TEMA 11. EL CONTRATO.

1. Concepto de contrato. La fuerza obligatoria del contrato.

El CC no formula un concepto legal de contrato. Sin embargo, como señala

DÍEZ-PICAZO, de algunos de sus preceptos puede inducirse la existencia de dicho
concepto legal. La primera mención del contrato como tal se encuentra en el art. 1.089
CC, que lo sitúa entre las fuentes de las obligaciones y lo coloca después de la ley.
Reitera después esta idea el art. 1.091 cuando establece que “las obligaciones que
nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben
cumplirse al tenor de los mismos”. Más adelante, el art. 1.254 CC, establece que “el
contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de
otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. Estos tres preceptos ofrecen
los materiales necesarios para construir el concepto legal de contrato en nuestro CC.
Para ello hay que integrar sus respectivos contenidos, centrados, por un lado, en la
confluencia de consentimientos dirigidos a obligarse (art. 1.254 CC), y por otro, en el
nacimiento de obligaciones como consecuencia de dicho cruce de consentimientos (arts.
1.088 y 1.091 CC). De acuerdo con esto, puede concluirse que, para el CC, el contrato
es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear obligaciones entre
ellas, del que nacen efectivamente tales obligaciones.
Para SERRANO ALONSO se puede definir el contrato como un negocio
jurídico bilateral formado por el acuerdo de voluntades libremente establecido entre dos
o más personas, con intereses contrapuestos, que determina el nacimiento de una
relación jurídica cuyo objeto es crear, modificar, transmitir o extinguir derechos
subjetivos de contenido económico. El contrato es dicho de un modo simplista, un
acuerdo de voluntades entre dos personas, que se dirige a constituir entre ellas una
relación obligatoria, o bien a modificarla o extinguirla. Es, en esencia, en el concepto de
contrato la idea de acuerdo de voluntades, ya que las obligaciones nacidas del contrato
tienen siempre su base en la voluntad de las partes, en el mutuo consentimiento
(OSSORIO SERRANO).
De este concepto se desprende como notas o rasgos característicos del contrato
las siguientes:
1ª. Es una modalidad o especie del negocio jurídico. Es, sin duda alguna, la
modalidad más importante en el tráfico jurídico de los negocios jurídicos bilaterales; el

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hecho de formar parte de un concepto más amplio y general -el de negocio jurídico-
explica que gran parte de los elementos que configuran el contrato son los mismos que
integran el concepto de negocio jurídico.
2ª. Requiere la concurrencia de, al menos, dos declaraciones de voluntad de
sujetos distintos. Aunque la esencia de todo negocio jurídico es la declaración de
voluntad de una persona, no es imprescindible que concurran dos o más voluntades,
puede existir el negocio jurídico basado en una sola declaración de voluntad, por
ejemplo, el testamento; por el contrario, para que pueda hablarse de contrato es
necesaria la presencia de, como mínimo, dos voluntades que provienen de sujetos
distintos, por eso es un negocio jurídico bilateral. El contrato, en cuanto constituye un
acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, es un negocio jurídico bilateral,
que suele tipificarse diciendo que en él existen voluntades concurrentes o coincidentes,
e intereses opuestos.
3ª. De libre nacimiento. El contrato surge por la libre iniciativa o decisión de las
partes que le dan vida; se justifica como efecto principal del principio de autonomía de
la voluntad; en rigor no hay contratos impuestos por la ley o forzosos, sólo son
verdaderos contratos los que surgen de la libre decisión de los autores de la declaración
de voluntad, que determinan cuando, donde y con qué contenido se celebra el contrato.
4ª. La finalidad o utilidad que se persigue es muy variada, las partes del contrato
persiguen fines de diversa naturaleza que se incluyen en una formula general: crear,
modificar, transmitir o extinguir obligaciones o derechos reales.
5ª. Tiene siempre contenido económico; el contrato es un instrumento del tráfico
jurídico que sirve para el intercambio de bienes, por tanto, implica siempre la puesta en
acción de intereses de contenido económico, de donde se deriva que su incumplimiento
permite siempre su reparación mediante la entrega de su equivalente en dinero.
6ª. Mediante el mecanismo del contrato, la voluntad de los particulares crea
obligaciones y ordena sus recíprocas relaciones dictándose una ley privada a la que se
autosometen. Lo pactado en el contrato tiene para los contratantes fuerza de ley. En tal
sentido, dice el artículo 1091 que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos”.
Por carecer de alguna de estas notas no son contrato:
a) Los acuerdos de voluntad de dos o más personas de los que no nacen
relaciones jurídicas porque esa consecuencia es ajena a su intención; por ejemplo, el
acuerdo de dos personas para realizar un viaje en una fecha determinada.

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 b) Los acuerdos de voluntad en los que las partes excluyen expresa o tácitamente
un contenido jurídico, como son las relaciones sociales que se incluyen dentro de las
denominadas relaciones de buena vecindad; por ejemplo, el ofrecimiento de una vecina
para cuidar durante unas horas a un niño.
c) Los acuerdos de voluntad de varias personas que persiguen y producen
efectos jurídicos distintos a los de un contrato; por ejemplo, los acuerdos de los socios
de una asociación o los que adoptan los propietarios de una propiedad horizontal.
Por lo demás, no es del todo correcto entender que el contrato, en sentido
estricto, tiene relevancia únicamente para el Derecho de Obligaciones. Su eficacia se
extiende a todo el campo del Derecho patrimonial, puesto que es un cauce habitual para
la creación, modificación, transmisión y extinción de derechos reales. En muchas
ocasiones un mismo contrato engendra obligaciones a cargo de las partes, a la vez que,
produce efectos propios en el campo de los derechos reales.
El ejemplo más característico puede ser el contrato de compraventa, que, por un
lado, genera las obligaciones de pagar el precio y entregar la cosa. Además, entregada la
cosa (o aún sin su entrega material: arts. 1.462 y 1.463 CC), lo habitual es que el
comprador adquiera su propiedad. Con alcance general, el art. 609 CC, al decir que la
adquisición y transmisión de los derechos reales se produce “como consecuencia de
ciertos contratos mediante la tradición”, muestra el papel fundamental que corresponde
al contrato en este campo. Esto quiere decir: i) que el contrato es, como se ha dicho,
cauce habitual para producir los cambios reales en nuestro Derecho; ii) pero que,
también con carácter general, tales cambios reales precisan, además del contrato, de otro
requisito distinto, que es la tradición, entrega o modo. Para adquirir la propiedad y los
demás derechos reales se necesita título -contrato (producto de obligaciones)- y
tradición, entrega o modo. En esencia, la teoría de título y modo aplicada a la
adquisición de la propiedad y los demás derechos reales.
Es evidente la importancia del contrato en la vida jurídica -y económica- actual,
de la que se constituye, en buena medida, como centro, y para la que es instrumento
imprescindible. Así, desde la compra del periódico o la utilización de los medios de
transporte público, hasta los complejos y costosos acuerdos entre grandes empresas o
grupos de empresas, no cabe duda de que el contrato como institución (manifestado en
cada concreto contrato) está presente cuantitativa y cualitativamente con una intensidad
no comparable a ninguna otra institución jurídica.

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 El contrato, en su configuración actual, aparece como el instrumento jurídico
que ha respondido más eficazmente a las necesidades de agilidad, rapidez y flexibilidad
del tráfico, impuestas por la evolución económica y social y por la generalización del
tráfico patrimonial. La puesta a punto de este instrumento técnico-jurídico ha sido fruto
de una larga y costosa evolución histórica, relativa fundamentalmente a la progresiva
admisión de la eficacia vinculante de la voluntad contractual, en los propios términos en
los que fue formulada.
Si bien, la evolución del contrato no puede considerarse todavía cerrada, sobre
todo como consecuencia de las nuevas circunstancias económicas, sociales y
tecnológicas en que se desarrolla la contratación; también, ya en el plano estrictamente
jurídico, como consecuencia de la existencia de un cuerpo cada vez más importante de
leyes destinadas a dar respuesta jurídica a esas nuevas circunstancias, principalmente en
el ámbito de la protección de los consumidores, del Derecho de la competencia (cuyo
estudio pormenorizado pertenece al Derecho mercantil) y, últimamente, de la
contratación a través de medios informáticos (la llamada contratación electrónica). Estas
regulaciones, aun siendo sectoriales, inciden directamente sobre la teoría general del
contrato.
Desde el punto de vista socio-económico, uno de los datos más importantes es la
aparición y consolidación de la llamada “sociedad de consumo”, a partir de la
Revolución Industrial, y de la introducción de los sistemas de producción en masa. De
ahí deriva la comercialización y distribución en masa de dichos bienes, y el consumo
(también masivo) de los mismos.
Esta masificación del mercado encuentra su exponente jurídico más destacado
en un mecanismo como son las condiciones generales de los contratos, que son el medio
a través del cual es posible celebrar un gran número de contratos (masificación del
contrato, por tanto “contrato en masa, contrato de adhesión o contrato bajo condiciones
generales de la contratación”), cuyo contenido es predispuesto por una sola de las partes
contratantes; este último dato provoca riesgo de abusos y desequilibrio en las
respectivas posiciones contractuales entre quien redactó el contrato (empresario o
profesional) y quien se limitó a firmarlo (consumidor o usuario).
El punto de partida de la política jurídica de protección a los consumidores en
nuestro país debe situarse en el art. 51 CE, cuyo primer párrafo dispone que “Los
poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,

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mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los
mismos”.
En desarrollo del mandato constitucional, se promulgó la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que hasta 2007 ha sido
el texto legal más amplio y comprensivo en materia de protección a los consumidores.
Tras la LGDCU, prácticamente en todos los casos para cumplir la obligación de
trasponer las correspondientes Directivas Comunitarias, se ha promulgado en nuestro
país diversas leyes sectoriales dirigidas, en todo o en parte, a la protección de los
consumidores, como la Ley de condiciones generales de la contratación (Ley 7/1998).
Mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, se ha
aprobado el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU). En este texto se refunden tanto la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios como las leyes de
Contratos Celebrados fuera de Establecimientos Mercantiles, Responsabilidad civil por
Daños causados por Productos Defectuosos, de Viajes Combinados, y de Garantías en la
Venta de Bienes de Consumo; todas las leyes refundidas han quedado derogadas por la
Disposición Derogatoria Única del RDLeg. 1/2007. El TRLGDCU constituye
actualmente el texto legal más amplio en materia de protección a los consumidores y
usuarios, y es especialmente relevante en materia civil.
Junto a la legislación emanada del Estado, existe también una relativamente
numerosa legislación autonómica dirigida a proteger los intereses de los consumidores,
dentro de las respectivas competencias autonómicas. Han promulgado leyes de
protección de los consumidores Andalucía, Aragón, Asturias, Canarias, Cantabria,
Castilla-La Mancha, Cataluña (dos leyes complementarias), Comunidad Valenciana,
Extremadura, Galicia, Islas Baleares, Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco. Estas
leyes autonómicas (así como las disposiciones de rango inferior que las complementan o
desarrollan) tienen escasa incidencia directa sobre el Derecho civil.

2. Principios fundamentales de la regulación del contrato.

El conjunto de la normativa que regula el contrato y sus diversas

manifestaciones se asienta sobre una serie de principios que explican el alcance y los
límites de aquellas normas; estos principios son los siguientes:

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 2.1. El principio de autonomía de la voluntad. Sus límites.

Es el principio básico del cual derivan los restantes, significa que los ciudadanos
son libres no sólo para decidir si celebran o no un contrato sino también -lo que es aún
más importante- para fijar la forma y condiciones en que quieren contratar. Expresado
de otra forma el principio de autonomía de la voluntad implica el reconocimiento que el
ordenamiento jurídico hace de la fuerza vinculante de la voluntad de los sujetos que
deciden someter una determinada relación a las previsiones que previamente han
establecido y cuya eficacia viene reconocida por la ley siempre que se cumplan con
determinadas exigencias. La forma más generalizada de manifestarse la facultad
normativa de la voluntad privada es a través del contrato, el valor de norma positiva de
la autonomía de la voluntad aparece recogido de manera clara y contundente en el
artículo 1.255 del Código Civil, cuando dispone que: los contratantes pueden
establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre
que no sean contrarios a las leyes, a la moral o al orden público. Por lo que, según el
citado precepto, siempre que lo convenido en un contrato no vaya contra una ley
imperativa, ni prohibitiva, ni afecte a la moral ni al orden público, los contratantes son
soberanos para convenir lo que mejor les parezca. Y eso que han pactado tienen que
cumplirlo y les obliga con fuerza de ley. son imperativas aquellas leyes que se imponen
a las partes, con independencia de su voluntad, siendo, en consecuencia, inderogables
por voluntad de los particulares. Por el contrario, las leyes dispositivas sólo se aplican si
los contratantes no regulan la materia sobre la que versan, de manera que los
particulares pueden, pues, excluir su aplicación y crear una reglamentación distinta de la
que dichas leyes dispositivas establecen. En cuanto al orden público estamos ante el
conjunto de valores fundamentales, de tipo político y económico, en el que se inspira la
sociedad y que, por lo tanto, ha de ser respetado por as partes. En la actualidad, el
núcleo fundamental del orden público está constituido por los valores consagrados en la
Constitución y, desde esta perspectiva, se manifiesta en la necesidad de respetar los
derechos fundamentales. Respecto a la moral, se prohíben aquellos pactos, contrarios a
lo que se considere justo y honesto desde la perspectiva de los valores éticos imperantes
en la sociedad.

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 Ahora bien, esta autonomía de la voluntad privada como fuente creadora de
relaciones contractuales no es absoluta sino relativa en la medida en que está limitada
por los intereses generales que se imponen a los intereses particulares, de modo que
puede afirmarse que, la amplitud de la libertad creedora normativa de los partes está
condicionada por las circunstancias de lugar y tiempo en que aquella voluntad se
manifiesta; por ello hay materias en las que el campo de actuación de la voluntad
privada es extenso mientras que en otras -aquellas en la que el legislador estima que
debe prevalecer el interés general expresado por la ley, la moral o el orden público, que
son los límites extrínsecos- es muy reducido incluso puede llegar a quedar excluida.
Pero, además, la autonomía de la voluntad viene reducida por los llamados límites
intrínsecos o derivados de la naturaleza de las cosas; es decir los particulares no pueden
alterar la esencia jurídica de los negocios que realizan como sería por ejemplo
considerar como contrato de compraventa un contrato en el que no hay la
contraprestación del precio o un arrendamiento urbano sin la obligación de pagar una
renta.
Por eso, actualmente se establecen cada vez más limitaciones en todas las esferas
de la contratación a la libertad contractual, por razones de interés supraindividual que
están por encima de los intereses particulares de los contratantes, aunque es en materia
de defensa de consumidores y usuarios y, especialmente, respecto de os contratos de
adhesión y a las condiciones generales de la contratación, en donde más claramente se
advierten tales limitaciones.
En rigor no resuelta exagerado afirmar que la evolución que el principio de la
autonomía de la voluntad ha experimentado, desde su consagración a mediados del siglo
XIX hasta la actualidad, ha sido contraría a la iniciativa privada en la medida en que
cada vez son mayores los requisitos que se imponen para su actuación y más las
materias en las que se aplicación queda excluida al imponer la ley una determinada
regulación que no puede alterarse por los particulares. Estas restricciones al juego de la
autonomía privada se manifiestan en: a) el intervencionismo del poder público en las
relaciones contractuales privadas que opera de diversas formas como son: imponiendo
determinados requisitos de capacidad para poder realizar ciertos contratos;
estableciendo el momento en que pueden realizarse determinadas actividades; fijando el
valor máximo de determinadas prestaciones o estableciendo la duración mínima o
máxima de algunos contratos; b) monopolio de determinados sectores de la contratación

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que son controlados por unas pocas personas con la consiguiente imposición de
condiciones que implican una restricción del principio de libertad contractual.
Por todo ello, la figura del contrato dista mucho hoy de ser el libre acuerdo de
voluntades, en que los contratantes podrían establecer libremente los pacto, las cláusulas
y condición es que tuvieran por conveniente. No se trata solo que las leyes limiten cada
vez más en forma negativa el ámbito de la libertad, acotando el campo de lo que no
puede pactarse por estar prohibido, sino que, como se ha dicho, en muchas ocasiones la
legislación interviene en forma positiva, ordenando la celebración de un determinado
contrato, o lo que en el mismo necesariamente ha de pactarse, imponiendo un esquema
tipo de contrato frente al cual a los particulares no les queda muchas veces más libertad
que la de contratar o no contratar.

2.2. El principio de libertad contractual

Es el efecto básico del principio de autonomía de la voluntad y tiene un triple

alcance o significado: la libertad de los particulares para decidir cuándo y con quien
contratan, la facultad de fijar el contenido de cada contrato y la de acordar su extinción.
La libertad de contratación supone que el contrato es todo lo contrario del acto
impuesto, se contrata libremente cuando los interesados lo estiman oportuno, con la
persona que consideran más idónea y en las condiciones que se consideran más
convenientes para alcanzar la satisfacción del interés que les mueve a contratar.
El concepto de libertad contractual puede entenderse en tres sentidos: como la
expresión de que ninguna de las partes del contrato puede imponer a la otra de forma
unilateral su contenido, sino que debe ser el resultado del libre debate entre ellas; como
equivalente a que el contenido del contrato puede ser fijado por las partes a su libre
criterio y, por último, como el poder que se atribuye a los particulares de poder derogar
las previsiones normativas establecidas en normas jurídicas dispositivas o supletorias.
La doctrina pone de relieve que no deben identificarse la libertad contractual con
la libertad de contratar, ésta significa tanto la libertad de celebrar o no un contrato como
la posibilidad de escoger la persona con la que se quiere contratar, lo que implica la
facultad de rechazar a la parte con la que no se desea negociar.
Sin embargo, la extensión real de este principio, como se apuntaba en el
apartado precedente, ha venido sufriendo una reducción práctica, hasta el extremo de
que algún autor ha llegado a afirmar que la libertad contractual ha pasado de ser una

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regla general a una excepción. Las causas de este cambio son muy diversas pero entre
ellas destacan las, ya mencionadas, razones de carácter social y económico que tiene su
origen en la implantación de verdaderos monopolios en sectores relevantes de la
economía que determinan la concentración de los medios de producción, lo que a su vez
origina que el poder de negociar resida en unas pocas personas o empresas que imponen
su posición dominante a la otra parte del contrato, la parte débil, cuya libertad de
negociar se convierte en una mera quimera.
Esta situación de predominio de una de las partes del contrato, se traduce en las
siguientes consecuencias: 1) El auge de la denominada contratación en masa que se
manifiesta en la utilización de tipos de contrato que revisten la forma de contratos de
adhesión o de contratos bajo condiciones generales, en los que una de las partes
establece los términos o contenido del contrato que se imponen a la otra, cuya libertad
queda reducida a aceptar o rechazar lo que se propone; 2) Como efecto de lo anterior
desaparece la fase preparatoria o tratos preliminares de contrato, fase en la que las
partes del futuro contrato tratan de llegar a un acuerdo sobre su contenido; la situación
de predominio de la parte predisponente excluye toda posibilidad de previo acuerdo, las
condiciones del contrato se presentan unilateralmente a la otra parte sin que se admite la
posibilidad de su modificación, solo es posible la aceptación o el rechazo; 3) La
necesidad de una intervención de los poderes públicos dirigida a controlar y a evitar los
abusos o desigualdades de las partes mediante la instauración de una serie de medidas
restrictivas tendentes a controlar por parte de la Administración el contenido de los
contratos realizados al amparo de esta situación; 4) La agrupación de la parte débil del
contrato, a la que se califica como consumidor, en asociaciones destinadas la defensa de
intereses colectivos a las que incluso se les reconoce legitimidad procesal para la
defensa de los intereses contractuales de sus asociados; el fortalecimiento de estas
asociaciones se ha incrementado como consecuencia de la Ley 44/2006 de 29 diciembre
que dio nuevo contenido los artículos 20; 20 bis; 21; 21 bis; 21 ter; 22 bis; y 22 ter de la
ley de Defensa de los consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984, preceptos que
han pasado a ser los artículos 22 a 31 del Texto Refundido de la Ley General de
Defensa de los Consumidores y Usuarios aprobado por RDL 1/2007 de 16 noviembre.

2.3. El principio de la buena fe

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 Es el tercero de los pilares sobre el que se construye la contratación privada y es
inseparable del principio de la autonomía de la voluntad; la buena fe es un principio
general del derecho que se manifiesta en todo el ordenamiento jurídico con significado
y alcance diversos, pero que tienen en común la idea de un comportamiento recto, sin
reservas o malicia frente a otro; aplicada al contrato significa la fidelidad a la palabra
dada a la otra parte, el convencimiento de que cada parte actúa frente a la otra de forma
leal y sin engaño, de modo que cada sujeto del contrato confía en lo que expresa o
manifiesta el otro y esta mutua confianza es la que determina y explica el alcance de lo
que se convenido. La idea de la exigencia de la buena fe contractual está expresa en
varios preceptos, por ejemplo en el artículo 1.258 cuando dispone que los contratos se
perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que,
según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; O, de manera más
contundente, en el artículo 57 del Código de Comercio: los contratos de comercio se
ejecutarán y cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y
redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y
usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se
deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contraído
sus obligaciones. De estas dos normas se desprende que la concreción del contenido de
la buena fe está supeditado a las circunstancias de cada caso y a la voluntad, expresa o
presunta, de los sujetos que intervienen en la relación contractual. El legislador parte del
presupuesto -posiblemente discutible- que las partes de una relación jurídica actúan
siempre con buena fe, por lo que quien invoca un comportamiento contrario a ella,
quien alega la existencia de mala fe, debe probarlo.
La buena fe determina una especial protección de quien la tiene, por el contrario
la trasgresión de esa confianza mutua determina la existencia de la mala fe contractual -
que puede manifestarse de formas muy variadas, como dolo o engaño, muchas de ellas
susceptibles de incluirse en el concepto de cláusulas abusivas- que origina la sanción de
esa conducta que se traduce en la imposición de la obligación de reparación de los
daños que sufre la parte que ha actuado en la creencia de la honestidad.

2.4. El principio de igualdad de las partes

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 La configuración inicial y tradicional del contrato, basada en la contratación
individual entre dos o más particulares, parte del presupuesto abstracto o teórico de la
absoluta posición de igualdad de las partes del mismo, no se concibe que, en una
relación jurídica entre sujetos particulares, que persiguen una misma finalidad, pueda
uno de ellos gozar una situación de privilegio, prioridad o superioridad sobre la otra.
Al contrario, se considera que los sujetos del contrato están, al menos
inicialmente, en el mismo plano de igualdad, ninguno de ellos tiene predominio sobre el
otro, idea que supone: a) ambas partes del contrato quedan sometidos a la misma
disciplina, sin que exista ningún derecho singular a favor de uno de ellos; b) ninguno de
los contratantes puede imponer de forma unilateral el contenido de todo o parte del
contrato a la otra parte; c) debe existir un equilibrio -al menos de valor económico-
entre las prestaciones que cada parte asume realizar, equilibrio que no significa una
absoluta equiparación o identidad en las prestaciones, puede haber prestaciones
desiguales, lo que no se admite es la desproporción entre esas prestaciones que
determina una forma de desigualdad o de predominio de una de las partes.
Esta situación de equilibrio o igualdad desaparece --como hemos venido
poniendo de relieve- cuando de la contratación meramente privada entre particulares se
pasa a las nuevas formas de contratación en masa o bajo formas de contratos normados
o de adhesión que, por su propia esencia, implican una situación de desigualdad en la
medida que una parte impone sus reglas a la otra -la parte o contratante débil-; situación
de desequilibrio que trata de atenuarse mediante las medidas protectoras, a las que se ha
hecho alusión en este tema, que dan lugar a en un nuevo criterio interpretativo sobre del
alcance de los términos del contrato que se traduce en la regla de favorecer, en caso de
duda, a la parte considerada más débil del contrato. Manifestaciones concretas positivas
dirigidas a reducir esta desigualdad, se encuentra en diversas normas, por ejemplo, en
relación con el arrendatario del contrato de arrendamiento tanto urbanos como rústicos,
o en el artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el trabajador.

3. Las fases de formación del contrato. la perfección y consumación del

contrato.

El párrafo primero del artículo. 1.262 establece que: el consentimiento se

manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que
han de constituir el contrato, de donde es fácil deducir que para el legislador el contrato

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es el efecto o consecuencia de la concurrencia de dos tipos de declaración de voluntad,
una que denomina oferta y otra a la que designa como aceptación. De este modo, puede
decirse que la oferta del contrato consiste en una declaración unilateral de voluntad en
virtud de la cual el que la emite (oferente) propone la celebración de un determinado
contrato, bien a una persona concreta (A ofrece a B la venta de un automóvil), bien a
una persona indeterminada (A pone a la venta su automóvil mediante un anuncio en
internet), en la que se contengan todos los elementos esenciales del contrato del que se
trate; de forma que, al aceptarla otra persona (aceptante), el aceptante, mediante su
propia declaración de voluntad dirigida al oferente y limitándose a aceptar en todos su
términos la oferta de otro, perfecciona el contrato. Si, por el contrario, éste al contestar
la oferta, introduce alguna modificación, por mínima que ésta se, no estría ya entonces
aceptando la celebración del contrato, sino que lo estaría haciendo es una contraoferta
dirigida al primitivo oferente.
Esta idea sencilla y simple que el contrato es la suma de una oferta y su posterior
aceptación pudo ser aceptable en el momento de publicación del Código Civil, en el que
la figura del contrato responde a un tipo de relación personal entre dos personas
individuales en la que cada una de ellas da conformidad a la propuesta contractual de la
otra; pero difícilmente puede hoy admitirse que la génesis del contrato sea tal elemental.
La concurrencia de nuevas circunstancias en el tráfico jurídico, a alguna de las cuales ya
se ha hecho referencia, determina que un contrato no es, normalmente, el fruto
espontáneo de un acuerdo de voluntades, sino la fase última, el final de un largo camino,
que se inicia con los tratos previos o preliminares, que pueden o no culminar con una
oferta firme y su posterior aceptación. Por otra parte hay también supuestos en los que
el contrato surge de forma instantánea sin que exista una previa relación entre las partes;
así sucede en contratos celebrados con máquinas expendedoras, por ejemplo, de tabaco,
o de billetes de transporte; en otros casos el contrato no es resultado de previas
negociaciones sino que sus términos vienen fijados o impuestos por una de las partes,
limitándose la otra parte a expresar su aceptación, son los llamados contratos de
adhesión o bajo condiciones generales. Por último, los continuos adelantos técnicos han
permitido lograr que el contrato se realice sin la presencia física de las partes que en él
intervienen que pueden llegar incluso a no conocerse físicamente; así sucede en la
denominada contratación electrónica. La presencia de todos estos nuevos elementos,
repercuten en la legislación aplicable y pone en evidencia la insuficiencia de la

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normativa legal recogida en el Código Civil y la necesidad de nuevas normas que se
adecuen a las nuevas circunstancias.
Por tanto, en materia de contratos es habitual en la doctrina distinguir en la vida
del contrato, desde una perspectiva dinámica, tres fases: 1) formación o generación, que
“comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formación del contrato”
(PUIG BRUTAU); 2) la perfección, que viene determinada por el cruce o encuentro de
las voluntades de las partes, e instituye por tanto el nacimiento del contrato a la vida
jurídica” (DÍEZ-PICAZO); 3) la consumación, que abarca “el cumplimiento del fin para
que se constituyó el contrato o, lo que es igual, la realización y efectividad de las
prestaciones derivadas del mismo” (CASTÁN TOBEÑAS). Sin embargo, el CC carece
de una regulación sistemática de las fases del contrato, y los preceptos que dedica a
muchas de las cuestiones implicadas -principalmente en lo que respecta a la formación y
perfección del contrato- son escasos e imprecisos.
De todas formas, la insuficiencia de la regulación contenida en el CC, en lo que
se refiere al proceso de formación del contrato, y a su perfección, contrasta con la
importancia que tales aspectos han ido cobrando, tanto desde el punto de vista jurídico
como económico. En lo que afecta a la formación del contrato, se incluyen aquí tanto
cuestiones relativamente clásicas (la oferta de contrato, los tratos preliminares y la
responsabilidad precontractual), como otras que han surgido al hilo de los modernos
sistemas de contratación, o de inducción a la contratación (por ejemplo, el papel de la
publicidad, o la existencia y alcance de los llamados deberes precontractuales de
información). En cuanto a la perfección del contrato, debe ser resaltada la relevancia
cada vez mayor de la llamada contratación entre ausentes, y principalmente la que se
produce a través del empleo de las nuevas tecnologías de la comunicación, como hemos
tantas veces mencionado.
En todo este orden de cosas, hay que tener en cuenta en la actualidad el
contenido del Real Decreto Legislativo 1/2007 que exige una seri de requisitos que han
de ser cumplidos al celebrar el contrato para su plena validez y que influyen sin duda, y
por lo que ahora interesa, en ese periodo que hemos calificado de “tratos preliminares”
y que analizaremos- tal sucede, por ejemplo, con la obligación de dar una completa
información previa al comprador de forma clara y comprensible, acerca de las
características principales del contrato que se pretenda celebrar, entre las que
necesariamente han de incluirse por disposición legal, algunas tales como la identidad
del empresario, el precio total del producto o servicio objeto del contrato, el

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procedimiento de pago, forma de entre o ejecución del servicio que se trate, etc.
(artículo 60). Además, todas las circunstancias que el empresario haya incluido en la
oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios sobre los que recaiga el
contrato, serán exigibles por los consumidores o usuarios, aunque después no figuren
expresamente en el documento contractual. (artículo 61.2). No obstante, este Real
Decreto Legislativo al que ahora nos referimos, sólo será de aplicación cuando el
contrato se celebre entre consumidores o usuarios y empresarios, por lo que no habrá de
ajustarse a sus exigencias en caso de que ambas partes contratantes sean consumidores o
usuarios, esto es, cuando se trate de un contrato entre particulares.

3.1. Los llamados “tratos previos o preliminares”. Sus efectos.

En el tráfico jurídico lo más frecuente es que el contrato sea la conclusión final

de una serie de actuaciones que se inician con los “tratos previos o preliminares” que las
partes, o personas por ellos autorizadas, realizan con la finalidad de lograr un acuerdo
que se plasme en un determinado tipo de contrato. Dentro de la expresión “tratos
previos” se incluyen un conjunto de actuaciones o conductas muy variadas que se
expresan tanto en forma oral como escrita, y que dependen del tipo de contrato que se
pretende realizar; esta variedad de posibilidades hace imposible su enumeración, por lo
que sólo puede aludirse a las que son más frecuentes: y que pueden consistir en:
conversaciones de tanteo para tratar de conocer la verdadera intención de las partes del
futuro contrato; informaciones sobre la situación económica de los sujetos que van a
celebrarlo; información sobre la situación jurídica en que se encuentra el objeto del
contrato, por ejemplo si se persigue la adquisición de un bien inmueble asegurarse la
existencia o no de cargas reales sobre él; borradores, proyectos o propuestas por escrito,
que una de las partes presenta a la otra como punto de partida de las sucesivas
negociaciones. Estos “tratos previos o preliminares” no constituyen actos jurídicos que
el derecho toma en consideración para regularlos, ni obligan a las partes a alcanzar un
determinado resultado, finalizan cuando cualquiera de las partes decide ponerles fin, o
cuando se alcanza un determinado acuerdo que se plasma en un contrato.
DÍEZ-PICAZO define los tratos preliminares como “los actos que los
interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el
contrato”. se sitúan en el período de formación del contrato, que es previo a la

14
perfección del mismo, momento, éste último, en el que surgirán las obligaciones de las
partes (no antes).
La doctrina es unánime al entender, por un lado, que esos tratos preliminares no
engendran ninguna vinculación estrictamente contractual entre quienes los mantienen,
ni tampoco una obligación de contratar: precisamente los tratos se mantienen con vistas
a la obtención de un compromiso satisfactorio, cuya no obtención puede desembocar,
legítimamente, en la no contratación. Sin embargo, “es clara su trascendencia en orden a
la formación de la voluntad contractual y en orden a la interpretación del contrato”
(DÍEZ-PICAZO).
Aunque no están expresamente regulados se acepta, asimismo, de forma
unánime por la doctrina y por la jurisprudencia, que a las partes que intervienen en estas
relaciones previas, les es exigible un comportamiento basado en la buena fe, lo que
implica una actuación ética basada en la honestidad, en la veracidad y en la lealtad
recíproca; y, determina que una actuación contraria a estos deberes, es decir de mala fe
(por ejemplo facilitando datos falsos o erróneos), debe suponer el nacimiento de una
responsabilidad precontractual por los daños que puedan derivarse de esa actuación a la
parte que ha confiado en el comportamiento de la otra parte.
La posibilidad de esta responsabilidad precontractual basada en una “culpa in
contrahendo” es discutida; la mayor dificultad surge al considerar que estos tratos
previos no son verdaderos actos jurídicos, no hay un deber jurídico entre las partes que,
les obligue a formalizar un contrato; se trata de actos sociales que se inician por la libre
decisión de las partes y que pueden concluir por la decisión unilateral de una de ellas.
No parece lógico que la interrupción o extinción de estos tratos pueda justificar una
responsabilidad civil para quien actúa de forma incorrecta o pone fin a los mismos sin
causa alguna, ya que no ha llegado a existir entre las partes que mantienen
conversaciones una obligación jurídica. Esta exclusión de responsabilidad civil por la
ruptura unilateral de los tratos preliminares fue cuestionada en el año 1.896 por el jurista
alemán IHERING que puso de relieve que en determinados supuestos -como son
aquellos en los que una de las partes oculta a la otra circunstancias importantes que
pueden dar lugar a la nulidad del futuro contrato si este llega a celebrarse o cuando una
de las partes aparenta tener interés en celebrar un contrato, cuando realmente no lo tiene
y la otra pierde la ocasión de celebrarlo con otras personas- la ruptura injustificada de
las negociaciones puede causar a una de las partes un daño que debe ser reparado por la
otra parte en base a la existencia de una culpa in contrahendo. Esta tesis se encuentra

15
hoy superada porque sólo operaría si el contrato llegase a celebrarse y después es
declarado nulo por las circunstancias que una de las partes ocultó a la otra; es decir el
presupuesto que se contempla es distinto al que aquí se plantea, que no es otro que
decidir si la ruptura injustificada de los tratos preliminares determina el nacimiento de
algún tipo de responsabilidad imputable a la parte que pone fin a aquellos tratos.
La solución que puede considerarse dominante, distingue entre la ruptura de las
negociaciones basada en la mala fe de una de las partes, que sí determinará el
nacimiento de la obligación de reparar a la otra los daños que, esta acredite haber
sufrido, responsabilidad que se basa en el artículo 1.902 del Código Civil
(responsabilidad civil extracontractual); y la ruptura en la que ambas partes han actuado
de buena fe, pero sin que logren alcanzar un acuerdo, porque no lo consideran
conveniente para sus intereses; como nadie está obligado a contratar, poner fin a las
negociaciones previas es sencillamente hacer uso de la libertad personal de
contratación; y, por ello, no surge responsabilidad civil, salvo que se acredite que, a
pesar de la buena fe, se han causado daños como consecuencia de gastos realizados en
la creencia razonable del buen fin de aquellas negociaciones que posteriormente se
frustra.
Nuestro Derecho carece de normas que regulen específicamente la
responsabilidad precontractual: es preciso recurrir, por tanto, a los mecanismos de
responsabilidad predispuestos con carácter general por el CC.

3.2. La oferta y la aceptación: requisitos.

Como se ha señalado el CC liga la perfección del contrato al consentimiento de

los contratantes (art. 1.258), que se manifiesta en lo que establece el artículo 1.262
cuando señala que, el contrato no es más que el concurso de la oferta y de la aceptación,
de donde se desprende con toda nitidez que, Oferta y Aceptación son las dos
declaraciones de voluntad de personas o partes contrapuestas o distintas que dan vida a
un contrato; ambas se justifican recíprocamente de forma que no es imaginable la
existencia de un contrato sin su doble concurrencia; son el presupuesto esencial del
mismo y para comprender su significado es conveniente realizar su examen por
separado.
Por tanto, el contrato se perfecciona cuando concurren la oferta y la aceptación.
Estas previsiones responden al esquema más tradicional sobre la formación del contrato,

16
conforme al que las dos declaraciones de voluntad que le dan vida asumen un papel
diferente, activo o pasivo. Así, una de dichas declaraciones de voluntad asume la forma
de propuesta (papel activo), mientras que la otra se presenta como aceptación de dicha
propuesta (papel pasivo). La primera de ellas es la que nuestra doctrina conoce con el
nombre de oferta de contrato.

3.2.1. La oferta del contrato.

Para LUNA SERRANO “la oferta consiste en una declaración de voluntad

dirigida a un eventual cocontratante, o al público en general, encaminada a lograr el
establecimiento del acuerdo contractual”.
La oferta de contrato es, por tanto, la propuesta que una persona hace otra de
celebrar un determinado contrato, esta propuesta implica la existencia de una intención
o voluntad de contratar que se manifiesta al exterior, por eso se la califica también como
una declaración de voluntad. La persona que realiza la oferta recibe el nombre de
oferente y su contenido puede surgir de forma directa, o ser el resultado final de los
tratos preliminares celebrados entre el que la hace y el destinatario de la misma.
La propuesta de contrato u oferta puede ir dirigida, tener por destinatario, a una
o varias personas concretas, determinadas e individualizadas, o dirigirse de forma
general o indeterminada a potenciales posibles interesados.
A pesar de la importancia esencial que la oferta tiene como elemento esencial
del contrato, el Código Civil le dedica escasa atención pues sólo se ocupa de ella en el
citado artículo 1.262, por lo que ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha
determinado su configuración jurídica. Para que exista una verdadera oferta de contrato
es preciso que se acrediten los siguientes requisitos:
1. La propuesta debe realizarse de forma definitiva, lo que significa que quien
propone la celebración del contrato debe tener verdadera intención de quedar obligado
si el destinatario la acepta. Por aplicación del principio general de libertad de forma que
recoge el artículo 1.278 del Código Civil la oferta de contrato puede realizarse de
cualquier modo siempre que quede clara la intención de contratar y lo que se quiere
convenir.
2. La propuesta debe ser completa; es decir debe contener todos los elementos
necesarios del contrato, como son el objeto y la causa y las concretas circunstancias que
se quiere figuren en él.

17
 3. Inequívoca, “en el sentido -aclara LALAGUNA- de no suscitar duda alguna
sobre el propósito serio de contratar y, por otra parte, sin provocar, por falta de claridad
o precisión, la posibilidad de varias interpretaciones”.
4. Sólo hay oferta cuando el contrato pueda perfeccionarse mediante la
aceptación sin necesidad de una nueva declaración de voluntad por parte del oferente.
Puede suceder que el destinatario de la oferta, no la acepte íntegramente, sino
que responda al oferente con una contraoferta, es decir que, acepta la oferta, pero con
las variaciones que propone; en este supuesto se plantea el problema si el oferente sigue
vinculado por su inicial propuesta o si estamos ante una nueva oferta, pero realizada por
quien antes era el destinatario, potencial aceptante, de la oferta originaria. La solución
no es fácil, aunque predomina la tesis según la cual cuando la contraoferta implica una
modificación sustancial de la oferta originaria, hay que estimar que el oferente queda ya
desvinculado de su propuesta, pues la contraoferta equivale a un rechazo de la propuesta
originaria.
La oferta, además, “debe ser una declaración de voluntad dirigida a los
destinatarios (recepticia) y recognoscible por éstos” (GÓMEZ LAPLAZA). Sus
destinatarios pueden ser tanto una o varias personas determinadas, como un grupo de
personas indeterminadas, o el público en general.

3.2.2. Duración y revocación de la oferta

Resulta lógico considerar que la propuesta de contrato que realiza el oferente no

pueda tener una vigencia indefinida, nadie puede querer estar de forma perpetua,
permanente o indefinida obligado; por ello hay que entender que la oferta tiene siempre
un carácter temporal. Las situaciones que pueden plantearse son: a) Que quien hace la
oferta pretenda que la misma sea aceptada o rechazada dentro de un plazo prudencial, -
que será el que predomina en cada momento en el tráfico jurídico- transcurrido el plazo,
sin que nadie la acepte, queda sin efecto; b) Si el oferente ha expresado públicamente el
tiempo durante el que pretende mantener su oferta, durante ese plazo la vigencia de la
oferta se considera irrevocable y no puede unilateralmente dejarla sin efecto; pero una
vez consumado ese plazo sin ningún aceptante, el oferente ya deja de estar vinculado a
su propuesta; c) Que el destinatario concreto de la oferta la rechace directamente, la
oferta queda extinguida desde que se tenga conocimiento del rechazo; d) También deja

18
de producir efectos si el oferente fallece antes de la aceptación, o si el contenido de la
oferta es o deviene imposible.
En íntima conexión con la duración o vigencia de la oferta está la cuestión
referida a su revocación. Como principio general -salvo que el oferente haya sometido
su propuesta a un plazo de duración irrevocable, supuesto en el que no puede reiterarla
mientras no se cumpla el plazo- se estima que la oferta puede ser retirada en cualquier
momento siempre que no haya habido una aceptación debidamente notificada al
oferente; por eso puede calificarse como una declaración de voluntad recepticia. Ahora
bien, para evitar problemas de interpretación lo aconsejable es que el oferente, cuando
la oferta se ha dirigido a un destinatario concreto, haga llegar al potencial aceptante la
declaración de voluntad de revocación. Si la oferta de contrato no se ha dirigido a un
sujeto concreto, sino a una generalidad o a sujetos indeterminados, como sucede en
determinadas esferas de la contratación en masa, la revocación debe hacerse del mismo
modo que se hizo la oferta, para asegurar su posible conocimiento por los posibles
interesados. La declaración de revocación de la oferta, al igual que la oferta, no está
sujeta a ningún requisito de forma y por ello puede hacerse de cualquier modo, siempre
que quede constancia de su existencia.
De todas formas, la oferta de contrato es irrevocable, sin duda, cuando ha sido
configurada explícitamente como irrevocable por el oferente; también, si es la propia
ley la que la considera vinculante (por ejemplo, art. 153 TRLGDCU).
La revocación de una oferta que, conforme a los criterios indicados, ha de ser
considerada irrevocable, es ineficaz, de manera que si después de dicha revocación
(ineficaz) el destinatario acepta la oferta, el contrato se perfecciona (CAPILLA
RONCERO): es como si la revocación no se hubiera producido.
En cuanto a la cuestión de si el oferente puede revocar la oferta (presupuesto que
es una oferta revocable) después de que la aceptación se haya producido, pero antes de
haberla recibido o conocido, parece razonable aplicar aquí los criterios establecidos por
el CC respecto a la perfección del contrato entre ausentes: tal aceptación no surte
efectos hasta que el oferente la conoce, o no puede ignorada sin faltar a la buena fe (art.
1.262.II CC), de modo que hasta entonces cabría revocar la oferta. Tratándose de
contratos mercantiles, la regla es la misma (art. 54 Ccom).

3.3.3. La aceptación

19
 La oferta se dirige a obtener la celebración del contrato por medio de la
aceptación de su destinatario: concurriendo oferta y aceptación, el contrato queda
perfeccionado (arts. 1.258 y 1.262 CC). Para que el contrato quede perfeccionado es
preciso que el destinatario acepte la oferta en los términos en los que ha sido formulada
por el oferente, sin introducir variación alguna sobre el contenido o condiciones de la
propuesta: se trata, pues, de una verdadera adhesión del destinatario aceptante a la
propuesta realizada por el oferente.
La aceptación es la declaración de voluntad del destinatario concreto o
indeterminado de la oferta, por la que expresa su conformidad con la propuesta de
contrato que ha realizado el oferente.
Para que exista una aceptación valida y eficaz es preciso que la declaración de
voluntad del aceptante reúna los siguientes requisitos:
1. Ha de consistir en la conformidad pura, total y libre con los términos de la
oferta; no hay aceptación si el aceptante introduce alguna variación, del tipo que sea:
duración, contenido y circunstancias, a los términos de la oferta. No hay entonces
aceptación, sino, como se ha indicado, una contraoferta que produce la inversión de la
posición inicial de las partes del posible futuro contrato.
2. La aceptación es una declaración de voluntad recepticia, debe llegar a
conocimiento del que hace la oferta, y, al igual que ésta, no está sometida a ninguna
exigencia de forma; es posible la aceptación tácita por actos del aceptante que
demuestren, de forma inequívoca, su intención de aceptar la oferta. La libertad de forma
de la aceptación no opera cuando, expresamente, el oferente haya condicionado la
eficacia de la aceptación a que se manifieste de un determinado modo; en este caso sólo
habrá aceptación si la declaración de voluntad reviste la forma exigida en la oferta.
3. La aceptación debe realizarse en el momento oportuno, es decir mientras está
vigente la oferta o lo que es lo mismo antes de que termine el plazo de su vigencia o de
su revocación.
4. La aceptación debe hacerse con seriedad, con verdadera intención de obligarse
y de contratar.
5. Debe suponer una voluntad de contratar de forma definitiva.
6. Puede llevarse a cabo con arreglo a cualquier forma, salvo que el oferente
haya dispuesto otra cosa, o el contrato sea formal.
7) Debe ser tempestiva.

20
 Si el ofrecido, en lugar de aceptar incondicionadamente, introduce alguna
variación sobre la propuesta realizada por el oferente, la regla es que el contrato no
queda perfeccionado (STS de 24 de junio de 1982; y de 16 de diciembre de 2002): nos
encontramos entonces ante una nueva oferta de contrato (contraoferta), realizada esta
vez por el inicialmente ofrecido, que el primitivo oferente puede aceptar o rechazar, de
acuerdo con las mismas reglas.
Al igual que en la oferta, -y por la misma razón de ser el contrato un acto libre y
voluntario- la aceptación puede ser revocada por el aceptante, en cualquier momento
anterior a que llegue a conocimiento del oferente.

3.4. La perfección del contrato.

El artículo 1.258 del Código Civil establece que los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento y el citado artículo 1.262 precisa el concepto de
consentimiento contractual al indicar que el consentimiento se manifiesta por el
concurso de la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el
contrato, de donde se concluye que el contrato se perfecciona al coincidir la oferta y la
aceptación. Sin embargo, esta conclusión que parece clara y evidente de los términos de
los dos mencionados artículos debe ser objeto de alguna precisión.
La primera precisión es que esas normas están pensadas para los contratos
consensuales, que son la mayoría, pero no opera en relación con los denominados
contratos reales -por ejemplo en el contrato de depósito- en los que además del acuerdo
de voluntades para que exista el contrato es preciso que al mismo tiempo se produzca la
entrega de una cosa, por lo que en este tipo de contratos la perfección es compleja en la
medida que son necesarios dos requisitos: consentimiento y entrega de la cosa.
La segunda precisión es que la regla de la perfección por el simple
consentimiento de oferente y aceptante contempla los contratos celebrados con
presencia simultánea de oferente y aceptante, pero la regla no es aplicable en los
contratos en los que la oferta se realiza en un determinado lugar y tiempo y la
aceptación se emite en otro lugar y tiempo distinto, por lo que no hay concurrencia real
de las dos declaraciones de voluntad. Tradicionalmente estos supuestos se conocían
como contratación entre ausentes, -se referían a la contratación por carta o por teléfono
o telegrama- expresión con la que se quería poner de relieve que las declaraciones de
voluntad del oferente y la posterior de aceptación se emitían en momento y lugares

21
distintos, con lo que era necesario precisar en qué momento se producía la concurrencia
o coincidencia de esas dos voluntades. Esta modalidad de contratación entre personas
que no están presentes se ha ampliado a supuestos impensables hasta épocas recientes,
como consecuencia del auge de la contratación electrónica.
Se puede decir que, las reglas que establece el artículo 1262.2 CC sirven para
resolver cualquier caso de contratación entre personas distantes desde el más clásico
correo ordinario (contratación por carta), hasta los contratos celebrados a través del
correo electrónico. Lo determinante aquí es, como se ha dicho, no la distancia, sino la
existencia o no de un intervalo temporal jurídicamente relevante entre la emisión de la
aceptación y su recepción o su conocimiento por el otro contratante: si tal intervalo
existe, se aplicarán las reglas del art. 1.262.II CC; si el intervalo no existe, habrá que
entender que la perfección del contrato tiene lugar como si se hubiera celebrado entre
presentes (declaración, expedición, recepción y conocimiento coinciden
temporalmente).
Para resolver la cuestión se propusieron varias soluciones que se pueden resumir
en las siguientes teorías: a) teoría de la emisión; considera que el contrato se
perfecciona desde que el destinatario de la oferta, emite su declaración de voluntad de
aceptarla, aunque todavía no haya llegado al oferente; b) teoría de la cognición, estima
que para que el contrato se pueda considerar perfeccionado no basta con que se haya
emitido la declaración de voluntad de aceptar la oferta, es preciso que esa voluntad sea
conocida por el oferente; c) teorías intermedias, suponen matices o precisiones sobre las
dos anteriores, así sucede con la llamada teoría de la expedición, no es suficiente con
que el aceptante emita su declaración de voluntad, sino que es preciso, que la ponga en
movimiento hacia el oferente; para la teoría de la recepción es suficiente que la
declaración de voluntad del aceptante llegue al oferente, aunque éste no conozca su
contenido.
El Código Civil, en la redacción originaria del párrafo segundo del artículo
1.262, seguía la teoría de la cognición, frente el criterio del artículo 54 del Código de
Comercio que seguía la teoría de la emisión; en la actualidad ambos artículos mantienen
el mismo criterio como consecuencia de su respectiva modificación por la Ley de
34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y del comercio
electrónico. Los párrafos segundo y tercero del artículo 1.262 del Código Civil
(idénticos al artículo 54 del Código de Comercio) disponen: “Hallándose en lugares
distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el

22
oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no
pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado
en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos
automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.
Se inclina el legislador por aceptar la mayoría de las doctrinas existentes ya que
respecto a la contratación entre ausentes por carta o por escrito sigue la teoría de la
cognición, pero aplica la teoría de la recepción, cuando el oferente no puede ignorar la
aceptación “sin faltar a la buena fe”.
De esta forma, se solventa el posible caso en el que el oferente, con su
fraudulento proceder, intentase retrasar en su propio beneficio la perfección del
contrato. No abriendo, pro ejemplo, la carta en que supone contenida tal aceptación, lo
cual constituía una de las principales objeciones que cabría hacerse a la teoría del
conocimiento antes citada.
En este punto, haya que tener en cuenta otra vez el Real Decreto Legislativo
7/2007, cuando se trata de contratos celebrados por particulares con empresas o
profesionales, toda vez que, regula en ciertos aspectos los que se celebren a distancia, en
particular, por correo postal, internet, teléfono, sin la presencia física de ambas partes
contratantes (artículo 92 y siguientes).
Y, en cuanto, En las modalidades contractuales realizadas mediante el empleo de
“dispositivos automáticos”, como ocurre en la adquisición de productos mediante
máquinas expendedoras, el contrato se perfección desde que se emite o manifiesta la
aceptación (artículo 1262 párrafo final). O sea, y en el caso citado, desde que el
interesado deposita en la ranura las monedas para el pago de su importe.
El criterio parece ser, en este caso, el de la emisión, aunque como explica
CAVANILLAS MÚGICA, se trataría más bien de introducir un matiz a la teoría de la
expedición, de manera que es suficiente que quien contrata mediante tales dispositivos
realice los actos que requiere el oferente, sin que sea preciso que tenga que saber o
probar que tales actos produjeron la expedición de su aceptación.
En estrecha relación con el momento de perfección del contrato está la cuestión
de la determinación del lugar en que se considera celebrado, cuestión que cobra
importancia en relación con la determinación de la competencia del órgano judicial y
para la fijación de la norma aplicable en el supuesto de conflictos de leyes en el espacio,
muy frecuentes en los supuestos de contratación internacional. Como en material
contractual rige como regla preferente el principio de la autonomía de la voluntad de los

23
contratantes, serán ellos los que determinen el lugar de celebración y en defecto de
pacto expreso, se presume que se ha celebrado en el lugar que se hizo la oferta; así lo
dispone el inciso final del párrafo segundo del artículo 1.262.
Cuando el contrato se ha celebrado por medios electrónicos, se aplican las reglas
del artículo 29 de la Ley 34/2002 de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la
Información y del Comercio Electrónico (modificada por la ley 56/2007de 28 diciembre
de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información) que distingue: si una de las
partes del contrato tiene la cualidad de consumidor se presume celebrado en el lugar de
su residencia habitual; si las partes del contrato son empresarios o profesionales y el
objeto del contrato es la prestación de servicios, se presume celebrado en el lugar en que
esté establecido el prestador de servicios.

3.4.1. Supuestos especiales de perfección del contrato.

Los contratos por medios electrónico, como ya se ha resaltado el incesante auge

del empleo de medios electrónicos en todas las actividades de la vida humana, tiene su
reflejo en el mundo de los contratos, donde cada vez como más frecuencia se formalizan
contratos en los que las partes utilizan para ello medios electrónicos; incluso este
incremento ha llegado a extremos tales que el tráfico de determinado tipo de bienes sólo
es posible mediante la utilización de la contratación electrónica vía Internet. La
posibilidad de conductas fraudulentas que causen daño al contratante de buena fe ha
llevado al legislador a establecer una serie de medidas tendentes a reducir los riesgos al
mínimo posible; la citada Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la
información y del comercio electrónico (modificada por la Ley 56/2007 de 28 de
diciembre de Medidas de impulso a la sociedad de la información), a la que se ha hecho
referencia con ocasión de la perfección y lugar de celebración del contrato, dedica su
Título IV a la contratación electrónica.

Las notas más características de esta modalidad de contratación son:

1. Pueden realizarse por estos medios cualquier tipo de contratos que se regirán
por las normas civiles y mercantiles aplicables a su contenido, y con especial aplicación
de las normas protectoras de los consumidores y usuarios. Se excluyen los contratos del
derecho de familia y de sucesiones.

24
 2. No es posible emplear medios electrónicos cuando la legislación sustantiva
aplicable exige una determinada forma documental o la intervención de un fedatario
público.
3. El prestador de los servicios electrónicos tiene la obligación de informar -en
los términos del artículo 27 en la redacción dada por la citada Ley 56/2007- al
destinatario, previamente a la celebración del contrato, de los trámites a seguir, si se va
a archivar o no el documento electrónico, de los errores que se produzcan, de la lengua
en que puede formalizarse el contrato, y de las condiciones generales a las que se
somete el contrato.
4. El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación por correo
electrónico o por otro medio electrónico dentro de las 24 horas siguientes a la recepción
de la aceptación. Esta confirmación no es necesaria cuando así lo acuerden las partes o
el contrato se haga exclusivamente mediante intercambio de correos electrónicos.
Una modalidad especial de los contratos electrónicos es la denominada contratación
a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, que regula la Ley
22/2007 de 11 de julio; esta ley se aplica a: “los contratos celebrados entre un
proveedor y un consumidor y las ofertas relativas a los mismos siempre que generen
obligaciones para el consumidor, cuyo objeto es la prestación de todo tipo de servicios
financieros a los consumidores, en el marco de un sistema de venta o prestación de
servicios a distancia organizado por el proveedor, cuando utilice exclusivamente
técnicas de comunicación a distancia, incluida la propia celebración del contrato. En
el caso de contratos relativos a servicios financieros que comprendan un acuerdo
inicial de servicio seguido por operaciones sucesivas o una serie de distintas
operaciones del mismo tipo escalonadas en el tiempo, las disposiciones de la presente
Ley solamente se aplicarán al acuerdo inicial. En caso de que no exista un acuerdo
inicial de servicio pero que las operaciones sucesivas o distintas del mismo tipo
escalonadas en el tiempo se realicen entre las mismas partes, los artículos 7 y 8 de la
presente Ley se aplicarán cuando se realice la primera operación. No obstante, cuando
no se realice operación alguna de la misma naturaleza durante más de un año, la
realización de la operación siguiente se entenderá como la primera de una nueva serie
de operaciones, siendo en consecuencia de aplicación lo dispuesto en los artículos 7 y
8 de la Ley” (artículo 4.1).

25
 Se establecen requisitos de información previa a favor del consumidor, similares
a los que se establecen en la Ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de la
información y del comercio electrónico.

3.5. La publicidad en el proceso de formación del contrato.

El proceso de formación del contrato, conforme a su esquema más clásico

(oferta y aceptación) se ha visto afectado por la irrupción de la publicidad comercial
que, al decir de FONT GALÁN, “ha sustituido a los tratos previos de los que se ocupa
el Derecho civil clásico, y ha alterado profundamente el proceso de formación del
contrato”.
Se atribuyen a la publicidad dos funciones básicas: la de informar a los
consumidores, permitiendo así encontrar un modelo de comunicación entre estos y los
profesionales que sustituya en cierta medida al contacto directo y personalizado entre
ambos; y otra de carácter disuasorio “encaminada a ejercer una resuelta influencia
psicológica sobre los destinatarios de sus mensajes con la intención de determinarles a
elegir económicamente en un sentido conveniente a las expectativas de ganancia de
empresarios y profesionales, pero muchas veces contrario a los auténticos intereses del
agente-consumidor” (LÓPEZ SÁNCHEZ). La publicidad tiene, además, dos
dimensiones diferentes, ambas con trascendencia en lo que se refiere a la protección de
los consumidores: la concurrencial y la negocial; de la primera se ocupa,
fundamentalmente, la Ley General de Publicidad; la segunda es la que aquí interesa:
como escribe, de nuevo, LÓPEZ SÁNCHEZ, “si el mensaje publicitario va dirigido a
influir en la decisión económica del consumidor, y ésta encuentra su formalización
jurídica a través de la celebración del correspondiente contrato, es necesario comenzar
por reconocer eventuales efectos negociales al acto de publicidad”.
Es habitual reconducir la eficacia negocial de la publicidad comercial al
concepto de invitatio ad offerendum, por lo que su relevancia en el proceso de
formación del contrato sería muy limitada, y más todavía respecto al contenido del
contrato; sin embargo, en muchas ocasiones, cuando concurran figuran en la publicidad
los elementos necesarios para la celebración del contrato puede entenderse que estamos
ante una verdadera oferta (LASARTE), en cuyo caso el contenido de la publicidad
pasa a integrar el contenido del contrato. Así resulta del art. 61.2 TRLGDCU,
conforme al cual “el contenido de la oferta, promoción y publicidad de las prestaciones

26
propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías
ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren
expresamente en el contrato recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación
del principio de conformidad del contrato”.

4. Clases de contratos.

Definido el contrato como un negocio jurídico bilateral, es decir como una

especie concreta del género más amplio que es el negocio jurídico, se puede afirmar que
el contrato es susceptible de clasificarse atendiendo a los mismos criterios de
clasificación de los negocios jurídicos; conclusión acertada, pero que no exime de
intentar una clasificación propia de los contratos que permita poner de relieve sus notas
distintivas del resto de los negocios jurídicos. En todo caso debe excluirse de la
categoría de contratos -por no existir un verdadero acuerdo contractual- los llamados
contratos forzosos impuestos por el poder público en situaciones excepcionales, y las
llamadas relaciones contractuales de hecho, en las que se alude a diversas situaciones
en las que aparentemente se producen efectos contractuales sin existir un previo acuerdo
de voluntades. Ambas categorías están en la actualidad abandonadas y los supuestos a
los que se refieren se explican desde otra óptica.
Atendiendo fundamentalmente a tres criterios: el de la norma que los regula; el
de su perfección; y el de su contenido y efectos, se propone la siguiente clasificación de
los contratos

A. Por la norma que los regula: En atención a la norma que los regulase
pueden distinguir varios tipos de contrato:

a) Contrato típico, atípico y mixto: es una distinción básica que constituye el

punto de partida del resto de las posibles clasificaciones. Por contrato típico o
tipificado en normas positivas concretas, se entiende el contrato que está expresamente
regulado por una norma jurídica; tiene una regulación propia que lo diferencia de los
demás y es, generalmente, también un contrato nominado, en el sentido de que tiene una
denominación propia, aceptada en el tráfico jurídico y utilizada expresamente por la ley.
El contrato atípico, por el contrario, es un contrato que existe en el tráfico
jurídico, pero carecer de una regulación específica en una ley, de modo que está

27
sometido a las reglas que las partes que lo han creado, han establecido y,
subsidiariamente, a las normas generales de los contratos. Esta modalidad contractual es
la consecuencia principal del principio de autonomía de la voluntad que permita a los
particulares ir por delante de las previsiones del legislador, adaptando tipos de contrato
aceptados e impuestos por las nuevas necesidades del tráfico jurídico, que sin embargo
las leyes -que normalmente van a remolque de las necesidades sociales- no han
reconocido o regulado todavía.
Esta posibilidad de creación de nuevas formas contractuales sólo tiene los
límites que el artículo 1.255 del Código Civil establece: las normas imperativas, la
moral y las buenas costumbres. El hecho de carecer de una normativa jurídica
individualizada no implica que estos contratos atípicos sean siempre innominados (no
tengan un nombre que les individualice), en la realidad se produce una paradoja:
tratándose de contratos no regulados expresamente, tienen un nombre, son claramente
nominados, aceptado por la sociedad. La mayor parte de los contratos que, inicialmente,
son atípicos acaban siendo típicos al ser asumidos por el legislador como consecuencia
de su frecuencia; así ha ocurrido con contratos que hoy se aceptan como normales y que
fueron inicialmente atípicos; por ejemplo, entre otros muchos, el contrato de
aparcamiento.
En esencia, puede decirse que estaremos ante un contrato atípico, cuando para
alcanzar una finalidad económica distinta de la atribuida al contrato tipo, se haya
alterado o sustituido alguno de los elementos esenciales de éste.
Carentes estos contratos atípicos de una reglamentación legal y de una disciplina
específica, el problema fundamental que su existencia plantea es el de determinar qué
normas jurídicas les serán aplicables. Este problema se ha resuelto mayoritariamente en
la doctrina mediante la aplicación analógica. Se propugna la aplicación al contrato
atípico de las normas propias de un contrato típico de mayor semejanza. Pero la
dificultad de establecer el criterio de semejanza en qué fundar la aplicación analógica,
es con frecuencia insuperable, cuando el contrato atípico de que se trata, ofrece
similitud con diverso contrato típicos. Para ello, el propio ordenamiento ofrece otros
recursos o elementos a los cuales habrá de acudirse para suplir la ausencia de normas
legales a estos contratos atípicos. Tales recursos son: a) La costumbre y los principios
generales del derecho. A tal fin el artículo 1258 establece que los contratos obligan no
sólo a los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley; b) Las normas generales de la

28
contratación previstas en ellos artículo 1254 a 1314). Se refieren de forma genérica a
todos los contratos, por lo que han de ser igualmente aplicables a aquellas figuras
atípicas que, sin estar previstas, encajen en el esquema abstracto del contrato y reúna los
requisitos esenciales exigibles para éste; c) De otro modo decisivo ha de atenderse para
determinar el contenido y el régimen a que ha de quedar sometido el contrato atípico, a
la voluntad de los contratantes, ya que es precisamente esa voluntad la que, con base en
la autorización que la ley les concede en el artículo 1255, a vida a los contratos atípicos,
creando entre las partes una ley que deben cumplirse a tenor de lo pactado (artículo
1091). La intención, lo querido por los contratantes ha de ser pues, el elemento
fundamental para resolver el problema que dejamos planteado.
El llamado contrato mixto es el resultado de una combinación entre un contrato
típico y otro atípico, al que las partes que lo estipulan acuerdan dar una unidad distinta
de los elementos que por separado lo integran; esta posibilidad está también amparada
por el principio de autonomía de la voluntad y el problema que plantean es el de
determinar la normativa que les es aplicable.
En la doctrina se proponen dos posibles criterios o soluciones; conforme a la
primera, denominada teoría de la absorción, estos contratos mixtos deben regularse por
la normativa que resulte dominante, de modo que, si en el nuevo contrato predominan
los elementos propios de un contrato típico, deben aplicarse sus reglas que se
extenderán a la parte del contrato calificada como atípica. Por el contrario, según la
segunda solución, conocida como teoría de la combinación, en el contrato mixto
subsisten integrados en una misma unidad contractual dos modalidades de contrato, -
típico y atípico- por lo que deben someterse a conjuntamente a las reglas específicas de
cada parte integrante del contrato.

b) Contratos civiles, mercantiles, laborales y administrativos. Esta distinción

toma en consideración la naturaleza jurídica de la norma que los regula, con
independencia de los sujetos que intervienen en el contrato, que puede a veces ser
determinante para incluido en uno u otro tipo, pero no siempre es relevante la condición
o cualidad de los sujetos que intervienen.

Contratos civiles son los contratos privados que se someten a las normas
jurídicas civiles; normalmente se celebran entre particulares -sean personas físicas o
jurídicas- pero nada impide que también puedan celebrarlos personas jurídicas de

29
carácter público, que renuncian a sus prerrogativas y se sitúan en el mismo que los
particulares.
Por eso cualquiera de las entidades que integran la Administración Pública, en
sus distintos grados o niveles, puede, por ejemplo, realizar un contrato de arrendamiento
urbano con un particular, contrato que queda sometido a las normas generales de la Ley
Arrendamientos Urbanos.

Contratos mercantiles; en el ámbito del derecho privado las relaciones

contractuales entre los particulares se incluyen o en el derecho civil o en el derecho
mercantil, de modo que inicialmente puede afirmarse que son contratos mercantiles los
contratos regulados por el derecho mercantil. Históricamente la distinción entre ambas
modalidades de contratos privados era clara ya que el derecho mercantil fue en su
origen el derecho propio y específico de una determinada clase profesional de sujetos:
los comerciantes, de donde se llegaba a la conclusión que contratos mercantiles, eran los
contratos privados que celebraban entre si sujetos que profesionalmente se dedicaban al
comercio y cuyo objeto guarda relación directa con la actividad que se desarrolla.
Sin embargo, la línea de separación entre los contratos civiles y mercantiles se
difumina y hace imprecisa a partir del instante en que se amplía el concepto de acto del
comercio incluyendo en su contenido, no sólo los actos o contratos que realizan los
comerciantes unos con otros, sino también los llamados actos mixtos de comercio, que
son aquellos actos en los que uno de los sujetos es un comerciante y otro un sujeto
particular no comerciante. Esta extensión del concepto de acto de comercio lleva
aparejada la ampliación del ámbito del contrato mercantil que incluye tanto los
contratos celebrados entre dos o más comerciantes, como los que celebra un
comerciante con un particular no comerciante. Calificar de civil o mercantil un contrato
privado obliga a su interpretación teniendo en cuenta los criterios que se recogen en los
artículos 1, 2 y 50 del Código de Comercio. De manera que será la cualidad de los
sujetos que lo celebran y los fines que las partes persiguen son los criterios que sirven
para fijar su carácter, teniendo siempre presente el carácter supletorio que en el
mencionado artículo 50 se reconoce al derecho civil en cuanto derecho común y el
origen civil del contrato mercantil, reconocido expresamente por el Código de
Comercio. Por lo que, los contratos mercantiles se rigen en primer lugar, por el Código
de Comercio y por las leyes especiales y teniendo las normas del derecho común
carácter supletorio respecto de ellos. Salvo algunos contratos especiales que, tienen

30
siempre carácter mercantil, y se rigen en todo caso por el Código de Comercio y leyes
especiales (por ejemplo, el contrato de cambio, el de fletamiento), los demás tipos
contractuales están reglados en ambos ordenamientos (civil y mercantil), fijándose por
el Código de Comercio cuando tal contrato será mercantil. Y lo único que puede
afirmarse es que, si el contrato en cuestión no reúne los requisitos exigidos en el Código
de Comercio para que sea considerado como mercantil, cuando no sea mercantil, habrá
de conceptuase como de derecho común o civil.
Conviene tener presente que en los últimos años cada vez cobra cada vez más
fuerza la tendencia doctrinal dirigida a unificar toda la normativa privada reguladora de
los contratos, tendencia que incide de manera particular en dos aspectos; uno dirigido a
unificar la normativa legal de los contratos privados: civiles y mercantiles en una
legislación contractual uniforme para todo el derecho privado; el segundo persigue que
esa regulación uniforme común de los contratos se aplique con el mismo alcance en
todos los países, pretensión que debe culminar con la creación de un Derecho Civil
Contractual Uniforme que se imponga sobre los respectivos derechos particulares de
cada Estado. No es aventurado pensar que en un futuro relativamente próximo se logre,
en gran medida, una normativa europea de los contratos aplicable en todos los países
que forman la Unión Europea.

Contratos laborales. Son los contratos que regulan las relaciones de trabajo en
los que una de las partes es una empresa -individual o persona jurídica- y, la otra, una
persona física, llamada trabajador, que asume realizar una determinada actividad por
cuenta y bajo la dependencia de aquella a cambio de una contraprestación, que recibe el
nombre de salario, por tiempo determinado o indefinido.
Los contratos laborales son una variedad del contrato civil de arrendamiento de
servicios y constituyen hoy la esencia de una rama autónoma del ordenamiento jurídico,
denominada Derecho del Trabajo o Laboral, de calificación difícil porque reúne normas
claramente de derecho privado con otros de naturaleza pública. Se trata de una variedad
de contratos que presenta una serie de particularidades que los diferencia de los
contratos estrictamente civiles y se manifiestan de dos formas: el contrato laboral o de
trabajo ordinario, sometido a las reglas generales del Estatuto de los Trabajadores, y las
llamadas relaciones de trabajo especiales, expresión que hace referencia a diversas
modalidades de contratos de trabajo que se someten -en razón a las personas que
intervienen, a su duración o a la finalidad que con ello se persigue- a reglas particulares.

31
 B. Por su perfección. La existencia de un contrato es el resultado final de una
serie más o menos extensa de tratos o de actividades; su perfección se alcanza de tres
modos diferentes, que dan lugar a tres clases de contratos:

a) Los contratos consensuales, los contratos formales o solemnes y os

contratos reales.
Contratos consensuales: Son los contratos más frecuentes y los que responden a
la esencia misma del contrato, como acuerdo de dos o más voluntades; el contrato existe
simplemente desde el momento en que las personas que lo celebran están conformes
con hacerlo y con las reglas o condiciones que establecen. La confluencia acorde de la
voluntad de los sujetos basta para que le contrato nazca y produzca los efectos previstos
por las partes y por la ley, lo que importa es la existencia de esa confluencia de
voluntades siendo indiferente la forma en que se manifiesta al exterior. Constituyen la
regla general, salvo que otra cosa se disponga expresamente, así lo establece el artículo
1254 “el contrato existe desde que una o varias personas consiente en obligarse,
respecto de otra u otras”; lo ratifica el artículo 1258 “los contratos se perfeccionan por
el mero consentimiento, y desde entonces obligan”; y de modo especial, el artículo 1278
según el cual “los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se
hayan celebrado…”.

Contratos formales o solemnes. Son una especie cualificada de los contratos

consensuales en los que la ley o las partes exigen que el consentimiento de las partes se
exprese al exterior, de un modo determinado, normalmente por escrito y a veces
mediante escritura pública autorizada por un fedatario público. La forma de exteriorizar
la voluntad de las partes del contrato pasa a ser elemento esencial, sólo hay
consentimiento o voluntad cuando se manifiesta del modo establecido. Normalmente es
la ley la que establece cuándo la voluntad debe manifestarse de una concreta manera,
pero nada impide, por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, que sean las
partes del contrato las que impongan esa exigencia. Al ser una excepción a la regla
general del carácter consensual, los contratos formales no se presumen, sólo tienen esa
condición los que la ley o las partes hayan establecido. Por tanto, son contratos formales
o solemnes los que sólo se perfeccionan si se emplean determinadas formalidades,
normalmente, la escritura pública, que, en este caso, se dice exigirse ad solemnitaten (y

32
no meramente ad probationem). En nuestro derecho, son excepcionales los contratos
formales. Es el caso de la donación de inmuebles (artículo 633 de CC) o de
capitulaciones matrimoniales (artículo 1327 del CC), que son solo válidos si se hacen en
documento público.

Contratos reales. Son también una excepción a la regla general del carácter
consensual de los contratos, pero en sentido diverso al de los contratos formales. En los
contratos reales, el consentimiento puede manifestarse de cualquier modo, pero debe ir
seguido de la entrega de una cosa; consentimiento y entrega de una cosa determinada,
forman una unidad inseparable, sin cuya conjunción no surge el contrato. Los contratos
reales son excepcionales y en nuestro derecho positivo pueden reducirse a cuatro:
contrato de préstamo simple o mutuo, contrato de comodato, contrato de depósito y
contrato de prenda. Se perfecciona mediante la entrega de la cosa prestada, depositada o
pignorada al prestatario, depositario o acreedor pignoraticio (o tercero designado de
común acuerdo), respectivamente.
Ahora bien, conviene insistir en que, también en estos contratos reales es
necesario, como en los consensuados y en todos los contratos, el consentimiento de os
contratantes. La diferencia radica en que en los contratos consensuales el
consentimiento es necesario y suficiente para su perfección, mientras que, en los reales
hace falta además el requisito de la entrega de la cosa.
A parte de esta clasificación también se distingue entre contratos transmisivos
y obligatorios: Transmisivos: producen inmediatamente y de por sí la transmisión o
nacimiento de un derecho real. Obligatorio: sólo produce el contrato obligaciones para
las partes.
En derecho español los contratos son simplemente obligatorios, de por sí no
producen la transmisión de la propiedad ni de derechos reales sino la obligación de
entregar la cosa o derecho real que sea porque en derecho español esta transmisión de la
propiedad o derecho real, de acuerdo con los art. 609 y 1095, sólo se produce por la
entrega o traditio de la cosa.

C. Por su contenido y efectos: Las variedades posibles de contratos y los fines

perseguidos por los contrates son en la práctica infinitas, tantas como la imaginación de
las personas sean capaces de crear, por eso resulta una tarea imposible de alcanzar, y
además de efímera poco útil, porque constantemente se están creando tipo o

33
modalidades de contratos, tratar de clasificar sistemáticamente las variedades de
contratos por su contenido o por sus efectos. Nos referiremos a los que son más
frecuentes:
a) Contratos unilaterales y bilaterales. Las palabras unilateral y bilateral aluden
al número de personas que resultan afectadas por el contrato; es unilateral el contrato
que sólo produce efectos para una de las partes que lo celebra (por ejemplo, el
comodato, el mutuo); mientras que es bilateral o plurilateral aquel cuyo contenido afecta
a las dos partes del contrato. recordemos que, los contratos bilaterales o sinalagmáticos
son aquello en lo que nacen obligaciones recíprocas, quedando ambas partes obligadas
la una respecto de la otra, como sucede en el contrato de compraventa. En los contratos
bilaterales, las obligaciones de ambas partes son recíprocas y cada una de ellas
constituye causa de la otra. Así en la compraventa el comprador se obliga a pagar el
precio porque el vendedor se ha obligado a entregarle la cosa y a su vez el vendedor se
obliga a entregar la cosa, por que el comprador se ha obligado a pagarle el precio. Y
este vínculo de mutua dependencia que existe entre ambas prestaciones, determina la
posibilidad que sea aplicable el artículo 1124 del Código Civil.
Hay contratos que por su propia esencial son siempre unilaterales, por ejemplo,
la donación que sólo produce obligaciones para el donante; por el contrario, otros
contratos pueden, según lo decidan las partes contratantes, actuar como unilaterales o
bilaterales; así sucede con el contrato de mandato que es en unilateral si es gratuito y
pasa a ser bilateral si el mandante se obliga a retribuir al mandatario.

b) Contratos onerosos y gratuitos. El factor que se toma en consideración es el

de la carga o gravamen que se impone a las partes del contrato para obtener un
beneficio; en los onerosos cada una de las partes del contrato obtiene una ventaja en
razón a la contraprestación que realiza para la otra; por ejemplo en la compraventa el
beneficio que recibe el vendedor -que consiste en el precio- es consecuencia de la carga
de entregar al comprador la cosa que vende, y lo mismo, pero en sentido contrario
sucede con el comprador. Son, por tanto, contratos onerosos o a título oneroso, aquellos
en que cada parte, al celebrarlos, pretende obtener para sí un beneficio.
Los contratos bilaterales, son siempre onerosos, mientras que los unilaterales
pueden serlo en determinadas ocasiones.
En los contratos gratuitos las ventajas o beneficios del contrato se producen para
una de las partes sin que tenga que realizar una contraprestación; por ejemplo, en la

34
donación las ventajas son exclusivamente para el donatario y la carga para el donante.
Por lo tanto, los contratos gratuitos o a título gratuito son aquellos que se realizan con el
ánimo de llevar a efecto una liberalidad; de modo que, uno d ellos contratantes obtiene
una ventaja de la relación contractual, sin asumir ninguna obligación a cambio.
De todas formas, procede advertir que no todos los contratos unilaterales son
siempre gratuitos, pues unas veces lo son y otras son onerosos. Así, por ejemplo, el
contrato de préstamo es siempre unilateral, pero puede ser gratuito u onerosos según se
pacte con interés o sin él. Si se presta dinero sin interés, el contrato es, a la vez
unilateral (solo queda obligado el prestatario) y gratuito (puesto que el prestamista no
obtiene de él ninguna ventaja); pero si es un préstamo con interés el contrato sigue
siendo unilateral, pues solo obliga al prestatario, pero es oneroso, porque ambas partes
obtiene un provecho del mismo.
A veces, se incluye también en esta clasificación un tercer término, con base en
el artículo 1274 del Código Civil, que se refiere a la causa de los contratos, y al explicar
lo que en cada uno debe entenderse por causa., se refiere a los contratos onerosos, a los
de pura beneficiencia (que son los gratuitos) y a los remuneratorios, mediante los
cuales se remunera un servicio o beneficio que no estuviera comprendido en las otras
dos categorías. Pero la doctrina está de acuerdo en que esos contratos remuneratorios,
mediante los cuales se remunera un servicio o beneficio -según el artículo 1274- son
onerosos cuando el servicio de que se trata, es exigible jurídicamente, pues a cambio del
servicio se paga una remuneración y si se trata de servicio o beneficios no exigibles, al
remunerarlos, se realiza una liberalidad, o sea, un contrato gratuito.

c) Contratos conmutativos y aleatorios. Aquí la nota que se toma en

consideración es la seguridad o incertidumbre de los efectos del contrato; en los
conmutativos las partes conocen con exactitud y seguridad desde el momento de
celebración del contrato las prestaciones que cada uno de ellos debe realizar; por el
contrario en los aleatorios, la existencia y el alcance de las prestaciones que el contrato
general para cada contratante depende de un suceso a ellas ajeno ya que es la suerte o el
azar (el aleas) la que determine sus efectos. Su esencia es la incertidumbre que
determina la existencia de un riesgo para las partes sobre los efectos del contrato, la
certeza se produce a partir de un hecho en el que las partes no pueden influir en su
realización, así ocurre en los contratos de seguro de vida, en la renta vitalicia o en los de

35
juego y apuesta, en los que la eficacia del contrato depende de hechos o circunstancias
sobre los que las partes no pueden ejercer un control.

d) Contratos de “tracto único” y de “tracto sucesivo”. El contenido de la

prestación objeto del contrato puede agotarse en un solo acto, cuando las partes realizan
la prestación que cada una de ellas ha asumido realizar frente a la otra; son los contratos
de “tracto único”, por ejemplo, el contrato de compraventa se agota o extingue cuando
el vendedor entrega la cosa y el comprador abona su precio. Por el contrario es posible
que las prestaciones que constituyen el contenido del contrato deban repetirse o
reiterarse durante un determinado período de tiempo, de modo que la realización de
cada prestación no supone la extinción del contrato sino su ejecución, son los llamados
contratos de tracto sucesivo o continuo; así sucede en determinados tipos de contratos
como son los arrendamientos en sus diversas modalidades en los que el abono del precio
o renta en los momentos estipulados no implica su consumación o en los contratos de
suministro de diversos materiales que una de las partes se compromete a entregar a la
otra durante un cierto tiempo.

e) Contratos normativos, contratos coligados y contratos complejos. Con la

denominación de contratos normativos, se hace referencia a ciertos contratos –posibles
por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad- en los que su contenido no
consiste en establecer concretas prestaciones para las partes; su finalidad es establecer
las reglas aplicables a un futuro contrato que las partes pueden llegar a celebrar de modo
que si lo realizan deben someterse a aquellas reglas que, como básicas, han
preestablecido. Por tanto, se tras de contratos cuya finalidad es la de establecer la
disciplina a la que se habrán de acomodar otros futuros contratos, esto es, los que lo
celebran fijan el contenido, total o parcial, que necesariamente habrán de dar a los
contratos que, lleven a cabo en el futuro. No significa que necesariamente tengan que
celebrarlos, sino que, si lo hacen, deberán respetar las previsiones que con anterioridad
entre ellos mismos establecieron. Supongamos que un grupo de fabricantes convienen
entre si vender sus productos en idéntico precio, de manera que, los futuros contratos
que celebren con terceros compradores deberán necesariamente ajustarse a esas
previsiones de precio. Habida cuenta que en esos contratos normativos lo que hacen las
partes es fijar unas normas a segur en futuros contratos, éstos, de llegar efectivamente a
celebrarse, suelen denominarse contratos normados, pues han de venir ajustados en su

36
contenido a aquellas normas que pactaron los interesados en aquel primitivo contrato
normativo.
Dentro de esta categoría están, los llamados contratos normados, son aquellos
que -en razón al interés general o social que se trata de proteger- las partes sólo pueden
precisar su contenido dentro de los límites que poder público lo autoriza, estando el
resto predeterminado o en gran parte fijado por la ley, que deja a los particulares
reducidas posibilidades de alterar su contenido, por ejemplo los contratos de
arrendamientos rústicos o urbanos, en los que las respectivas leyes que los regulan
imponen a las partes su contenido. Una modalidad de este tipo de contratos, pero de
aplicación en las relaciones contractuales laborales, son los llamados convenios
colectivos, en ellos se establecen las condiciones mínimas de los contratos que se
formalizan entre un grupo de personas ligadas por un mismo interés económico; los
interesados no pueden pactar nada por debajo de las condiciones mínimas establecidas
entre los representantes de los trabajadores y las empresas.
Se habla también de contratos coligados, cuando en un mismo contrato las partes
integran dos o más contratos, cada uno de ellos tiene sustantividad propia, pero que se
subordinan al interés del negocio principal; así ocurre por ejemplo en el contrato de
préstamo garantizado con una hipoteca; hay dos contratos: el de préstamo y el de
hipoteca, que forman una unidad contractual, pero conservando cada uno de los
contratos su propio régimen jurídico.
Por último, en los llamados contratos complejos, a diferencia de la categoría
anterior, se forma un solo contrato con prestaciones u obligaciones de otros contratos
dando lugar a un tipo diverso de contrato; por ejemplo, el contrato de cesión o permuta
de solar por pisos que se forma con dos prestaciones independientes, la del propietario
del solar de entregarlo y la que quien lo recibe que asume la obligación de levantar
sobre él un edificio para entregar parte al dueño del suelo.

f) Contratos principales, accesorios y preparatorios: los contratos principales

constituyen la regla general y son aquellos que por sí mismos cumplen una finalidad
económica propia. Pero hay otros contratos, llamados accesorios que, solo pueden
concebirse en función de otro contrato principal al cual se añaden, y sin el cual no puede
existir. Tales son, por ejemplo, los contratos de garantía, como la fianza, que no puede
existir sin otro contrato cuyo cumplimiento garantiza.

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 También existe otro tipo de contratos de naturaleza muy diversa, lo que se
suelen llamar preparatorios, que son aquellos que sirven como medio para la
celebración de otros, y en cuya virtud las partes establecen unos criterios básicos que se
comprometen a respetar cuando, en un momento posterior, celebren el definitivo
contrato.
Lo que, si interesa advertir, es que no deben confundirse estos contratos
preparatorios que, como categoría sistemática revisten escasa importancia, con la figura
del precontrato, que es cosa bien distinta y que analizaremos en este tema.

5. Los contratos por adhesión o bajo condiciones generales de la

contratación.

Hay contratos cuya celebración va precedida de una negociación entre las partes
que quieren concluirlos (con contratos por negociación). Por el contrario, hay otros
contratos, llamados de adhesión, en los que una de las partes (un empresario)
predetermina el contenido de los mismo, de manera que la otra parte (frecuentemente,
aunque no siempre un consumidor) no tiene más libertad que la de aceptarlo o
rechazarlo.
Los contratos de adhesión se caracterizan por incluir las llamadas condiciones generales
de la contratación que, el artículo 1.1 de la LCGC define como: las cláusulas
predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su
extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la
finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Este tipo de cláusulas presuponen, pues, un predisponente que es una persona
que actúa en el marco de su actividad profesional o mercantil; y un adherente, que,
frecuentemente, será un consumidor, pero que puede no serlo.
Respecto de ellos, haya que distinguir entre el control formal de incorporación y
el control material de contenido.

38
 5.1. Control formal de incorporación.

El control formal de incorporación de las condiciones generales al contrato,

aplicable también cuando el adherente es un profesional (artículo 2.3 de la LCGC), tiene
como finalidad garantizar que las mismas sean accesibles y comprensibles.
El requisito de la accesibilidad exige que el adherente acepte su incorporación al
contrato y que este sea firmado por aquél. Así, las condiciones generales pasarán a
formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y
sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deberá hacer referencia a las
condiciones generales incorporadas.
No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las
condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado
expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de
las mismas (artículo 5.1).
Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue
un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, bastará con que el
predisponente anuncie las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en
el que se celebra el negocio, que las inserte en la documentación del contrato que
acompaña su celebración; o que, de cualquier otra forma, garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la
celebración (artículo 5.3).
No quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales en las
que, el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al
tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea
necesario, en los términos resultantes del artículo 5 (artículo 7.a)).
El requisito que las condiciones sean comprensibles por el adherente exige que la
redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia,
claridad, concreción y sencillez. Las condiciones incorporadas de modo no transparente
en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho (artículo
5.5), por lo que no se tendrán por incorporadas al contrato las que sean ilegibles,
ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren
sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa
específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas
contenidas en el contrato (artículo 7. b)).

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 Si las condiciones generales no son accesibles y comprensibles legalmente, se
tendrán por no incorporadas al contrato, el cual conservará su validez respecto al resto
de su contenido, a no ser que la condición no incorporada se refiera a un elemento
esencial del mismo, sin el cual no puede subsistir (artículos 7 y 8 de la LCGC).

5.2. Control material de contenido.

Cuando el adherente sea un consumidor (y solo, en este caso), junto al control

formal de incorporación, existirá también un control material de contenido de las
condiciones generales o las cláusulas no negociadas individualmente (conforme a los
artículos 82 y ss. del TRLGDCU), con el fin de evitar que sean abusivas, esto es, que,
contrariamente, a la buena fe, den lugar a “un desequilibrio importante en los derechos
y obligaciones de las partes”. En los artículos 85 a 91 del TRLGDCU se contiene un
extenso catálogo de cláusulas abusivas.
Las cláusulas abusivas serán nulas, nulidad que no implicará la del contrato por
entero, cuando este pueda subsistir sin ellas (artículo 83.1 del TRLGDCU).

5.3. El segundo control de transparencia (o transparencia cualificada).

Esta clara distinción entre el control formal de incorporación y control material

de incorporación, ha sido matizado por la jurisprudencia, que ha creado una segunda
diferenciación dentro del control formal de incorporación, distinguiendo dentro del
mismo, entre un primer control de transparencia y un segundo control de transparencia,
llamado de transparencia cualificada o control de transparencia material. Por tanto,
ahora es necesario, distinguir entre dos tipos de control formal de incorporación (STS,
Pleno de la Sala de lo Civil, de 9 de mayo de 2013).
El primer control formal se corresponde con lo expresamente previsto en el
artículo 5 de la LCGC para todo adherente, sea consumidor o no, es decir, exige la
comprobación que las condiciones generales son accesibles y comprensibles. Se trata,
pues, de asegurarse que, el adherente ha tenido la oportunidad real de conocer de
manera completa al tiempo de celebración del contrato y que han sido firmadas por él,
cuando ello sea necesario, así como que, no son “ilegibles, ambiguas, oscuras e
incomprensibles” (artículo 7 de la LCGC).

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 El segundo control de transparencia (o transparencia cualificada o transparencia
material), aplicable exclusivamente, cuando el adherente tenga la condición de
consumidor, es más exigente. Con él se busca garantizar que el consumidor tiene un
pleno conocimiento del producto que adquiere (normalmente, financiero) y puede tomar
su decisión de contratar libremente, comparando otras alternativas que le debe
evidenciar el predisponente. Tiene el conocimiento de la carga real y económica que la
va a suponer en su patrimonio. La consecuencia de no superar este segundo control será
la nulidad de la condición general por abusiva (artículo 5.5 de la LCGC y artículo 83.2
del TRLGDCU).

Por tanto, para determinar la abusividad de una cláusula debemos tener en

cuenta el control de contenido de la misma. Este control se lleva a cabo después de
haber pasado el control de inclusión o incorporación -en el sentido expuesto-, es decir,
de constatarse que el consumidor y usuario ha podido tener la oportunidad real de
conocer las cláusulas predispuestas por el empresario y que no son ilegibles, ambiguas o
incomprensibles y conoce, además, el alcance real, la trascendencia económica real de
lo que contrata.

No obstante, más recientemente, la jurisprudencia se ha manifestado en unos

términos que causan perplejidad, al entender que, para calificar una cláusula como
abusiva (desde el punto de vista del segundo control formal de transparencia) no basta
con su falta de transparencia cualificada, sino que, además, es preciso que la misma
causa al consumido run desequilibrio importante, criterio este que, precisamente, es el
que según el artículo 82.1 del TRLGDCU permite considerar como abusiva una
cláusula desde la perspectiva del control material de su contenido. La sentencia del
Tribunal Supremo, del Pleno de la Sala de lo Civil, de 6 de noviembre de 2020 afirma
así que “la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no
suficiente para la apreciación de la abusividad”.

6. El Precontrato.

Tenemos que situarnos en el tiempo que pueda existir entre los tratos
preliminares y el contrato definitivo. En ese tiempo es donde se suele producir a veces
una figura llamada PRECONTRATO o promesa de contrato. La postura clásica

41
doctrinal define el precontrato como un contrato cuyo objeto es la celebración de un
futuro contrato, a lo que las partes se obligan es a celebrar un futuro contrato y, por
tanto, a repetir en el futuro los consentimientos precisos para que nazca el contrato que
se promete o proyectado. Esto es, se trata de la promesa reciproca de celebrar un
contrato futuro, un pacto de contratar (pacto de contrahendo), un verdadero contrato en
que la prestación a que se obligan ambas partes o una de ellas, consiste en la celebración
de un contrato.
Del precontrato surge una obligación de contratar, de prestar un nuevo
consentimiento contractual. De ahí que, el objeto del precontrato sea un facere, es decir,
el facere consistente en concluir, celebrar el contrato prometido emitiendo para ello
nuevas declaraciones de voluntad. La finalidad del precontrato es que las partes en ese
momento no quieren o no pueden celebrar el contrato previsto, entonces se vinculan a
través del precontrato.
Estos precontratos pueden ser vinculantes para ambas partes como la promesa de
compraventa a que se refiere el artículo 1451, cuando dice que esta promesa, habiendo
conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar
recíprocamente el cumplimiento del contrato o, como quizá sería más exacto decir, para
reclamarse recíprocamente la celebración del contrato. Y puede también el precontrato
ser vinculante para una sola de las partes, como sucede en el caso de la opción de
compra, en que el dueño de una cosa se obliga a venderla por precio determinado y
dentro de determinado plazo a otro, si éste quiere dentro de dicho plazo utilizar la
opción, tal y como analizaremos en el siguiente epígrafe del tema.

6.1. Requisitos:

1) Capacidad de las partes: las partes han de tener la misma capacidad que se
exige para el contrato definitivo.
2) Objeto: siempre es el proyectado contrato. De ahí que deban estar
determinados en el precontrato necesariamente los elementos esenciales del contrato
prometido.
3) Forma: la forma del precontrato es libre. La única excepción, según la
mayoría de la doctrina, es cuando el contrato definitivo es un contrato formal, en el que
el precontrato debe tener la misma forma que el contrato formal definitivo.

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 6.2. Efectos.

Cuando una de las partes no quiere después celebrar el contrato prometido, en

principio no se le puede obligar a hacerlo. La doctrina tradicional decía que lo que
procede es la indemnización por todos los daños y perjuicios causados por haber
incumplido su obligación en el precontrato. Esta teoría tradicional se ha visto superada
por la teoría actual, que es la que uniformemente sigue la jurisprudencia del Tribunal
Supremo. Esta doctrina parte de que en el precontrato no hay porque repetir los
consentimientos, sino que debe considerarse suficiente el consentimiento prestado para
celebrar el precontrato, por tanto, si en el momento de celebrar el contrato prometido,
una de las partes se niega, se admite la sustitución de la voluntad rebelde por la del juez.
Es decir, será el juez el que sustituye al contratante incumplidor y el contrato prometido
quedará así perfeccionado y deberá ejecutarse por las partes de acuerdo con el contenido
del mismo. Con esto la teoría moderna ha sustituido la indemnización por daños y
perjuicios por el cumplimiento efectivo del contrato previsto y prometido.
Ciertamente, procede entender que, ante la negativa de una de las partes que
celebró el precontrato a cumplir lo convenido en el miso, queda facultada la otra para
exigir, no la celebración del contrato proyectado, sino directamente su cumplimiento, si
en el referido precontrato quedaron ya determinados todos los elementos y
circunstancias esenciales del mismo (objeto, previo, tiempo, lugar y modalidad de la
entrega, circunstancias de pago, garantías de cumplimiento, requisitos de forma, etc.),
pues se piensa que configurado de esa manera, el precontrato se convierte en un primera
fase del iter o camino contractual, en la que los interesado acuerdan el futuro contrato,
cuyo contenido dejan ya definitivamente perfilado, atribuyéndose la facultad de exigir
en algún momento posterior su cumplimiento.

7. El Contrato de opción: sustantividad.

Como concepto, podemos decir que por el contrato de opción: una de las partes,
el concedente de la opción, atribuye a la otra, el beneficiario, un derecho que permite a
esta última decidir, dentro de un determinado período de tiempo y de manera unilateral,
la celebración de un determinado contrato. Un ejemplo usual sería el del propietario de

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una finca que concede a una persona una opción de compra de la misma durante el
plazo determinado, de un año, seis meses... El problema de la naturaleza de este
contrato es el de la distinción con el precontrato o promesa de contrato. En este sentido,
se ha dicho que la diferencia estaba en que en la opción no es necesario que el otorgante
concluya otro nuevo contrato o preste nuevo consentimiento para ello porque en este
contrato basta la unilateral declaración de voluntad del beneficiario para que el contrato
proyectado se entienda puesto en vigor.
Esta distinción se hace desde la consideración de que el precontrato es un
contrato que tiene por objeto un posterior contrato, es decir, que de él nace la obligación
de celebrar otro nuevo contrato. Pero si aceptamos un criterio más actual según el cual
el precontrato es un negocio que atribuye a una o a ambas partes la facultad de exigir la
puesta en vigor del contrato definitivo, la diferencia entre ambas figuras se borra.
En consecuencia, la distinción sólo es apreciable de acuerdo con el criterio
tradicional del precontrato donde hay que repetir el consentimiento, pero no de acuerdo
con el más actual, donde se da ya por suficiente el consentimiento prestado para
celebrar el precontrato.
Por eso DÍEZ PICAZO dice que, el contrato de opción es la simple modalidad
de la promesa del contrato o precontrato; dice que es la promesa unilateral, es el
precontrato en el cual la facultad de exigir la puesta en vigor del contrato definitivo es
atribuida exclusivamente a una sola de las partes, al beneficiario; mientras que, en el
precontrato genérico, esa facultad la tienen ambas partes y sería esa la modalidad del
contrato de opción.
En consecuencia, la opción es una modalidad de precontrato, por el cual el
propietario de un bien (concedente o promitente) reconoce a una persona (concesionario
u optante), la facultad de decidir, durante cierto tiempo, su compra por un determinado
precio. Esta facultad puede concedérsele gratuitamente, o, lo que es más frecuente, a
cambio del pago de una cantidad de dinero que, normalmente, se considerará como
entrega a cuenta del precio, en el caso que la opción llegue a ejercitarse.

7.2. El contrato de opción puede ser:

a) Oneroso: a cambio del derecho de opción que se le concede, el beneficiario

debe pagar una contraprestación consistente en una cantidad de dinero, que se llama
precio de la opción (o prima de opción). El concedente recibe la contraprestación tanto

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si el contrato proyectado se lleva a efecto como si no. Si se lleva a efecto, el precio de la
opción ya pagado puede quedar absorbido por el precio de esa compraventa, o bien
operar con independencia de él, es decir, no se descuenta del precio lo pagado ya por el
beneficiario.

b) Gratuito: el concedente no recibe nada a cambio de la concesión.

7.3. Las finalidades de este contrato son: 1) Asegura al beneficiario mayor

amplitud del tiempo para la deliberación y decisión acerca de la conveniencia de
concluir el contrato proyectado. Sabe que tiene asegurado un tiempo durante el cual el
concedente no va a negociar con terceros.

2) Permite al beneficiario la posibilidad de concertar con otras personas un

contrato respecto al bien objeto de la opción que se concede. Ej.: el beneficiario puede
también proyectar y contratar la venta de la cosa con terceras personas, normalmente
denominada opción mediatoria, es decir, el beneficiario actúa como mediador o
intermediario.

7.4. Régimen jurídico.

El contrato de opción no está regulado expresamente en el CC, por tanto, deben

aplicársele las disposiciones generales sobre obligaciones y contratos, contenidas en los
títulos I y II de libro 4º del CC. No obstante, el Reglamento Hipotecario reconoció, en
su art. 14, tanto al contrato como al derecho de opción en su aspecto registral, referida a
la opción de compra. Los requisitos del artículo 14 son:
-Convenio expreso entre las partes para que se inscriba.
-Debe constar el precio estipulado para la adquisición.
-El plazo para el ejercicio de la opción, que no puede ser superior a 4 años.
Deben ser exclusivamente opciones de compra sobre bienes inmuebles. Una vez
que se inscribe la opción se configura como una especie de derecho real en favor del
beneficiario de la opción.

7.5. Efectos.

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 Mientras está pendiente el derecho de opción, el concedente está vinculado por
el contrato y no podrá realizar nada contra el mismo, como sería por ejemplo conceder
una nueva opción sobre la misma cosa o vender la cosa si se trata de una opción de
compra. El beneficiario debe, si se pactó, abonar el precio de la opción y tiene el
fundamental derecho, durante el plazo concedido, de dar efectividad al contrato si así lo
decide en el plazo señalado.
Si el concedente se niega a entregar el contrato definitivo, una vez que el
beneficiario optó por darle efectividad, el juez puede, de modo supletorio, como ocurre
en todas las promesas del contrato, darle efectividad, es decir, ordenar que se ejecute el
contrato.

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