. Sin embargo, estos últimos se encuentran justificados en
otras razones como el mérito o especificidad de la actividad. Al igual que los
regímenes diferenciales, refieren condiciones más ventajosas para obtener la
jubilación, pero se diferencian de estos en que el cálculo del haber supone una
referencia al salario (82%, 85%, etc.), mientras que en los diferenciales el cálculo
del haber se efectúa conforme el régimen general.
II. LOS EFECTOS DE LA LEY 24241 EN EL CÁLCULO DEL HABER
Los regímenes analizados establecen que para los supuestos no
contemplados en la ley serán de aplicación supletoria las disposiciones de la ley
24241, sus complementarias y modificatorias o las que en el futuro las
reemplacen. El cálculo del haber se remite a la ley 24241 y esto será la parte
menos beneficiosa del régimen, en donde la menor cantidad de años requerida
impactará negativamente en el cálculo del haber, toda vez que la prestación
compensatoria y la prestación adicional por permanencia tienen como uno de
sus parámetros la cantidad de años de servicios con aportes. Entonces nos
preguntamos: si el legislador consideró que la menor cantidad de años exigidos
para algunos regímenes, en virtud de ser determinantes de envejecimiento
prematuro, equivalen a los 30 años del régimen común, ¿no deberían
considerarse de igual forma para el cálculo? La respuesta es claramente
afirmativa, sin embargo, esto no ocurre en ningún caso.
Por esta razón, la menor cantidad de servicios exigidos impactará
negativamente en el cálculo de la PC y PAP. Veamos un ejemplo: Si
consideramos un trabajador dependiente con 30 años de servicios con aportes
comunes, imaginemos que trabajó 15 años antes de 7/94 y 15 años después de
7/94 y tuvo un promedio de remuneración actualizada de los últimos 10 años de
$ 1.500.000, obtendrá a octubre de 2024:
PBU: $ 111.765,50.
PC: 0,015 x $ 1500.000 x 15 = $337.500
PAP: 0,015 x $ 1500.000 x 15 = $ 337.500.
Total: $ 107.291,45 + $ 337.500 + $ 337.500 = $ 786.765,50.
Ahora, analicemos la situación de un trabajador de cualquier régimen
diferencial que requiera 25 años de servicios con aportes. Consideremos
también que se trata de un trabajador dependiente con los 25 años de servicios
exigidos por el régimen diferencial, imaginemos que los trabajó 10 años antes y
15 años después de 7/94 y con igual remuneración actualizada de 1.500.000
para poder comprender la afectación, este trabajador obtendrá a octubre de
2024:
PBU: $ 111.765,50.
PC: 0,015 x $ 1500.000 x 10= $225.000
PAP: 0,015 x $ 1500.000 x 15 = $ 337.500.
Total: $ 107.291,45 + $ 225.000 + $ 337.500 = $ 674.265,5
Para el trabajador del régimen diferencial de nuestro ejemplo, que accedió
a la jubilación al cumplimiento de los años de aportes que el legislador determinó
(entendiendo que equivalen a los 30 años del régimen común), no serán
considerados así en el cálculo del haber y obtendrá $112.500 menos que un
trabajador del régimen común con igual promedio de remuneraciones. ¿Por qué
sucede esto? Porque nunca se armonizaron los regímenes diferenciales con el
cálculo del haber dispuesto por la ley 24241. Esto constituye una gran deuda del
sistema previsional, que en la actualidad sigue perjudicando a aquellos
trabajadores a los que se pretende proteger.
El tema fue abordado por la CFSS que determinó: “Por la especialidad de
las tareas desempeñadas por el actor, la ley exige 25 años de servicios para
obtener la jubilación ordinaria, y como ellos equivaldrían a 30 años de servicios
comunes, corresponder considerar que cada año de tareas diferenciales
equivalen a 1,2 años de las comunes, a los efectos del cálculo de la PC y de la
PAP. De sostener lo contrario se estaría perjudicando a quien realizó este tipo de
actividad otorgándole un haber menor que si se hubiere desempeñado en tareas
comunes, quedando así desvirtuado el espíritu de la ley; en consecuencia,
corresponde ordenar el recálculo de la PC y de la PAP. Los regímenes especiales
se caracterizan por establecer menores requisitos de edad para acceder al
beneficio, teniendo en cuenta que por la característica de la actividad
desempeñada provocan vejez o agotamiento prematuro”2.
En esta armonización jurisprudencial donde cada año de trabajo en un
régimen diferencial que exige 25 años de servicios con aportes vale 1,2. En igual
lógica cada año de servicio diferencial en un régimen que exige 20 años de
servicios equivaldría 1,5.
Esta equivalencia es necesario realizarla en todos los casos aún en
aquellos en que el trabajador reúna más de 30 años de servicios en el régimen
diferencial de que se trate. Esto considerando que cada año aportado tuvo aporte
diferencial y por ello debe mejorar el haber de jubilación de lo contrario se
transformaría en un impuesto inútil estéril e inconstitucional.
II. LA INTIMACIÓN A JUBILARSE EN REGÍMENES DIFERENCIALES
Esta situación ha planteado el interrogante sobre si el empleador
comprendido en un régimen previsional diferencial, puede ejercer la facultad que
confiere al empleador el artículo 252 de la LCT, e intimar al trabajador a iniciar el
trámite jubilatorio cuando reúna precisamente los requisitos determinados por el
régimen diferencial, o por el contrario, la iniciación del trámite en ese caso es
optativo para el trabajador, quien podría aguardar a cumplir los requisitos
indicados por el régimen general, para iniciar el trámite mencionado y obtener la
prestación previsional, esto, teniendo en cuenta que al no armonizarse estos
regímenes con el cálculo del haber dispuesto por la Ley 24.241 la menor cantidad
de años de servicio exigidos por el régimen diferencial impactan negativamente
en el cálculo de la PC y PAP.
En diversas causas se discutió el tema ante acciones iniciadas por
trabajadores contra la intimación de la empleadora que les requería la iniciación
del trámite jubilatorio.
2
CFSS, Sala II, “Moya Jorge Antonio c/ ANSES | reajustes varios”, 29/08/2019.
En autos “Burda, Alejandro Luis c. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido”3
la Cámara coincidió con el criterio seguido por el fallo de grado en el sentido que
el beneficio comprendido en la norma mencionada es un derecho o una opción
en favor del trabajador (en cuanto le interese acceder al beneficio jubilatorio
cumpliendo con sus requisitos), y no es una facultad que la norma le atribuye al
empleador con el fin de poder obligar a sus dependientes a jubilarse en los
términos de la aludida disposición.
El Decreto 4257/68 aplicable a la actividad dispone: “Tendrá derecho a
jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad, el personal que
habitualmente realice tareas de aeronavegación con función específica a bordo
de aeronaves, como piloto, copiloto, mecánico, navegante, radiooperador,
navegador, instructor o inspector de vuelo, o auxiliares (comisario, auxiliar de a
bordo o similar) …”. Los camaristas entendieron que al utilizar la locución
“…Tendrá derecho a jubilación ordinaria…el personal que…” lo que sugiere que
la norma está redactada en sentido de reconocer una opción o un derecho al
“personal” (que desea acceder al beneficio jubilatorio), y no se advierte que se
reconozca una facultad al empleador de disponer u obligar a jubilar a los
trabajadores que se encuentran en la situación allí prevista. Si la intención del
legislador hubiera sido otorgar al empleador una facultad privativa de disponer
en torno a la jubilación de sus empleados, la norma debería haber sido redactada
en sentido similar a la prevista en el art. 252 de la LCT, en cuanto dispone que
“… cuando el trabajador reuniere los requisitos…el empleador podrá intimarlo a
que inicie…”, situación que no se verifica en el caso conforme a la expresión
utilizada en la redacción del citado decreto.
Por ello, el fallo entiende que la demandada no está legitimada para
intimar al actor en los términos del artículo 252 de la LCT, toda vez que esta
facultad puede ser ejercida cuando el trabajador está en condiciones de acceder
al beneficio previsto en la Ley 24.241 (ver 1er. párr. de la mentada norma) y, en
la especie, no se encuentra acreditado que Burda al momento de la intimación
estuviera en condiciones de acceder a tales beneficios. Este fallo se condice con
3
“Burda, Alejandro Luis C. Aerolíneas Argentinas SA s/ despido”. CNTrab, Sala VIII, 26/4/2016.
AR/JUR/25543/2019.
fallos anteriores de la cámara, por ejemplo: “De San Félix, Hugo c/ Aerolíneas
Argentinas SA s/ acción ordinaria de inconstitucionalidad”4, donde consideró que
la norma es constitutiva de una opción de beneficio para los dependientes.
Dispuso que la interpretación de las normas que establecen un régimen
diferenciado debe efectuarse de modo positivo y siempre favorable a los
intereses del dependiente, en virtud de la tesitura normativa de la disciplina del
derecho del trabajo, plasmada no solo en la favorable interpretación a que alude
el artículo 9 de la LCT, sino también en el principio de continuidad referido en el
artículo 10 de la misma ley, que exige resolver la cuestión a favor de la
subsistencia del vínculo. La resolución ordenó a la empresa a abstenerse de
formular intimaciones en los términos del artículo 252 de la LCT, fundándose en
el artículo 3 del Decreto 4.257/68, hasta tanto el trabajador no alcance la edad
de 65 años prevista por el régimen general de jubilaciones de la Ley 24.241. En
otros pronunciamientos, para decidir en igual sentido, la Cámara puso hincapié
en que el trabajador es el sujeto que goza de preferente tutela y que el principio
protectorio del artículo 14 bis, contiene reglas de aplicación entre ellas, por lo
que ante el confronte de normas la regla de la selección de la norma más
favorable5.
En igual sentido, la Cámara entendió injustificado el despido del actor y
procedente la indemnización prevista en el art. 245 L.C.T., en la medida en que
éste no reunía los requisitos necesarios para obtener los beneficios de
la jubilación ordinaria (contaba a ese momento con sólo 61 años de edad al
momento de ser intimado a iniciar los trámites respectivos). El empleador no
estaba habilitado para utilizar una facultad del régimen general (art. 252 LCT),
pretendiendo aplicarla al régimen previsional especial del actor (dec. 4257/68),
que no lo obliga, sino que lo habilita a jubilarse anticipadamente6.
Sin embargo existe un precedente anterior a los citados que expuso un
criterio diferente al entender que el artículo 252 de la LCT regla de modo expreso
4
“De San Félix, Hugo c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ acción ordinaria de inconstitucionalidad”.
CNTrab, Sala IX, 6/6/11. DT 2011, p. 2408.
5
Ruiz, Daniel Horacio c/ Aerolíneas Argentinas s/ restablecimiento de condiciones laborales”.
CNTrab, Sala VI, 11/11/11.
6
Expte. nº 28.785/2013 – “Alegre, Ramón Rosendo c/Consultores Asociados Ecotrans SA
s/despido” – CNTrab – Sala VII, 10/02/2017.
una facultad del empleador de extinguir el vínculo cuando el trabajador se
encuentre en condiciones de acceder a un beneficio previsional, y consideró que
la capacidad del trabajador se encuentra limitada a optar entre jubilarse en los
términos del régimen especial -independientemente de la conducta del
empleador- o en los términos del régimen general, siempre que con anterioridad
el empleador no ejerciera su facultad extintiva en sentido contrario7.
Otra circunstancia se plantea cuando el Convenio colectivo de trabajo
dispone la obligación del trabajador de acogerse al beneficio cuando estén en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria en los términos del régimen
diferencial. Así, por ejemplo, el CCT 36/75 aplicable a los trabajadores de luz y
Fuerza dispone: “Las partes convienen que los trabajadores que estén en
condiciones de obtener la jubilación ordinaria están obligados a acogerse a ese
beneficio dentro de un plazo de 180 días…”
“Caso contrario, vencido dicho plazo sin acreditar el inicio de los trámites para
obtener el beneficio de jubilación ordinaria, se procederá sin más a dictar
resolución de cese de servicios dando por extinguida la relación laboral con el
consiguiente cese en el pago haberes, emitiendo la certificación de servicios y
demás documentación necesaria…”
Al respecto es necesario resaltar que se trata de un derecho individual
que excede el marco de la negociación colectiva. El inicio del trámite jubilatorio
y las consecuencias económicas que de él derivan no pueden ser materia de
negociación colectiva, sin contar con autorización expresa del trabajador.
[Link]
La falta de armonización convierte a las normas que regulan regímenes
diferenciales en irrazonables.
7
“Garabello, Pedro c/ Aerolíneas Argentinas SA”. CNTrab, Sala III, 23/5/2000. DT 2000-B, p.
2351.
La razonabilidad se despliega en tres subprincipios: el de adecuación, el de
necesidad y el de razonabilidad en sentido estricto8.
El primer subprincipio es el de adecuación, el cual establece que la norma
reguladora de un derecho fundamental sea adecuada o idónea para el logro del
fin que se busca alcanzar mediante su dictado. Es decir, establecido el fin que
busca el legislador y el medio que emplea, debe verificarse que este último
resulta apto para el logro del primero. Este test claramente fue originariamente
alcanzado pero desvirtuado con el cambio de la normativa general y el cálculo
del haber.
Presupuesto el test de adecuación, el subprincipio de necesidad prescribe
que el legislador escoja de entre los medios idóneos para el logro del fin que
procura aquel que resulte menos restrictivo de los derechos fundamentales
involucrados. Tiene lugar, como se ve, un juicio de comparación entre el medio
elegido por el legislador y otros medios hipotéticos que hubiera podido elegir. La
idoneidad del medio elegido, a nuestro criterio, no debe retrotraerse al origen,
sino que debemos posicionarnos al tiempo de la producción de los efectos de la
medida. Esto porque, como ocurre en el caso en análisis, una medida que
resultaba previsiblemente idónea cuando fue dictada se vuelva luego inidónea
(podría también ocurrir al revés). Por esto y haciendo un juicio de comparación
resultaría necesario una equiparación que le de más valor a los años trabajados
en regímenes diferenciales al efectuar el cálculo del haber. Este juicio es
discutido en la doctrina y la jurisprudencia.
Una vez establecida la adecuación y necesidad de la medida legislativa, se
debe determinar si es razonable stricto sensu. La definición de este tercer juicio
no ofrece disputas en la doctrina y en la jurisprudencia: consiste en establecer si
la medida guarda una relación razonable con el fin que se procura alcanzar. Aquí
podríamos afirmar que no. El régimen claramente pretende proteger a los
8
SORIANO, Verónica, “La razonabilidad del accionar estatal y los modelos de control de
constitucionalidad”, Sistema jurídico Argentino y derecho comparado. 24/10/2018. SAIJ.
Recuperado: [Link]
estatal-modelos-control-constitucionalidad-sistema-juridico-argentino-derecho-comparado-
dacf180228-2018-10-24/123456789-0abc-defg8220-
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polic%EDa%7CEstado%20de%20Vigencia%7CAutor%7CJurisdicci%F3n&t=64 (14/10/2024)
trabajadores que en función de la actividad realizada experimentan un deterioro
o envejecimiento mayor que cualquier otra actividad, sin embargo, en sus efectos
perjudica el cálculo del haber. Por esta razón, es que sostenemos que de
ninguna manera el empleador podría obligarlo a jubilarse y por ello a obtener un
beneficio menor en clara violación a los principios constitucionales de
integralidad e irrenunciabilidad.
Sintetizando, en primer lugar, cualquier medida legislativa debe tener un fin.
En este caso la finalidad es claramente protectoria. En segundo lugar, debe ser
adecuada para el logro de ese fin, en este segundo aspecto pareciera que con
el tiempo y la falta de armonización ya no consigue mediante esa herramienta
legislativa seleccionada la tutela pretendida.
Ante la falta de armonización y las consecuencias disvaliosas que la norma
ocasiona, la cuestión sobre la que debemos detenernos es si corresponde a los
jueces examinar la idoneidad de la medida, o, por el contrario, se trata de una
competencia exclusiva del legislador. Existe una clara razón para responder
afirmativamente a este interrogante. La exigencia de adecuación viene inserta
en el control de constitucionalidad lato sensu. Si los jueces deben controlar la
constitucionalidad, pueden y deben asimismo examinar la adecuación de las
leyes a los fines constitucionales que se proponen.
Por esta razón y mientras el poder ejecutivo no proponga un listado de
actividades diferenciales, sus condiciones y determinación del haber (en los
términos del art. 157, ley 24.241) corresponde a los jueces corregir aun de oficio,
errores materiales, aclarar conceptos oscuros, o suplir cualquier omisión en la
que hubiera incurrido la norma.
La norma no debe ser razonable únicamente en si misma, sino frente a todo
el ordenamiento jurídico, solo así podrá considerarse que es “derecho” y así,
justa.
