UNIVERSIDAD DEL DESARROLLO

DERECHO CONSTITUCIONAL “Lo determinante es cómo baja la norma”

PROF. ALEJANDRO LAGOS TORRES

DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA

Art. 19 Nº 1: (1°) “El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

(2°) La ley protege la vida del que está por nacer.
(3°) La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada
con quórum calificado.
(4°) Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.
(5º) El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a
cabo con respeto a la vida y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos,
condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar
especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.

EL DERECHO A LA VIDA (inc. 1° primera parte)

Este precepto de la Carta de 1980 es una novedad en nuestro orden jurídico político, pues no se
incluía en anteriores Constituciones. Recién el Acta Constitucional Nº 3 de 1976, que es el
antecedente directo del Capítulo III de la actual CPR reconoce el Derecho a la Vida. La razón de
esta aparente omisión es fácil de entender, pues antes de la Segunda Guerra Mundial los
constitucionalistas estimaban que la vida humana, sustento efectivo de todo posible derecho del
hombre, era una circunstancia tan evidente, tan obvia, que nadie nunca podría concebir el violarla
o destruirla sistemática e intencionadamente. Sin embargo, los grandes totalitarismos del
comunismo y el nazismo demostraron que esta idea no resultaba nada de obvia, siendo frecuentes
formas más o menos extendidas de prácticas genocidas a lo largo del siglo XX y en el XXI, donde
solo como últimos ejemplos podemos citar masacres en Ruanda, Chechenia, Kosovo, Birmania,
Sudán y Ucrania, que demuestran que no estamos libres de caer de nuevo en conductas como estas.
Asimismo, también levanta encendidas discusiones el aborto, entendido por muchos como un
simple crimen legalizado, que en varios países occidentales es presentado como “derecho de las
mujeres a disponer de su cuerpo”, pero que en realidad se trata de un fenómeno mucho más
complejo que debe ser abordado de una manera más integral. ¿Opiniones?

Pese a ello, han existido precedentes esperanzadores en materia de protección de la vida, ejemplo:

- La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948 señala en su Art. 1º:
“Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

- La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 de Naciones Unidas preceptúa en

su Art. 3º: “Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

- El Pacto de San José de Costa Rica refuerza la protección, señalando su Art. 4° lo siguiente:
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente.
2. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de
conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión
del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique
actualmente.

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3. No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos
con los políticos.
5. No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito,
tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres
en estado de gravidez.
6. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se puede
aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad
competente.

En torno a la naturaleza de este derecho la doctrina ha discutido sus alcances:

a) Algunos han postulado que la vida es un derecho que tiene naturaleza absoluta y que bajo
ninguna circunstancia podría autorizarse el privar a una persona de su vida. Sin embargo,
esta doctrina es compleja pues elimina la posibilidad de invocar instituciones como la
legítima defensa, la pena de muerte, el estado de necesidad y la licitud de la guerra.
b) Hoy en general se afirma que tiene un carácter “fundante” de los demás derechos, se trata
entonces de un derecho que tiene características principales, esenciales para el ser humano,
pero que puede disponerse “legítimamente” de ella en ciertas circunstancias como la
legítima defensa, la pena de muerte y la guerra.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la vida es el derecho fundante de todos los
demás derechos, pues sin vida difícilmente tiene sentido referirse a otros derechos fundamentales
(Rol 740 Cons. 55). Y también ha señalado que el derecho a la vida es distinto de “la vida”, que
es la plataforma biológica y psíquica de sustentación de los derechos (Rol 3729 Cons. 49).

El derecho a la vida supone dos contenidos básicos:

1. El derecho a tener y vivir una vida en condiciones dignas (esta es la “integridad”).
2. El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

En definitiva, el derecho a la vida representa la facultad jurídica para exigir la conservación y

preservación de la vida humana.

ANÁLISIS DEL DERECHO A LA VIDA

Nuestro ordenamiento constitucional sostiene que la vida humana es un derecho de rango esencial,
de mayor valor que los otros derechos reconocidos por el Estado. Esta primacía de la vida humana
puede demostrarse no solo mediante argumentaciones filosóficas, sino por aplicación de los
propios principios jurídicos contenidos por la CPR.

Un caso clásico en nuestra jurisprudencia es el Recurso de Protección por los huelguistas de hambre
amparados por el Párroco de San Roque en Santiago:
• En el año 1984, un grupo de estudiantes, que protestaban por las políticas del gobierno de
la época y por sanciones que les habían aplicado las autoridades académicas de la PUC,
decidió iniciar una huelga de hambre para presionar por su causa. Encontraron apoyo en el
párroco de la Parroquia de San Roque en Santiago, quien les facilitó dependencias de ese
templo católico para realizar su huelga.

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• Una acción de esta naturaleza lesiona la honra y la dignidad de las personas amenazadas y
la vida de los propios huelguistas, por lo que las autoridades presentaron un recurso de
protección en contra del Párroco que facilitaba la huelga sin plazo de término y ponía en
peligro la vida en forma ilegítima.
• La Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 09/08/1984, ordenó que cesara la huelga
y que se alimentara obligadamente a los huelguistas aún contra su voluntad por estimar que
la huelga era un atentado ilegítimo en contra de la vida, y contrario a todo el sistema jurídico
nacional, lo que incluso podía equivaler al delito de auxilio al suicidio.

La jurisprudencia posterior es unánime en confirmar este criterio, ej: Fallo de recurso del Director
Nacional de Gendarmería contra reclusos en huelga de hambre, de la Corte de Apelaciones de
Santiago de 23/03/1994. ¿Opiniones? ¿Podría hoy romperse así una huelga de hambre?

Tampoco es posible atentar contra la vida propia o ajena por motivos de convicciones políticas u
otras, como también se prohíbe que el atentado se funde en concepciones religiosas o filosóficas
personales:
• Es el caso de la negativa de pacientes o sus familiares a recibir tratamientos médicos que
pueden salvarles la vida, fundándose en convicciones religiosas.
• La jurisprudencia rechaza que fieles de la religión “Testigos de Jehová” puedan impetrar
sus creencias (entienden que solo Dios da la sangre, y la transfusión es como comer sangre)
para impedir u obstaculizar una transfusión sanguínea que puede salvar la vida al paciente
a falta de otros medios médicos más eficientes. Esta jurisprudencia es constante desde 1992.
• En mayo de 2004 la Corte de San Miguel varió la conclusión al ordenar a la autoridad de
salud a suspender una transfusión de un fiel de dicha religión, pero mantuvo el criterio, al
indicar que se ordenaba lo señalado, al existir en ese caso otras alternativas de tratamiento
que no ponían en riesgo la vida del paciente y que salvaguardaban sus creencias religiosas.
• Recuérdese también el caso de Antares de la Luz en 2012 (se sacrificó un recién nacido).
• El 07/02/2023 la C.A. de Antofagasta ratificó la primacía de la vida sobre las creencias.

Los ejemplos señalados confirman que la vida tiene superior valor frente a otros derechos y que no
es lícito disponer de ella “ilegítimamente”.

LA INTEGRIDAD FÍSICA Y PSÍQUICA (inc. 1° segunda parte)

En esta norma la CPR se refiere a la protección de un específico aspecto de la vida que fue acordada
en la CENC tomando como fundamento la necesidad, no solo de preservar la vida, sino de que
dicha vida goce de una “calidad humana”, exenta de amenazas o violaciones a la dignidad de la
persona que le vuelvan objeto de todo tipo de abusos. Esta disposición es consecuencia del ya
estudiado inciso 1 del Art. 1° de la CPR, el cual reconoce que “Las personas nacen libres e iguales
en dignidad y derechos”. Por consiguiente, la protección de la integridad física y psíquica de la
persona es consecuencia lógica y necesaria del reconocimiento a la dignidad de la persona humana.

A modo de ejemplo, la jurisprudencia ha señalado en tal sentido, vía recurso de protección, que:
a) No son aceptables las amenazas que un yerno profería contra su suegra a diario en la casa
familiar donde ésta le deba alojamiento junto a su hija (es caso de violencia intrafamiliar).

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b) Los ruidos molestos de un gimnasio escolar frente a una casa particular deben ser
eliminados o el gimnasio cerrado.
c) Los ruidos molestos de un aparato extractor de aire de una multitienda deben cesar por
afectar la integridad física y psíquica de la persona afectada.
d) Se permite disponer del propio cuerpo para fines de trasplantes una vez fallecido el donante.
Este complejo tema fue discutido en el TC al plantearse la inconstitucionalidad del proyecto
de Ley 19.451 de 10/04/1996 sobre trasplante y donación de órganos, debido a la
determinación de la muerte clínica (Rol 220 de 1995).

PROTECCIÓN DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER (inc. 2°)

En esta materia la CENC realizó un largo y completo debate. Este inciso 2° fue resultado de dicho
debate, en el que se acordó que era la forma más plena de dar protección a la vida humana. Ante la
insistencia de algunos comisionados por incluir una referencia expresa a la proscripción del aborto,
se estimó finalmente que la forma más amplia de protección era elevar a rango constitucional la
frase del art. 75 del Código Civil: “La ley protege la vida del que está por nacer”. Podemos
observar que la expresión “la ley protege” es imperativa, es un mandato constitucional. Lo que se
pretende es no solo garantizar la proscripción del aborto, sino de toda otra forma de atentado en
contra de la vida del que no ha nacido. El aborto provocado es una práctica que lesiona
esencialmente los DDFF del no nacido, y coinciden en ello muchas religiones, la filosofía y la
biología. Por ello la Ley 18.826 de 1989 eliminó la posibilidad de practicar “abortos terapéuticos”.

La legislación ha recogido estos principios, por ejemplo, en los casos siguientes:

a) Las Isapres deben establecer planes de maternidad.
b) La ley civil autoriza controles de salud de la madre y los derechos sucesorios del no nacido.
c) La legislación laboral contempla permisos pre y postnatales, permisos de lactancia, feriados
por enfermedad del hijo, inamobilidad en el empleo de la madre, etc.
d) Igualmente, la Contraloría ha fallado en dictamen Nº 25.403 de 21/08/1995 que el no nacido
debe ser considerado persona para los efectos legales (sobre la Ley 19.123 sobre Corporación
Nacional de Reparación y Reconciliación).

En los hechos, esta materia ha sido polémica, y mucho se ha discutido al respecto, primero en
cuanto a la acción del Estado a través de normas reglamentarias (infra legales) que pueden violar
el precepto constitucional, como fue en el caso de la llamada “píldora del día después” en 2008, y
luego derechamente a consecuencia de reformas legislativas, como la ley del “aborto en tres
causales” en 2017. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado, aunque arribando a conclusiones
distintas, en los fallos sobre:
1. Los trasplantes de órganos (muerte encefálica como fin de la vida), Rol 220 de 13/08/1995.
2. La píldora del día después (antes de la concepción no hay aborto) DS N° 48 del MINSAL
que recoge las Normas Nacionales sobre regulación de la fertilidad, Rol 740 de 18/04/2008.
3. El aborto en tres causales, Rol 3729 de 28/08/2017 (un fallo muy extraño como veremos).

En esta materia podemos distinguir las siguientes corrientes doctrinarias:

A) Doctrina Mayoritaria: Sostiene que se es persona desde el momento de la concepción, esto es,
desde la fecundación del óvulo por el gameto masculino. Desde ese momento estamos en
presencia de un ser humano, titular del derecho a la vida, que goza de la protección de la CPR.

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La profesora Ángela Vivanco sostiene: “la vida humana es objeto de protección constitucional
desde la concepción, ya que desde ese momento estamos en presencia de un ser humano que
reúne en sí todas las calidades y requisitos de tal, sin importar que aún no haya desarrollado
todas las potencias propias del hombre, y que por ello cuenta desde ya con la calidad de
persona, que lo hace ser reconocido como digno y merecedor de la protección constitucional”.

Se señalan los siguientes argumentos:

1. La jurisprudencia mayoritaria siempre ha entendido que “el cigoto es potencialmente una
persona”; “el que está por nacer tiene derecho a nacer y es ya un individuo de la especie
humana y, como tal, digno de protección constitucional”; y que “el que está por nacer,
cualquiera sea la etapa de su desarrollo pre natal, pues la norma constitucional no
distingue, tiene derecho a la vida, es decir, tiene derecho a nacer y a constituirse en
persona con todos los atributos que el ordenamiento jurídico le reconoce, sin que a su
respecto opere ninguna discriminación”.
2. El TC en el fallo de la “Píldora del Día Después” dijo que se es persona desde el momento
de la concepción, por lo que la vida y el derecho a la vida comienzan desde ese momento.
“El que está por nacer es persona, esto es, sujeto de derechos y, por lo tanto, titular del
derecho a la vida”. “Al momento de la concepción surge un individuo que cuenta con toda
la información genética necesaria para su desarrollo, constituyéndose en un ser distinto y
distinguible completamente de su padre y de su madre…, es posible afirmar que estamos
frente a una persona en cuanto sujeto de derechos. La singularidad que posee el embrión,
desde la concepción, permite observarlo ya como un ser único e irrepetible que se hace
acreedor, desde ese mismo momento, a la protección del derecho y que no podría
simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin afectar la dignidad
sustancial de la que ya goza en cuanto persona” (Rol 740 Cons. 50). Agrega en el Cons.
54 que “para el Constituyente el embrión es persona desde el momento de la concepción”.
3. Además, al tramitarse la reforma constitucional al Art. 1º CPR que cambio la voz
“hombres” por “personas” (ley 19.611), se dejó expresa constancia de que: “El nasciturus,
desde la concepción, es persona en el sentido constitucional del término, y por ende es
titular del derecho a la vida”.
4. El inciso 2° del art. 19 N° 1 solo refuerza la idea de dar protección al no nacido por la
especial situación de indefensión en que se encuentra, pero en ningún caso significa que se
trata de dos categorías distintas de protección según si se está antes o después de nacer. En
definitiva, la norma no distingue desde cuándo se es persona.
5. Entre los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San José de
Costa Rica”, señala en su Art. 4.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
Este derecho estará protegido por la ley y en general, a partir del momento de la
concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

B) Doctrina contraria: Sostiene que la persona comienza al nacer. Esto no significa que el ser
humano antes de nacer esté desprovisto de protección, la cual debe ser brindada y garantizada
por el legislador, pero el nasciturus no es titular del derecho a la vida.
Argumentos y sus refutaciones:
1. Las normas del Código Civil así lo establecen al señalar que la existencia legal comienza
al nacer (arts. 74 y 77). Sin embargo, dicha afirmación solo es válida para efectos
estrictamente civiles, ej: derechos sucesorios. No es extrapolable a los DDFF.

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2. La CPR le da un tratamiento distinto al que está por nacer, por eso lo regula en un inciso
distinto (inc. 2° del 19 N° 1). En efecto, si el concebido pero no nacido ya era una persona
desde el momento de la concepción ¿qué sentido tiene destinarle un inciso especial
diferente del tratamiento general del derecho a la vida del inc. 1°? Pero ya señalamos que
dicha redacción fue acordada en la CENC como un refuerzo a la idea de proteger la vida
del que está por nacer.
3. El aborto no está regulado en el Código Penal como un delito contra las personas sino como
un delito contra el orden de las familias. Esta es una afirmación demasiado positivista, que
en nada altera el fondo del tema.
4. El TC cambia su criterio en el fallo del aborto en tres causales (Rol 3729 de 2017) y dice
que “se es persona desde el nacimiento” (Cons. 40). Si el no nacido pero concebido fuese
persona, no tendría sentido que el constituyente lo haya regulado especialmente y por
separado en un inciso aparte. El inciso 2° del 19 N° 1 no habría dicho “del” que está por
nacer, sino “de la” que está por nacer (Cons. 46). Nuevamente se trata de un argumento
demasiado positivista que se aparta de lo acordado y dejado en actas por la CENC.
5. La CPR y la ley distinguen entre “persona” y “no nacido”. Respecto del segundo, habla de
“criatura” (arts. 74 y 77 CC), “hijo en período de gestación” (art. 66 Código del Trabajo),
“no nacido” o “el que está por nacer” (art. 75 CC), es decir, se refiere a él como un ser
distinto a la persona. Pero nuevamente este argumento ultra positivista olvida que en el CC
se es persona desde el nacimiento para efectos civiles, por lo cual dicha redacción es
correcta en el ámbito civil, pero no es extrapolable al sistema constitucional. Lo mismo
ocurre con el Código del Trabajo, el que regula un derecho sectorial, que con mayor razón
no sirve para razonar a nivel constitucional.

Desde una perspectiva puramente jurídica ¿cuál es el fondo del problema?

Nos dice el profesor Eduardo Couture en los “Mandamientos del abogado”: 4º.- “Lucha: Tu deber
es luchar por el derecho; pero el día que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha
por la justicia”. Desde una perspectiva puramente jurídica, esto es sin consideraciones religiosas,
filosóficas o ideológicas, podemos observar que en el aborto el daño que se provoca es mayor que
el daño que se pretende evitar, lo cual ES INJUSTO (la justicia es dar a cada cual lo suyo). El que
la ley lo permita no elimina que sea “injusto”.

El fallo TC del aborto de 2017:

La sentencia de 28 de agosto de 2017 es el resultado de dos requerimientos casi simultáneos de los

diputados y senadores contrarios al proyecto. El fallo permitió la legalización del aborto en Chile
“en tres causales” (violación, peligro para la madre, e inviabilidad de la criatura), pero se trató de
un fallo con numerosas prevenciones y disidencias, que estuvo lejos de contar con mayorías claras,
salvo para declarar la libertad de conciencia.

Sentencia de Mayoría: Invoca los precedentes de la sentencia sobre la ley de trasplantes y la de la

píldora del día después, ambas supuestamente discordantes. Es importante indicar que esto es un
error, pues la primera sentencia se refiere al término de la vida, no a su inicio. La mayoría sostiene
que el niño no nacido no es jurídicamente persona, pero reconoce en el niño “un bien jurídico de
la mayor relevancia”, un extraño artificio que permite a la mayoría del TC eludir la clarísima
norma del Art. 19 N° 1. En apariencia la sentencia es clara (6 votos de mayoría contra 4), pero las

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prevenciones y disidencias dejan lo anterior en severo cuestionamiento (en países desarrollados los
Tribunales Constitucionales tratan de resolver por unanimidad). Especialmente relevante es la
prevención del ministro Hernández, que concurre al fallo de mayoría pero con fundamentos
totalmente distintos a los de los demás ministros.

Críticas de fondo:
1. Se rompe la jurisprudencia uniforme del TC en la protección de la vida intrauterina.
2. Hasta este fallo el TC consideraba al niño no nacido como persona.
3. El fallo no lo reconoce como persona, sino como “un bien jurídico de relevancia”.
4. Pero el ministro Hernández, quien dio la mayoría, señala que sí es “un ser humano vivo”.

Otras consecuencias y comentarios finales:

a) El fallo reconoce la “objeción de conciencia” por 8 votos contra 2, decisión no exenta de
polémica, pues beneficia a los médicos, a los miembros de equipo de salud en el pabellón
y a los centros médicos como personas jurídicas.
b) El reglamento de la ley debió ser corregido, pues imponía requisitos que van más allá de la
ley para ejercer la objeción de conciencia.
c) Creemos positivo que se haya reconocido el derecho a la objeción de conciencia, pero al
mismo tiempo es un hecho que esto dificulta la aplicación de las tres causales.
d) El fallo rechazó expresamente que la CPR consagre una especie de “Derecho al aborto”.
e) En virtud del efecto relativo de las sentencias, un nuevo fallo podría declarar la
inaplicabilidad y eventualmente la inconstitucionalidad de la ley frente a un requerimiento
de algún médico o funcionario de hospitales. Todo dependerá de las nuevas integraciones
del Tribunal y del pensamiento de sus nuevos ministros.

Sentencia “Dobbs” de la Corte Suprema de [Link]. de 24/06/2022:

Esta sentencia revocó el precedente de la sentencia “Roe vs. Wade” de 1973, que reconocía un
“derecho al aborto” construido a partir de la libertad de conciencia. La sentencia de 2022 viene a
poner las cosas en su sitio al declarar lo siguiente:
1. Los tribunales no pueden “crear derechos”. Corresponde al poder legislativo la regulación
de los derechos, no al poder judicial. Esto es consecuencia de los “frenos y contrapesos”.
2. No existe en la Constitución federal un “derecho al aborto”, sino que este fue construido
por la Corte Suprema en 1973 a partir de la libertad de conciencia. Por consiguiente, el
aborto no es una materia constitucional federal.
3. Por tanto, esta materia debe ser regulada por los parlamentos de cada uno de los Estados.
4. Reconoce que el aborto destruye una “vida potencial” y “un ser humano no nacido”.

ATENCIÓN: El borrador constitucional rechazado en 2022 reconocía el “derecho al aborto” a

todo evento y sin contemplar la posibilidad de objeciones de conciencia, lo cual en esos términos
¡¡¡no existe en ninguna Constitución del mundo!!!

LA PENA DE MUERTE (inc. 3°)

Respecto de la pena de muerte, la CENC por unanimidad acordó reservarla para los casos de delitos
más graves. Se estimó que, de acuerdo a la doctrina de la Iglesia y la ius filosofía, la pena de muerte
es un caso de legítima defensa de la sociedad contra el criminal. Se trataría de un caso de privación
de la vida “legítima”. ¿Opiniones?

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No obstante, la CENC también acordó que debe ser reservada solo para los delitos más graves, y
además se estableció que solo se podrá instituir esta pena como sanción de un determinado delito
mediante una ley de quórum calificado (mayoría absoluta de los miembros de cada cámara).

La disposición transitoria primera mantiene la vigencia de las normas que establecieron la pena de
muerte antes de que comenzara a regir la CPR de 1980, aunque no hayan sido aprobadas
necesariamente por quórum calificado.

Posteriormente, la discusión sobre la pena de muerte en nuestro país llevó a que el 05/06/2005 se
dictara la Ley 19.734, que reemplazó esta pena por la de presidio perpetuo en los delitos del Código
Penal que aún la mantenían (solo en el Código Penal).

Por consiguiente, no puede hablarse de una “abolición” de la pena de muerte en Chile, pues:
1. En el Código de Justicia Militar subsiste para ciertos delitos muy graves, aunque también
para casos puntuales se cambió por presidio perpetuo calificado (ej: arts. 351 y 416); y
2. De acuerdo a la doctrina, podría ser nuevamente impuesta para alguno de los delitos que la
contemplaron, como el robo con violación o la violación seguida de homicidio (por LQC).

PROHIBICIÓN DE APREMIOS ILEGÍTIMOS (inc. 4°)

La Constitución ha establecido como principio el que los apremios solo pueden permitirse en el
caso de que estos sean “legítimos”.

El diccionario nos dice que “apremio” es una medida de opresión que compele u obliga a alguien
a hacer algo por mandato de la autoridad.

En tal sentido se considera que los apremios “ilegítimos” serían los tormentos o torturas, y todo
tipo de tratos vejatorios, crueles e inhumanos.

La legislación internacional los prohíbe, y también el Código Procesal Penal en su art. 195.

Sin embargo, subsiste un catálogo de “apremios legítimos” (no vejatorios) tales como:
1. Embargo: aprehensión material de los bienes de una persona, que se ponen a disposición de
otra a fin de que un juez los liquide para dar cumplimiento a la obligación contraída.
2. Arresto: consiste en privar al afectado de su libertad en forma transitoria a objeto de obligarlo
a cumplir una obligación que no ha satisfecho, ej: por no pago pensión alimenticia o deudas
previsionales.
3. Incomunicación: aislamiento de una persona que está cumpliendo una condena o está en
prisión preventiva.

REFERENCIA AL DESARROLLO CIENTÍFICO (inc. 5º)

La Ley 21.383 de 25/10/2021 incorporó al Artículo 19 Nº 1 el siguiente inciso 5: “El desarrollo

científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida
y a la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para

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su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como
la información proveniente de ella”. Este inciso puede ser redundante (valen las reglas generales).

RECURSO DE PROTECCIÓN

Conforme a lo señalado en el Art. 20 CPR, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica

del Art. 19 N° 1 está garantizado por el “recurso de protección”.

Con respecto a este derecho, el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección
dispone que cuando el derecho amenazado o conculcado que se busca tutelar sea la vida humana,
las Cortes deberán fallar el recurso dentro de 2º día hábil desde la vista de la causa (la regla general
es dentro de 5° día).

DERECHO A LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE

Art. 19 Nº 8: (1°) “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del
Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza.
(2°) La ley podrá establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados
derechos o libertades para proteger el medio ambiente”.

Este 19 N° 8 debe coordinarse con la llamada “función social” de la propiedad del 19 N° 24 inc. 2,
según la cual el propietario se encuentra obligado a utilizar sus bienes conforme al bien común, y
una de sus causales de procedencia es precisamente la “conservación del patrimonio ambiental”.
Por otra parte, la “protección del medio ambiente” a que alude el 19 N° 8 inc. 2 es una noción
mucho más amplia que la expresión “libre de contaminación” del inc. 1°, pues incluye la protección
de la flora y fauna, la biodiversidad, la belleza paisajística, los recursos naturales, el agua, etc.

La preocupación por preservar el medio ambiente fue una de las grandes novedades en la discusión
del texto de la CPR por parte de la CENC, en tanto que los textos son lo suficientemente amplios
y flexibles como para admitir un importante abanico de políticas públicas protectoras del medio
ambiente. En consecuencia, podemos observar que el texto de la CPR de 1980 es mucho más
protector del medio ambiente de lo que podríamos desprender de una lectura liviana. En virtud de
dicha preocupación ambiental, se estableció una fórmula amplia de la cual se desprenden los
siguientes principios:

1. El derecho a vivir en un medio libre de contaminación tiene como beneficiario absoluto del
derecho al ser humano. El precepto está concebido en términos en que es el humano el
titular del derecho, y no la naturaleza, como ocurre en Constituciones posteriores como la
de Ecuador (arts. 71 y ss.), en la que la naturaleza tiene “derecho” a existir, a regenerarse y
a su restauración (teoría de la “ecología profunda”). La opción chilena nos parece correcta,
pues la otra opción, aunque atractiva, genera muchos problemas dogmáticos (¿quiénes son
“sujetos de derechos”?) y operativos (¿quién representa mejor los intereses de la naturaleza?
¿y qué ocurre si varios accionan en forma contradictoria “en favor de la naturaleza”?). Igual
con los animales: para protegerlos no se requiere ser “sujeto” (ver Ley “cholito” 21.020).
La protección ambiental va más por la buena gestión que por dar “derechos” a la naturaleza.

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2. Comprende vivir en un medio sano, exento de contaminación, pero no de presencia humana,

pues la vida humana implica forzosamente intervenciones legítimas en el medio, ej: cercar
un terreno propio o construir una casa evidentemente producirá un cierto impacto ambiental
dentro de lo tolerable. Se espera lograr un medio saludable para el humano.

3. Lo que se desea evitar es la contaminación, es decir, la introducción en el medio ambiente

de una cantidad excesiva de elementos que alteren dicho medio en niveles que lo hagan
perjudicial para el propio hombre.

4. El inciso 1° señala que es DEBER del Estado velar por la preservación de la naturaleza,
por lo que, por mandato constitucional, se encuentra obligado a trabajar por este objetivo.
Para tales efectos se dicta la “Ley General de Bases del Medio Ambiente” Nº 19.300 de
09/03/1994. Dicha ley crea una nueva institucionalidad en el país sobre esta materia, la que
es complementada por una serie de reglamentos.

5. El art. 2° letra m de la ley define el medio ambiente libre de contaminación como “Aquél
en el que los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a
aquéllos susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental”.

6. El art. 2° letra c de la ley define contaminación como “La presencia en el ambiente de

sustancias, elementos, energía o combinación de ellos, en concentraciones superiores o
inferiores, según corresponda, a lo establecido en la legislación ambiental vigente”.

7. En el inciso 2° de este 19 Nº 8 se autoriza que la ley establezca restricciones al ejercicio de

determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente, tal como ocurre con
las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en atención a la “función social” (art.
19 N° 24 inc. 2°) por considerarse entre los bienes jurídicos que pueden justificar dichas
limitaciones la “conservación del patrimonio ambiental”.

8. Asimismo, en cumplimiento del mandato constitucional, la Ley 20.417 de 26/01/2010 crea

un conjunto de organismos rectores de la preservación del medio ambiente, que están
encargados de establecer políticas generales en la materia y de emitir resoluciones o
declaraciones sobre impacto ambiental en todo proyecto de inversión. Estos organismos
rectores son:
a) El Ministerio del Medio Ambiente: ve el diseño y evaluación de políticas públicas.
b) La Superintendencia del Medio Ambiente, que es un servicio público
descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, sometido a la
supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio del Medio
Ambiente, y cuyos directivos son provistos de acuerdo al sistema de Alta Dirección
Pública. Le corresponde de forma exclusiva ejecutar, organizar y coordinar el
seguimiento y fiscalización de las Resoluciones de Calificación Ambiental, de las
medidas de los Planes de Prevención y/o de Descontaminación Ambiental, del
contenido de las Normas de Calidad Ambiental y Normas de Emisión, y de los
Planes de Manejo, cuando corresponda, y de todos aquellos otros instrumentos de
carácter ambiental que establezca la ley.

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c) El Servicio de Evaluación Ambiental, órgano encargado de administrar el Sistema

de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) que evalúa las “Declaraciones de
impacto ambiental” y los “Estudios de impacto ambiental”, según el caso, de todos
los proyectos que, de acuerdo a la ley, deben someterse a evaluación por ser
potencialmente dañinos para el medio ambiente. También le corresponde
materializar la participación ciudadana y la consulta indígena.

9. Por su parte, la Ley 20.600 de 28/06/2012 creó los Tribunales Ambientales, órganos
jurisdiccionales especiales, sujetos a la superintendencia directiva, correccional y
económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias
medioambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a
su conocimiento. De acuerdo al art. 5° de la ley, los Tribunales Ambientales son los
siguientes:
a) Primer Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Antofagasta, y con
competencia territorial en las Regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá, de
Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo.
b) Segundo Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Santiago, y con
competencia territorial en las regiones de Valparaíso, Metropolitana de Santiago,
del Libertador General Bernardo O'Higgins y del Maule.
c) Tercer Tribunal Ambiental, con asiento en la comuna de Valdivia, y con
competencia territorial en las regiones de Ñuble, del Biobío, de La Araucanía, de
Los Ríos, de Los Lagos, de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, y de
Magallanes y de la Antártica Chilena.

10. En materia medio ambiental el Art. 20 inc. 2° de la CPR señala que el Recurso de Protección
solo procede bajo las reglas siguientes:
a) Solo cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea
afectado, es decir, solo procede contra la contaminación (no en términos generales);
b) Por un acto u omisión ilegal (no procede ante actos u omisiones arbitrarias); y
c) Imputable a autoridad o persona determinada (no contra quien resulte responsable).

11. La Ley 20.930 de 2016 creó el “Derecho real de conservación ambiental”, que permite
constituir obligaciones, límites o prohibiciones sobre un predio para proteger el ambiente.

DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD

Art. 19 Nº 9: (1°) “El derecho a la protección de la salud.

(2°) El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección
y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
(3°) Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas
con la salud.
(4°) Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea
que se presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
(5°) Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse,
sea éste estatal o privado”.

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Primeramente, nótese que en este numeral no se mencionan “tipos” de sistemas de salud, sino que
simplemente se limita a señalar la posibilidad de que las prestaciones sean efectuadas por
instituciones públicas o privadas en la forma y condiciones que establezca la ley (una ley común),
y en todo caso esto será siempre bajo coordinación y control realizados por el Estado. Por lo tanto
es falso que la CPR establezca dos sistemas de salud como se suele afirmar, sino que “el modelo”
está en la ley, como también es falso que los quórum impidan su reforma. Recuérdese además en
esta materia el deber de promover el bien común que el artículo 1° de la CPR señala al Estado.

¿Cuál es el derecho fundamental: la salud o la protección de la salud?

Este derecho, de naturaleza económico-social, es novedad en nuestro ordenamiento constitucional.

Lo que se consagra no es el derecho a “la salud”, que sería algo así como el derecho a no
enfermarse, cuestión que resultaría imposible de cumplir. Se establece como derecho fundamental
la protección de la salud, no la salud propiamente tal, en razón de que la salud es un concepto tan
amplio que el Estado es incapaz de garantizarla de manera global. En cambio, sí puede proteger y
promover el bienestar de las personas, que exceden la simple prevención y recuperación.

Sin embargo, hay Constituciones en el mundo que consagran el derecho a la salud, en tanto otras
como la nuestra reconocen como derecho fundamental la protección de la salud: ¿se genera alguna
diferencia en la práctica? La respuesta es un contundente NO, pues en definitiva sea cual sea la
nomenclatura que se utilice, la “bajada” de la norma constitucional son siempre acciones de
protección de la salud, prestaciones, por lo cual la diferente terminología no influye en la realidad.

Considérese que la OMS entiende el concepto moderno de salud como “el total bienestar físico,
psicológico y social del individuo humano”, con lo cual la salud deja de entenderse como la mera
ausencia de enfermedad.

El núcleo de la garantía es la protección de la salud y no la salud misma por las siguientes razones:
1. Hay aspectos de la salud que solo dependen de la conducta del individuo, ejemplo: tener
conductas compatibles con una vida saludable.
2. La salud tiene una evidente vinculación con los recursos individuales y estatales
disponibles, por lo cual resulta imposible garantizar un total bienestar.
3. Hay ciertas situaciones que ni siquiera contando con recursos se pueden mejorar o corregir,
ejemplo: una enfermedad terminal o la muerte.

¿Se puede obligar a alguien a someterse a un tratamiento? (ej: vacuna contra el Covid)

Observemos en este aspecto el inciso 2° del artículo 32 de la CPR de Italia que señala lo siguiente:
“Nadie podrá ser obligado a someterse a un tratamiento médico, a menos que así lo establezca la
ley. La ley no podrá en ningún caso violar los límites que impone el respeto a la persona humana”.
Es decir, en Italia eventualmente la ley sí podría hacer obligatorio un tratamiento médico,
respetando ciertos límites.

En Chile, por el contrario, la Ley 20.584 “sobre derechos y deberes de los pacientes” señala en su
art. 14 que “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a

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cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones

establecidas en el artículo 16” (el art. 16 se refiere a enfermos terminales).

DEBERES DEL ESTADO

De acuerdo al inciso 2° es deber del Estado garantizar lo siguiente (estas son las “acciones”):
a) Promoción de la salud: políticas públicas de mejoramiento preventivo de la calidad de vida
de las personas, ejemplo: promover hábitos de vida sana.
b) Protección de la salud: son todas las conductas que tiene que ver con la llamada medicina
preventiva, ejemplo: las campañas de vacunación, evaluaciones periódicas de salud.
c) Recuperación de la salud: son las prestaciones relacionadas con la medicina curativa,
ejemplo: la atención profesional, sea de urgencia, hospitalaria, ambulatoria, etc.
d) Rehabilitación de la salud: se trata de que quienes han sufrido una enfermedad u otro mal
se recuperen de sus secuelas y puedan volver a tener una vida normal, ejemplo: las
prestaciones de los seguros contra accidentes del trabajo.

Señala el inciso 4° que es deber PREFERENTE del Estado garantizar la ejecución de las
acciones de salud, sea quien sea el prestador (público o privado), en la forma que determine la ley,
y para garantizar estos objetivos la CPR autoriza establecer cotizaciones obligatorias. Por tanto:
1. El Estado es garante final y preferente del sistema de salud sea quien sea el prestador.
2. “El modelo” de la salud está en la ley (no en la CPR).
3. Se autoriza el establecimiento de cotizaciones obligatorias.

Para esto, de acuerdo al mandato constitucional del inciso 3°, el órgano encargado de cumplir el
deber de vigilancia del Estado en materia de protección de las acciones de salud es la
Superintendencia de Salud, sucesor legal de la Superintendencia de Isapres, que conforme lo
establece la Ley N° 19.937 es la Autoridad Sanitaria. Inició sus operaciones el 01/01/2005. Es un
organismo funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios,
se relaciona con el Presidente de la República a través del Ministerio de Salud, está afecta al
Sistema de Alta Dirección Pública, y tiene a su cargo, entre otras funciones, supervigilar y controlar
a las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES) y al Fondo Nacional de Salud (FONASA).

El inciso 2° señala que el Estado asegura el acceso libre e igualitario a la salud, donde cada
persona tiene derecho al servicio de salud que desee acogerse, y de ahí nace el que nuestro actual
sistema de salud sea de una naturaleza mixta:

1. Estatal: son las políticas públicas de protección de la salud en las que interviene el Estado.
a) Primeramente, el Fondo Nacional de Salud (FONASA), que constituye el régimen de
salud de aplicación general a la población, el cual por tanto opera por defecto en caso
de que el usuario no se afilie al sistema alternativo; y
b) Existe una serie de políticas públicas que favorecen a todas las personas, sea que estén
en Fonasa o en Isapre, por ejemplo:
- Las Garantías Explícitas de Salud (GES), que constituyen un conjunto de
beneficios garantizados por la ley para financiar enfermedades o tratamientos
incluidos en un listado que se actualiza cada tres años, incluyendo la salud bucal.
- La Ley “Ricarte Soto” Nº 20.850, que busca asegurar el financiamiento de
diagnósticos y tratamientos basados en medicamentos, dispositivos médicos y

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alimentos de alto costo, pero con efectividad probada, los cuales suelen tener
valores inalcanzables para las familias en gran medida producto de los
compromisos internacionales del país en materia de propiedad intelectual.

2. Privado: es el sistema alternativo, donde las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRES),

administran un seguro médico privado mediante la suscripción de un contrato de salud entre
el afiliado y alguna de estas instituciones. Se dice que en Chile los gastos en salud privada
resultan ser altos por el sistema de “libre elección” que permite que toda persona elija al
médico de su preferencia (en otros países el sistema “asigna” un profesional al paciente),
así como también por la existencia de licencias médicas maliciosamente emitidas.

En cuanto a la jurisprudencia, debe recordarse una nutrida cantidad de sentencias que condenan a
las Isapres producto de ciertos abusos, como las exclusiones de cobertura por enfermedades
catastróficas (las preexistencias), por el período de maternidad de las mujeres, por el alza de los
precios de los planes de salud a los clientes de mayor edad, y por el famoso alza del “plan base” de
salud respecto del cual actualmente se recurre de protección ante las Cortes de Apelaciones. En
definitiva, el problema radica en que se impide que la persona libremente pueda escoger el sistema
de salud al cual desee acogerse, sea público o privado.

Casos interesantes:
1. En 1989 un grupo de enfermos renales demandan al Servicio de Salud Sur de Santiago por
la falta de máquinas de diálisis. La Corte Suprema ordena al Servicio de Salud reponer las
máquinas en mal estado.
2. En 2005 se estableció que “Toda persona debe ser atendida por el Servicio de Salud sea
cual sea el organismo al que esté afiliado la persona”, ejemplo: si una persona es indigente,
está herida y se encuentra cerca de una clínica privada, ésta tiene la obligación de atenderla.
3. Además, la Ley 20.394 de 2009 estableció que el paciente que llega a un servicio de
urgencia en situación de riesgo vital debe ser atendido inmediatamente, su atención no
puede ser supeditada de modo alguno a la exigencia de un cheque, de dinero o cualquier
otro medio de pago por esas prestaciones. Se prohíbe y sanciona al servicio médico que no
atiende a un paciente en riesgo vital. Lo mismo ocurre en caso de prestaciones programadas,
la diferencia está que en este caso sí podrían solicitar la firma de un pagaré.

COMENTARIO FINAL

Recuérdese que lo realmente determinante en materia de derechos fundamentales es la forma en

que el texto constitucional “baja” a las normas de desarrollo, es decir, el modelo está en la ley. Por
tanto, si el texto constitucional “no se cumple”, esto no se corrige reescribiéndolo todo, sino que
solo se corregirá con una auténtica voluntad de cambio.

DISCUSIÓN CONSTITUCIONAL:
- ¿Es capaz el Estado de hacerse cargo totalmente de la salud?
- ¿Y si un privado lo hace bien (entiéndase “conforme al bien común”)?
- ¿Qué ocurre con los prestadores de salud que cobran lo que quieren (aquí están los
problemas, no en las Isapres)?
- Recuérdese que la salud es un “mercado regulado”, que si falla es culpa del regulador.
x x x

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