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Historía del Derecho Argentino-Abelardo Levaggi

Historia del Derecho (Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción)

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CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
La Historia del Derecho
Historicidad del Derecho.
Necesidad del estudio histórico del Derecho.
Necesidad de la Historia del Derecho en los planes de estudio.
Concepto y contenido.
Historia del Derecho y Ciencias Sociales.
Historiografía jurídica
Concepto, antecedentes y desarrollo moderno.
Historiografía jurídica española y portuguesa
Historiografía jurídica iberoamericana.
Bibliografía

M
CAPÍTULO II
PERÍODO HISPANORROMANO

O
Advertencia.
Marco histórico general.
Romanización.
.C
Notas del Derecho romano.
DD
Derecho romano hispano.
Derecho natural clásico.
Bibliografía
A

CAPÍTULO III
IL

PERÍODO VISIGÓTICO
Marco histórico general.
F

Caracteres generales del Derecho.

Textos legales visigóticos.
Elementos formativos del Derecho visigótico.

CAPÍTULO IV
PERÍODO ALTOMEDIEVAL
Marco histórico general.
Dispersión normativa.
Derecho musulmán.
Fuentes del Derecho castellano. Los fueros.
Origen de las instituciones jurídicas.
Bibliografía

CAPÍTULO V
PERÍODO BAJOMEDIEVAL

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Marco histórico general.

Presupuestos de la ciencia jurídica medieval. Escuela de Bolonia.
Glosadores.
Comentaristas.
Derecho canónico.
El Derecho común y su difusión.
Recepción y penetración. Inglaterra, Alemania, Francia y Portugal.
Castilla: proceso de integración normativa.
Obra legislativa de Alfonso X el Sabio. Las Partidas.
Ordenamiento de Alcalá de Henares (1348).
Bibliografía

CAPÍTULO VI
PERÍODO MODERNO
A) IDEAS JURÍDICAS

M
Marco histórico general
"Mos italicus" tardío

O
Orígenes del humanismo.
Jurisprudencia humanista: "mos gallicus"
El humanismo en España y Portugal
Segunda escolástica
.C
Presupuestos de la Escuela del Derecho Natural Racionalista..
DD
Doctrina del iusnaturalismo racionalista.
Ilustración.
Bibliografía
A

CAPÍTULO VII
PERÍODO MODERNO
IL

B ) Derecho castellano
F

Caracteres generales del Alto Período Moderno.

Caracteres generales del Bajo Período Moderno
Recopilaciones castellanas de leyes.
Leyes de Toro (1505)
C) Derecho portugués
Ordenaciones.
Bibliografía

CAPÍTULO VIII
PERÍODO MODERNO

D) DERECHO INDIANO
Marco histórico general
Sistema jurídico de las Indias.
Derecho castellano en América.
Derecho indiano peninsular y criollo.
Paralelismo castellano indiano

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Fuentes y desarrollo del Derecho indiano

Caracteres del Derecho indiano.
Derecho canónico en América
Derechos indígenas.
Tratados con los indios.
Recopilación de las Leyes de Indias.
Ciencia jurídica indiana
Brasil.
Bibliografía.

CAPÍTULO IX
PERÍODO CONTEMPORÁNEO
A ) Ideas jurídicas
Codificación
Constitucionalismo

M
Escuela de la Exégesis
Escuela de la Libre Investigación Científica
Presupuestos de la Escuela Histórica del Derecho

O
Friederich Karl von Savigny
Derecho científico.

Naturalismo jurídico.
Descodificación.
.C
Ciencia de las Pandectas o jurisprudencia de conceptos
DD
Bibliografía

CAPÍTULO X
A

PERÍODO CONTEMPORÁNEO
IL

B ) Derecho nacional
Concepto, división y caracteres.
F

Supervivencia del Derecho anterior.

El Derecho patrio: concepto y fuentes
Constitucionalismo argentino.
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Codificación iberoamericana. Argentina.
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Ideas jurídicas. Argentina
Brasil
Bibliografía

CAPÍTULO XI
CONCEPTO DEL DERECHO
La palabra "Derecho"
Origen y naturaleza del Derecho.
Fundamento del Derecho
Religión, moral y Derecho.

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Bibliografía

CAPÍTULO XII
FUENTES DEL DERECHO
Costumbre.
Ley. .
Decisiones judiciales
Ciencia jurídica.
Bibliografía

CAPÍTULO XIII
CONTENIDO DEL DERECHO
Materias reguladas por el Derecho. Derecho público y privado.

M
Sistematización del Derecho..
Forma de las reglas jurídicas.
Medios de expresión del Derecho.

O
Bibliografía
.C CAPÍTULO XIV
VIGENCIA DEL DERECHO
DD
Vigencia del Derecho en el espacio
Vigencia del Derecho en el tiempo
Bibliografía
A

CAPÍTULO XV
IL

CONOCIMIENTO DEL DERECHO

F

Publicidad del Derecho.

Ignorancia del Derecho.
Bibliografía

CAPÍTULO XVI
INTERPRETACIÓN DEL DERECHO
Roma
Derecho canónico
Glosadores, comentaristas y humanistas.
Derecho castellano-indiano.
Derecho portugués
Derecho nacional (siglo XIX)
Doctrinas modernas
Bibliografía

CAPÍTULO XVII
ENSEÑANZA DEL DERECHO

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Roma
Baja Edad Media y Alta Edad Moderna
Baja Edad Moderna
Período Indiano.
Período Nacional
Brasil, Paraguay y Uruguay.
Bibliografía
TABLA CRONOLÓGICA
ÍNDICE TEMÁTICO
ÍNDICE ONOMÁSTICO
CAPÍTULO I
INTRODUCCIÓN
La Historia del Derecho

M
HISTORICIDAD DEL DERECHO
1. Como se ha dicho, es difícil encontrar un hecho humano que esté desvinculado de

O
su contexto social 4en un sentido 4 y de sus antecedentes temporales 4en otro4. Lo
social 4en la dimensión horizontal 4 y lo histórico 4en la dimensión vertical 4 son dos
.C
magnitudes a las cuales debemos recurrir imprescindiblemente para su comprensión.
Sólo referido a estas dos coordenadas todo lo que es humano adquiere su significado
pleno, máxime en una época como la actual en que desde el campo de la Filosofía de la
DD
Ciencia se cuestiona la existencia de conocimiento científico alguno no atravesado por
"la flecha del tiempo".
Desde que Federico Carlos von Savigny (§ 65) publicó en 1814 su opúsculo De la
vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del Derecho y trazó allí el
A

programa de la Escuela Histórica del Derecho, nadie puede dudar de la historicidad de

éste. Las opiniones diferirán acerca del grado de importancia que tiene la historia en la
IL

formación del Derecho, pero una postura negativa como la adoptada anteriormente por
el racionalismo jurídico (§ 41) resulta inadmisible desde el punto de vista científico.
Es comprensible la preocupación de algunos por asegurar un orden social firme y
F

estable, susceptible de ser reducido a un conocimiento racional, pero sería inútil fundar
ese orden sobre la falsa premisa de la inmutabilidad de las condiciones de la vida en
sociedad.
No fue Savigny el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico.
Tres siglos antes se aproximaron a ella los humanistas (§ 37) al estudiar el Derecho
romano y, con mayor antelación, el iusnaturalismo cristiano reconoció en el Derecho lo
que tiene de contingente e histórico
(§ 14). Nadie, sin embargo, lo hizo con el énfasis y la profundidad de Savigny y de sus
predecesores inmediatos, los representantes del historicismo alemán (§ 64).
El eminente jurista del siglo XIX llegó a afirmar que el Derecho es historia (el filósofo
alemán Guillermo Dilthey dijo después que el hombre es historia), que el ordenamiento
jurídico genuino dede todo pueblo tiene un origen histórico. En aquella obra sostuvo que "la
conexión orgánica del Derecho con el modo de ser y el carácter del pueblo se confirma
en el transcurso del tiempo, aspecto en el que puede compararse con el lenguaje. Lo
mismo que para éste, tampoco hay para p ara el Derecho ningún momento de pausa absoluta...
El Derecho, pues, sigue creciendo con el pueblo, se perfecciona con él y finalmente
muere, al perder el pueblo su peculiaridad".

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Aun cuando Savigny moderó posteriormente su juicio al admitir la acción de otros

factores en la creación del Derecho, éste dejó de ser el orden absoluto, inmutable y
universal concebido por el racionalismo, situado más allá del tiempo y del espacio. Quedó
ligado de manera directa y necesaria a estos dos factores. No hay Derecho que no sea
obra de la historia y del espíritu del pueblo. Si el Derecho no es sólo tiempo, existencia,
éste es uno de sus elementos constitutivos, lo mismo que su esencia filosófica. Dicho con
otras palabras, el Derecho es un hecho histórico, como lo son todas las manifestaciones
de la cultura.
En rigor de verdad, la historicidad es una cualidad del hombre aun sin admitir que el
hombre sea historia. Todo hombre es heredero de un pasado concreto e histórico. La
historicidad no es sólo algo que "le pasa" al hombre; es una de las dimensiones del
hombre y en tal sentido le pertenece esencialmente. Como dijo José Ortega y Gasset
(Historia como sistema ):
"El individuo humano no estrena la humanidad. Encuentra desde luego en su
circunstancia otros hombres y la sociedad que entre ellos se produce. De aquí que su
humanidad, la que él comienza a desarrollarse, parte de otra que ya se desarrolló y llegó

M
a su culminación; en suma, acumula a su humanidad un modo de ser hombre ya fforjado, orjado,
que no tiene él que inventar, sino simplemente instalarse en él, partir de él para su
individual desarrollo".

O
La historicidad del Derecho se percibe con claridad en las instituciones jurídicas. Éstas
se hallan en permanente trasformación, sea ella lenta o veloz. En su devenir, las
.C
instituciones alcanzan la plenitud cuando logran equilibrar su estructura interna
(normatividad) con el ambiente externo (condiciones sociales). En ese momento son
DD
vigentes realmente: "viven" en el ámbito de las conductas humanas, tienen la fuerza
necesaria para configurar esas conductas.
Pero el equilibrio no es estable. Normalmente, empieza a alterarse como consecuencia
de la variación de las condiciones sociales y de que la estructura interna de la institución
no se modifique. Hay una ley de estabilidad que pesa sobre las instituciones y que tiende
A

a cristalizarlas, impidiéndoles, en principio, toda posibilidad de adaptación. El cuerpo de

doctrina (dogmática) con que las rodean los juristas contribuye a fijarlas y a darles aspecto
IL

de inmutables.
El desequilibrio producido no puede mantenerse indefinidamente. La incongruencia
F

entre la estructura normativa y la realidad social llega a un punto en que se vuelve

insostenible. La sociedad necesita del Derecho y no lo es la letra muerta. De allí que
busque el restablecimiento del equilibrio.
Éste suele producirse en dos etapas. La primera es de mutación y la segunda de
reforma propiamente dicha. En la etapa de mutación el texto de las leyes no se modifica
pero la movilidad social influye en ellas, de modo que, aun sin reforma formal, su sentido
o inteligencia sufre alteraciones (cambio de significación de las palabras, decisiones
extralegales que complementan a la normatividad legal, desarrollo de nuevas funciones
por parte de la misma institución, variación de la jurisprudencia).
Cuando las condiciones sociales cambian de tal manera que la sola mutación no basta
para asegurar el equilibrio con la estructura normativa ésta debe someterse a la reforma
en sentido formal (segunda etapa). Es el momento culminante de la historicidad o
dinámica del Derecho. Cuando la ley de estabilidad resiste obstinadamente el cambio, al
suceder éste de todos modos, inexorablemente, lo hará bajo la forma abrupta de la
revolución.
Partiendo de la premisa de la historicidad del Derecho, los antiguos afirmaban que "la
jurisprudencia es ciega sin la historia" ( caeca sine historia, iurisprudentia ); un jurista
ilustrado como Gaspar Melchor de Jovellanos sostuvo que "el estudio de la historia es del
todo necesario al jurisconsulto"; un romanista como José Luis Ortolan, que "todo

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jurisconsulto debería ser historiador", y un constitucionalista como Aristóbulo del Valle,

que "la historia argentina está contenida en la Constitución Nacional".

NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTÓRICO DEL DERECHO

2. Al tener el Derecho historicidad, al ser un hecho histórico, debe ser estudiado
históricamente por exigencia de su naturaleza. Así como, en cuanto filosofía 4que
también lo es4 debe ser estudiado filosóficamente y en cuanto sociología,
sociológicamente. La propiedad histórica del objeto Derecho no puede ser aprehendida
sino por la ciencia que, por su método y por su objeto formal, sea idónea para hacerlo y
esa ciencia es la historia. Desde que lo histórico forma parte de la naturaleza del Derecho,
no es posible que haya ciencia verdadera de éste prescindente del estudio histórico. Sólo
se logrará un conocimiento fragmentario, parcial, incompleto o meramente superficial,
externo, descriptivo.
La cuestión está relacionada con el tipo de universitario que la sociedad se proponga
formar: si se satisface con producir simples técnicos del Derecho, cu yo saber no pase de
la legislación actual y esto en el grado mínimo indispensable para el ejercicio profesional

M
o si, al contrario, aspira a formar juristas, científicos del Derecho, que se eleven al
conocimiento íntimo de las normas e instituciones jurídicas, que conozcan su razón de

O
ser, sentido y valor.
La necesidad del estudio histórico del Derecho se siente
a ) Para conocer y aplicar el Derecho actual. Los elementos históricos contenidos en
.C
el Derecho sólo pueden ser captados científicamente por la historia. Instituciones como
el testamento, la patria potestad, la posesión, la prueba testimonial, la declaración
DD
indagatoria 4los ejemplos son infinitos 4 no son creaciones ex nihilo del legislador
moderno, que puedan ser conocidas en su esencia consultando sólo la intención de dicho
legislador, sino que son instituciones antiguas, que tienen una larga vida y que con el
transcurso del tiempo adquirieron las características actuales, unas características que
A

probablemente volverán a variar.

Por otro lado, aunque muchas de las leyes vigentes sean modernas las instituciones
sociales que regulan no tienen por qué serlo y no lo es en absoluto el sistema jurídico que
IL

las contiene. El estudio cabal de éste exige de quien lo emprenda que además de jurista
sea historiador.
F

Entendiendo por saber científico el conocimiento de las cosas, no en sí mismas, sino

por sus causas o antecedentes, un conocimiento causal y razonado del Derecho requiere,
necesariamente, el estudio de su desarrollo histórico hasta desembocar en la situación
actual. Godofredo Leibniz (§ 41) incluyó entre los beneficios de la historia "los orígenes
de las cosas presentes descubiertas en las cosas pasadas; porque 4decía4 una
realidad no se comprende nunca mejor que por sus causas".
El momento actual de la vida del Derecho se puede comparar con el último capítulo
de una novela. Su sola lectura puede satisfacer nuestra curiosidad acerca del desenlace
pero nos deja en la ignorancia del porqué, que resulta de la trama completa de la obra.
La misma diferencia existe entre la sola lectura del último capítulo del libro del Derecho,
correspondiente al que hoy está vigente, y la de todos sus capítulos, descubriendo en
ellos su razón de ser tal como lo permite la observación histórica.
Se ha expresado con razón que la vida es una cadena cuyos anillos se hallan tan
perfectamente engarzados y soldados uno al otro, la sustancia de cada uno de ellos tan
compartida con el siguiente, que resultaría esfuerzo inútil el intentar quedarse sólo con el
último.
Ya el jurista romano Gayo, en su Comentario a la Ley de las X II Tablas , escribió:
XII
"Habiendo de interpretar las leyes anteriores, he juzgado nece sario remontarme antes
a los principios de Roma, no porque pretenda escribir dilatados comentarios, sino porque

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considero que en todas las cosas es perfecto lo que consta de todas sus partes. Y en
verdad, el principio es la parte más principal de cualquier cosa".
La forma actual de cada institución tiene una explicación histórica, que es necesario
saber para su debida interpretación. Es ésta una exigencia práctica reclamada por el
propio Derecho vigente.
Savigny fincó el éxito de la interpretación jurídica en dos condiciones esenciales:
reproducir en nosotros mismos la operación intelectual en virtud de la cual se determinó
el pensamiento de la ley y traer a consideración los hechos históricos y el sistema entero
del Derecho para ponerlos en inmediata relación con el texto que tratamos de interpretar
(§ 102). El conocimiento histórico es una de las claves del éxito del intérprete quien,
además del sentido sistemático que le brinda la dogmática, debe tener 4según
Savigny4 el "sentido histórico" para captar cuánto hay de peculiar en cada época y en
cada formación jurídica.
Sostiene el iushistoriador alemán Helmut Coing que el Derecho en vigor en un país y
en un momento dado casi nunca tiene la misma antigüedad. Median entre sus normas
diferencias de tiempo enormes; hay reglas inventadas por juristas romanos al lado de

M
otras actuales. Dimana de esto que la labor del jurista ha de ser doble. No sólo ha de
reconstruir el pensamiento del legislador moderno sino de quien en su origen expresó la
regla, ya que aquél se limitó a recogerla de la tradición.

O
Así, el análisis del desarrollo histórico del pensamiento jurídico tomado en un sentido
muy amplio, y comprendiendo las teorías sociales y morales que influyeron en el Derecho,
.C
forma parte de la interpretación de éste y, por consiguiente, de una doctrina ccompleta
ompleta del
Derecho moderno.
DD
Mediante la sola investigación dogmática no se puede descubrir el verdadero espíritu,
la razón de ser de las normas jurídicas y, en consecuencia, tampoco interpretarlas
correctamente. Justamente, se llama leguleyo a quien sabe las leyes pero no las
interpreta bien.
b ) Para prever los cambios futuros. La historia presenta los hechos en su
A

encadenamiento natural (antecedente-consecuente) dentro de un proceso o estructura.

Además, los relaciona con las formas del espacio y del tiempo.
IL

El historiador del Derecho, especialista en dinámica jurídica, como historiador que es

tiene conciencia de la relatividad de las instituciones, lo que no acostumbra tener el jurista
F

dogmático. Ello le permite determinar su capacidad de respuesta y grado de adaptabilidad

a las nuevas circunstancias socio-económicas que tarde o temprano sobrevienen en la
vida de los pueblos.
El ensayo, la verificación empírica previa, está fuera de las posibilidades del jurista y
del legislador. La historia del Derecho les permite suplir ese déficit con su enorme caudal
de experiencia, el más rico que puede haber porque abarca todas las épocas y todos los
pueblos. Aunque los hechos históricos no se repitan, se reeditan en términos análogos,
de manera que la experiencia que dejan unos puede ser aplicada a otros. Si no es de la
competencia de la disciplina determinar cómo "debe ser" lla a solución que se adopte frente
a cada problema, ninguna como ella es capaz de mostrar cómo "han sido" y, por ende,
cómo "pueden ser" esas soluciones.
La historia del Derecho está en óptimas condiciones para, a partir de su experiencia,
ayudar al jurista que se proponga imaginar el desarrollo futuro del Derecho. Esto, en
cambio, no puede hacerlo la dogmática con su tendencia a la cristalización del sistema.
Es inconcebible una prospectiva jurídica que haga abstracción de la dimensión
temporal del fenómeno jurídico, como tampoco todo proyecto de reforma legislativa en
orden a ese futuro que no tome en cuenta el punto de vista, de realismo dinámico, propio
de la historia del Derecho, ya que si bien las circunstancias cambian, los problemas que

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aquejan al hombre son en esencia los mismos. Los términos de la alternativa son un
orden jurídico posible o la utopía.
c ) Para saber qué es el Derecho. Para establecerlo el observador debe iluminar el
objeto con la luz de la filosofía y con la luz de la historia. Al mostrar el desarrollo del
concepto de Derecho, su relación con otros órdenes de la vida social, sus fuentes
formales y materiales, su contenido, vigencia y conocimiento, la evolución de las ideas y
métodos jurídicos, etc., la historia del Derecho proyecta su luz desde una perspectiva
empírica que no tiene otra disciplina.
Bien dijo Jorge Guillermo F. Hegel (§ 64) ( Filosofía del Derecho ) que "aun siendo las
disposiciones del Derecho justas y racionales, una cosa es demostrarlo 4lo que sólo
puede ser realizado por medio del concepto 4 y otra cosa es explicar la historicidad de
su aparición, las circunstancias, los casos, las necesidades y los acontecimientos que
han originado su institución".
Al revelarle al jurista la dimensión histórica del Derecho, lo aleja del peligro de la
divagación; de imaginar al Derecho positivo como una estructura rígida e inmutable o, en
todo caso, sólo susceptible de progresar por decisión del legislador o mediante cambios

M
bruscos; de suponer su desarrollo uniforme en el espacio, como si el ritmo histórico fuese
el mismo en todo lugar; de concebir la dogmática como una ciencia abstracta, meramente
formal, a semejanza de las matemáticas, alejada de la realidad en sentido histórico y

O
sociológico, es decir, sin relación con los factores culturales, morales, políticos,
económicos, etc., operantes en la sociedad; de rendir culto a la ley y a la voluntad del
.C
legislador como la única fuente posible de Derecho; de renunciar a la búsqueda de
nuevas soluciones y métodos, ignorando el afán de perfeccionamiento que también
DD
alienta en esta ciencia.
Es menester que haya una estrecha relación entre historia, ontología y deontología
jurídicas para que la óptica científica del jurista no sufra deformaciones. Sólo quien
conoce las normas jurídicas, las interpreta bien y las aplica sabiamente sin perder de vista
el concepto de Derecho merece ser llamado jurisconsulto.
A

NECESIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LOS PLANES DE ESTUDIO

IL

3. Aun admitida la necesidad del estudio histórico del Derecho, se puede, no obstante,
dudar de la necesidad de realizarlo en forma especial, separado del estudio del Derecho
F

vigente.
Si se tiene en cuenta que casi todos los programas de enseñanza de las distintas
ramas del Derecho positivo incluyen un capítulo de antecedentes históricos, se podría
pensar que satisfacen el objetivo y que el estudio especializado de la historia del Derecho
no tiene razón de ser.
Considero que hay motivos científicos graves para rechazar esta solución. Aun cuando
se intentara desde la perspectiva del Derecho vigente estudiar seriamente los
antecedentes históricos el resultado no podría ser satisfactorio. He aquí algunos
argumentos que lo demuestran.
a ) Como sistema que es, el Derecho requiere ser estudiado sistemáticamente. El
Derecho, salvo en tiempos muy antiguos, se presenta como un cuerpo o sistema de
normas; un sistema formado, según las épocas, con criterios diferentes (§ 88). Dada esta
naturaleza sistemática del Derecho su estudio histórico debe hacerse con respeto por
ella, es decir, sistemáticamente.
Un estudio disperso, fragmentario, inconexo, de los ordenamientos jurídicos del
pasado repugna a su constitución natural. La mera yuxtaposición de conocimientos
parciales, aun supuesta su profundidad, no bastaría para reconstruir en nuestro espíritu
el sistema. Le faltaría el sentido de unidad, establecer la relación de las normas entre sí,
la representación del ordenamiento tal como fue históricamente.

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El estudio histórico parcializado entraña un riesgo científico seguro. El resultado sería

tan desacertado como el de los ciegos de la fábula de los elefantes del rey de la India.
Reunidos los ciegos, mandó el rey mostrarles sus elefantes. Un ciego palpó una pata;
otro, la cola; un tercero, el comienzo de la cola; un cuarto, el vientre; un quinto, el lomo;
un sexto, las orejas; un séptimo, los colmillos, y un octavo, la trompa. Cuando debieron
responder a la pregunta del rey: "¿A qué se parecen mis elefantes?", el primer ciego dijo:
"Tus elefantes se asemejan a las columnas"; el segundo: "...a una escoba"; el tercero:
"...a una rama"; el cuarto: "...a un montón de tierra"; el quinto: "...a un muro"; el sexto: "...a
una montaña"; el séptimo: "...a los cuernos"; y el octavo:
"...a una cuerda gruesa". Y todos creyeron tener razón.
b ) El comportamiento diverso de las instituciones en el tiempo recomienda que sean
estudiadas respetando el curso de la historia. Retrocediendo, o sea, yendo desde el
presente hacia el pasado, en vez de avanzar en la dirección del proceso histórico, se
corre un segundo riesgo: el de extraviarse. Esto es así porque cada ordenamiento jurídico
tiene sus propias características 4las diferencias de uno a otro llegan a ser profundas
(por ejemplo, entre la Alta y la Baja Edad Media) 4. A quien no hizo estudios metódicos

M
de historia del Derecho la desemejanza de las instituciones actuales con las pretéritas le
crea dificultades que pueden ser insalvables. Los errores a que se presta el método
regresivo hacen aconsejable su abandono.

O
Veámoslo en un ejemplo: el análisis del orden sucesorio en distintos sistemas jurídicos
para determinar la evolución del derecho del cónyuge, particularmente el de la mujer. Si
.C
comparamos el orden sucesorio actual con el que rigió hasta la época de la codificación
comprobaremos que el cónyuge pasó de una posición inferior en la escala, posterior a la
DD
de los colaterales, a compartir el primer lugar con los descendientes. De este análisis
comparativo, aparentemente científico, hay quienes infieren la evolución.
Nada, sin embargo, menos científico. Porque si el Derecho codificado adopta el
método de proteger al cónyuge viudo por medio del orden sucesorio otros principios
guiaron al Derecho anterior para llegar a un resultado similar. A partir del principio de
A

troncalidad, que mantenía separados los patrimonios de las respectivas familias, no se

aseguraba la subsistencia de la parte económicamente débil 4la viuda4 con una porción
IL

de la herencia del cónyuge. En su lugar, el Derecho afectaba en su beneficio una masa

de bienes (dote) desde el momento mismo de la celebración del matrimonio; bienes
F

provenientes, en principio, de su propia familia de sangre, si n perjuicio de las donaciones

que le hiciera el cónyuge. Por excepción, en previsión de que se presentase una
eventualidad de pobreza, la viuda recibía la "cuarta marital", la cuarta parte de la herencia
del marido (§ 193 y 256).
Dentro de un régimen semejante, como puede notarse, la ubicación en el orden
sucesorio carece de importancia fundamental. Sólo con un conocimiento integral del
Derecho pretérito y siguiendo un método progresivo se llega a conocer la realidad de las
instituciones del pasado; cómo cada época reguló sus relaciones sociales y qué función
desempeñaron sus instituciones jurídicas.
Otra circunstancia que abona la conveniencia del método progresivo es la historicidad,
el cambio de significado de las palabras. Así, la palabra "testamento" fue usada en la Alta
Edad Media con un sentido diferente del actual (§ 236). Como expresó Marc Bloch: "Para
desesperación de los historiadores, los hombres no tienen el hábito de cambiar de
vocabulario cada vez que cambian de costumbres".
c ) La historia del Derecho es una especialidad con un método y una técnica
peculiares. Además de las expuestas razones objetivas puede alegarse una subjetiva en
favor de la enseñanza especializada de la historia del Derecho: la necesidad,
precisamente, de especialización.

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Para enseñarla hay que tener los conocimientos teóricos y el entrenamiento práctico
u oficio que ella requiere. En pocas palabras: hay que ser especialista. Además de jurista
se debe ser historiador, siendo esta última una cualidad esencial, indispensable.
La historia del Derecho es una disciplina histórica que se cultiva en medios jurídicos
por tener como objeto de conocimiento el Derecho. Como señala Álvaro D'Ors
(Hemóclisis. Congruencia y tiempo histórico ), "la Historia del Derecho es Historia.
Porque, a diferencia de la Filosofía, que, cuando se refiere a distintas materias, no altera
el estatuto sistemático de la materia filosóficamente considerada, es decir, considerada
en sus principios generales, la Historia convierte en Historia toda materia a la que se
aplique".
En cuanto historia, la técnica y el método que emplea son los históricos (método
indirecto), tal como lo hace todo otro saber que estudie un objeto ubicado en el pasado
(históricamente debe también aplicar el método jurídico que se usaba en la época
estudiada para reconstruir el sistema). Por no ser el método histórico igual al jurídico, el
jurista, "en cuanto tal", no está capacitado para cultivar la historia del Derecho. El jurista
prescinde de fuentes de conocimiento que, en cambio, son familiares al historiador. La

M
especialización es, pues, imprescindible; no tiene alternativa válida. La pretensión de
conocer el Derecho del pasado siguiendo el método jurídico conduce inexorablemente al
absurdo.

O
CONCEPTO Y CONTENIDO .C
4. La historia del Derecho estudia el desarrollo del Derecho a través del tiempo. Si,
como se ha dicho, para el jurista la historia es una parte del Derecho y para el historiador
DD
el Derecho es una parte de la historia, el interés del historiador del Derecho está centrado
en el punto en el cual la historia y el Derecho se tocan.
No se conforma sólo con reconstruir el Derecho de una época determinada. La
naturaleza histórica de la disciplina (dinámica y no estática), le exige mostrar y explicar el
A

desenvolvimiento del Derecho por épocas sucesivas hasta el presente con sus
constantes y sus variaciones. Por eso, un autor la llama "lazo entre el pasado y el
presente".
IL

Cultura es el pasado de la sociedad que vive en el presente. El verdadero

iushistoriador estudia el Derecho del pasado, pero un Derecho que haya sido tal en
F

realidad y que por haberlo sido integre nuestro presente y nos ayude a entenderlo. Ésta
fue la idea de Benedicto Croce cuando sostuvo que "toda verdadera historia es historia
contemporánea". De allí, que para poder extraer de ese pasado toda su riqueza y no
limitar su exposición a una mera descripción superficial quien la realice tenga que ser, a
la vez, historiador y jurista. Cuanto mayor sea su conocimiento del Derecho actual estará
en mejores condiciones para descubrirlo en el pasado mediante el mét odo histórico.
De conformidad con el progreso alcanzado por la historia del Derecho desde los
puntos de vista teórico y metodológico, el estudio del pasado jurídico debe comprender
tres aspectos o facetas principales:
a ) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito (historia de las fuentes). Esta
reconstrucción tiene que emprenderla el historiador del Derecho a partir de las fuentes
materiales y formales del Derecho de la época, respetando los criterios y métodos
jurídicos entonces vigentes. Los criterios, métodos y conceptos no los tomará de la
dogmática actual. Esto sería incurrir en el defecto de anacronismo. Los ha de extraer del
propio sistema que estudie. Por ende, no serán los mismos en un sistema
predominantemente consuetudinario que en uno predominantemente legal, o en uno
empírico que en otro racionalista.
En la reconstrucción no se debe prescindir de ninguna fuente material (social,
económica, religiosa, política) porque el Derecho es siempre el resultado de un conjunto

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Levene' , que fuera decana de las publicaciones periódicas iberoamericanas, dejó de

aparecer en 1998 (nro. 34).
Otras naciones hispanoamericanas que sobresalen por su producción
iushistoriográfica son Chile, México y el Perú. Fundadores de estos estudios en Chile
fueron Aníbal Bascuñán Valdés y Alamiro de Ávila Martel; en México, Toribio Esquivel
Obregón y Silvio Zavala, y en el Perú, Jorge Basadre. En Chile se publican la Revista
Chilena de Historia del Derecho y la Revista de Estudios Histórico-Jurídicos , y en
México, el Anuario Mexicano de Historia del Derecho .
En el Brasil, el cultivo de la disciplina cobró fuerza en los últimos años gracias a la
enseñanza de la materia en universidades y a la formación de especialistas. Valiosos
esfuerzos individuales anteriores fueron los de Pontes de Miranda, autor de Fuentes y
evolución del Derecho civil brasileño (1917), de Silvio Meira, Teixeira de Freitas. El
jurisconsulto del Imperio y Clovis Bevilacqua. Su vida. Su obra , y de Arno Wehling, con
una serie de sólidos estudios sobre la administración de justicia en el Brasil colonial. El
esfuerzo más ambicioso de una historia general lo hizo José Gomes Bezerra Cãmara.

M
CAPÍTULO II
PERÍODO HISPANOROMANO

O
ADVERTENCIA .C
10. Inicio el estudio de la historia del Derecho argentino por el proceso de formación
del Derecho ibérico. ¿Por qué? Porque el Derecho iberoamericano, en general, y el
DD
argentino, en particular, se derivan de ese sistema jurídico. El Derecho ibérico se
prolonga, por una parte, en el Derecho castellano y el Derecho indiano, dos
ordenamientos afines y complementarios, que los españoles aplicaron en el Nuevo
Mundo y que heredaron las naciones hispanoamericanas. Por la otra parte, se prolonga
A

en el Derecho portugués, que heredó el Brasil.

El origen de los Derechos nacionales, incluso de los Derechos nacionales codificados,
IL

está en esos ordenamientos, sin perjuicio de otras influencias posteriores. Para

comprender, desde el punto de vista histórico, las instituciones jurídicas nacionales es
indispensable 4por tanto4 emprender su estudio a partir de aquel Derecho.
F

¿Y por qué el estudio desde la Hispania romana? Porque, aun cuando en esa época
no existían todavía Castilla ni Portugal, ni por consiguiente los Derechos castellano y
portugués, con la romanización (primera romanización) de la península Ibérica el sistema
jurídico local se incorporó a la familia del Derecho romano y adquirió unas características
que, mutatis mutandis, con mayor o menor intensidad según las épocas, lo definieron
hasta nuestros días.
Al remontarnos a ese pasado no nos alejamos, pues, del presente. Como dijo
Benedicto Croce, "toda historia es historia contemporánea". De lo contrario no es historia.
Una tercera aclaración, implícita en las anteriores, es que, de todos los Derechos
regionales en que se fragmentó el Derecho ibérico en la Alta Edad Media, sólo me
ocuparé del castellano y del portugués, porque son los Derechos "madre" de
Iberoamérica. El aporte de otros Derechos peninsulares (aragonés, catalán) fue mínimo,
de modo que, salvo en estudios especializados, no se justifica su inclusión.

MARCO HISTÓRICO GENERAL

11. El período Hispanorromano se extiende desde el año 218 a. de C. hasta el año
476 de nuestra era. El año 218 a. de C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la
península Ibérica, durante la segunda guerra púnica, o sea, de la guerra que libró contra

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Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo. Hay que tener presente que los
cartagineses habían fundado colonias o factorías en la costa sudoriental de la Península
y que controlaban su porción meridional.
La segunda fecha, el año 476, corresponde a la caída de la ciudad de Roma en poder
de un pueblo bárbaro (los hérulos, conducidos por Odoacro) y, con ella, a la
desmembración de la fracción occidental del Imperio Romano. Aun cuando el poder del
emperador de Roma sobre la península Ibérica (Hispania) era prácticamente nulo desde
principios de ese siglo V, se mantenía nominalmente. De allí que, siguiendo en este caso
un criterio formal, adopté dicho año como fecha de separación con el período siguiente.
Los dos primeros siglos del período Hispanorromano los insumió Roma (la República
romana) en la conquista del territorio; una conquista que comenzó en la franja oriental y
que avanzó, con suerte dispar, hacia el noroeste, siendo las tierras de los cántabros y
astures las últimas en ser ocupadas. Augusto, príncipe (primer ciudadano del Estado)
desde el año 23
a. de C., se encargó personalmente de concluir la conquista. En el año 19
a. de C. declaró a Hispania pacificada.

M
Roma organizó administrativamente el territorio español; primero en tiempos de la
República, después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de lo s pueblos
indígenas (celtas, íberos, cántabros, lusitanos, fenicios, griegos, cartagineses), hasta que

O
se completó el proceso de romanización; un proceso que en la región montañosa del
norte nunca fue total. .C
La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y Constantino
(fines del siglo III y principios del IV), o sea, coincidente con el nacimiento del "dominado"
DD
(absolutismo imperial), que sucedió al "principado", para acabar con la anarquía que
amenazaba con disolver el Imperio.
El Imperio Romano se dividió en dos zonas: Oriente y Occidente, y cada una de ellas
se subdividió en dos prefecturas. Las dos prefecturas de Occidente fueron Italia y las
Galias. El prefecto del pretorio de las Galias (un delegado del emperador) residía en Arlés
A

y ejercía jurisdicción sobre cuatro diócesis: las Galias, Bretaña, Vienense e Hispania, que
fueron gobernadas por el mismo prefecto o por vicarios suyos. La diócesis de Hispania
IL

constaba de siete provincias: cinco peninsulares (Tarraconense, Cartaginense, Bética,

Lusitania y Galicia), una insular (Baleares) y una norafricana (Mauritania-Tingitania).
F

Al frente de cada provincia hubo un presidente o rector, con limitadas funciones

administrativas, ejecutivas y judiciales. En ellas, la población se agrupó en ciudades, pero
desde la segunda mitad del siglo III 4época de profunda crisis en el Imperio 4 entraron
en decadencia y sus habitantes se desplazaron lentamente hacia las zonas rurales.

ROMANIZACIÓN
12. Se conoce con este nombre el trasplante de la civilización romana a la península
Ibérica y la consiguiente incorporación a ella de sus gentes. Fue un largo proceso,
determinado por la necesidad de los romanos de poner a la Península a su servicio. Al
cabo, los primitivos habitantes abandonaron sus costumbres ancestrales y adoptaron el
modo de vida de los romanos.
La transformación de las comunidades indígenas, que promovió Roma, fue social,
cultural, económica, político-administrativa y también jurídica. Siguió el ritmo de la
conquista militar. Fue más intensa en las regiones sudorientales y más débil en las
noroccidentales.
El polo de irradiación de la civilización fueron las ciudades que aún hoy conservan
numerosos testimonios elocuentes de ese fenómeno. Tan profunda llegó a ser la
romanización, la integración de una gran parte de la población aborigen en la vida cultural
del Imperio que Hispania 4particularmente la Bética 4 se convirtió en un foco creador de

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cultura romana. Nacieron allí futuros emperadores (Trajano, Adriano, Marco Aurelio y
Teodosio el Grande), filósofos (Séneca), retóricos (Quintiliano), literatos (Lucano,
Marcial).
Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de cuatrocientas ciudades
en Hispania, con diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la
unificación. Una primera clasificación de las ciudades fue la de provinciales y romanas;
cerca de trescientas las primeras y de cien las segundas.
Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización
y en las cuales regía el Derecho indígena (celta, íbero, etc.). Entre éstas las hubo
estipendiarias y libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas
estuvieron en esa situación; sometidas al gobernador romano y obligadas al pago de
todos los impuestos y a la prestación de los servicios personales.
Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su
administración y jurisdicción independiente, acuñaban moneda y estaban exentas de la
obligación de alojar a las guarniciones romanas. La condición libre la pudieron obtener
por concesión de Roma, que del mismo modo se la podía revocar, o por un tratado de

M
amistad, en cuyo caso se consideraban federadas y gozaban de las mayores franquicias.
Sólo se sabe de la existencia de cuatro ciudades federadas. Una especie dentro del
género de ciudad libre fue la ciudad libre inmune, que además de las prerrogativas

O
generales estaba exenta del pago de impuestos.
Lasciudades romanasfueron las organizadas a semejanza de Roma. Se dividieron
.C
encolonias,nombre que se dio a las ciudades nuevas o de nueva fundación, pobladas por
personas traídas desde Italia, ymunicipios,las ex ciudades indígenas favorecidas por
DD
Roma. Tanto las colonias como los municipios estuvieron formados por ciudadanos
(romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad y llegó a prevalecer en
Hispania.
A

¿Cuántos derechos se aplicaron, en consecuencia, en la Hispania romana?

Previamente a responder hay que recordar que el principio que observaron los romanos
IL

(todos los pueblos antiguos en general) en materia de vigencia del Derecho en el espacio
(§ 92) fue el de personalidad y no el de territorialidad.
El Derecho era considerado un atributo del pueblo o nación y con carácter, en principio,
F

intransferible. Cada persona vivía conforme a su Derecho estuviere donde estuviere. La

conquista de un territorio no significaba, por tanto, la imposición a sus habitantes del
Derecho privado del vencedor. En todo caso, el Derecho sólo se concedía a título de
privilegio y no de carga.
En el caso de los romanos, esto se explica porque, hasta la época de la expansión
fuera de la península Itálica, la civitas tuvo un carácter exclusivamente personal. Fue el
conjunto de los ciudadanos, ya estuviesen reunidos o ya dispersos, y no una ciudad
(urbs ) como 4por ejemplo4 lo fue la polis griega. Sólo después de aquella época éste
y otros términos originariamente subjetivos (provincia, imperio) pasaron a designar,
además, territorios determinados.
Los derechos que se aplicaron, conforme a este concepto, fueron los siguientes:
a ) por el Derecho romano (ius civile ) se rigieron los ciudadanos romanos trasladados
a España y aquellos aristócratas indígenas a los cuales Roma quiso premiar o atraer con
esta gracia;
b ) por los Derechos indígenas (íbero, tartesio, griego, astur, etc.), la población
respectiva, y

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c ) por el Derecho de gentes (ius gentium ), los romanos y no romanos en sus

relaciones mutuas. De este Derecho formaban parte disposiciones emanadas de las
autoridades provinciales romanas.
Desde el punto de vista personal se distinguieron en España las siguientes categorías
jurídicas:
a ) ciudadanos , quienes gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía
romana: civiles (ius commercii = derecho de propiedad, e iusconnubii = derecho de
matrimonio) y políticos (ius suffragii = derecho de elegir, e iushonorum = derecho de ser
elegido);
b ) latinos , los pertenecientes a una categoría inferior a la del ciudadano, establecida
inicialmente para los habitantes del Lacio, que incluía el iuscommercii(derecho
patrimonial limitado) y la organización romana para sus ciudades;
c ) peregrinos , el resto de la población indígena libre, y
d ) esclavos .
Losbárbaroseran los extranjeros que vivían fuera del Estado romano.
Desde los tiempos de la conquista, Roma hizo concesiones individuales de ciudadanía

M
y concesiones individuales y colectivas de latinidad. Además, el número de ciudadanos
se incrementó naturalmente porque los latinos que ejercían magistraturas municipales
adquirían en forma automática, para sí y para sus familias, el derecho de ciudadanía.

O
En una segunda etapa, Roma practicó la política de las concesiones masivas. Hacia
el año 73 el emperador Vespasiano otorgó la latinidad a las ciudades españolas que no
.C
la tenían (según unos autores a todas; según otros, a la mayoría). Como consecuencia,
quienes desempeñaban en ellas magistraturas unipersonales y sus parientes accedieron
DD
a la ciudadanía.
En el año 212 el emperador Antonino Caracalla promulgó la constitución por la cual
concedió la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio (Constitutio Antoniniana );
según su texto, "para asociar al culto de los dioses a cuantos miles de hombres se
agreguen a los nuestros", en agradecimiento por haber dominado la conjuración de su
A

hermano Geta y, según algunos autores, para aumentar la base de recaudación fiscal.
Teóricamente desde ese momento sólo existió un Derecho en t odo el Imperio: el Derecho
IL

romano. Teóricamente, porque en realidad no fue así.

F

NOTAS DEL DERECHO ROMANO

12 bis. Al solo efecto de facilitar la comprensión de esta historia del Derecho, de la que
el Derecho romano es su columna vertebral, recordaré algunas notas salientes de éste
referidas, en especial, a su período clásico (130 a. de C.-230, o sea desde fines de la
República a los primeros siglos del Imperio).
a ) Distinción entre Derecho y ley, situando aquél por encima de ésta. La célebre
sentencia de Paulo establecía que "no de la regla se toma el Derecho, sino que del
Derecho se hace la regla" (non ex regula ius sumatur , sed ex iure quod est regula fiat ).
La mentalidad eminentemente práctica y casuística de los romanos los alejó del mundo
de las reglas abstractas, generales y fijas, opuestas por lo tanto a la variación de las
condiciones sociales tanto como a la de los casos sometidos a su análisis y decisión. Un
texto de Pomponio confirma esta opinión: "el Derecho civil... sin texto escrito, consiste en
la sola interpretación del jurisprudente" ( ius civile... sine scripto in sola prudentium
interpretatione consistit ).
Ellos consideraron que lo mejor, para que las normas jurídicas pudieran evolucionar,
era una ciencia del Derecho basada en la práctica. De allí su reticencia hacia la
promulgación estatal de aquél, o sea, hacia la ley y, por extensión, hacia la codificación,
sólo intentada en el Bajo Imperio,

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Derecho era el de la alegación de argumentos de conveniencia, oportunidad, lógica o

justicia para la solución del caso que tuvieran apoyo en una ley divina o humana.
Las obras de los comentaristas, sin apartarse del casuismo propio de la jurisprudencia
tradicional, tendieron a una nueva ordenación de la materia jurídica y a la formulación de
conceptos generales (ejemplo, definición del dominio, § 218). Dicho c asuismo determinó
que la forma externa de una gran parte de esa literatura fuera una cadena de casos
prácticos hecha sobre la 4a su vez4 casuística romana.
Además de los "comentarios" que escribieron (reelaboraciones de conjuntos de
materias) y que dieron su nombre a la escuela, cultivaron el género literario del "tratado"
(monografía sobre una materia determinada del Derecho romano que estudiaban con
vistas a la práctica) y el de los "consejos" o "dictámenes" para uso de jueces y de
particulares.
Tan notable fue la ciencia jurídica que crearon que llegó a desplazar en orden de
importancia a la misma ley romana. La coincidencia de opiniones entre la mayoría de los
juristas dio lugar a la communis opinio ("opinión común") que si era unánime se convertía
en communissima (§ 85).

M
Para superar las dificultades que en orden al conocimiento del Derecho planteaba la
diversidad de opiniones de los doctores, Baldo, especialmente, se dedicó a la tarea de
reunir las opiniones comunes. Éstas fueron adoptadas como argumento de autoridad y

O
fuente de creación o de interpretación del Derecho (Derecho de juristas). En materia de
opiniones fue .C tan grande
4por ejemplo 4 la autoridad de Bartolo que según un aforismo de la época "nadie es
jurista si no es bartolista" (nemo
(nemo iurista nisi bartolista ).
DD
buscan el método de se limitan al estudio del
parten se apoyan
Glosadores conocimiento la primera Derecho
de la ley en la autoridad de la ley
de la letra escolástica romano
buscan el método relacionan se apoyan
parten
conocimiento dialéctico el Derecho en la opinión
Comentaristas del caso
de la razón de la alta romano con los otros Derechos común de
práctico
de la ley escolástica vigentes los doctores
A

DERECHO CANÓNICO
IL

27. El canon (regla, en griego) es, en sentido amplio, la ley eclesiástica y, en sentido
estricto, la ley sancionada por un concilio o asamblea episcopal.
Junto con el canon, otra fuente del Derecho de la Iglesia es la decretal o epístola , de
F

origen pontificio. Ésta tiene por objeto resolver un caso re al que es materia de consulta o
establecer una norma de carácter general. Pero para el Derecho canónico más
importancia que la ley tiene la costumbre (prevalecencia de la costumbre contra legem ).
Por encima de ambas figuran el Nuevo Testamento y la tradición basada en éste.
Completan las fuentes los escritos de los Padres de la Iglesia ( Patrística ), o sea, de los
autores de los primeros siglos. Hay que aclarar que, para la Iglesia, el Derecho es sólo
un instrumento 4imprescindible, pero instrumento 4 para conseguir el único fin
verdadero que es la salvación eterna.
Si bien desde su nacimiento, en el siglo I, la Iglesia apareció dotada de un orden
jurídico fundado en la palabra de Jesucristo y de los apóstoles y en la costumbre, las
primeras colecciones de cánones fueron confeccionadas en Oriente y en Occidente hacia
el cese de las persecuciones romanas, en los siglos III y IV, respectivamente. De las
colecciones occidentales se destaca la Hispana (§ 18).
En el siglo XII dos aspectos caracterizaban al Derecho canónico: uno de ellos era
la abundancia de fuentes apócrifas que alteraban sus preceptos, y el segundo,
el incremento de la legislación pontificia desde el amplio movimiento renovador
impulsado por el papa Gregorio VII, a fines del siglo XI, con el objeto de mejorar la
disciplina interna de la Iglesia, unificar el Derecho, evitar la injerencia de los señores laicos
y adquirir primacía frente al emperador (doctrina del poder indirecto, § 327).

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Así como en el plano secular se operó, por la consolidación del poder real y la
influencia del Derecho romano, el resurgimiento y desarrollo de la actividad legislativa de
los reyes, en el eclesiástico se produjo un fenómeno parecido por medio de las decretales
de los papas, principales creadores del Derecho de la Iglesia en esos siglos (1140-1317).
Sin embargo, el Derecho canónico se distinguió en este aspecto porque: a ) la
legislación pontificia no fue constante (la mayoría de los papas no legisló o lo hizo
esporádicamente); b ) no compartió el principio romano de que es ley lo que le place al
príncipe sino la idea agustiniana de que es justo lo que quiere Dios, y c ) la costumbre
mantuvo su valor como fuente principal. Hubo en este Derecho una tendencia a dilatar
los poderes del juez (Derecho judicial) más fuerte que el entusiasmo por el Derecho legal
(§ 84).
Juan Graciano, profesor de Teología en su convento de Bolonia, redactó entre 1140 y
1142 una obra destinada a causar una revolución en el Derecho canónico semejante a la
que había protagonizado Irnerio pocos años antes en el Derecho secular.
La Concordancia de los cánones discordantes (Concordia
(Concordia discordantium canonum ) que
escribió, vulgarmente llamada Decreto , tuvo
t uvo dos consecuencias trascendentales: separó

M
el Derecho canónico de la Teología y fundó la ciencia del Derecho canónico, inexistente
hasta entonces, sirviéndose para ello de la ciencia de los glosadores. Inauguró el período
llamado del "Derecho canónico clásico", que se extendió hasta
hast a el siglo XV.

O
La obra de Graciano, trabajada con el método escolástico, fue de depuración de las
fuentes previo sometimiento de ellas a la crítica de autenticidad; de ordenamiento y de
.C
interpretación. A diferencia de las recopilaciones anteriores, no fue sólo una reunión
sistemática de textos. Sobre cada cuestión propuso una tesis, que intentó probar
DD
recurriendo a una amplia gama de fuentes canónicas y a leyes justinianeas ( auctoritates )
tratadas de forma dialéctica.
Aunque el Decreto no tuvo promulgación oficial, gozó de general aceptación por las
fuentes que recogió y por las propias opiniones de su autor ( dicta Gratiani ). Fue objeto
de estudio por los canonistas 4llamados en este caso "decretistas" 4, que se valieron
A

para ello del método de los glosadores. El Apparatus de Juan Teutónico

T eutónico fue considerado
como la glossa ordinaria del Decreto. Desde Graciano la doctrina
d octrina de los canonistas
IL

estuvo siempre presente en la vida jurídica de la Iglesia, en la elaboración, interpretación

y enseñanza de sus leyes.
F

El Decreto encabezó las ediciones del Cuerpo del Derecho Canónico ( Corpus Iuris
Canonici ) que se hicieron desde el siglo XVI, a semejanza del Cuerpo del Derecho Civil
(Corpus Iuris Civilis ).
Las normas posteriores al Decreto y, por tanto,t anto, no contenidas en él, llamadas
"extravagantes" (= sueltas), las mandó compilar el papa Gregorio IX al canonista catalán
Raimundo de Peñafort. La colección, que reúne decretales, cánones conciliares y otras
fuentes, fue promulgada oficialmente por el citado papa con el nombre
de Decretales (1234). Consta de cinco libros, que tratan de los jueces, juicios, clérigos, el
matrimonio y los delitos.
Más tarde se realizaron compilaciones complementarias: el llamado Libro Sexto de las
Decretales (Liber Sextus Decretalium), promulgado por Bonifacio VIII, y el Libro Séptimo
(Liber Septimus) o Constituciones Clementinas (en recuerdo de su autor, el papa
Clemente V), por Juan XXII. Todas estas obras integraron junto con el Decreto y
las Decretales el Cuerpo del Derecho Canónico.
Como sucedió con el Decreto, las Decretales fueron materia de glosas y, asimismo,
de comentarios que realizaron los denominados "decretalistas". Por su autoridad, se
destacaron Juan Andrés y Nicolás Tudeschi, conocido como "el Abad Panormitano",
intérpretes ambos de la mayor parte del C Cuerpo.
uerpo.

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Es interesante el comentario de Max Weber ((Economía Economía y sociedad ) sobre la

modernidad del Derecho canónico:
"El carácter relativamente racional apareció como una consecuencia de diferentes
circunstancias. Cuando la Iglesia se vio precisada a buscar una relación con los poderes
profanos, preparó esta relación con ayuda de las concepciones estoicas del Derecho
natural, es decir, un producto racional.
" Por otra parte, en su propia administración persistían las tradiciones racionales del
Derecho romano... La educación universitaria occidental separó en la Edad Media la
enseñanza de la teología, por una parte, y la del Derecho profano, por la otra, de la
doctrina jurídica canónica, e impidió así la aparición de productos híbridos de índole
teocrática... La metodología estrictamente lógica y jurídico-profesional, formada en la
filosofía antigua y en la antigua jurisprudencia, tuvo que influir también poderosamente
en el tratamiento del Derecho canónico. La actividad compiladora de los juristas
eclesiásticos no tuvo que referirse a respuestas y precedentes 4como ocurría en casi
todas partes 4, sino a la compilación de decisiones de los concilios, rescriptos oficiales y
decretales... En medida desigualmente más fuerte que en cualquiera otra comunidad

M
religiosa, la Iglesia occidental siguió el camino de la creación jurídica mediante
formulación racional".
Entre las contribuciones debidas en esta época al Derecho canónico, cuyo contenido

O
abarcaba instituciones que más tarde fueron monopolizadas por el Derecho secular, cabe
mencionar: los principios de buena fe y equidad; las doctrinas del contrato (libertad,
.C
respeto de la promesa, causa moral), de los derechos reales y, en particular, de la
propiedad; las teorías de la personalidad jurídica y del justo precio y los lineamientos del
DD
Derecho procesal moderno (el nombre y la idea misma de proceso, como sucesión de
actos; las formas civil contenciosa y penal inquisitiva y la escritura).
No sólo principios y construcciones técnicas del Derecho canónico inspiraron a la
legislación secular (ejemplo, las Partidas) sino que, además, se integró con el Derecho
romano y otros ordenamientos menores para formar el sistema del Derecho común. En
A

asuntos espirituales prevaleció la solución canónica.

La crisis del Derecho canónico (que afectó al Derecho común en uno de sus elementos
IL

fundamentales) se produjo entre los siglos XIV y XVI, al perder el Pontificado su posición
rectora en la Cristiandad como consecuencia: 1) de la rebeldía de Felipe IV el Hermoso
F

de Francia (alrededor de 1300), que afirmó la primacía del Estado nacional sobre la
Iglesia, y el posterior cisma papal de Aviñón; 2) del enfrentamiento del emperador Luis
de Baviera con el papa Juan XXII (1314) y la promulgación por su sucesor Carlos IV de
la Bula de Oro (1356), que libró la elección del emperador a los príncipes electores con
prescindencia del papa, y 3) de la reforma protestante, que dividió a Europa (se atribuye
a Lutero el haber quemado el Cuerpo del Derecho Canónico como contrario a su idea de
una Iglesia solamente carismática).
El conflicto entre Felipe el Hermoso, apoyado en el Derecho justinianeo, y Bonifacio
VIII, apoyado en el Derecho canónico, interrumpió el diálogo entre ambos Derechos y los
colocó por primera vez en términos de colisión.
Desde el Concilio de Trento (1545-1563), el Derecho canónico dejó de ser entendido
como un componente del Derecho europeo, destinado a regir a la sociedad toda a la vez
que los ordenamientos seculares, para ser el Derecho interno de la Iglesia. Este repliegue
del "Derecho canónico tridentino" (así se llama al de los siglos XVI a XVIII) coincidió con
la intervención generalizada de los reyes en la vida de la Iglesia (regalismo) y el dictado,
con tal motivo, de una copiosa legislación que desplazó a la canónica (§ 92).

EL DERECHO COMÚN Y SU DIFUSIÓN

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28. El Derecho común (Iuscommune

(Iuscommune ) o Derecho romano-canónico fue la más
importante creación jurídica de la Baja Edad Media. Se trató de un "Derecho de juristas",
obra de los comentaristas, resultado de su labor doctrinal, y no de un legislador.
Como escribe Pablo Grossi (El( El orden jurídico medieval ):
"Se comprende por qué la madura Edad Media, la del Derecho común europeo, tiene
un rostro científico y no legislativo, y se comprende también por qué se depositara
entonces la confianza más que en el príncipe, poco merecedor de ella por estar
demasiado implicado en el ejercicio del poder, en la ciencia, precisamente por su continuo
devenir y porque esta ciencia era, ni más ni menos, que interpretatio.Pero
interpretatio.Pero no se entienda
lainterpretatio
lainterpretatiocomo,
como, exégesis de los textos romanos, sino como reapropiación y
reconsideración, bajo la "protección" de los textos romanos, de todo un orden jurídico, de
un orden de valores jurídicos que aflora a la superficie histórica bajo el aspecto de
laaequitas
laaequitas"".
Y agrega que la tipicidad del medioevo jurídico descansa en la "levedad del poder
político medieval, entendiendo por levedad la carencia de toda vocación totalizante del
poder político, su incapacidad para situarse como hecho global y absorbente de todas las

M
manifestaciones sociales... cubriendo solamente ciertas zonas de relaciones
intersubjetivas y permitiendo sobre otras 4muchísimas4 la posibilidad de la injerencia
de poderes concurrentes".

O
El Derecho común fue elaborado sobre la base del Derecho romano justinianeo y del
Derecho canónico (utrumque
(utrumque ius = "uno y otro Derecho"), los dos ingredientes principales,
.C
a los que se agregaron el Derecho feudal, el Derecho estatutario de las ciudades italianas
y la costumbre. Para expresarlo con una metáfora, Grossi recurre al coro y habla de "una
DD
coralidad de fuentes de producción", que respetan la "coralidad de fuerzas de las que el
Derecho es espejo".
Se consideraba que los Derechos romano y canónico constituían dos sistemas
complementarios, a tal punto que el uno sin el otro apenas se podía entender. La relación
entre ambos se asimiló a la del cuerpo (el Derecho romano) con el alma (el canónico).
A

Bartolo sostenía que aquél le prestaba autoridad al Derecho c omún y éste santidad.
Así como la vida humana 4en la concepción medieval 4 sólo era perfecta con la
IL

armonía del cuerpo y el espíritu, el utrumque ius constituyó el sistema normativo de

la utrumque vitae (una y otra vida, la terrenal y la eterna), tan indisoluble como la
F

concepción ético-religiosa que expresaba.

De las soluciones que ofrecían ambos Derechos, los juristas medievales prefirieron las
canónicas porque: a ) el Derecho justinianeo, por su antigüedad, estaba generalmente en
desacuerdo con las necesidades de la época; b ) en cambio, el Derecho canónico clásico
era un Derecho reciente, elaborado por los canonistas de Bolonia que asesoraban a los
papas. Cabe tener presente que este Derecho clásico no se limitó a regular materias
eclesiásticas sino que, en virtud del poder indirecto que ejercían los papas en orden a la
salvación de las almas, abordó, además, cuestiones temporales.
Los dos pilares del Derecho común eran Derechos universales en ese momento
histórico y le transmitieron su universalidad. Pasó a ser el Derecho común de la
Cristiandad 4frente al cual estaban los Derechos propios ((iura iura propria ) de los diversos
reinos4 que coordinó las funciones de las dos supremas potestades que representaba
4el Imperio y la Iglesia 4 en orden al mejor gobierno del orbe romano-cristiano.
La dualidad Derecho común-Derechos propios no se resolvió, generalmente, en un
enfrentamiento de ambos sistemas, sino en una complementación, pese a que el primero
era de naturaleza científica y estaba dominado por una vocación de universalidad y los
segundos se caracterizaban por su fuerte particularismo. Los comentaristas reconocieron
a los reinos y a las ciudades la potestad de dictar sus leyes y, en el plano positivo, la
aplicación del Derecho común dependió del régimen adoptado por cada reino.

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Su difusión se concretó por varias vías:

a ) Por los juristas , muchos de ellos formados en Italia, que en cada reino se
organizaron en estamento y llegaron a ejercer una profunda influencia. Estando al servicio
de los reyes 4ya como asesores, como jueces o redactores de las leyes 4, su ciencia,
que no era otra que la romano-canónica, penetró desde el vértice en el respectivo sistema
jurídico.
Igual influencia ejercieron en las curias eclesiásticas y en las ciudades, y a ella se debe
sumar la que proyectaron con motivo de su actividad profesional y docente.
b ) Por las universidades o estudios generales , que se multiplicaron en Europa,
adoptando para la enseñanza del Derecho el método de Bolonia basado en el estudio del
Derecho romano y del Derecho canónico (§ 105). La uniformidad que adquirieron los
estudios jurídicos en casi toda Europa y su identificación con el Derecho común
aseguraron a éste, generación tras generación, una influencia hegemónica en la
jurisprudencia.
c ) Por los textos y formularios de aplicación del Derecho. Los textos legales romanos
y canónicos y, sobre todo, las obras de doctrina de los civilistas y canonistas, ocuparon

M
las bibliotecas y fueron consultados permanentemente tanto para el estudio como para la
práctica. Junto a éstos revistieron especial importancia los formularios italianos de
aplicación del Derecho, que se usaron en todas partes, porque por su intermedio los

O
principios y normas del Derecho común se propagaron con inalterable uniformidad.
Esta difusión del Derecho común, impulsada por los juristas, fue un hecho
.C
trascendental en la historia del Derecho europeo. Aun aplicado en subsidio del Derecho
propio, es decir, para llenar sus lagunas o para interpretarlo, el Derecho común asumió
DD
un papel decisivo cuyos efectos se sienten hasta nuestros días.
Los juristas, para resolver los casos reales o imaginarios, compararon su Derecho
propio con éste: si no encontraron la solución en aquél aplicaron directamente el común.
Si la encontraron, de todos modos averiguaron si ella era o no congruente con la del
Derecho común; si lo era la aplicaron, pero por la autoridad que le prestaba el sistema
A

romano-canónico; si no lo era la interpretaron restrictivamente para dar lugar a la

aplicación subsidiaria de éste. El criterio de los juristas bajomedievales fue, pues, el de la
IL

máxima aplicación posible del Derecho común y, correlativamente, el de la mínima

aplicación del Derecho propio. De esta manera los Derechos de la mayoría de los reinos
F

europeos se incorporaron al sistema del Derecho común.

RECEPCIÓN Y PENETRACIÓN. INGLATERRA , ALEMANIA, FRANCIA Y PORTUGAL

29. La difusión del Derecho común no tuvo la misma intensidad en todos los reinos. El
resultado dependió de la mayor o menor resistencia que encontró en su expansión.
Jesús Lalinde Abadía distingue a la recepción de la mera penetración. Recepción, en
sentido estricto, llama a la adopción de un ordenamiento extraño o externo en su conjunto
o universalidad, es decir, tanto en sus principios como su regulación concreta de las
instituciones, sin perjuicio del posible rechazo o modificación de algunas de éstas,
siempre que su número sea escaso o que se trate de instituciones no fundamentales.
En cambio, considera que se debe hablar de penetración o de influjo cuando sólo se
adoptan los principios fundamentales del ordenamiento externo y una serie de
instituciones pero sin aquel alcance universal.
Para determinar en cada caso si el hecho encuadra en uno u otro concepto se debe
tener en cuenta si el territorio en cuestión estaba o no romanizado desde la Antigüedad,
es decir, si el Derecho romano, núcleo del Derecho común, era o no un ordenamiento
totalmente ajeno a él.
Casos distintos fueron Inglaterra, Alemania, Francia y Portugal. De España me
ocuparé en particular.

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a ) Inglaterra es un ejemplo de mínima penetración del Derecho común no obstante la

anterior pertenencia del país al Imperio Romano. La razón de ello está en el desarrollo
temprano que tuvo el estamento de juristas y la creación por los jueces del common
law ("derecho común") antes de que en el siglo XII se conociera la ciencia de los
glosadores por medio de Vacario, el maestro boloñés emigrado a las islas Británicas.
El common law se había originado en las costumbres de las tribus germanas
(anglosajones, daneses y normandos) que invadieron y poblaron las islas y desde el siglo
XII se desarrolló por la labor de los jueces. Al estar la sociedad inglesa desde la invasión
normanda de Guillermo el Conquistador (1066) organizada sobre la base del feudalismo,
este sistema influyó en sus instituciones jurídicas.
Por desempeñar los jueces un papel tan fundamental en la creación del common
law fue importante para éste la reforma que aplicó Enrique II en la segunda mitad del siglo
XII en materia de organización judicial. Extendió la justicia real a todo el reino,
superponiéndola a la local y colocando al frente a un Consejo Real ( Curia Regis ) formado
por jueces profesionales.
De esta misma época data la primera obra sistemática de Derecho inglés: una

M
exposición ordenada de las leyes y los procedimientos según la reforma de Enrique
atribuida a su justicia mayor, Ranulfo de Glanvil (1188). Le s iguió el tratado De legibus et
consuetudinibus Angliae (De las leyes ycostumbres inglesas ) de Bracton (1258), basado

O
en los escritos de Azo y que fue el primer estudio científico del common law .
Lejos, pues, de sentirse atraídos los juristas ingleses por el Derecho romano-canónico
.C
su actitud fue de rechazo, como lo fue también la de la Corona por la condición de
Derecho imperial que tenía el romano. Como consecuencia, a Vacario se le prohibió que
DD
siguiera enseñando el Derecho romano en Oxford y Enrique III repitió la prohibición para
Londres (1234).
b ) Alemania se ubica en el extremo opuesto. Es el caso típico de recepción: un
territorio no romanizado en el cual los juristas y profesores de Derecho de la Universidad
de Maguncia gozaban de gran prestigio, habiéndose, además, fundado nuevas
A

universidades en Praga (1348), Viena (1365), Heidelberg (1386), Colonia (1388), etc.
Primero por la costumbre y, desde fines del siglo XV, con motivo de la creación del
IL

Tribunal Cameral del Imperio (Reichskammergericht ) adoptó como ley el Derecho común
en la forma práctica del mos italicus.
F

La jurisprudencia de este supremo tribunal promovió su difusión mediante la teoría de

la recepción in complexu (en conjunto) y de la fundata intentio de que las partes que no
lo aceptaban, prefiriendo en su lugar a los viejos derechos particulares, consuetudinarios,
imprecisos y mal conocidos, se obligaban a probar su existencia (con escasa pro babilidad
de éxito). Quienes invocaban un texto de la glosa acursiana (§ 25) tenían en su favor la
presunción de vigencia.
No obstante la fuerza expansiva de esta jurisprudencia, su acción en la práctica fue
limitada porque la jurisdicción del tribunal, a causa de los privilegios preexistentes, no
incluía a todos los Estados alemanes. Alemania fue, de todos modos, el país europeo en
el cual perduró por más tiempo la vigencia del Derecho común: hasta fines del siglo XIX,
es decir, hasta que fue reemplazado por el Código Civil (BGB, de 1900).
c ) Francia es un caso intermedio, con su región central y septentrional germanizadas
y su región meridional romanizada desde la época de Julio César. No adoptó el Derecho
romano como ley del Imperio pero en la práctica su influencia fue igualmente intensa.
Los juristas galos se basaron en dos teorías que les permitieron incorporar el Derecho
romano a su propio ordenamiento jurídico. Dichas teorías fueron: la de Inocencio III, que
se resumió en el brocardo "el príncipe es emperador en su reino" ( princeps est imperator
in regno suo ) (§ 327), y la de la vigencia del Derecho romano "por imperio de la razón"
(imperio rationis ) y no "por razón del Imperio' (ratione Imperii ).

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No sólo los reyes franceses sino todos los príncipes cristianos recelaban del Derecho
romano por su condición de Derecho imperial, una condición que, traducida a términos
políticos, significaba la supremacía sobre ellos del emperador como "señor de todo el
mundo" (dominus totius mundi ). Esto, justamente, en una época en la cual había en los
reinos una tendencia manifiesta a aflojar los vínculos que los ligaban con el Imperio.
Demostrativo de dicha tendencia fue que, en el siglo XIII, el Papa rescindiera a Francia y
a Sicilia sus respectivos pactos de obediencia al emperador.
Los juristas franceses, para eludir esta objeción política de la Corona, adoptaron la
teoría de que cada príncipe era un emperador en su reino. Aplicada al Derecho, venía a
significar que cuando el Derecho romano hablaba del emperador como autoridad
suprema y absoluta, no se refería al titular del Sacro Imperio sino a cada rey.
El efecto de esta solución ingeniosa fue doble: sirvió para vencer la resistencia real a
la adopción del Derecho común y puso a este Derecho al servicio de la monarquía, al
extremo de convertirlo en el más poderoso factor del absolutismo moderno. Una de las
aplicaciones que tuvo, en este sentido, fue la doctrina de las regalías (conjunto de
atribuciones que pertenecían al rey por derecho propio, anteriormente exclusivas del

M
emperador). Otra aplicación fue la de los principios romanos: "lo que al príncipe place
tiene fuerza de ley" (quod principi placuit legis habet vigorem ) y "el príncipe está
desligado de las leyes" ( princeps legibus solutus est ).

O
Además, los juristas galos, a favor del mismo sentimiento nacionalista, afirmaron la
vigencia del Derecho romano no pro auctoritate, como ley, en virtud de la promulgación
.C
de Justiniano, sino "por imperio de la razón", como "razón escrita" ( ratio scripta ), como
doctrina, y en el sur 4además4 como costumbre.
DD
La aplicación pro ratione del Derecho romano subsistió durante toda la época Moderna
dentro y fuera de Francia. Se lo estudiaba 4menos en París 4 con el fin de desarrollar
4se decía4 la doctrina de la equidad y la razón. Gracias a la técnica romana los juristas
franceses hicieron de su Derecho nacional un Derecho de notable perfección.
d ) Portugal. La penetración del Derecho común comenzó en el siglo XIII y fue
A

progresiva. Contribuyeron a ello la presencia de estudiantes portugueses en Italia,

quienes a su regreso volcaron su saber como catedráticos y consejeros (Juan de Dios,
IL

Juan de las Reglas), y la de juristas italianos en Portugal. La fundación de la Universidad

de Lisboa-Coimbra (hacia 1290) favoreció la difusión del Derecho común.
F

La importancia que adquirió la ley general (decreto, ordenación, carta) como fuente
del Derecho, como consecuencia del fortalecimiento de la autoridad regia, permitió que a
través suyo se introdujeran los preceptos romano-canónicos. Las Ordenações
Afonsinas (§ 47 bis) confirmaron el criterio ya vigente de que a falta de Derecho propio
se aplicasen el romano ("leyes imperiales") y el canónico ("santos cánones"): aquél, en
las cuestiones de naturaleza temporal, salvo que mediase materia de pecado; éste, en
las espirituales. Tal era la doctrina corriente en la Cristiandad.
Además, por una ley de Alfonso II (1211) debían prevalecer las leyes y decretos de la
Iglesia, a tal punto que "si las propias leyes reales fuesen hechas o establecidas contra
ellos o contra la Santa Iglesia, que no valgan". Es probable que esta decisión haya tenido
un sentido restrictivo. No obstante, aseguró la primacía de los cánones en materias
fundamentales.
Las Partidas de Alfonso el Sabio (§ 31), traducidas al portugués, se aplicaron como
derecho subsidiario y reforzaron la presencia del derecho común.

CASTILLA: PROCESO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA

30. A diferencia de la Alta Edad Media, la cual, dominada por fuerzas centrífugas,
presentaba un cuadro de dispersión normativa, en la Baja Edad Media 4como, a
continuación, en el período Moderno 4 la dirección de la historia fue inversa: centrípeta;

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Aun cuando los reyes contaban ya con una densa burocracia para gobernar, sus
posibilidades no fueron de ningún modo las del Estado contemporáneo. De allí que el
poder efectivo que ejercieron sobre los súbditos fue 4de hecho4 reducido, sin que esto
significara perder la condición de absoluto.

MOS ITALICUS TARDÍO

35. La jurisprudencia del mos italicus o de los comentaristas (§ 26) no se extinguió con
la muerte de Baldo (1400), sino que perduró en los siglos siguientes (su influencia llegó
hasta el siglo XVIII) bajo la forma del mos italicus tardío. Tardío o decadente, puesto que
se detuvo en su desarrollo científico y, en cambio, hizo cada vez más evidentes los
defectos de la escuela señalados por los humanistas (§ 36).
Característicos de esta etapa del mos italicus son los siguientes rasgos:
a ) Predominio de la actividad forense sobre la docente. El equilibrio logrado por los
comentaristas entre ambas actividades 44y que les permitió al mismo tiempo que
desarrollar una jurisprudencia superior, introducirla en la práctica jurídica 44, se quebró
en detrimento de la labor especulativa.

M
Un género que cultivaron especialmente estos autores fue el de las "prácticas
procesales", obras sin pretensiones científicas dedicadas a instruir a abogados, jueces,

O
escribanos, procuradores y litigantes en el procedimiento judicial. Tres célebres prácticas
criminales fueron las de los italianos Tiberio Deciano, Próspero Farinaccio y Julio Claro.
En América, sobresalió la Curia Filípica , de Juan de Hevia Bolaños (§ 59).
.C
b ) Alejamiento de las fuentes romano-canónicas. El contacto directo con los cuerpos
legales romano y canónico había sido el factor desencadenante de la ciencia jurídica
DD
medieval. En esta etapa, en cambio, se prefirió descansar sobre la obra de los
predecesores y renunciar, por ende, a las soluciones originales.
Otro género literario típico, representativo de esta tendencia, fue el de las "adiciones"
a las obras de los grandes juristas. Adquirieron notoriedad las adiciones escritas por
A

Diego Ibáñez de Faría (con posterioridad, fiscal de la primera Audiencia de Buenos Aires)
a la obra de Diego de Covarrubias y Leiva (§ 38).
c ) Abuso del argumento de autoridad. La ciencia medieval estaba basada en el
IL

argumento de autoridad consagrado por la teología (pero sin depender exclusivamente

del mismo, como se comprueba en la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino, en la
F

cual la autoridad se equilibra con la razón). Para los glosadores, la autoridad residía en
la compilación justinianea; para los comentaristas, en la communis opinio doctorum .
El mos italicus tardío tendió a dejar a un lado los argumentos de razón y a argumentar
a partir de la cita exagerada de opiniones. La multiplicidad y diversidad de las opiniones,
que determinó la crisis del método de la communis opinio , condujo a que para evitar la
oposición de mayor número de pareceres contrarios se exagerara la cita de autoridades
en lugar de prestar atención al razonamiento. Las obras jurídicas se convirtieron en
abrumadoras cadenas de citas, fatigosas para el entendimiento y desprovistas de
originalidad.
d ) Comentario de la legislación real. Con el desplazamiento progresivo del Derecho
común por el real, la jurisprudencia, sin desvincularse de aquél, se interesó cada vez más
por éste. Los juristas españoles y portugueses comentaron sus leyes sobre la base de
las doctrinas del mos italicus.
Entre las obras famosas del género cabe mencionar los comentarios de Alonso Díaz
de Montalvo al Fuero Real y de Antonio Gómez a las Leyes de Toro, los de las
recopilaciones castellana e indiana y las glosas de Gregorio López a las Partidas,
consideradas como fuente de interpretación auténtica. Al elevarse en el siglo XVI el
prestigio de los juristas ibéricos, sus opiniones llegaron a gozar de mayor autoridad que
los medievales.

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ORÍGENES DEL HUMANISMO

36. El humanismo, que nació en plena Baja Edad Media con Dante, Petrarca y
Bocaccio, se proyectó sobre el período Moderno convirtiéndose en uno de sus
acontecimientos más significativos y fecundos. Su nota distintiva fue el culto de la
antigüedad clásica y el interés hacia todas las ciencias del hombre. Fenómenos derivados
del humanismo fueron el Renacimiento y la Reforma protestante.
Entre las circunstancias que lo rodearon figuran las siguientes:
a ) Reacción contra el principio de autoridad y búsqueda del conocimiento por medio
de la razón.
Enrique Gómez Arboleya (Historia de la estructura y del pensamiento social ) presenta
con agudeza la relación existente entre la reaparición de la ciudad en la Baja Edad Media
y la formación del pensamiento moderno.
"El burgo es una unidad de vida. Es, en primer término, un espacio cerrado, acotado,
humano, frente al espacio cósmico. En este espacio se expresa el hombre. Se expresa
por el hecho de su existencia, pero también, y más concreta e individualmente, en su

M
morfología. La morfología de la ciudad es una aclaración del alma de sus habitantes. Pero
la ciudad no es sólo un espacio circunscrito, sino un tiempo circunscrito. Mumford ha

O
señalado certeramente la aparición del reloj en la ciudad, la división racional del tiempo
en horas y minutos, la influencia de ello sobre la visión de la vida. El reloj saca al tiempo
de sus conexiones cósmicas, lo pone a disposición y para la conformación del hombre,
.C
lo convierte en período abstracto que puede ser dividido o llenado según un cálculo:
cálculo de tiempo.
DD
" No sólo esto. La ciudad se alza sobre el campo y modifica el valor económico
fundamental. En el campo éste era siempre la unidad natural del producto o la prest ación
personal: la ciudad tiene que romper este equilibrio porque es en cierta manera pasiva:
absorbe más que produce; ha de hacer predominar dentro de la circulación de bienes un
A

valor abstracto, neutro, conformable; tan abstracto, neutro y conformable como su

espacio y su tiempo: el dinero. El dinero es el instrumento del comercio. Comercio
siempre existió. Lo peculiar ahora no va a ser su existencia, sino su peculiaridad y su
IL

ámbito. La ciudad va sustituyendo cada vez la movilidad efectiva del comerciante por una
organización de centros y filiales que racionaliza el conjunto. Esto le da una enorme
F

fuerza de expansión, porque ínsita en ella va el cálculo de las posibilidades, la dominación

del futuro.
" Es indudable que nada de esto aconteció de una vez. Pero en sus a vatares el hombre
comienza a pensar desde un nuevo ámbito y desde una radical experiencia: desde el
ámbito de la razón y la experiencia del valor de la realidad concreta. La ciudad hace
preponderante una nueva potencia: la razón, y una nueva realidad: la realidad individual.
Los simbolismos tradicionales desaparecen, el hombre de la ciudad piensa racionalmente
frente a una realidad desencantada. El mundo deja de ser transparente a la divinidad,
constituye como un velo espeso entre hombre y Dios".
Frente al ideal trascendente de la Edad Media (teocentrismo ) el humanismo asumió
una posición inmanentista que desplazó a Dios y exaltó al hombre ( antropocentrismo ).
Volvió al juicio de Protágoras según el cual "el hombre es la medida de todas las cosas".
Lo consideró bastante a sí mismo, hacedor de su propio ser, capaz 4sí4 de convertirse
en un animal pero de elevarse también, por su voluntad, hasta la altura de un ser divino,
como decía Pico de la Mirándola. Desde que el mundo estaba creado el hombre del
humanismo consideró innecesaria la Providencia. Reconoció a la razón como el órgano
por excelencia del conocimiento y creyó que por medio de ella podía ordenar el mundo,
reducirlo todo a cálculo. Con libertad intelectual criticó el saber tradicional fundado en el
principio de autoridad (antidogmatismo ).

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b ) Secularización de la cultura. La cultura medieval estaba orientada hacia Dios

porque sus creadores fueron clérigos; casi los únicos, entonces, con preocupaciones
intelectuales.
La aparición de la burguesía, la difusión de los estudios universitarios, la invención de
la imprenta, produjeron una revolución en el campo del saber. Cada vez más accedieron
a éste los laicos de extracción burguesa, poseídos de sus propios criterios y
planteamientos. Se sintieron atraídos por el conocimiento del hombre y de la naturaleza
y por su representación por medio del arte. En vez de estudiar teología o de fundamentar
las ciencias en las Sagradas Escrituras estudiaron las matemáticas y las ciencias
naturales, lenguas clásicas, filosofía griega y latina y jurisprudencia con método
racionalista o empírico.
c ) La antigüedad clásica como nueva autoridad. La crítica al principio de autoridad iba
dirigida más que contra el principio en sí, contra su aplicación medieval por los teólogos
y juristas. Fue así que los humanistas erigieron a la antigüedad clásica con valor de
autoridad. Lengua, arte, letras, filosofía e historia clásicos adquirieron categoría de
modelos y fueron objeto de imitación. Apreciaron en ellos su condición de expresiones

M
culturales "humanas", es decir, gestadas fuera de la cosmovisión cristiana medieval.
d ) Interés por otras culturas no cristianas. Los descubrimientos geográficos revelaron
a Europa la existencia de nuevas culturas paganas: las indígenas. Se volvió a poner

O
atención, además, en las culturas orientales. En uno y en o tro caso se trató de encontrar
en esas culturas exóticas formas de vida, costumbres, instituciones, creencias, que 4
.C
dentro de una perspectiva secular 4 pudieran ser asimiladas. El medio que generalmente
se eligió para presentar estos ejemplos fue el género de la utopía (= lugar no existente),
DD
la primera de las cuales fue la obra paradigmática de Santo Tomás Moro (1478-1535).

JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS

37. La ciencia del Derecho humanista nació y creció, preferentemente, en Francia, en
A

la Escuela de Bourges, razón por la cual se le dio el nombre de mos gallicusen contraste
con el mos italicus de la escuela de los comentaristas. Sin embargo, fue un filólogo
italiano del siglo XV, Lorenzo Valla, uno de los primeros en recomendar a los juristas el
IL

estudio de las lenguas clásicas.

La cultura humanística, inspirada en la Antigüedad y expresada 4entre otras
F

manifestaciones4 por medio del estudio de las ciencias del hombre (las humanidades),
se hizo así presente en el campo del Derecho. El resultado fue un cambio en la mentalidad
del jurista que ya no concibió al Derecho romano como Derecho actual sino como la más
elevada creación del genio romano y, por tanto, como una expresión histórica de razón y
equidad pero no necesariamente la única. Otra consecuencia fue la mayor libertad con
que lo interpretó, con el uso preferente de argumentos racionales, cita de fuentes clásicas
y medievales no jurídicas y criterio sistemático sacado de las Institutas, considerado más
racional que el del Código o el del Digesto. Únicamente para las cuestiones más
concretas se siguieron citando el Corpus y los juristas medievales.
Perdido su carácter dogmático, la validez del Corpus radicó en su intrínseca equidad,
en la racionalidad que se descubría generalmente en él, pero que no se aceptaba
apriorísticamente sino que debía ser probada. Esto significó su desplazamiento de la cima
de la jurisprudencia por la razón. Sólo aquellos textos que contenían soluciones
comprobadamente equitativas fueron dignos de aplicación.
Cuando los juristas del mos italicus de los países exentos del Imperio (España,
Francia) invocaron la aplicación pro ratione del Derecho romano no intentaron otra cosa
que sortear el escollo que les significaba su condición de ley imperial y posibilitar su
aplicación, ya que no como ley, como doctrina, mas sin hacerle perder un ápice de su
valor dogmático (§ 29). Con los humanistas, el argumento pro ratione tuvo un alcance

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más profundo, que afectó la validez o autoridad misma del Derecho romano, como quedó
expuesto.
Los humanistas, a quienes guió el propósito de restaurar el verdadero Derecho romano
que suponían corrompido tanto por los ministros de Justiniano, con sus interpolaciones,
como por los juristas del mos italicus, fueron severos críticos de éste. Le imputaron:
a ) Desinterés por la cultura clásica . El desapego hacia lo clásico no sólo se
manifestaba en el desconocimiento de las letras sino además en el abandono de las
mismas fuentes del Derecho romano, de las obras de Papiniano y demás jurisconsultos,
para preferir en su lugar a los juristas medievales creadores de la communis opinio .
b ) Falta de cultura filológica . Los trataron de ignorantes y de no interpretar bien los
textos romanos y griegos que estudiaban. La lengua griega no la conocían en realidad.
Los fragmentos del Corpus escritos en griego los salteaban diciendo que no se leían
(graeca non leguntur ).
Los propios textos romanos, vertidos en latín clásico, les planteaban dificultades, a
veces insalvables, por el latín vulgar al que estaban acostumbrados. La falta de buenas
letras y de cultura filológica se tradujo en un estilo literario farragoso y bárbaro.

M
c ) Falta de cultura histórica. Este defecto atribuido al mos italicus era doble: por
desconocimiento de las fuentes históricas del Derecho romano y por no tener conciencia
de la historicidad del Corpus, o sea, de su formación sobre la base de materiales

O
doctrinales y legales de diversa procedencia, que explicaban sus antinomias. Como
consecuencia de ello consideraban a los libros justinianeos como una unidad exenta de
.C
contradicciones, aun teniendo que apelar para salvarlas a métodos conciliatorios y
soluciones arbitrarias.
DD
Tampoco eran capaces de comprender el recto sentido de los textos y de las
instituciones, llegando por eso a interpretaciones falsas. Por ejemplo, explicaban que
la lex Fusia Caninia de manumissionibus, que restringía el número de manumisiones que
se podían hacer por testamento, había tomado su nombre de la "envidia canina" que hace
que el perro no pueda guardar la paja para sí ni permita que otro la tome, del mismo modo
A

que quien moría no podía retener para sí los esclavos ni darles libertad. En realidad, Fusio
y Caninio fueran los nombres de los dos cónsules que dictaron la ley.
IL

La importancia de la historia fue indicada por el indianista Antonio de León Pinelo

(Tratado de confirmaciones reales , I, v, § 58):
F

"lo histórico de las leyes, que es la causa, motivo y conveniencias, que preceden a su
promulgación, si no facilitan su inteligencia, acreditan su autoridad, y aseguran su
justificación" .
d ) Uso de ediciones defectuosas del "Corpus". La aceptación sin crítica de las
ediciones corrientes, plagadas de errores, fue un motivo más de descrédito para la ciencia
de los glosadores y comentaristas que se sustentaba a menudo en premisas falsas.
Escribió el humanista Juan Teófilo Heinecio de los glosadores:
"¿qué otra cosa sino la ignorancia en las antigüedades romanas y en la culta literatura
condujo a tan ridículos y pueriles errores a aquellos ingenios tan eminentes? Porque no
podía menos de suceder, que unos hombres ignorantes de las antigüedades de aquella
república, cuyas leyes y Derechos tenían entre manos, vagando sin luz como en una
noche sin luna, tropezasen a menudo, cayesen y fuesen a parar muchas veces, mejor a
donde llegaban, que a donde querían ir... Y no faltando ya sino que los sucesores
consagraran estas ridículas interpretaciones, nacidas de la crasa ignorancia de las
antigüedades romanas, y de su doméstica literatura, estando como estaban aficionados
a estas bagatelas, creció paulatinamente tan gran semilla de errores, que ni la vigilancia
y celo de los jurisconsultos más eminentes bastaba para extirpar de raíz tan lozano
vallico".

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Por su parte, los juristas del mos italicus reprocharon a los humanistas el que sus
discusiones eruditas, apoyadas con argumentos históricos y filológicos, fueran un peligro
para la estabilidad y certeza del Derecho comúnmente admitido y, por tanto, un factor de
perturbación para la práctica forense. Un literato como Francisco Rabelais ( Gargantúa y
Pantagruel ) se sumó a la reprobación.
Tres etapas se distinguen dentro de la jurisprudencia humanista:
1) Juristas de transición del mos italicus al mos gallicus (Benedicto y Arias Pinelo,
Platea, Decio). Conservaron del primero la aceptación sin crítica de las ediciones
corrientes del Corpus pero incorporaron a sus escritos largas argumentaciones
originales, expuestas en un latín aceptable, en lugar de citar autoridades medievales.
2) Juristas del mos gallicus. El primero fue el italiano Andrés Alciato (1492-1550), autor
de unas Anotaciones al Código y que enseñó en Francia. Fue un jurista práctico, como lo
eran los comentaristas, para quien el Derecho romano seguía siendo un ordenamiento
jurídico vigente, pero lo estudió con técnica y estilo humanistas, sometiendo las fuentes
a la crítica filológico-histórica y escribiendo con sencillez y elegancia.
Su contemporáneo, el suizo Ulrico Zësy (Zasio, 1461-1535), bajo la forma tradicional

M
de los comentaristas de plantear cuestiones sucesivas incluyó estudios sobre la historia
de Roma utilizando como fuentes a Cicerón, Tito Livio, Aulo Gelio.
El francés Jacobo Cujas (1522-1590) es considerado el más grande historiador del

O
Derecho dentro del humanismo con sus Comentarios al Código Teodosiano.Fue un
teórico, un historiador, que alejó el Derecho romano de la práctica y q ue, por consiguiente,
.C
lo inutilizó para la jurisprudencia. Contribuyó decisivamente a desmitificarlo al quitarle
valor absoluto y mostrar su relación con las circunstancias históricas que lo acompañaron.
DD
Según él, el Corpus era una fuente valiosa para el conocimiento de la historia del Derecho
romano, pero no podía ser admitido como ley.
Desde entonces el conocimiento de la historia, de la literatura y de las lenguas clásicas
se reputó indispensable para el jurista. Como coronación del método humanista Dionisio
Gothofredo publicó en Génova, en 1583, la primera edición crítica completa de la
A

compilación justinianea con el nombre de Cuerpo del Derecho Civil (Corpus Iuris
Civilis) que reemplazó desde entonces a las anteriores.
IL

3) Juristas del humanismo racionalista.Superaron toda la jurisprudencia precedente en

su identificación del Derecho con el Derecho romano abrigando la convicción de que, por
F

sobre éste, existe un Derecho no escrito, un orden jurídico objetivo. Este orden, como
para los filósofos griegos y romanos, es el Derecho natural, un Derecho natural que los
racionalistas convirtieron en sinónimo de Derecho racional (§ 41).
De esta manera se amplió el terreno de la jurisprudencia, que incorporó a su temática
problemas reservados hasta entonces a la teología (concepto, naturaleza y fundamento
del Derecho, la justicia, la ley). La filosofía quedó unida a la jurisprudencia y, al servicio
de esta nueva comprensión del Derecho, se publicaron tratados de lógica, retórica y
dialéctica jurídicas.
El español José Maymó y Ribes escribió (1767) sobre la utilidad que tiene la filosofía
para el jurista:
"Tiene la filosofía su origen en la naturaleza, y su objeto es impedirnos hacer lo que
es contra las leyes de ella, como el quitar a alguno lo que es suyo.. . Lo mismo ha mandado
la jurisprudencia, cuando en los tres preceptos, que contienen todas las disposiciones del
Derecho, se prohíbe perjudicar a otro, y se manda dar a cada uno lo que es suyo.
Compárense la filosofía y jurisprudencia, y se verá que tienen un objeto mismo. Aquélla,
según la define Casiodoro, es idea probable de las cosas divinas y humanas, en cuanto
es posible al hombre. Ésta, según la define Justiniano, es conocimiento de las cosas
divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto. El carácter de los legisladores, y la

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El Derecho natural dejaba de ser un deber ético, desprendido de la idea del Derecho
(Platón) o del fin del hombre (Aristóteles), para rebajarse a ser la mera expresión del
instinto egoísta. La sociabilidad humana ya no nacía de una exigencia ínsita en la
naturaleza racional y libre, sino de la necesidad de supervivencia satisfecha con criterio
utilitarista y egoísta.
h ) Prestigio del método matemático. El Renacimiento, a partir de Arquímedes y de
precursores medievales (entre ellos, matemáticos árabes), impulsó el desarrollo de la
ciencia matemática, en general, y de su método, en particular.
El conocimiento matemático había sido alabado por los escolásticos como el
susceptible de demostración más perfecta y, a principios del siglo XVII, Cristóforo Clavio,
"el Euclides moderno", destacó la superioridad de tales demostraciones sobre las
disputas dialécticas diciendo que "las matemáticas engendran realmente la ciencia en la
mente de quienes las practican, y las liberan de toda duda".
Coincidía Leonardo da Vinci: "No hay certeza alguna en las ciencias donde no puede
aplicarse una de las ciencias matemáticas o algunas de las ciencias unidas a las
matemáticas".

M
i ) Racionalismo cartesiano. La crisis del aristotelismo restableció la importancia de
otras filosofías antiguas, como la platónica, por otra parte nunca olvidada. El francés
Renato Descartes (1596-1650), apoyándose en la teoría de la reminiscencia ( anámnesis )

O
de Platón, según la cual los conceptos del conocimiento son copias de las ideas
adquiridas durante la existencia preterrena del alma, enunció su teoría de las ideas
.C
innatas. Nos son innatos los conceptos fundamentales del conocimiento (forma, cantidad,
movimiento). La experiencia sensorial lejos de intervenir en la formación del conocimiento
DD
es un obstáculo para él.
Gran matemático, admirador del método axiomático-deductivo, concibió su
transposición a la filosofía y a la ciencia toda para llevarles la claridad y certeza de las
demostraciones matemáticas y poder superar, así, el escepticismo en el que había caído
aquélla (Discurso del método ). El axioma fundamental de su filosofía (intuición capital)
A

fue la existencia del Yo ("Pienso, luego existo") del cual intentó deducir, mediante
cadenas de razonamientos, hasta las verdades más particulares.
IL

Escribió:
"advertí que en el hecho de pensar que todo era falso, yo, que pensaba, debía ser
F

necesariamente alguna cosa; y observando que esta verdad: pienso, luego existo, era
tan firme y tan segura que las más absurdas suposiciones de los escépticos no serían
capaces de negarlas, juzgué que podía aceptarla sin escrúpulo como el primer principio
de la Filosofía".
Apoyado sólo en la razón (no en la "recta razón" escolástica), intentó probar, inclusive,
la existencia de Dios y la inmortalidad del alma (emancipación de la metafísica respecto
de la teología). Para que un conocimiento se considerase verdadero debía reunir, al igual
que el conocimiento matemático, dos condiciones: ser lógicamente necesario (1 + 1 sólo
puede ser igual a 2) y universalmente válido (dicho resultado vale para todo tiempo y
lugar).

DOCTRINA DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA

41. La revolución ideológica cartesiana instauró una concepción científica de la cual
participaba el Derecho basada en los siguientes principios:
a ) el universo conforma un sistema ordenado (hasta aquí entroncaba con la tradición
aristotélica) regido por leyes necesarias y permanentes;
b ) el hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha legislación,
y

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c ) la ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes mediante

proposiciones dotadas de idéntica necesariedad y universalidad.
El alemán Samuel Pufendorf (1632-1694), estudioso de la teología protestante, la
filosofía, el Derecho y las matemáticas, titular de la primera cátedra de Derecho Natural
y de Gentes fundada en Europa, fue quien aplicó al Derecho estrictamente esta
concepción científica de esencia matemática (mos geometricus ).
En su obra Del Derecho natural y de gentes procuró construir, por primera vez, un
sistema de Derecho natural con la sola ayuda de la razón, por medio de la observación
de la naturaleza humana y con el empleo del método axiomático-deductivo. Fue la suya
una paciente labor de ordenación sistemática y de fundamentación en razones sólidas
que culminó con el nacimiento de la nueva disciplina. El punto de partida fue el axioma
fundamental de la sociabilidad natural del hombre (antihobbesianismo relativo: juzgó
valiosísimos los estudios de Hobbes sobre la sociedad humana y civil).
Situándose de lleno en el iusnaturalismo racionalista, del que fue la figura central,
escribió que "aquellos que como nosotros sostienen que la Ley Natural está fundada
sobre las máximas de la recta razón, quieren decir que el entendimiento humano tiene la

M
facultad de descubrir clara y distintivamente, reflexionando sobre la naturaleza y la
constitución de los hombres, la necesidad que hay de conformar la cond ucta a las Leyes
Naturales, y que él puede al mismo tiempo encontrar un principio fundamental del cual se

O
deduzcan estas leyes por demostraciones sólidas y convincentes".
Este fundamento en la recta razón no significó excluir a la voluntad de Dios como
.C
fundamento de la existencia de la ley natural. Por el contrario, partícipe de la idea del
voluntarismo divino propia de la teología luterana sostuvo ( Muestra de controversias
DD
acerca del Derecho natural ) que atribuir al objeto de la ley natural "la fuerza de producir
la necesidad moral antecedentemente a la voluntad de Dios es negar que Dios es el
creador de todas las cosas y que de su voluntad depende la existencia de las varias
criaturas que son llamadas a la misma".
La naturaleza del hombre, en cuanto que es social por la voluntad del Creador,
A

constituye 4según Pufendorf 4 la regla y el fundamento del Derecho vigente,

cognoscible por todos los hombres cualquiera que sea su confesión religiosa.
IL

En otra página de Del Derecho natural dijo:

"He reconocido que los autores sagrados proporcionan grandes luces para conocer
F

más certera y distintivamente los principios del Derecho Natural. Pero eso no impide que
se pueda descubrir y demostrar sólidamente esos principios sin la ayuda de la revelación,
por las solas fuerzas de la razón natural que el Creador ha dado a todos los hombres
(contra la doctrina cristiana tradicional)".
En realidad, fue un antiescolástico, que atacó ásperamente tanto a los católicos como
a los protestantes que fundaban sus afirmaciones, no en la razón, sino en interminables
alegaciones de autoridades.
Por otra parte, recogió y repitió el argumento antivoluntarista (Gabriel Vázquez, Grocio)
según el cual las cosas que la Ley Natural prohíbe, no son deshonestas porque Dios las
ha prohibido, sino que Dios las ha prohibido a causa de que son deshonestas por ellas
mismas. Y lo que la misma ley manda no se vuelve honesto o moralmente necesario
porque Dios lo mande, porque ellas son honestas por su naturaleza.
Llegó, así, a la identificación del Derecho natural con el Derecho racional, que fue el
postulado medular de esta escuela. En ello iba implícita la creencia en que el espíritu
humano es capaz de extraer de sí mismo, sin apelar a la experiencia, el concepto del
Derecho y de derivar de un primer principio apriorístico la totalidad de las proposiciones
jurídicas descendiendo desde lo más general a lo más particular. La ciencia del Derecho
así entendida resultó ser una ciencia ideal tanto como lo son las matemáticas.

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Con la identificación entre Derecho natural y Derecho racional, el

iusnaturalismo preparó el tránsito hacia el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad
tradicional entre Derecho natural y Derecho humano positivo, ésta era sólo aparente,
formal. Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente: la razón
humana.
En cuanto el legislador se decidió a sancionar como ley positiva el Derecho natural 4
como ocurrió históricamente con la codificación 4 la dualidad desapareció para dejar al
descubierto el monismo positivista sustancial. Hubo, pues, una lógica rigurosa con la
sucesión que se operó del iusnaturalismo racionalista al positivismo práctico de la Escuela
de la Exégesis (§ 63) una vez sancionados los códigos.
La idea de sistema o construcción lógica del Derecho en la que todas las partes están
relacionadas y cada una ocupa el lugar que le corresponde según su nat uraleza (una idea
que también procede del campo de la teología) ya no desapareció de la ciencia jurídica.
Como método de exposición del Derecho ejerció una influencia decisiva en toda la
jurisprudencia
moderna.

M
Godofredo Leibniz (1646-1716) tuvo una participación capital en la formulación de esta
idea de un sistema jurídico deductivo. Se destacó como planificador de textos jurídicos
sobre el modelo matemático (proyectos de nuevas Pandectas y de jurisprudencia

O
didáctica, sobre la base de nociones fundamentales, normas simples y generales, y
axiomas de la ciencia del Derecho). .C
Tanto con respecto a Pufendorf como a sus seguidores, cabe aclarar que sólo
cumplieron parcialmente el propósito de fundar un sistema completo de Derecho en unos
DD
pocos principios. Su prescindencia del Derecho positivo tradicional fue efectiva en cuanto
a los principios generales del sistema de Derecho natural, pero a medida que
descendieron a las soluciones particulares, recurrieron cada vez más al Derecho romano;
un Derecho romano tratado libremente y puesto al gusto de la época, pero Derecho
romano al fin (usus modernus Pandectarum, § 37). De este modo convergían la ratio
A

scripta desarrollada por el humanismo y el Derecho natural racionalista.

La obra de Pufendorf influyó, también, con su catalogación de los derechos naturales
IL

dictados por la razón universal, susceptibles de ser formulados de una vez para siempre
(en contra del Derecho natural clásico, que predicaba el progreso del Derecho natural a
F

lo largo de la historia a medida que se perfeccionaba la conciencia moral del hombre).

Recibieron esta influencia las declaraciones de derechos del hombre norteamericanas y
francesa y, por su intermedio, los preceptos dogmáticos de las constituciones modernas
(§ 62).
Cristián Tomasio y Cristián Wolff formaron parte de la escuela. Wolff (1679-1754),
discípulo de Leibniz, matemático como su maestro, distinguido por Federico el Grande
de Prusia, fue su último gran representante y, al mismo tiempo, el fundador doctrinal de
la Ilustración (Aufklärung ), la temprana Ilustración alemana todavía adherida a la filosofía
de Descartes. Escribió Derecho natural extraído metódicamente.
Postuló con Aristóteles y Santo Tomás que la naturaleza humana está llamada a
realizar el fin ético del propio perfeccionamiento. Partiendo del axioma de la igualdad
natural de los seres humanos creyó posible la construcción de un sistema de Derecho
natural que tuviera la misma necesariedad de las verdades matemáticas. La idea de
sistema cobró en este autor las características de una totalidad hermética elaborada con
método deductivo.
Tampoco pudo prescindir del Derecho positivo de su época. El contacto que estableció
entre el Derecho natural y el positivo dentro de una estructura lógica hizo posible la
codificación prusiana.

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Otra diferencia tiene que ver con el número de las leyes que se promulgaron, mucho
mayor en este período por varios motivos: la regulación legal de materias anteriormente
sujetas a la costumbre; la mayor complejidad de las relaciones sociales y, en comparación
con otros reinos peninsulares, la mayor extensión geográfica y de la población de Castilla.
Además, hay que tener presente que si la actividad legislativa real fue la más
significativa, no fue la única. Por delegación del rey varios órganos participaron en ella
(virreyes, audiencias, cabildos).
En otros Estados europeos, el desarrollo de la legislación real fue más ta rdío. Todavía
en el siglo XVI las costumbres eran objeto de redacción oficial (Alemania, Hungría,
Holanda, Polonia). Hasta fines del siglo XVII dependían aún de la jurisprudencia para la
solución de los problemas derivados de la oscuridad de las normas o de su falta.
c ) Recopilación de la legislación real. Este rasgo no lo compartió con la Baja Edad
Media. La necesidad de recopilar las leyes fue la lógica consecuencia de la proliferación
legislativa. Proliferación y dispersión eran dos circunstancias que conspiraban contra el
conocimiento y consiguiente observancia o aplicación de las leyes. De ahí que tanto en
la Antigüedad como en este período se recurriera al procedimiento de reunirlas en

M
cuadernos según un orden determinado.
Si bien Castilla se destacó por sus recopilaciones, el empleo del método no le fue
exclusivo en Europa (por ejemplo, Portugal realizó en los siglos XV y XVI sus

O
Ordenaciones Alfonsina, Manuelina y Filipina
4§ 47 bis4 y Alemania la Constitución Criminal Carolina) ni en España (en Aragón se
.C
publicaron las fuentes 4fueros, observancias y actos de Cortes 4 con criterio por lo
general cronológico, acompañadas de "repertorios" que facilitaban su consulta).
DD
Las recopilaciones castellanas no siguieron un criterio cronológico sino temático,
agrupando las leyes por materias en libros y títulos. Adoptaron, además, la técnica de
refundición en un texto único de todas las leyes que mandaban lo mismo. Dada esta
particularidad, los trabajos de recopilación no se limitaron a poner en orden las leyes, sino
que modificaron su redacción. Para que tuvieran valor legal, las recopilaciones debieron
A

ser, por tanto, promulgadas.

La promulgación fue, asimismo, importante porque no todas las leyes se recogían y a
IL

las que quedaban sin recopilar se las consideraba, en principio, tácitamente derogadas.
d ) Subordinación del Derecho común al Derecho real. En tanto que en la Baja Edad
F

Media el Derecho romano-canónico nació y se propagó como el Derecho común de la

Cristiandad, en el período Moderno 4siguiendo la política regalista comenzada en el
anterior4 perdió cada vez más su sentido universalista (§ 28) para ser un elemento
formativo del Derecho propio de los reinos.
Tan subordinado quedó el Derecho común al real que los reyes pudieron reformarlo o
derogarlo. Negado valor legal al Derecho romano se toleró, sin embargo, su doctrina
durante los siglos XVI y XVII. En 1713 se prohibió categóricamente alegarlo, pero tanto
era su arraigo que en la práctica no se cumplió la prohibición.
e ) Extensión del Derecho castellano a otros territorios. De los varios Derechos
peninsulares los monarcas españoles adoptaron el Derecho de Castilla como instrumento
de unificación jurídica. La razón estuvo en su mayor autoritarismo real comparado con
los demás, sujetos aún a criterios de descentralización jurídico-política poco compatibles
con los intereses de la monarquía absoluta. Así como la lengua castellana, el Derecho
castellano se identificó cada vez más con lo español.
Los nuevos territorios europeos y ultramarinos que se incorporaron a la monarquía
fueron regidos por el Derecho de Castilla. Dentro de la Península los Borbones
consumaron esta política (§ 45).

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f ) Apogeo de la ciencia jurídica española. El siglo XVI y las primeras décadas del XVII
fueron la época de oro de la jurisprudencia ibérica, justamente reconocida como la más
importante de Europa.
Oscilando entre el mos italicus tardío (§ 35) y el mos gallicus (§ 37), estos juristas 4
notables por su número pero más todavía por la calidad de su doctrina 4 dominaron la
ciencia del Derecho. La obra de Antonio Gómez, "el príncipe de los jurisconsultos
españoles", fue, por ejemplo, reeditada muchas veces en Venecia, Lyon, Ginebra,
Amberes y otras ciudades.
El modelo científico que siguieron fue el romano. Comentarios a los textos legales
castellanos, que se aplicaban según su interpretación; concordancias y antinomias con
el Derecho común e infinidad de tratados monográficos formaron lo más destacado de su
obra. No menos importantes que los juristas fueron, a su lado, los teólogos juristas (§ 39).
Los libros de Derecho circularon profusamente. Los juristas fueron llamados a
dictaminar por gobernantes y jueces. Sentaron plaza de consejeros en la corte real y
redactaron las leyes. Toda la vida social, hasta en sus manifestaciones menos
trascendentes, tuvo un marcado sello jurídico. Una prueba fehaciente la brinda la

M
literatura clásica, rica en datos de ese contenido.

CARACTERES GENERALES DEL BAJO PERÍODO MODERNO

O
45. El siglo XVIII o época de los Borbones se distinguió por las siguientes notas:
a ) Constantes de todo el período Moderno. Se mantuvieron la expansión de la ley
.C
como fuente del Derecho, la recopilación de la legislación real y la extensión del Derecho
castellano a otros territorios.
DD
En relación con este último punto, la rebeldía de los aragoneses, partidarios del
archiduque Carlos de Austria en la Guerra de Sucesión, le permitió al primer rey Borbón,
Felipe V, por derecho de conquista, suprimir totalmente la organización política de Aragón
y Valencia y unir estos reinos a Castilla (1707). Con posterioridad restableció el Derecho
privado aragonés (1711). Esta misma solución aplicó a Cataluña (1716).
A

Se lee en el decreto de 1707 que

"tocándome el dominio absoluto de los referidos reinos de Aragón y de Valencia, pues
IL

a la circunstancia de ser comprendidos en los demás que tan legítimamente poseo en

esta monarquía, se añade ahora la del justo derecho de la conquista que de ellos han
F

hecho últimamente mis armas con el motivo de su rebelión. Y considerando, también, que
uno de los principales atributos de la soberanía es la imposición y derogación de leyes,
las cuales con la variedad de los tiempos y mudanzas de costumbres podría yo alterar
aun sin los graves y fundados motivos y circunstancias que hoy concurren para ello en lo
tocante a los de Aragón y Valencia; he juzgado por conveniente (así por esto como por
mi deseo de reducir todos mis reinos de España a la uniformidad de unas mismas leyes,
usos, costumbres y tribunales, gobernándose igualmente todos por las leyes de Castilla,
tan loables y plausibles en todo el universo) abolir y derogar enteramente, como desde
luego doy por abolidos y derogados, todos los referidos fueros, privilegios, prácticas y
costumbres hasta aquí observadas en los referidos reinos de Aragón y Valencia".
b ) Creencia en la capacidad transformadora de la ley. Como obra de la razón, de
cuyas virtudes participaba, la ley fue el instrumento destinado a hacer realidad el
programa de la Ilustración (§ 42).
c ) Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad
estamental. Los reyes españoles lucharon tímidamente contra los privilegios feudales y
emprendieron una limitada reforma igualitaria.
La razón universal reclamaba la racionalización del Estado y de la sociedad. Aquélla
se buscó por medio de la centralización administrativa; ésta, demasiado ligada a los
intereses tradicionales de la nobleza, se intentó sin afectar el marco institucional. Un

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ejemplo lo da la tibieza de las medidas que se adoptaron para extirpar los males
ocasionados por los mayorazgos (§ 222). En general, el reformismo social se redujo a
mejorar la situación de las clases más deprimidas, no tanto a causa de las leyes como de
los prejuicios.
d ) Rechazo del Derecho romano. El Derecho real tropezaba aún con la competencia
del Derecho romano, que era el que dominaba la enseñanza, modelaba la mente de los
juristas y gozaba, pese a todo, de sus preferencias (§ 44). El ilustrado José Berní rogaba
a la Virgen de los Desamparados en su Instituta civil y real(1745),
"que los principiantes hagan particular estudio de las leyes reales de España, y que se
quiten de la cabeza pretender y patrocinar, hasta que estén bien enterados del real
Derecho".
Los juristas estaban acostumbrados a interpretar las leyes reales en relación con las
romanas y este procedimiento lo emplearon sistemáticamente. Los notarios, por su parte,
utilizaban fórmulas de origen itálico que recurrían directamente a las leyes romanas.
Comprendían los ilustrados que mientras que el Derecho romano, junto al canónico,
monopolizara la enseñanza del Derecho, serían inútiles sus esfuerzos por erradicarlo de

M
la práctica jurídica. Condición sine qua non era, pues, reformar los planes de estudio. Los
proyectos tendientes a suprimir lisa y llanamente la enseñanza del Derecho romano
fracasaron. En cambio, prosperó el método de enseñanza conjunta con el Derecho real

O
(§ 106).
Una insistencia pertinaz en esta dirección explica que Mariano Moreno, pasante de la
.C
Academia Carolina de Jurisprudencia de Charcas, con motivo de hacer un ejercicio
escolar aclarase (1802) que
DD
"me guardaré muy bien de mostrarme celoso por la instrucción en leyes extranjeras,
cuando aspiro a recibir el premio en una facultad, que en sus leyes patrias encuentra los
más profundos conocimientos, y a la que sólo es lícito suplir cualquiera escasez que
padeciera, con los seguros recursos de la luz natural".
Lo paradójico fue que hasta quienes se abstenían deliberadamente de invocar las
A

leyes romanas presentaran a las leyes patrias envueltas en doctrinas de origen romano,
aun cuando vestidas con el ropaje del humanismo y del racionalismo. El antirromanismo
IL

principista de los ilustrados se concilió, así, con el romanismo práctico de los

tradicionalistas.
F

El pensamiento de los juristas de la Ilustración puede apreciarse en los siguientes

párrafos de Juan Francisco de Castro (Discursos críticos sobre las leyes y sus
intérpretes ):
"Es constante por la experiencia, que acostumbrados los estudiantes al estudio del
Derecho romano, con dificultad se desprenden de las noticias que les ha procurado su
aplicación, las que retienen como primeras impresiones que han recibido de
jurisprudencia, y como prendas de un estudio que no quieren les haya sido inútil, haciendo
manifestación de ellas al público en todas sus ocupaciones literarias como poseedores
de unas riquezas que han adquirido con mucho trabajo. Además de que el no dar a
entender en todas las ocasiones que se presentan, de que saben las leyes de Roma,
sería pasar por la baja nota de no haber cursado en escuelas públicas. De aquí es que
de cualquier modo que sientan los doctores sobre la autoridad del Derecho romano,
siempre ocupan la mayor parte de sus escritos en exponerle, cotejando con él las leyes
reales, acomodándolas al sistema del Derecho común (que así llaman al romano),
interpretándolas y restringiéndolas, para que en cuanto sea dable menos le d eroguen. De
modo que estos Derechos se hallan hoy en nuestros autores tan íntimamente mezclados,
que a no ser imposible, es sumamente difícil entender uno sin la ayuda del otro,
resultando de esta inmixión un compuesto tan confuso de encontrados principios, y tan

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Esta vez el elegido fue un abogado americano, el quiteño Diego de Zorrilla, que trabajó
bajo las órdenes del consejero Rodrigo de Aguiar y
Acuña. Tampoco este proyecto
proyecto conformó
conformó al Consejo. El paso siguiente, a cargo
cargo del propio
Aguiar, consistió en extractar del proyecto desechado el sumario de las leyes; así
nacieron los "Sumarios de la Recopilación" (1628).
En forma paralela avanzó lentamente otro intento recopilador, el de Antonio de León
Pinelo (§ 58), iniciado en Lima. Su incorporación al Consejo como ayudante de Aguiar le
permitió acelerar el trabajo.
León Pinelo tenía idea clara acerca de cómo recopilar las leyes. En el Discurso sobre
la importancia , forma y disposición de la Recopilación de leyes de las Indias
Occidentales , formuló una serie de preceptos metodológicos extraídos generalmente de
Justiniano. A saber:
1) quitar y excusar los prefacios de las leyes dejando solamente lo decisivo de ellas;
2) evitar la semejanza de las decisiones;
3) evitar la contrariedad y oposición de las leyes entre sí;
4) no poner las leyes que no estuviesen en uso;

M
5) añadir a las leyes lo que fuera necesario para hacerlas claras y llanas;
6) quitarles lo superfluo;
7) mudar las palabras de las leyes quitando unas y poniendo otras o las mismas

O
abreviadas como lo pidiera el contexto y buen sentido;
8) sacarlas de las provisiones, cédulas, ordenanzas, cartas acordadas, instrucciones
.C
y autos del Consejo de Indias, y
9) distribuir las leyes por materias en títulos y libros competentes.
DD
Siguiendo este método presentó los dos primeros libros en limpio y los siete restantes
4el total era de nueve libros 4 en borrador.
Aguiar dirigió la tarea
tarea que cumplía León Pinelo. Éste ejecu
ejecutó
tó el trabajo en dos etapas:
en la primera formó las rúbricas o extractos de las nuevas leyes (los nuevos sumarios);
en la segunda, con la guía de los sumarios, redactó el texto de las leyes. La muerte de
A

Aguiar sorprendió a León Pinelo en p plena

lena labor.
El Consejo nombró al consejero Juan de Solórzano Pereira (§ 58)
IL

4autor antaño de otro proyecto de recopilación 4 para censurar y aprobar el trabajo y

aclarar las dudas que hubiera. Al cabo o opinó
pinó
F

"que el dicho licenciado León ha cumplido entera y aun aventajadamente con su

obligación, habiendo reconocido todos los libros de cédulas de las secretarías del
Consejo y recogido de ellas lo sustancial, disponiéndolo todo por libros y títulos, con gran
distinción y congruencia, como persona que ha trabajado tantos años en esta y otras
materias de las Indias y las tiene tan bien entendidas y comprendidas" .
En 1636 la obra estaba acabada. Previo a la publicación se nombró una junta (la junta
de "los tres juanes"), formada además de Solórzano, por Juan de Palafox y Juan de
Santelizes, para ultimar la revisión
re visión 4según algunos historiadores 4 o para emprender la
redacción de otra recopilación a partir de lo hecho por Aguiar 4según otros4. El texto
de León Pinelo no sufrió alteración ni se imprimió. Las gestiones que efectuó para ello
fracasaron. Murieron primero Solórzano y después León Pinelo sin que la situación
cambiara.
El Consejo mandó al consejero Gil de Castejón y al relator Fernando Jiménez
Paniagua que recogieran todos los papeles del difunto tocantes al asunto e hizo un
esfuerzo final para concluir la obra. Nombró una nueva junta revisora en la cual figuraba
Castejón y con la que colaboró Jiménez Paniagua sobre quien recayó el trabajo
propiamente dicho.
Éste informó desfavorablemente sobre lo obrado por León Pinelo y, en apariencia, hizo
una recopilación diferente aunque aprovechando, en realidad, el importante trabajo de su

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antecesor quien debe ser considerado el autor principal de la Recopilación. En 1680 la

obra estaba terminada y Carlos II la promulgó.
La Recopilación de Leyes de Indias consta de nueve libros divididos en títulos y éstos
en leyes: 6.377 en total. El libro primero trata del gobierno espiritual y en él se destaca la
regulación del regio patronato; el segundo, de las leyes, el Consejo de Indias y las
audiencias y cancillerías; el tercero, de los justos títulos, los virreyes y la materia de
guerra; el cuarto, de los descubrimientos, pacificaciones, poblaciones, cabildos, obras
públicas y minería; el quinto, de los gobernadores, alcaldes y regidores, y del
procedimiento; el sexto, de los indios; el séptimo, de materias penales, vagabundos,
negros, etc.; el octavo, de la real hacienda; y el noveno, del comercio y la navegación.
Según las reglas de León Pinelo, las leyes fueron objeto con frecuencia de nueva
redacción 4previa fusión de los textos semejantes 4; a veces se insertaron leyes nuevas.
Cada ley consta de la rúbrica o sumario que la encabeza; de la disposición, casi siempre
desprovista de los motivos, y 4al margen4 de la data con la indicación de la fecha de la
ley o leyes originarias y el nombre del rey que las promulgó.
Ejemplo, la ley 4ª, título XII, libro VI:

M
Que los indios puedan trabajar
en obras voluntariamente , y
sean pagados con efecto.

O
Si los indios quisieren trabajar en El emperador D. Car-
edificios, no se les prohíba, págue- los y la emperatriz G.
.C
seles por su trabajo lo que justa- en Medina del Campo
mente merecieren, no se consienta a 20 de marzo de 1532.
DD
que reciban vejación, si de su vo- D. Felipe Segundo en
luntad no acudieren a las obras, y el Escorial a 25 de fe-
sean pagados realmente, y con efec- brero de 1567.
to, en que no haya fraude.
En el siglo XVIII, intensificada la actividad legislativa por los Borbones, se hizo
A

necesario actualizar la Recopilación o elaborar una nueva. El Consejo proyectó un

volumen complementario de leyes adicionales pero que no se concretó. Finalmente,
IL

también a propuesta del Consejo, Carlos III ordenó formar un "Nuevo código de le yes de
Indias" (1776).
F

Juan Crisóstomo Ansotegui inició su confección con criterio liberal, modificando el

texto de 1680 más de lo necesario. La Junta de Leyes que nombró el rey para revisar el
trabajo acometió una nueva redacción. Completó el libro prime ro (del gobierno espiritual),
promulgado en primera instancia por Carlos IV (1792) pero del cual sólo sancionó
finalmente algunas leyes. Por un tiempo más prosiguió la labor de revisión hasta que fue
abandonada.
Como en España, a falta de un texto oficial actualizado de las leyes de Indias se
publicaron colecciones privadas. El mismo Teatro de la legislación de Pérez y López (§
46) extractó unas veces y reprodujo otras las leyes posteriores
post eriores a 1680. Juan José Matraya
y Ricci publicó un Catálogo cronológico con un resumen de las leyes posteriores hasta el
año 1817 extraídas de archivos del Perú, Chile y Charcas.
Fuera de las recopilaciones generales de leyes las hubo de fuentes d el Derecho indiano
criollo, entre las cuales se destacan las neohispanas de Juan Francisco de Montemayor
y de Eusebio Ventura Beleña y el proyecto de Gaspar de Escalona y Agüero de un Código
peruano , que iba a contener las disposiciones relativas a los indios. No se editaron, en
cambio, colecciones de fuentes rioplatenses.

CIENCIA JURÍDICA INDIANA

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59. Desde el descubrimiento, la ciencia jurídica adquirió importancia para la regulación

de la sociedad indiana, a la cual se trató de regir con un sentido de justicia. Dicho sentido,
para una mentalidad como la bajomedieval, estaba unido indisolublemente a la
jurisprudencia. Se consideraba que de la observancia y buen entendimiento de las leyes
que se habían de aplicar dependían el bien y la paz de los reinos.
La Corona se valió de las leyes para trazar el marco jurídico al cual se debía ajustar la
acción conquistadora y pobladora. Sus redactores fueron los juristas que llenaban casi
todas las plazas del Consejo de Indias, entendiéndose por juristas no sólo los graduados
en los Derechos romano y canónico, sino también los teólogos expertos en el Derecho
natural.
En el otro extremo, el de la aplicación del Derecho, también la ciencia jurídica
desempeñó un papel principal porque fueron letrados 4salvo en las ciudades menores,
donde faltaban 4 los encargados de hacerlo (oidores) o de asesorar a los jueces legos
que lo aplicaban (desde virreyes hasta alcaldes). La escasez de letrados padecida en los
primeros tiempos fue solucionada mediante la fundación de escuelas de leyes en todos
los reinos de las Indias (§ 107).

M
El sentido de justicia que impregnó la obra de gobierno desarrollada por la Corona se
propagó por toda la estructura administrativa. Las decisiones que se adoptaron 4no sólo
cuando se trataba de graves problemas 4 pasaron previamente por el tamiz de los

O
asesores y fiscales, quienes se encargaron de acomodarlas a los principios del Derecho.
Esta actividad de los juristas como consejeros, que generó un voluminoso caudal de
.C
dictámenes y de vistas, se prolongó en las obras de doctrina que contemplaron,
analizaron y procuraron resolver los problemas del Nuevo Mundo.
DD
Dos de los asuntos que dieron lugar a las primeras consultas de la Corona fueron el
de los justos títulos y el de la libertad de los indios. Fruto de esta inquietud fueron
lasRelecciones
lasRelecciones teológicasde
teológicasde Francisco de
Vitoria (§ 39). Enfrente de la posición de Vitoria y de Bartolomé de Las Ca sas, amparados
ambos en el Derecho natural, estuvo la doctrina tradicional basada en la filosofía
A

aristotélica y en el Derecho común desenvuelta por Juan Ginés de Sepúlveda en

suDemócrates
suDemócrates segundo o de las justas causas de la guerra contra los indios,un indios ,un tratado
IL

no menos valioso desde el punto de vista jurídico.

La literatura jurídica indiana, fuera de los dictámenes y vistas oficiales, que no solieron
F

publicarse, puede ser dividida en cuatro categorías:

1) exposiciones generales del Derecho indiano; 2) exposiciones monográficas sobre
determinados temas; 3) comentarios de la Recopilación de Leyes de Indias y 4) obras de
práctica. El método que utilizaron sus autores no difirió del de sus contemporáneos
peninsulares; osciló, también, entre el mos italicus tardío y el mos gallicus.
De las exposiciones generales del Derecho indiano se destacaron en el siglo XVI
el Gobierno del Perú de Juan de Matienzo, que presidía la Audiencia de Charcas y
asesoraba al virrey Francisco de Toledo, y en el siglo XVII, la Política indiana , del célebre
Juan de Solórzano Pereira, oidor de la Audiencia de Lima y c onsejero de Indias, que era
la reelaboración y versión castellana de una obra anterior, De Indiarum iure (Del (Del Derecho
de las Indias ). Si la obra de Matienzo cobró relieve como descripción crítica de la
situación del Perú, la de Solórzano se convirtió en el tratado de Derecho indiano por
antonomasia, su más importante fuente doctrinal, que justifica la estrofa laudatoria
incluida en la primera edición (1647):
Su Derecho, y gobierno vivificas,
sus riquezas engendras, y repartes,
sus indios con tu abrigo favoreces,
los títulos de España clarificas...

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Las exposiciones monográficas fueron incontables y los temas que trataron muy
variados. A título de ejemplo cabe mencionar, del mismo Matienzo, los Comentarios al
libro quinto de la Recopilación de las Leyes de España , en los cuales se ocupó, por
medio de la Recopilación castellana de 1567, del matrimonio, las sucesiones y los
contratos, incluyendo referencias a problemas americanos.
Entre las obras del siglo XVII, merece ser señalado el tratado de Gaspar de Esc
Escalona
alona
y Agüero, natural de la provincia de Charcas, titulado Gazofilacio regio del Perú ,
dedicado a la hacienda real.
De la copiosa producción del siglo XVIII, la más importante redactada en el Río de la
Plata perteneció a Pedro Vicente Cañete, oriundo de Asunción del Paraguay, educado
en la Universidad de Santiago de Chile, asesor en Buenos Aires, Asunción y Potosí, y
fiscal de la Audiencia de Charcas, probablemente el jurista rioplatense más erudito de
todo el período hispánico; una región 4cabe tener presente 4 que no se podía comparar
con centros culturales de primer orden como Lima y México.
Cañete fue autor del Syntagma de las resoluciones prácticas cotidianas del derecho
del Real Patronazgo de las Indias, de orientación regalista, y de El Código Carolino de

M
ordenanzas reales de las minas de Potosí y demás provincias del Río de la Plata, un
trabajo que también coincidía con el pensamiento de la Ilustración. Fue éste un proyecto
de reformas con vistas al fomento de la minería.

O
Los comentarios de la Recopilación de Indias constituyeron otro género de la literatura
jurídica indiana. Fueron varios los que se escribieron de toda o parte de la Recopilación
.C
indiana a la manera de los dedicados a la legislación castellana. Los primeros, hechos
pocos años después de su promulgación, se limitaron a las leyes relativas al patronato.
DD
Los redactaron en el Perú Juan Luis López, marqués del Risco, y Pedro Frasso.
Una serie de comentarios surgió dentro del marco chileno. Fueron los del oidor Juan
del Corral Calvo de la Torre, del bonaerense José Perfecto de Salas y del mendocino
Ramón Martínez de Rozas; los dos últimos continuadores de la obra inconclusa del
primero. Otros más se escribieron en América.
A

De los trabajos hechos en España hay que subrayar las "Notas" de Manuel José de
Ayala, que se relacionaban con el proyecto de nuevo código para las Indias. Los
IL

materiales reunidos por Ayala fueron utilizados para éste y otros proyectos.
En 1776, Carlos III prohibió que se siguieran comentando las leyes de Indias. Con el
F

mismo criterio, al dictar la Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782), prohibió
que se interpretase o glosase en modo alguno y mandó que se estuviese precisamente
a su letra y expreso sentido.
Las obras de práctica nacieron de la actividad forense y fueron un reflejo del derecho
vivo. Fueron, además, los libros que con más frecuencia utilizaron los letrados.
Entre las muchas prácticas que se editaron, ocupó el primer lugar la Curia filípica del
autor peninsular Juan de Hevia Bolaños, portero de la Audiencia de Lima, publicada por
primera vez en esta ciudad a comienzos del siglo XVII. Hasta el siglo XIX, inclusive, fue
uno de los mejores libros que circularon de procedimientos civiles, criminales y
mercantiles. La parte dedicada a la materia mercantil no figuraba en las primeras
ediciones y no parece pertenecer al mismo autor.

BRASIL
59 bis. Hasta mediados del siglo XVIII, aun cuando regía en el Brasil el Derecho
portugués, hubo un predominio del local, favorecido por la gran autonomía con que
actuaron los colonizadores ante la debilidad del poder real. Ese Derecho local estuvo
constituido por la costumbre, las capitulaciones y cartas de donación, estatutos
(regimentos ) reales y las normas emanadas de las cámaras municipales (cabildos).

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Estas cámaras fueron una forma de gobierno espontáneo, surgido de la necesidad de la

minoría blanca de afianzar su supremacía.
El estatuto dado al primer gobernador general (1548) previó que, en el caso de suceder
cosas no resueltas por él, "consultaréis con mis oficiales y con cualesquier otras personas
que viéreis y que en ellas os puedan dar información o consejo, y con su parecer
procederéis, y si vuestro parecer fuera diferente del suyo, tendré por bien que se haga lo
que vos ordenaréis, y de tales cosas se labrará un acta, en la que se declarará las
personas con las consultas y parecer de ellas, y el vuestro, para que me enviéis con las
primeras cartas".
En la era pombalina (desde 1750) se buscó imponer la autoridad del rey centralizando
el gobierno y la producción del Derecho. Se aumentaron las atribuciones de los virreyes
de Bahía-Río y Marañón, y el rey designó jueces foráneos ( de fora ), letrados formados
en Coimbra que participaron en las reuniones de las cámaras y controlaron a los jueces
legos. Además, los tribunales 8da Relação' (§ 49) aplicaron la legislación metropolitana.
Pese a todo, los factores particularistas no desaparecieron. Por otra parte, la ausencia de
universidades fue un obstáculo para que naciera una ciencia jurídica vernácula.

M
La influencia de las costumbres indígenas y negras en el Derecho oficial, a causa del
escaso desarrollo de estas culturas, fue 4según varios historiadores 4 nula. Empero,
tanto este aspecto como los demás están por investigarse casi en su totalidad.

O
.C CAPÍTULO IX
PERÍODO CONTEMPORÁNEO
DD
A) Ideas jurídicas *
A

CODIFICACIÓN
IL

61. El proceso de renovación de la ciencia del Derecho que se inició con el humanismo
y prosiguió con el iusnaturalismo racionalista desembocó a fines del período Moderno en
la codificación.
F

La palabra código (del latín codex ) sólo desde el siglo V fue usada para designar,
específicamente, un "libro de leyes" (el Código Teodosiano). Anteriormente se refería a
cualquier clase de libro y, más atrás aún, al tronco de árbol, con cuya madera (tablillas
enceradas unidas por anillos o cordones) se hacían los dípticos, trípticos o polípticos en
los cuales se escribía. Es decir que la palabra se usó primero para nombrar el material y
después la forma para concluir con un libro determinado: el de leyes. Desde que
Justiniano promulgó su Código el término no se volvió a usar en Occidente con esta
acepción hasta los tiempos modernos. El único código existente en esos siglos
intermedios fue el de Justiniano. Los otros libros de leyes (de Eurico, Recesvinto, las
Partidas, etc.) no llevaron ese nombre. Su aplicación a los mismos es obra de los autores
modernos.
El sentido de la codificación moderna está expresado, entre otros textos, en el
siguiente de uno de los antecesores del Código Civil francés, Juan Jacobo Cambacérès:
"Hoy que todo ha cambiado en el orden político, resulta indispensable sustituir las
leyes antiguas por un código de leyes simples, donde la redacción facilite la inteligencia,
y que sea a la vez el principio de la felicidad social y de la salvaguardia de la moral
pública... Allí donde los jueces ya no son legisladores, no es suficiente asegurar la
autoridad de las leyes por la justicia: es además necesario que las mismas se dispongan

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de manera que descarten la duda a través de la claridad, que eviten las excepciones a
través de la previsión".

A) Crítica del Derecho tradicional. Coincidió la crítica:

a ) en combatir el pluralismo jurídico representado por la diversidad y heterogeneidad
de fuentes, de difícil inteligencia, que sucedió a la ruptura de la unidad material lograda
por los juristas medievales;
b ) en la inseguridad que provocaban las continuas controversias entre los juristas sin
posibilidad práctica de superar su diversidad de opiniones salvo por medio de la
legislación, y
c ) en la inaplicabilidad de muchas leyes antiguas.
La crítica fue de varias clases:
a ) crítica humanista al Derecho común, de la que fue un claro exponente en el siglo
XVI el francés Francisco Hotman con su Antitriboniano, en el cual entre otras
consideraciones indicó como defectos del Derecho romano sus oscuridades,

M
contradicciones y carácter casuísta;
b ) crítica iusnaturalista racionalista al mismo Derecho representada en el siglo XVII
por Godofredo Leibniz y centrada en su demasiada casuística y escasez de principios.

O
Ésta era, a su juicio, una señal de su fracaso como legislación porque la casuística no
debe ser materia del legislador, quien tiene que expresarse por principios, y
.C
c ) crítica de la Ilustración a los Derechos común y real, en la cual participaron entre
otros Ludovico Antonio Muratori en Italia y Juan Francisco de Castro y Francisco Martínez
Marina en España. Muratori (Defectos de la jurisprudencia ) escribió que
DD
"en la jurisprudencia del día lo menos son las leyes, pues aun apenas se estudia su
texto por muchos de los jurisconsultos prácticos. Lo más consiste en tantas cuestiones
con doctrinas afirmativas y negativas, divisiones, subdivisiones, excepciones,
ampliaciones, limitaciones, inventadas y promovidas por los intérpretes, tratadistas, y
A

consultores; por cuyas agregaciones toda la ciencia legal está en el día llena de
opiniones, que es lo mismo que decir de confusión, con grave daño del público y del
IL

particular. En esto deberían reflexionar los defensores de las grandes ventajas de la

jurisprudencia; y haciéndolo en términos de que su lengua vaya de acuerdo con su
interior, no podrán menos de confesar muy defectuosa esta ciencia, y necesitada, en
F

cuanto sea posible, de corrección y reforma".

Aunque la codificación moderna aparentó ser una ruptura con la tradición romanística
fue sólo parcial: mucho más formal que material.
B) Doctrina del Derecho natural racionalista (§ 41). Constituyó el fundamento
filosófico-jurídico de la codificación. Estos autores contribuyeron con dos ideas
fundamentales:
a ) la idea de la posibilidad de obtener un Derecho materialmente justo de una vez
para siempre, por su conformidad con la razón universal (racionalismo ético). El proyecto
de Código Civil francés decía en su artículo 1, después suprimido, que "existe un Derecho
universal e inmutable, fuente de todas las leyes positivas: él es la razón natural, en tanto
que ella gobierna a todos los hombres"; y
b ) la idea de sistema o de organización del Derecho sobre la base de un plan lógico
axiomático-deductivo.
En la práctica la ideología racionalista no prescindió de la tradición y operó con la
materia del Derecho romano sujeta a la crítica racional.
C) Doctrina iusnaturalista de John Locke (§ 42). Fundamentó el Estado de Derecho en
sentido liberal. Las leyes, como el contrato social, servían para proteger los derechos
inherentes al estado de naturaleza, o sea, los derechos de libertad, propiedad e igualdad.

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La difusión de estas ideas en el continente europeo durante el siglo XVIII le dieron a

la legislación un contenido de reforma social en beneficio de los intereses de la burguesía.
Exagerando un poco 4dice Helmut Coing 4 se puede afirmar que bajo el influjo del
Derecho natural de Locke la codificación recibió el cometido de poner en práctica el
contrato social.
D) Teoría de la legislación. La desarrollaron juristas ilustrados como Montesquieu (Del
espíritu de las leyes ), Filangieri (La ciencia de la legislación ) y Bentham (Tratados de
legislación civil y penal ).
El voluntarismo jurídico ínsisto en la Ilustración la llevó a afirmar el primado de la ley
como fuente del Derecho. El objeto de la teoría de la legislación era determinar cómo se
debían hacer las leyes tanto desde el punto de vista sustantivo como adjetivo.
Los objetivos materiales que la teoría asignó a la codificación fueron 4según Coing 4
los siguientes:
a ) estar al servicio de las ideas de libertad, igualdad y protección de la propiedad
(derechos naturales) no limitando la libertad sin necesidad. Los códigos (constitucional,
civil y comercial) estaban destinados a destruir las bases políticas y económicas de

M
sustentación de la sociedad feudal y de sus estamentos privilegiados, a tutelar los
intereses de la clase protagónica de la revolución liberal: la burguesía, y a hacer de ella
la clase dominante. Los derechos consagrados en esos códigos pertenecían

O
teóricamente a todos los hombres, pero en la realidad social tenían como única
usufructuaria a la burguesía por ser la única clase en la cual concurrían la libertad y la
.C
propiedad.
El código civil, en particular, estaba llamado a asegurar la autonomía del individuo en
DD
la vida privada poniéndolo a salvo de la injerencia de los poderes públicos
b ) Ser instrumento de pedagogía jurídica, cumpliendo con la función de enseñar al
ciudadano cuáles eran los límites de su libertad. El pedagogismo de la Ilustración venía
del hecho de que su programa era un programa de docentes que ubicaba la educación
en el centro del plan de reforma social. El ciudadano ilustrado debía conocer los códigos
A

como un catecismo más. El ideal expresado por Bentham fue que "cada hombre sea su
propio abogado".
IL

c ) Someter los jueces al texto preciso de la ley desterrando el arbitrio judicial, es decir,
la posibilidad de que crearan Derecho. La función del juez había de ser "decir el Derecho,
F

no legislar" (ius dicere , nec ius condere ). Crear el Derecho debía ser obra exclusiva del
poder legislativo.
d ) Centralizar y unificar el Derecho. Por oposición al pluralismo geográfico del
Derecho anterior, la tendencia unificadora encontró en el código su más eficaz
instrumento. Por primera vez el Estado tuvo la posibilidad de centralizar y de monopolizar
efectivamente la creación jurídica. Este objetivo era visible en Francia y en la propuesta
de Thibaut para Alemania (§ 65).
Además de los enunciados objetivos materiales la teoría de la legislación planteó a la
codificación una serie de exigencias técnicas:
a ) la ley debía ser integral, exenta de lagunas y duradera. Para ello había de limitarse
a regular las cuestiones fundamentales;
b ) debía hablar el lenguaje de los principios y evitar la casuística tal como lo exigía el
método científico de la época;
c ) estar construida sistemáticamente, conforme a un orden racional, y
d ) utilizar un lenguaje claro y sencillo accesible a todo ciudadano.
Este ideal de codificación expresaba el siguiente párrafo de Francisco Martínez
Marina, que proponía formar un código completo de legislación acomodado al carácter y
genio nacional, capaz de proveer a todas las necesidades del Estado y del pueblo,
análogo a los progresos de la civilización, a las ideas, opiniones y ci rcunstancias políticas

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y morales producidas por las revoluciones pasadas; conciliando la brevedad con la

integralidad del cuerpo del Derecho; distribuir las materias generales y particulares, los
géneros, las especies y aun los individuos bajo el orden y método que convenía; tirar una
justa línea de demarcación entre las diferentes clases de leyes, de las cuales muchas se
allegaban y tocaban en una infinidad de puntos, para que no se confundían, antes
conservaran el puesto y sitio que naturalmente les correspondía; extenderlas con pureza,
esto es, sin mezcla de materias extrañas, en un estilo y lenguaje propio de la ley, claro,
breve, conciso, y con toda la gravedad, nobleza, fuerza y armonía de que eran
susceptibles.
Una codificación así concebida, dentro de un clima optimista acerca de la virtud de la
ley para procurar la felicidad, asumió el papel de "anteproyecto para un futuro mejor". A
diferencia de las recopilaciones tradicionales, consideradas meros actos de fijación u
ordenamiento del Derecho, sin propósito innovador alguno (reunión de leyes vigentes que
conservaban su forma original, hechas por orden cronológico de materias), los códigos
modernos adquirieron un sentido revolucionario: fueron arietes destinados a demoler el
Derecho antiguo y reemplazarlo por uno nuevo que convirtiera en obra las elaboraciones

M
doctrinales del iusnaturalismo racionalista. Por su intermedio se intentó racionalizar las
relaciones sociales.
El código fue considerado un sistema de normas coordinadas y subordinadas

O
orgánicamente 4tal como se da en las ciencias naturales 4 que se derivaban por
deducción lógica de unos principios generales y abstractos, establecidos idealmente, con
.C
las cuales se pretendía resolver todas las cuestiones que se presentaran en la vida real
(sistema cerrado).
DD
Debido a la función política que adquirieron los códigos, su redacción no se libró, como
era tradicional, a los profesores o magistrados sino a la burocracia jurídica formada por
funcionarios gubernamentales imbuidos de los objetivos políticos que se perseguían.
Aunque el Código Civil francés (1804, promulgado en 1807 como "Código Napoleón")
no era el primero (la codificación se inició en los Estados alemanes de Baviera, Prusia y
A

Austria), fue el de mayor prestigio; el código por antonomasia del siglo XIX. A diferencia
de los anteriores, hechos con una técnica más defectuosa, el Código francés alcanzó un
IL

mayor grado de abstracción y universalidad además de responder a las aspiraciones de

su tiempo, virtudes éstas que le abrieron las puertas del éxito. No debe creerse, sin
F

embargo, que se tratase de un código totalmente revolucionario.

Francia había pasado por la experiencia trágica de la Revolución y contra ella
reaccionó en varios aspectos el Código. Sus principales fuentes fueron los trabajos
doctrinales de los iusnaturalistas Juan Domat (1625-1696, Las leyes civiles en su orden
natural ) y Roberto José Pothier (1699-1772, Pandectas ) que ordenaron
sistemáticamente el Derecho romano y lo explicaron con las luces de la razón. Ambos
representan el nexo que unió a la Escuela del Derecho Natural con la tradición romanista.
Precisamente, haber sabido expresar con un lenguaje moderno 4no sólo en la forma
sino también en el contenido 4 un espíritu que era común a todas las naciones de
tradición romanista de Europa y América fue lo que le permitió ejercer una notable
influencia en la mayoría de ellas, sobre todo durante el primer medio siglo. A ese éxito
contribuyó de modo decisivo la obra de interpretación y complementación llevada a cabo
por la Escuela de la Exégesis (§ 63).
Uno de los exégetas, Proudhon, a la vez que expresaba su admiración hacia el código
dijo lo siguiente de su formación:
"Los autores de esta inmortal obra, inspirándose a veces en el Derecho romano, en
las disposiciones más sabias de nuestras antiguas costumbres, y otras en sublimes
concepciones, crearon reglas que se habían escapado a los legisladores anteriores; no
es, pues, ni la tradición del Derecho romano, ni el producto del Derecho consuetudinario,

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ni una ley nueva en todas sus partes, sino un cuerpo enteramente nuevo, compuesto de
las máximas más sabias, unas, nuevamente concebidas, otras, ya consagradas por la
experiencia, todas coordinadas con método y encadenadas en un sistema conveniente a
nuestro estado político actual".
El Discurso preliminar sobre el proyecto, escrito por el principal redactor, Juan Esteban
Portalis (los otros tres redactores fueron Tronchet, Maleville y Bigot Préameneu), muestra
a las claras el espíritu de continuidad y no de ruptura que lo presidió.
"La obra superaría las fuerzas humanas si con la misma se tratara de implantar en
Francia instituciones absolutamente nuevas; si, pasando por alto que ella detenta el rango
superior entre todas las naciones civilizadas, se desestimara el aprovechamiento de la
experiencia del pasado y de ese cúmulo de buen sentido, reglas y máximas tradicionales
que ha llegado hasta el presente y que forma el espíritu de los siglos.
" Las leyes no son meros actos de autoridad; son, por sobre todo, actos de sabiduría,
de justicia, de raciocinio. Al crearlas, el legislador ejerce, menos una autoridad que un
sacerdocio. Por ello no debe jamás olvidar que las leyes son hechas para los hombres, y
no los hombres para las leyes; que éstas deben adecuarse al carácter, a los usos, a la

M
realidad humana e histórica del pueblo para el cual son dictadas; que cuando se legisla
es preciso ser sobrio en cuanto a novedades, ya que, si bien siempre cabe calcular las
ventajas teóricas que la invención ofrece, no es posible, en cambio, conocer de antemano

O
todos sus ocultos inconvenientes que tan sólo la práctica habrá de evidenciar; que debe
mantenerse lo bueno cuando se duda sobre lo que puede ser mejor; que puestos a
.C
corregir un abuso, deben tomarse también en cuenta los peligros que la misma corrección
es susceptible de entrañar; que es absurdo entregarse a ideas de perfección absoluta
DD
cuando se trata de cosas en las cuales no es posible lograr más que una relativa bondad;
que casi siempre más útil que cambiar las leyes es dar a los hombres nuevos motivos
para que amen las ya existentes; que el transcurso de muchos siglos de historia nos
brinda el poco halagador ejemplo de la promulgación de no más de dos o tres buenas
leyes; que, finalmente, el privilegio de proponer trasformaciones legislativas corresponde
A

tan sólo a aquellos tan predestinadamente nacidos como para poder penetrar, con un
solo impulso genial y por obra de una iluminación repentina, toda la constitución y
IL

estructura de un Estado".
Lo completamente nuevo fue la ideología política del Código, individualista, liberal e
F

igualitarista, expresada con un cabal sentido jurídico.

Desde la Europa continental el fenómeno de la codificación pasó a América latina,
primero bajo la guía intelectual francesa y después bajo la alemana. Estas influencias se
ejercieron en cuanto al método y a la técnica legislativa más que a los principios y las
soluciones concretas, ya que en estos aspectos el Derecho tradicional mantuvo una
presencia importante en la generalidad de los textos.

CONSTITUCIONALISMO
62. Una de las características del Derecho occidental del siglo XIX fue el
constitucionalismo, en realidad un capítulo del vasto proceso de la codificación, referido
al Derecho público. Éste se desarrolló a partir de los precedentes norteamericano
(Constitución de Filadelfia, 1787), polaco (1791) y francés (constituciones de 1791 y 1793)
como un requisito sine qua non del Estado liberal de Derecho, que implicó un "gobierno
de leyes, y no de hombres", como rezaba la fórmula de los revolucionarios
norteamericanos.
No es que la idea de constitución no se hubiera tenido antes, que f uera completamente
extraña al Antiguo Régimen. En sentido genérico y material (no específico ni formal), el
concepto de constitución era familiar a Occidente desde la Antigüedad clásica.

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Estas ideas llevaron a que al redactar las constituciones políticas no sólo se tuvieran
en cuenta los principios abstractos postulados por el liberalismo sino, además, la
constitución natural de cada pueblo trazada por su historia.

ESCUELA DE LA EXÉGESIS
63. Una de las escuelas de jurisprudencia más influyentes del siglo XIX fue la Escuela
francesa de la Exégesis, nacida como consecuencia de la codificación civil (1804) y
condicionada por su importancia política.
Si la posición de los juristas frente al Derecho positivo antes de la codificación había
sido liberal, es decir revolucionaria, después, una vez logrado el objetivo, dictado el
código ideal, se volvió naturalmente conservadora. El espíritu de los exégetas no fue otro
que el de guardar incólume el Código Napoleón y de protegerlo de cuanto peligro de
alteración pudiera amenazarlo. Cabe trazar un paralelo 4desde el punto de vista del valor
autoritario de la ley 4 entre los exégetas y los glosadores salvando sus diferencias
metodológicas.

M
Los postulados básicos de la Exégesis fueron:
a ) El culto a la ley. La forma de expresión del Derecho por excelencia es la ley. Antes
de la codificación el Derecho racionalista estaba divorciado de la ley, pero desde la

O
promulgación del Código, Derecho y ley fueron sinónimos (positivismo legal pero referido
exclusivamente al Código francés). Ya no existía otro Derecho que ese Derecho positivo
.C
contenido en el Código. Para el exégeta: Derecho = Código Napoleón.
La antigua ciencia de los juristas dedicada a elaborar un derecho de la razón anterior
y superior al Derecho positivo había llegado a su fin. En adelante, ella misma se había de
DD
derivar del Código aun cuando en su fuero íntimo profesasen la doctrina metafísica acerca
del origen del Derecho. "No conozco el Derecho civil, sólo enseño el Código de
Napoleón", declaró, con intencionada exageración, Bugnet.
La doctrina pasó a ser sierva de la ley. Su misión no fue sino la de hacerla conocer. El
A

jurista, dijo el belga Laurent,

"no tiene ya por misión hacer el Derecho: el Derecho está hecho. No existe
IL

incertidumbre, pues el Derecho está escrito en textos auténticos. Pero para que los
códigos presenten esta ventaja, es preciso que los autores y magistrados acepten su
F

nueva posición... No es verdad que el papel de los jurisconsultos se encuentra reducido;

sólo que no deben tener la ambición de hacer el Derecho al enseñarlo, o aplicarlo; su
única misión consiste en interpretarlo. A ellos no les toca el trabajo de legislar, sino al
poder legislativo. La consecuencia es evidente: haciendo el Derecho, los autores y los
magistrados usurparían al poder que la nación soberana ha investido con esa atribución".
Dentro de este esquema conceptual no se admitió, obviamente, la costumbre como
fuente del Derecho, ni siquiera con valor supletorio. Una posición coincidente con este
postulado de la Exégesis era la que había adoptado pocos años antes Bentham, al afirmar
que "todo lo que no esté en el cuerpo de las leyes no será ley. Nada debe referirse al uso,
ni a leyes extranjeras, ni al supuesto Derecho natural, ni al supuesto de gentes".
Sin embargo, los exégetas no identificaron en forma absoluta el Derecho con la ley.
Para ellos, como se desprende de sus obras:
1. El Derecho no se encontraba en cualquier ley, sino en el Código Civil, en cuanto
éste se inspiraba en un determinado cuerpo de doctrina racional.
2. El Derecho era anterior a la ley. Ésta se limitaba a declararlo según reglas de
coherencia y racionalidad.
3. No todo el Derecho estaba contenido en la ley. De allí la importante labor
desarrollada por la ciencia jurídica, aun para señalar los errores en los que había incurrido
el codificador.

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b ) La interpretación de la ley por la intención del legislador. El desideratum era que el

código, por claro y sencillo, no necesitase de explicación. Se dice que al enterarse
Napoleón de la aparición del primer comentario exclamó que su Código estaba perdido.
Al no poder prescindir en la práctica de la explicación, para que los intérpretes no
sustituyeran la mente del legislador por la suya, la Exégesis pr ocuró que se identificasen
con ella, de manera que, al menos en la ficción, no fuesen el jurista ni el juez quienes
interpretasen, sino el mismo legislador histórico (ni tampoco el actual).
Un texto no vale nada por sí mismo 4afirmaron los exégetas 4, sino únicamente por
la intención del legislador. Ningún método de interpretación autónoma tuvo cabida en la
escuela. Carlos Aubry denunció que
"espíritus impacientes, preocupados más por interpretar la ley a su arbitrio que por
buscar el verdadero sentido de ella, han sobrepasado los límites asignados a la
interpretación. Los profesores, encargados de impartir a nombre del Estado la enseñanza
jurídica, tienen por misión protestar, mesurada, pero firmemente, contra toda innovación
que tienda a sustituir la voluntad del legislador por una extraña".
No obstante, el liberalismo político que profesaban los exégetas, su culto a la ley y su

M
sometimiento a la voluntad del legislador tornaron estatista su doctrina jurídica.
La hermenéutica así concebida se convirtió en un acto de investigación histórica. Cada
vez, el jurista o el juez debían reconstruir el proceso mental del legislador. Para esto

O
adquirieron importancia como fuentes 4si el código había sido discutido públicamente 4
las actas o diarios de sesiones del cuerpo legislativo o deliberativo y los escritos
.C
publicados por los juristas y 4si no lo había sido 4 las notas que contuviera. Con este
objeto, se publicaron en Francia todos los antecedentes del Código Napoleón.
DD
La Exégesis desechó como fuente de interpretación todo factor derivado de la
actualidad del intérprete. Aunque el tiempo transcurriera, se trató de impedir que su paso
alterar a la inteligencia de la ley, que había de ser siempre la misma según el principio de
la validez universal del Derecho de la razón. Si el método de interpretación de la escuela
era histórico en el sentido dicho, la materia de la ley debía ser permanente, ahistórica.
A

Para conseguirlo la sustrajo de la influencia de los cambios sociales.

Algunos de los más calificados exégetas fueron Juan Carlos Demolombe, decano de
IL

la Facultad de Derecho de Caen, "príncipe de la Exégesis", el jurista más admirado de

Francia en su tiempo, y Carlos Aubry y Federico Carlos Rau, decano y profesor,
F

respectivamente, de la Facultad de Derecho de Estrasburgo. Ambos fueron los autores

de la obra maestra de la escuela, el Curso de Derecho civil francés , que empezó siendo
una traducción anotada del manual del alemán Carlos Salomón Zachariae, El derecho
civil francés , que en ediciones posteriores se desarrolló como obra original, totalmente
rehecha y aumentada. Otros exégetas célebres fueron Alejandro Duranton, Raimundo
Troplong y Víctor Marcadé.
Si bien la Exégesis descolló en el campo del Derecho civil, dominó todas las ramas
del Derecho codificado (mercantil, procesal, criminal).

ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA

63 bis. La Escuela de la Exégesis fue desplazada de la ciencia del Derecho francesa
por la Escuela de la Libre Investigación Científica desde fines del siglo XIX. Raimundo
Saleilles y Francisco Gény encabezaron la nueva doctrina, que también contó entre sus
adeptos a Marcelo Planiol y Mauricio Hauriou. Se preguntó Gény ( Método de
interpretación y fuentes en Derecho privado positivo, año 1899):
"¿Ha sabido descubrir y cultivar nuestra ciencia, los caminos y medios más a propósito
para la realización de su fin? ¿Hemos logrado interpretar no sólo la ley, sino el Derecho
inmanente, del cual aquélla no es, después de todo, sino una revelación imperfecta?

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¿Hemos comprendido tal cual es, sin rebajar ni elevar demasiado el carácter de ese
notable fenómeno social, llamado codificación? So pretexto de profundizar en el
pensamiento del legislador, ¿no lo habremos desnaturalizado? ¿No habremos quizá
exagerado su misión y su poder, bien al limitar arbitrariamente nuestras fuentes de
investigación, bien empequeñeciendo la misión del intérprete, sea éste sabio o juez? ¿No
habremos, frecuentemente también, cedido al atractivo de una lógica engañosa,
olvidando la realidad de la vida y sus exigencias?"
Criticó Gény los métodos tradicionales de interpretación y propuso su sustitución por
el llamado método científico. Si en la ley estaba previsto el c aso a resolver debía aplicarse
por ser la primera de las fuentes formales del Derecho. Pero si la ley no era suficiente
para resolver el caso, el intérprete debía acudir a las otr as fuentes formales: primero a la
costumbre; luego a la autoridad, representada por la jurisprudencia de los tribunales y la
doctrina modernas y, por último, a la tradición, representada por la jurisprudencia de los
tribunales y la doctrina antiguas.
Si todas esas fuentes formales no bastaban, había de recurrirse a las fuentes no
formales , es decir, a los elementos objetivos que revelara la libre investigación científica.

M
Éstos eran: 1) datos reales o naturales (suelo, clima, economía); 2) datos históricos
(regulación anterior de la institución);
3) datos racionales, necesarios y universales que la razón deriva de la naturaleza del

O
hombre, y 4) datos ideales o aspiraciones presentes de la sociedad. En su investigación,
el jurista debía tener en cuenta todos esos datos (§ 102).
.C
En cuanto a la técnica codificadora, Gény, apartándose del criterio anterior, propuso
lo siguiente:
DD
a) evitar la sanción de ideas teóricas o pronunciarse sobre concepciones doctrinales;
b) reducir las generalizaciones a aquellas que abrazasen todas las situaciones
concretas;
c) no aspirar a la popularidad de las fórmulas jurídicas, sino en cuanto tradujeran una
profunda realidad social;
A

d) usar sólo de las definiciones para precisar el significado de las disposiciones

legales, y
IL

e)expresar los preceptos legales con las fórmulas más aptas, aun a riesgo de
monotonía, lo que equivalía a no sacrificar el fin de la norma al estilo literario.
F

PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO

64. Contemporáneamente a la codificación y como reacción contra su ideología (no
contra el método en sí) (§ 65), apareció y se expandió en Alemania la Escuela Histórica
del Derecho. Desde una perspectiva cultural amplia, puede ser explicada también como
una expresión 4no siempre cabal 4 del romanticismo en el dominio del Derecho, que
venía a desplazar, con su carga de sentimiento y de espontaneidad y su inspiración en
las tradiciones populares, a la cultura del barroco basada en el primado de la razón y de
la belleza formal.
Como sucede con todos los grandes movimientos doctrinales, también éste reconoció
varios antecedentes, referidos unos a la influencia de la filosofía empirista y otros a la
afirmación de la ideología historicista y del mensaje cultural y jurídico del que era
portadora la escuela.
a)Crítica de Pascal a Descartes.El filósofo y matemático Blas Pascal (1623-1662)
reconoció las limitaciones de las matemáticas, que no pueden captar a Dios ni resolver
los problemas morales y jurídicos. Para esto consideró necesario recurrir a una fuente
distinta del conocimiento, que llamó "corazón", y definió como la facultad por la cual el

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hombre puede conocer los primeros principios. "El corazón tiene sus razones, que la
razón no conoce en absoluto", afirmó.
b ) Crítica de Vico. Juan Bautista Vico (1668-1744), humanista napolitano, en
sus Principios de una ciencia nueva rompió el monopolio científico de la filosofía
cartesiana al ubicar junto a ella la filología.
La filosofía era la ciencia de la idea, de lo que es racional y eterno, y la filología la
ciencia de los hechos humanos, de lo histórico y contingente. De la filosofía nacía la
ciencia de "lo verdadero", mientras que de la filología, que no se ocupaba de la raz ón sino
de la voluntad, nacía la ciencia de "lo cierto" y era la especialidad de gramáticos,
historiadores y críticos (humanistas). El mal de la filosofía cartesiana era que se había
cultivado con predominio de lo abstracto sobre lo concreto, de la idea sobre el hecho.
La ciencia nueva debía realizar la unión entre filosofía y filología, de modo que los
filósofos pudieran confirmar sus razonamientos con la autoridad de los filólogos y éstos
verificar su autoridad con los razonamientos de aquéllos. Con respecto al Derecho,
predicó su origen histórico y su evolución a partir de la uniformidad del espíritu humano.
c ) Tendencia empirista de la filosofía de la Ilustración europea (§ 42).

M
d ) Idealismo alemán (segunda mitad del siglo XVIII y principios del XIX). Recogió la
herencia del humanismo (se habló de un "segundo humanismo"), pero bajo una nueva
interpretación de la Antigüedad clásica, puesta de nuevo en el orden del día con motivo

O
de los descubrimientos arqueológicos de Juan J. Winckelmann (1717-1768) en Pompeya
y Herculano, y de los estudios filológicos y artísticos que les siguieron.
.C
Las manifestaciones más destacadas de este fenómeno cultural alemán se produjeron
en el dominio del arte, de las letras y de la filosofía, en cuyas respectivas esferas
DD
desencadenó efectos revolucionarios. De este carácter fueron: la creación de la sinfonía
y la elevación del género musical alemán menor (el Singspiel ) a la categoría de la ópera
(Haydn, Mozart); la inspiración poética en los sentimientos, el mundo de lo maravilloso y
el pasado histórico como medio de exaltación del espíritu nacional ("círculo de Weimar",
Goethe, Schiller, prerromanticismo) y, en general, el desarrollo del sentido histórico.
A

El idealismo reaccionó contra la Aufklärung (Wolff) y compartió la inclinación empirista

de la Ilustración francesa bajo la influencia común de la filosofía inglesa.
IL

e ) Historicismo. Si el siglo XIX fue "el siglo de la historia", fue porque su valor científico
había sido percibido en el siglo anterior.
F

El idealista Juan Godofredo Herder (1744-1803, Ideas para una filosofía de la historia
de la humanidad)afirmó que la razón no es trascendente al proceso histórico, como
pretendían los racionalistas, que oponían "razón" a "historia", sino que es inmanente a él.
El universo, en su forma de naturaleza e historia, es la manifestación de un espíritu divino
omnicreador que lo impulsa continuamente hacia fines más elevados (panteísmo
evolucionista).
Superada la dicotomía racionalista entre razón e historia, se intentó abarcar el espíritu
de las naciones por medio de su historia. Frente a la escuela racionalista apareció el
historicismo, que siguió varias direcciones:
1) Historicismo filosófico, con Federico Schelling (1775-1854) y Jorge Guillermo
Federico Hegel (1770-1831), ambos evolucionistas.
Schelling habló de la realidad en términos de evolución y de la existencia de un "alma del
pueblo" (Volksseele ) que desde lo inconsciente se eleva a principio inspirador de la
constitución social y política.
Para Hegel, considerado el primer autor de una verdadera historia de la filosofía, ésta
no es sólo la culminación de toda filosofía, entendida como estudio del proceso evolutivo
de los conceptos filosóficos, sino que es la filosofía misma: la historia de la filosofía es la
esencia de la filosofía. Carlos Marx le reprochó su "escepticismo sobre la consistencia de
la razón".

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2) Historicismo político , con Edmundo Burke (1729-1791) en Inglaterra, de Maistre (§

62) y Luis de Bonald (1754-1840), entre otros, en Francia. Fue la reacción tradicionalista
contra la metafísica revolucionaria que había hecho eclosión en 1789. Burke defendió la
legitimidad de los sistemas políticos, cualesquiera que fueran, según las exigencias de la
realidad y de conformidad con la historia propia de cada Estado.
3)Historicismo estético,con Winckelmann, el fundador de la historia del arte como
ciencia, quien sostuvo la dependencia de la obra artística respecto del espíritu del pueblo
donde se produce. Trabajos como los suyos condujeron al florecimiento de las ciencias
de la Antigüedad, a un renovado interés por la civilización romana y al restablecimiento
del prestigio del Derecho romano.
Además de estas direcciones hubo un historicismo jurídico representado,
precisamente, por la Escuela Histórica del Derecho.
Una característica de varias escuelas filosóficas del siglo XIX fue la creencia en la
inutilidad de toda acción consciente en la configuración de los acontecimientos humanos
y en la construcción de las instituciones. De allí que concibieran la lenta y ordenada
sucesión de los hechos y el perfeccionamiento de las cosas por su desarrollo en el tiempo

M
(fatalismo histórico).
Es interesante comprobar cómo, desde la propia perspectiva del Derecho natural
racionalista, existió una aproximación al historicismo a través de autores como

O
Montesquieu y Filangieri, quienes en vez de concebir el Derecho natural como universal
e inmutable lo vincularon a las condiciones de vida de cada pueblo y cada época de su
.C
historia.
f ) Cristalización del Derecho natural a causa de la codificación. Dice Francisco
DD
Wieacker que la ingenuidad del Derecho racionalista teórico fue un error fructífero
mientras permaneció siendo teoría y por todo el tiempo en que no fue refutado por otra
teoría más justa. Aunque considerado eterno e inmutable, como debía ser averiguado por
medio de la razón siempre era posible objetar sus errores. Pero tan pronto como la razón
autoritaria dictó el Derecho natural a los pueblos esa autocorrección se hizo imposible.
A

Si es cierto que la razón ilustrada rompió con viejas tradiciones injustas 4suprimió el
tormento y reformó el Derecho penal 4, en Derecho privado sólo consiguió socavar la
IL

conciencia jurídica tradicional y paralizar el progreso de la ciencia jurídica. Por tal motivo,
la aparición de una nueva escuela se constituyó en una necesidad.
F

FRIEDERICH KARL VON SAVIGNY

65. Savigny (1779-1861), oriundo de Frankfurt am Main, con antepasados lorenenses,
quizá el jurista más notable del siglo XIX, fue el fundador de la Escuela Histórica del
Derecho.
Precursores suyos fueron los romanistas Gustavo Hugo y Federico Weis, su propio
maestro, que renovaron los estudios de Derecho romano y restauraron la ciencia del
Derecho privado alemán. Hugo (1764-1844) destacó a la costumbre como fuente formal
del Derecho. Sostuvo que es un producto de la evolución histórica y negó la existencia
de principios jurídicos naturales de validez universal.
Se basó Hugo en los criterios de la filosofía kantiana. "Las verdades jurídicas que
tienen vigencia en un pueblo 4expresó4, no son cognoscibles a priori ... La
situación 8 jurídica' real es a posteriori , empírica, diversa según el tiempo y lugar, casual,
susceptible de ser aprendida en los hechos gracias a la experiencia propia y ajena,
histórica". Un verdadero conocimiento del Derecho sólo es posible en tanto que histórico.
Sólo se presupone apriorísticamente la posibilidad de su validez, es decir, "el imperativo
de conciencia de que debe haber un Derecho en cuanto tal"; no así su contenido concreto.

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mismas normas y que, por consiguiente, fuera como ellas emanación del espíritu del
pueblo. El sistema dejó de tener un valor adjetivo, secundario, para ser absoluto. Sus
principios pasaron a ser principios generales abstractos de Derecho, idóneos para
cualquier situación".
En síntesis, Savigny recogió de la jurisprudencia anterior: a ) la axiomática, el sistema
y el método del Derecho racionalista teorético desde Pufendorf hasta Wolff, y b ) los
trabajos metódicos elaborados por los humanistas, en especial el usus modernus
Pandectarum (§ 37); en ningún caso para copiarlos. Rechazó: a ) el racionalismo práctico
de la codificación y
b ) la vieja ciencia del Derecho común, cuyo método exegético había perdurado en
el usus modernus , superada desde el punto de vista metodológico por escuelas
posteriores.
Bajo esta nueva concepción, la ciencia del Derecho se impuso a sí misma como objeto
exclusivo la dimensión formal 4universal, general y permanente 4 del Derecho. Se limitó
a exponer las condiciones de realización de los métodos y reglas prácticas de la
construcción jurídica, o sea de la explicitación y sistematización del contenido de las

M
normas vigentes.
El modelo científico que siguió el jurista fue el de las ciencias físico-naturales. Ello
respondió a una idea del saber que 4según Zuleta Puceiro 4 reconocía los siguientes

O
presupuestos:
a ) la consolidación del concepto moderno de ciencia, orientado no tanto a la verdad o
.C
falsedad de sus conclusiones o resultados como a su carácter sistemático;
b ) la historificación del objeto del saber en virtud de una identificación de los conceptos
DD
de Derecho y ley positiva. La ciencia del Derecho fue ciencia del Derecho positivo, de lo
que desde un punto de vista estrictamente experimental cabía verificar como Derecho
con abstracción de su contenido;
c ) el abandono de la teoría del Derecho natural entendida como ontología social,
subyacente al análisis científico;
A

d ) la sustitución de una lógica de problemas, propia de la jurisprudencia tradicional,

por los métodos de la lógica formal, y
IL

e ) la definitiva separación entre teoría y práctica, y la afirmación del saber jurídico

como saber esencialmente teórico, presidido por una actitud axiológicamente neutral y
F

tendencialmente descriptiva.
El paradigma científico de la dogmática presentó, así, las siguientes notas
distintivas: a ) su objeto fueron las normas positivas de origen estatal y b ) su tarea
consistió en la construcción científica de un sistema conceptual capaz de dar razón de la
totalidad de la experiencia jurídica y elaborado a partir de aquellas normas.
Savigny operó con las "reglas de Derecho" abstractas establecidas por el legislador y
los "institutos jurídicos" (matrimonio, patria potestad, propiedad) que se derivan de las
relaciones de la vida o comportamientos concretos. Al jurista le asignó la misión de
superar el permanente desequilibrio que afecta a las primeras, recurriendo para ello a la
materialidad de los institutos, los mismos que en su momento debieron servir como guía
al legislador.
Sin perjuicio de las críticas certeras que recibieron algunos postulados del historicismo
jurídico (como no haber tomado en suficiente consideración las razones de conveniencia
social en la justificación del Derecho y su actitud negativa respecto de la posibilidad de
mejorarlo 4fatalismo histórico4), una gran parte de la teoría jurídica posterior heredó su
conciencia de la dimensión histórica del Derecho (§ 1), unida a filosofías de acción para
el cambio derivadas de las nuevas necesidades surgidas en la sociedad.

CIENCIA DE LAS PANDECTAS O JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS

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67. Adhiriéndose a la orientación del Sistema de Savigny, su discípulo Jorge Federico

Puchta (1798-1846, Tratado de Pandectas y El derecho consuetudinario ), Bernardo
Windscheid (1817-1892, Pandectas ) y Rodolfo von Ihering (1818-1892) desarrollaron la
ciencia pandectística o jurisprudencia de conceptos ( Begriffsjurisprudenz ).
Fue ésta la escuela representativa del positivismo científico alemán que con su labor
doctrinal contribuyó decisivamente a la preparación del Código Civil (BGB = Bürgerliches
Gesetzbuch ). Con el Código, el positivismo científico se transformó una vez más en
positivismo legal (§ 63). Sancionado en 1896 y vigente desde 1900, su influencia en el
siglo XX fue similar a la del Código Napoleón en el siglo XIX.
Entre sus virtudes se cuenta la disciplina lógica y la universalidad, y entre sus defectos
el no haber tomado en consideración la situación social ni tener imperativos éticos
definidos. Eran las características de la ciencia a partir de la cual se formó.
La pandectística, por su orientación histórica, estuvo íntimamente ligada a las fuentes
romanas. Sus conceptos dogmáticos se fundamentaron en esas fuentes, aun cuando no
las tomara estrictamente, ya porque los modelos romanos necesitaban de ser
completados por no haber llegado al término de su evolución o ya porque los pandectistas

M
los reformaron para adaptarlos a su época, en particular al individualismo que estaba de
moda.
Característico del positivismo científico fue derivar todos los preceptos jurídicos de la

O
ciencia (teoría del Derecho) sin conceder fuerza creadora o modificadora a las
valoraciones extrajurídicas (éticas, económicas, sociológicas) ni darles cabida en la
.C
conciencia del jurista. El concepto de espíritu del pueblo terminó de perder todo
significado material para ser desde Puchta tan sólo una categoría jurídica formal o
DD
premisa racional. A partir de un número limitado de conceptos jurídicos fundamentales
sobre los cuales debían construirse todos los sistemas jurídicos.
Predominó en esta escuela el método deductivo del Derecho racionalista de Wolff,
apenas atenuado por la observación empírica. Dicho método, al que en tono de crític a se
lo llamó "método de la inversión", infería las normas de los conceptos abstractos, en vez
A

de derivar éstos de las leyes, la jurisprudencia de los tribunales y la tradición.

A la filosofía kantiana ya presente en el pensamiento de Savigny se debieron las
IL

definiciones y partes generales y la separación entre Derecho y moral (§ 80), con la

consiguiente orientación formalista de la escuela.
F

La ciencia de las Pandectas postuló que: a) el ordenamiento jurídico es un sistema

totalmente organizado e independiente, y b) el sistema jurídico no debe tener lagunas.
Partiendo de los conceptos consideró posible, mediante una operación lógica, deducir
justamente todos los casos imaginables. Por medio de un incesante trabajo de afinación
y de combinación de los conceptos intentó obtener nuevos para con ellos cubrir los v acíos
existentes. La tarea intelectual del juez se redujo a operaciones lógicas.
El Derecho ya no se derivó de la autoridad de unas fuentes como en la ciencia
medieval, ni de unos axiomas ético-sociales, como en la ciencia racionalista, sino de unos
principios teóricos generales con abstracción de su contenido material.
Windscheid, el "príncipe de la dogmática", fue el realizador perfecto de la
jurisprudencia de conceptos. Ihering la clausuró con la primera parte de su libro Espíritu
del Derecho romano . Él mismo inauguraría la jurisprudencia de intereses especialmente
con El fin en el Derecho .
En el primer libro, Ihering llevó al pandectismo hasta las últimas consecuencias, al
extremo de admitir en teoría la posibilidad de que el jurista creara reglas que no
respondiesen a ninguna necesidad social. El modelo científico era la química.
El esqueleto del Derecho lo formaba las instituciones jurídicas (relaciones jurídicas de
la vida) a las cuales se adherían las reglas del Derecho. Despojadas de su forma de
prohibiciones y mandatos, las reglas se reducían a definiciones de los elementos y

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cualidades de las instituciones jurídicas. A esta lógica del Derecho Ihering la consideraba
la tarea por excelencia del jurista: una sola definición bien hecha podía abarcar el
contenido práctico de diez reglas anteriores. Proseguía diciendo:
" De esta conversión de las reglas en definiciones jurídicas es en lo que se diferencian
el desenvolvimiento y la intuición científica del Derecho de su exposición en un código...
Al hacer esta operación, la ciencia, en lugar de una multitud de reglas distintas, obtiene
un número determinado de cuerpos simples, por medio de los que puede recomponer,
cuando le plazca, cada una de las reglas del Derecho.
" No es la simplificación la única ventaja que ofrece este análisis. Las definiciones así
adquiridas no son únicamente simples descomposiciones de las reglas de Derecho
propuestas, por medio de las cuales sólo se pueden reconstituir esas mismas reglas, sino
que este análisis tiene el mérito más precioso de que suministra la posibilidad de acrecer
el Derecho por medio del Derecho mismo, y de ampliarlo y engrandecerlo en virtud de
sus propias fuerzas intrínsecas.
" La combinación de los diversos elementos permite a la ciencia crear nuevas
nociones, que en su fecundidad encastan y engendran otras. Las reglas del Derecho,

M
como tales, no tienen esa fuerza generatriz, permanecen inertes hasta que son reducidas
a elementos simples y colocadas en línea ascendente o descendente, según las
relaciones y el grado de parentesco que tienen con otras; o lo que es lo mismo, hasta que

O
puedan testimoniar su descendencia de otras nociones y crear a su vez nociones nuevas
sacadas de su propio seno. .C
" Hemos examinado hasta aquí la influencia que este análisis y este ordenamiento
sistemático de las reglas del Derecho ejercen sobre el Derecho mismo, influencia que
DD
consiste en encumbrar las reglas del Derecho a la categoría de elementos lógicosdel
sistema ; y esta operación, como se comprende, tiene también para el mu ndo la más alta
importancia, porque nos suministra, por decirlo así, los reactivos simples para los hechos
concretos de la vida, tan numerosos como complicados. El que quisiera resolverlos, valido
sólo de las reglas del Derecho, se vería confuso porque la vida s ocial tiene tan inagotables
A

combinaciones que el casuismo más abundante de un código sería siempre mezquino

ante las especies incesantemente renovadas. Por el contrario, con pequeño número de
IL

reactivos resolvemos cada caso que se presente".

El pandectismo fue combatido por su formalismo exagerado y su descuido de los fines
F

prácticos que debe perseguir el Derecho.

Dentro de la línea doctrinal de la jurisprudencia de conceptos puede situarse, por
ciertas afinidades, la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen (1881-1973), de carácter
lógico-formal. No es una filosofía del Derecho en sentido clásico, sino que tiene un
carácter predominantemente metodológico, como su antecedente.
Kelsen concibió la ciencia jurídica como una disciplina formal que se ocupa del estudio
de las normas, mas no de su contenido (formado según él por elementos "metajurídicos"),
sino de su forma y de la relación lógica que debe haber entre las normas que integran el
ordenamiento positivo. Aspiró, así, a crear un sistema de conceptos lógicos carentes de
contradicciones internas.
Sobre la base del análisis comparativo de los ordenamientos jurídicos positivos
investigó la estructura formal de las normas y de los sistemas, y estableció categorías
con las que el jurista podía describir un orden jurídico positivo. La norma pasó a ser un
juicio hipotético que enlaza un hecho condicionante con una consecuencia condicionada
(si es A debe ser B) a semejanza de las leyes causales del mundo físico, sin emitir juicio
de valor sobre la conexión.
Explicó Kelsen (La doctrina del Derecho natural y el positivismo jurídico ) que al
dualismo lógicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde el dualismo
metodológico de las leyes causales, descriptivas del ser, y las normas prescriptivas de

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conductas que instauran un deber ser. El esquema de las leyes causales es: Si A es,
entonces es (o será) B. En la relación entre la condición y la consecuencia se expresa la
necesidad causal del tener que. También en las normas del Derecho positivo se conecta
una condición con una consecuencia, puesto que el Derecho prescribe una conducta
determinada, de una manera tal que a la conducta opuesta 4calificada de antijurídica 4
se enlaza una consecuencia jurídica llamada sanción . Cuando alguien hurta debe ser
castigado. Las proposiciones que enuncian que bajo determinadas condiciones 4lo
antijurídico4 debe suceder una cierta sanción 4como consecuencia jurídica 4 podían
ser llamadas leyes jurídicas 4 por analogía a las leyes naturales 4, enunciados de que
bajo determinadas condiciones 4como causa4 ocurre una determinada consecuencia
4como efecto4.
Su escepticismo con respecto a la investigación científica de los aspectos materiales
del Derecho y a los problemas de la axiología jurídica, por considerar que envuelven
juicios meramente subjetivos, lo llevaron al intento de purificación de los conceptos
jurídicos de todo elemento sociológico y moral (teoría del Derecho natural).
Escribió, en este sentido, que el antagonismo entre la doctrina del Derecho natural y

M
el positivismo jurídico es un caso especial del antagonismo más general, existente dentro
de la filosofía, entre la especulación metafísica y el positivismo empírico-científico. Este
último, en oposición consciente a aquélla, limita el objeto del conocimiento a lo dado en

O
la experiencia externa e interna, y en este sentido, a lo real o idealmente existente, como
lo único cognoscible. La doctrina del Derecho natural es una metafísica del Derecho,
.C
mientras que el positivismo jurídico sólo admite un saber del Derecho que tenga por
objeto el Derecho positivo, esto es, el Derecho creado mediante actos de voluntad de los
DD
hombres, mediante la legislación y la costumbre.
La teoría pura se limitó, así, al análisis y descripción metódicos del Derecho positivo.
Demostró ser una teoría del conocimiento jurídico válida para una definición formal del
Derecho pero desde la cual no tiene explicación el viejo problema del Derecho como
realización de la justicia (§ 80).
A
IL

NATURALISMO JURÍDICO
68. Se define como naturalismo jurídico a toda doctrina que considere al Derecho
F

como mera realidad y a la ciencia del Derecho como ciencia de la realidad cuyo método
es, por tanto, el causal (Wieacker).
La hegemonía de las ciencias naturales en el siglo XIX y la consiguiente concepción
naturalista del mundo dio lugar a que aumentara la atención prestada al contorno físico,
así como a las necesidades materiales y a las actividades físicas capaces de
satisfacerlas. El problema de la época ya no fue de índole política sino económica: a la
cuestión de la libertad política le sucedió la cuestión social (Pound). Todas las doctrinas
naturalistas coincidieron en reprocharle al Derecho científico haber supeditado la vida a
un Derecho abstracto en vez de ser el Derecho el que sirviera a la vida.
A esta nueva dirección que tomó el pensamiento jurídico en la segunda mitad del siglo
XIX contribuyó, especialmente, el fundador de la filosofía positivista, Augusto Comte
(1798-1857). Evolucionista (se sintió atraído por las teorías de Carlos Darwin), empirista
y antimetafísico, enunció la ley de los tres estados por los cuales habría pasado el
conocimiento: 1) teológico o ficticio , con explicación de los fenómenos naturales por el
influjo de divinidades o de poderes mágicos; 2) metafísico o abstracto , con explicaciones
apriorísticas, y 3) positivo o científico , con explicaciones racionales basadas en la
observación de los hechos y en la experimentación (método empírico causal). El
cientificismo positivista se vinculaba, así, con el empirismo de la Ilustración.

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El fin de la ciencia es, según Comte, descubrir las leyes naturales (mediante la
observación de los fenómenos y la determinación de sus relaciones) y, por su intermedio,
dominar la naturaleza. La ciencia suprema y más perfecta era, para él, la sociología,
entendida como ciencia universal de la sociedad humana, a la que estudió con criterio
organicista (biológico). Consideró que el Derecho estaba subordinado a la sociología
(negó la autonomía del Derecho) y afirmó que debía explicarse causalmente, como una
manifestación más de la realidad.
La doctrina comtiana puso al descubierto las deficiencias de la Escuela de la Exégesis
(§ 63), que había descuidado los hechos para ocuparse única y exclusivamente del
código, así como de la jurisprudencia de conceptos, según la cual a la ciencia del Derecho
4lo mismo que al legislador 4 no le interesaba el movimiento social. Demostró que la ley
no es un producto arbitrario de la voluntad del legislador sino que éste obra condicionado
por una serie de factores sociales.
Participó del naturalismo jurídico la jurisprudencia de
intereses (Interessenjurisprudenz ) propugnada por Ihering en la segunda parte de su
vida intelectual y situada en una línea afín con el utilitarismo de Jeremías Bentham.

M
En El fin en el Derecho, Ihering abandonó la idea, sostenida anteriormente, de la
derivación lógica de las normas desde los conceptos abstractos para atender únicamente
al fin, del cual hizo depender el contenido del Derecho.

O
En su libro Jurisprudencia en broma y en serio se rió de la escuela que lo había tenido
por un conspicuo representante (§ 67). He aquí el pasaje:
.C
"De quién procede esta nueva moda civilista, no lo sé; únicamente alcanzo que alguien
hasta lo construido vuelve a construirlo y llega a reconocer, en elogio de este trabajo, que
DD
viene a ser como un piso más alto en la jurisprudencia, que se designa con el nombre de
"Jurisprudencia más elevada". En el piso inferior se ejecuta el trabajo más rudo, es decir,
que la materia prima es descortezada, batanada, macerada, en una palabra, interpretada,
para pasar después en los pisos superiores a manos del artífice civilista, quien la modela
y da forma artística. Cuando se ha logrado esto, la masa inerte se convierte en un ser
A

vivo; por una especie de proceso místico, se le infunde, como en la creación de Prometeo,
vida y aliento, y el homunculus civilístico, es decir, el concepto, se convierte en un ente
IL

productor, que se desposa con sus iguales y engendra hijos".

"Los conceptos que tú ves aquí son , y con esto está todo dicho. Constituyen verdades
F

absolutas, lo fueron en su origen y lo serán siempre. Preguntar por su esencia y por su

razón de ser, no valdría más que preguntar por qué dos por dos son cuatro. Son cuatro;
con esto está dicho todo: no existe un fundamento de esto. Lo mismo pasa con los
conceptos: descansan en sí mismos, como verdades absolutas, y para ellos no hay
fundamentos. Lo único que con respecto a ellos les cabe a los espíritus razonadores es
profundizar en su esencia y extraer a la luz del día el cúmulo de contenido que en su
interior yace. Lo que se produzca por este procedimiento será verdad y tendrá, como toda
verdad, la legítima pretensión a una validez absoluta".
Su premisa fue que en el terreno del Derecho todo existe para el fin y en vista del fin
y que el Derecho entero no es más que la sola creación del fin. Si las normas proceden
del pasado histórico, se deben hacer revivir por la historia del Derecho los
acontecimientos que concurrieron a su formación, para descubrir en ellos el fin que
persiguieron.
Entendió por fin la realización de las condiciones de existencia de la sociedad, no sólo
de la existencia física (alimentación, habitación) sino también espiritual (religión, arte,
ciencia, sentimientos). Todas las reglas del Derecho están, en última instancia, referidas
al hombre aun cuando mediatamente lo estén a las personas jurídicas. Con estas ideas
se vincula su definición del derecho subjetivo, entendido como la satisfacción de los
intereses del titular que sean dignos de protección.

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vez declaradas se convertían en ius (§ 77). Su fuerza creadora no se extinguió ni siquiera

con el desarrollo de las otras fuentes, entre ellas la ley.
El Digesto reprodujo el siguiente texto de Juliano:
"en aquellas cosas en que no usamos de leyes escritas, conviene se guarde aquello
que está introducido por uso y costumbre; y si éste faltase en algún caso, s e ha de guardar
lo que es más próximo a la costumbre; y si aun esto no hubiese, conviene observar el
Derecho que se usa en Roma. La costumbre inmemorial con razón se guarda como ley,
y éste es el Derecho que se dice introducido por costumbre; porque como las mismas
leyes por ninguna otra cosa nos obligan sino porque fueron recibidas por el
consentimiento del pueblo también obligará con razón a todos, aquello que sin constar
por escrito aprobó el pueblo: porque ¿qué más tiene que conste por escrito la voluntad
del pueblo; declarada por votos, que el que la declare con hechos y costumbres? Por lo
cual también está legítimamente recibido, que se deroguen las leyes, no sólo por la
voluntad del legislador, sino también por el no uso por tácito consentimiento de todos (I,
iii, 32)".
Además dispuso el Código que "la costumbre aprobada de antiguo y tenazmente

M
observada se asemeja a las mismas leyes, y obliga" (VIII, 1, iii, 3).
Período Visigótico. A pesar de que los visigodos adoptaron el sistema de legislación
romano en reemplazo del consuetudinario germánico y de que sus leyes no hicieron

O
referencia a las costumbres, éstas siguieron siendo fuente de Derecho. Los germanistas
imaginaron, sin bastante fundamento, un divorcio entre la legislación real y el Derecho no
.C
escrito que practicaría la comunidad (§ 16 y 18).
La Iglesia otorgó especial importancia a la costumbre. Después de la Biblia, la tradición
DD
primitiva es la principal fuente del Derecho canónico
(§ 27). San Isidoro de Sevilla (Etimologías ) fijó los requisitos de la costumbre basado en
principios romanos y cristianos. Expuso que
"es cierto Derecho instituido por los mores , que se toma como ley cuando falta la ley;
no importa la escritura si se basa en la razón, ya que es la razón la que sirve de apoyo a
A

la ley. Por tanto, si la ley consiste en la razón, será ya ley todo lo que descanse en la
razón, con tal que se compagine con la religión, convenga a la disciplina y aproveche a
IL

la salvación ".
Esta doctrina isidoriana se mantuvo viva hasta el período Moderno.
F

Período Altomedieval. Fue una época de apogeo de la costumbre como consecuencia

del debilitamiento de la autoridad real que trasladó a la comunidad (cuando no a los
señores) la función creadora del Derecho, y del estatismo social que hizo depender la
autoridad de las normas jurídicas de su antigüedad. Las mismas leyes visigodas ( Liber )
rigieron en esta época a título de costumbre. El localismo jurídico típico del período se
relacionó directamente con ella (§ 19-21).
La palabra "costumbre" tenía varias acepciones. Las reglas que formaban los fueros
se siguieron considerando costumbres, aunque dejaron de ser Derecho no escrito. La voz
"costumbre" fue sinónimo de Derecho.
La práctica que adoptaron los pueblos desde fines de la Alta Edad Media de pedir a
los señores la confirmación de sus costumbres dio lugar a la distinción entre buenas y
malas. Las comunidades oprimidas por malas costumbres acudieron a los reyes para que
los liberasen de ellas.
Se generalizó en Europa la práctica de la redacción y recopilación de costumbres,
importante para su prueba. A falta de redacción o precedente judicial se probaba por
medio de testigos.
Períodos Bajomedieval y Moderno. Chocaron dos tendencias en parte contrarias: la
que se derivaba de la recepción del Derecho romano justinianeo, que favorecía a la ley,

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y la que procedía del Derecho canónico, que se inclinaba a la costumbre. Santo Tomás
de Aquino 4al igual que sus seguidores 4 destacó el valor de ésta. Opinaba que
"cuando algo se hace muchas veces, parece que procede del juicio deliberado de la
razón. Según esto, la costumbre tiene fuerza de ley, hace abolir la ley y es intérprete de
las leyes".
Según Baldo, se le debía reverencia "como a madre, porque se equipara al Derecho
natural".
Los juristas le aplicaron las reglas de la prescripción adquisitiva como derecho que
adquiría la comunidad. Disputaron entre sí acerca de los requisitos que debía reunir para
que fuera reconocida: antigüedad, número de actos, aplicación en juicio, necesidad de
confirmación real. Por otra parte se le siguió exigiendo que no fuera contraria a la ley de
Dios, al Derecho natural o a la razón y que se dirigiera al bien común.
Distinguieron los juristas tres clases de costumbre: anterior a la ley ( praeter legem ),
según la ley (secundum legem ) y contraria a la ley (contra legem ). El valor que la ciencia
del Derecho concedía a la práctica, a que estaba vinculado el orden social, obró en favor
de la costumbre.

M
Las Partidas la acogieron con amplitud, incluida la costumbre contraria a la ley.
Hablando de todas las gentes del pueblo o de la mayor parte, dispusieron que
"si usaren diez o veinte años a hacer alguna cosa, como en manera de costumbre,

O
sabiéndolo el señor de la tierra, y no lo contradiciendo, y teniéndolo por bien, puédenla
hacer, y debe ser tenida, y guardada por costumbre, si en este tiempo mismo fuere dados
.C
dos juicios por ella de hombres sabedores y entendidos de juzgar, y no habiendo quien
la contradiga... Y otrosí decimos que la costumbre que el pueblo quiere poner y usar de
DD
ella, debe ser con derecha razón, y no contra la ley de Dios, ni contra señorío, ni contra
Derecho natural, ni contra pro comunal (I, iii, 5)".
Un conjunto de circunstancias provocó la lenta decadencia de esta fuente:
a ) la recepción del Derecho romano justinianeo y la aplicación de sus leyes como
Derecho supletorio;
A

b ) el absolutismo regio y su tendencia hacia la integración normativa;

c ) el desarrollo de los estudios jurídicos y de la ciencia del Derecho sobre la base
IL

primordial de la legislación aunque sin prescindir de la costumbre;

d ) la redacción de costumbres que como Derecho escrito se asimilaron a las leyes, y
F

e ) el crecimiento de las ciudades, que las privó del ámbito natural.

Los juristas ilustrados (Juan Francisco de Castro, conde de la Cañada) la criticaron y
restringieron su aplicación.
En Portugal y el Brasil fue reconocida como fuente del Derecho en sus tres clases:
anterior, según y contraria a la ley, o sea con la misma fuerza que ésta y que el estilo de
la corte. Se decía que tenía "más poder y eficacia que los estatutos y constituciones
municipales. La sentencia dictada contra la costumbre es nula, tanto como si se hubiese
dictado contra la ley". Sólo a mediados del siglo XVIII, con la s anción de la "Ley de Buena
Razón" (§ 47 bis) su aplicación se restringió. Su valor quedó supeditado al cumplimiento
de los requisitos siguientes: conformidad a la buena razón, no ser opuesta a la ley y
antigüedad mayor de cien años.
Derecho indiano. Mientras que en Europa la costumbre decaía, en las Indias conservó
su fuerza hasta el siglo XVIII. Entre los factores que explican esta vitalidad pueden
mencionarse los siguientes:
a ) el particularismo del Derecho indiano y sus motivos determinantes (§ 55);
b ) el amparo en aquélla de los intereses locales y la tolerancia forzosa que, por razón
de la distancia, debieron dispensarle las autoridades, y
c ) la actitud favorable de la Corona para con las costumbres indígenas (§ 57).
Los requisitos que debió reunir la costumbre indiana fueron:

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a ) antigüedad de diez o veinte años por lo menos;

b ) introducción con conocimiento y sin contradicción del príncipe, salvo que fuera
inmemorial (más de cien años), en cuyo caso se presumía su conformidad;
c ) racionalidad;
d ) compatibilidad con el Derecho natural y el bien común, y
e ) su establecimiento a ciencia cierta del pueblo, sin error y co n la voluntad de inducir
costumbre.
Cuando las costumbres, incluidas las contrarias a las leyes, reunieron estos requisitos,
su admisión no se discutió, y si así ocurrió, tuvieron el amparo de los jueces. Una
institución que basó gran parte de su funcionamiento en la costumbre fue el cabildo.
Derecho nacional. El siglo XIX nació en circunstancias poco propicias para la
costumbre por la influencia de las ideas ilustradas. Durante casi todo su transcurso pasó
ésta por una etapa de crisis. Los motivos de la crisis fueron:
a ) el dogma de la separación de poderes, que asignaba al poder legislativo la
exclusividad de la creación del Derecho como representante directo de la voluntad
general sin tolerar la existencia de normas jurídicas de otro origen;

M
b ) la codificación y la doctrina de la Exégesis, que se basaban en el Derecho legal
frente al cual la costumbre quedaba como un simple antecedente sin valor normativo (§
61 y 63);

O
c ) las ideas racionalistas que aspiraban a plasmar un Derecho universal, racional y
coherente, y .C
d ) el crecimiento demográfico y el desarrollo de las comunicaciones, que redujeron
las posibilidades de formación y conservación de costumbres locales.
DD
Un factor de estímulo fue, en cambio, la Escuela Histórica del Derecho (§ 65), que
subrayó la presencia de la costumbre en el origen del Derecho positivo aunque para ser
luego desplazada por la ciencia y la legislación, Escribió Savigny ( Sistema del Derecho
romano actual ) que
"la base del derecho positivo tiene su existencia y su realidad en la conciencia general
A

del pueblo. Y esta conciencia, invisible de su naturaleza, ¿dónde la reconocemos? En los

actos exteriores que la manifiestan, en los usos, en los hábitos, en las costumbres. Una
IL

serie de actos uniformes acusa un origen común: la esencia del pueblo; lo más contrario,
precisamente, a la arbitrariedad y al acaso. Así, pues, la costumbre no engendra el
F

derecho positivo, sino que es el signo por medio del cual se reconoce".
A la vez que se iba deteriorando el valor de la costumbre frente a la ley, se puso de
relieve, en compensación, su importancia social y su condición insustituible de fuente
material de las leyes. No se intentó, por ende, eliminarla por completo del sistema de las
fuentes del Derecho sino de una articulación con la ley diferente de la anterior.
En la Argentina, hasta la codificación, persistió el Derecho consuetudinario,
particularmente en los ámbitos provincial y municipal, de la misma manera que sobrevivió
el Derecho anterior a 1810 (§ 71). En materia penal se consideró indispensable el
mantenimiento de las costumbres benignas para no caer en las penas atroces de las
viejas leyes.
El criterio que predominó en los códigos fue, según las ideas del siglo, limitativo.
Fueron excepcionales opiniones favorables como la de
Marcelino Ugarte, que llegó a fundamentar la costumbre en el gobierno democrático ("la
costumbre es la ley hecha por el pueblo mismo, por la conveniencia y la razón de todos;
es el ejercicio directo de la soberanía, que se delega, pero que no se abdica"), o la de
Andrés Bello, en Chile.
Bello, en su proyecto de Código Civil, admitía todo tipo de costumbre, incluso la
contraria a la ley, solución sin igual en la codificación occidental del siglo XIX. Sin

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embargo, lo que estableció el Código (1855) fue que "la costumbre no constituye derecho
sino en los casos en que la ley se remite a ella" (art. 2º).
Las "reglas generales sobre la legislación" que encabezaronan el Código de Comercio
argentino no reconocieron la costumbre contraria a la ley, pero sí las otras dos clases:
anterior y según la ley. Además, el Código la admitió para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones
mercantiles.
En el Código Civil la posición de Vélez Sarsfield fue clara: las costumbres debían ser
fuente material de las leyes, pero una vez sancionadas éstas eran la única fuente formal
del Derecho. En la nota al art. 167 declaró que "la misión de las leyes es sostener y
acrecentar el poder de las costumbres y no enervarlas y corromperlas", y en el art. 17
prescribió que "el uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando
las leyes se refieren a ellos". Varios artículos del Código se remiten a la costumbre.
También el Código Civil uruguayo dijo, copiando al chileno, que la costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella (art. 9º).
El siglo XX revalorizó esta fuente gracias a que lo hicieron el prestigioso Código

M
Civil alemán y su doctrina, que aceptó inclusive la costumbre contraria a la ley. En el
mismo sentido dispuso el Código suizo que "a falta de una disposición legal aplicable, el
juez juzga según el Derecho consuetudinario" (art. 1º).

O
A esta tendencia respondió la reforma del art. 17 del Código argentino, que quedó
redactado en estos términos: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino
.C
cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente". Junto a la
costumbre según la ley fue acogida la costumbre anterior a la ley.
DD
LEY
83. Derecho romano . La ley (de legere = elegir, o de ligare = atar) fue una fuente del
Derecho paralela a los iura . La medida de su importancia la da el hecho de que su
A

sanción competiera a la comunidad o a los órganos que la representaban.

La primera ley cierta 4la Ley de las XII Tablas (450 a. de C.)4 se limitó a recoger las
IL

antiguas costumbres o ritos jurídicos de los romanos. Mientras que las leyes regulaban,
generalmente, materias de Derecho público los iura se ocuparon del Derecho privado. Se
F

ha descripto el Derecho romano como formado por "islas" de leyes en un "mar" de ius .
La incorporación de aquéllas en el ius civile sólo se habría producido si fueran aceptadas
por las interpretaciones de los juristas.
Durante la República, las leyes fueron leges rogatae . Las dictó el pueblo reunido en
comicios a propuesta (rogatio ) de un magistrado. Sólo a él le correspondía establecer el
contenido. El pueblo debía aprobar o rechazar en bloque la propuesta sin posibilidad de
enmendarla. Si era aprobada, el mismo magistrado se encargaba de s u promulgación.
Desde el siglo I a. de C. los comicios delegaron en los magistrados la función
legislativa. Este método, ya conocido en las comunidades sometidas a Roma, dio lugar a
las leges datae .
Fundado el Imperio, los comicios dejaron de reunirse y el príncipe asumió la potestad
legislativa. Desde Adriano se reservó, además, la atribución de proponer los
senadoconsultos. Durante la República las opiniones del Senado no afectaban al ius
civile pero desde el Principado sí lo hicieron. El Senado asumió las antiguas funciones
del pueblo romano. Los senadoconsultos terminaron por equipararse a las leyes. Con el
paso del Principado al Dominado (Diocleciano, 284-305) el emperador fue el único
legislador.
Las distintas clases de leyes que dictaba el emperador recibieron el nombre genérico
de constituciones imperiales. Reza un texto de Ulpiano (Digesto I, iv, 1) que

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"lo que al príncipe agrada tiene fuerza de ley, porque por la ley regia, que se estableció
acerca de su potestad, el pueblo trasfirió al príncipe todo su imperio. Esto supuesto, todo
lo que el emperador estableció por carta, suscripción o decreto, con conocimiento de
causa o por sentencia interlocutoria, sin figura de juicio, o mandó por edicto, consta que
es ley. Éstas son las que vulgarmente llamamos constituciones".
No obstante la veneración que se tenía por las leyes imperiales, no desaparecieron
las demás fuentes del Derecho. Tampoco se pensó que las leyes debían ser aplicadas
ciegamente sin tener en cuenta las circunstancias. El adagio "dura ley, pero ley (al fin)"
(dura lex , sed lex ) no es de esa época. Se lo atribuye a algún autor renacentista porque
no aparece en textos anteriores.
Período Visigótico. Los reyes visigodos, tras la caída de Roma, se arrogaron el poder
de los emperadores y dictaron constituciones (§ 16). Las leyes más importantes las
consultaron con los elementos rectores de la sociedad. Desde la conversión de Recaredo
(589) las propusieron a los concilios toledanos que, al sancionarlas, les prestaron su
autoridad y facilitaron su cumplimiento.
San Isidoro de Sevilla caracterizó a la ley por su sanción con intervención del reino

M
(nobles y plebe) a diferencia del edicto, que dictaba exclusivamente el rey. Además
señaló los requisitos siguientes, que fueron recordados hasta el período Moderno:
"La ley ha de ser honesta, justa, posible, conforme a la naturaleza, conforme a la

O
costumbre de la patria, conveniente al lugar y al tiempo, necesaria, útil, también
manifiesta, para que alguno no tenga duda por la oscuridad, redactada no para
.C
comodidad privada sino para la utilidad común de los ciudadanos".
Edad Media. Durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisló (§ 21). La ley
DD
se confundía con la persona del rey ("el rey es ley viva" = rex est animata lex ). Estaba
en su razón y en su voluntad y se consideró suficiente que en cada caso concreto dijera
cuál era ella y que la guardase ("guardar la ley, esto es reinar" = legem servare , hoc est
regnare ).
Los cambios sociales y económicos que marcaron el advenimiento de la Baja Edad
A

Media (§ 23) no se compadecían con el Derecho consuetudinario altomedieval. Exigieron

uno nuevo que fuera escrito para que su conocimiento fuese cierto. Tanto en este período
IL

como en el Moderno, el modelo legislativo fue el Derecho justinianeo.

El principio romano según el cual "lo que al príncipe agrada tiene fuerza de ley" chocó
F

con la doctrina isidoriana que requería la participación de la comunidad. Justamente en

el siglo XIII se produjo la irrupción de la comunidad en la vida política como consecuencia
del despertar de la conciencia colectiva que acompañó a la consolidación de los reinos.
La participación de todos en el gobierno (democracia, en sentido aristotélico) fue el
ideal no sólo en la sociedad civil sino también en la Iglesia, donde los concilios se
reunieron con frecuencia y el gobierno de las nuevas órdenes mendicantes residió en los
capítulos formados por los procuradores de los conventos.
En los reinos peninsulares se constituyeron las cortes, que pres idía el rey e integraban
los tres estamentos: nobleza, prelados y representantes de las ciudades. Las leyes
propiamente dichas fueron obra de las cortes (ordenamientos de cortes). Todos o alguno
de los estamentos solían presentar al rey sus "cuadernos de peticiones" y éste resolver.
Por iniciativa de las cortes o del rey se redactaron "cuadernos de leyes", que una vez
aprobados por aquéllas fueron promulgados por éste.
El principio romano chocó, también, con la doctrina isidoriana y t omista de la justicia y
de su ordenación al bien común. Inspirado en el iusnaturalismo clásico dispuso el Fuero
Real que la ley había de ser "convenible a la tierra, y al tiempo, y honesta, derecha y
provechosa" (I, vi, 2) y las Partidas agregaron, que sus mandatos fueran "leales y
derechos, y cumplidos según Dios y según justicia" (I, i, 4) y que valdrían salvo si
"anulasen el bien que deben hacer y esto sería si hubiese en ellas alguna cosa contra la

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Derecho de Concepción del Uruguay (1881-1884), entre otros. Probablemente el ensayo

más fructífero fue el primero, por la jerarquía intelectual de los graduados (Federico
Ibarguren, Onésimo Leguizamón, Martín Ruiz Moreno).
En los últimos años de la centuria (1895) se fundó la tercera universidad argentina en
la ciudad de La Plata. Incluyó entre sus facultades la de Derecho y Ciencias Sociales,
que se organizó a semejanza de la de Buenos Aires.

BRASIL, PARAGUAY Y URUGUAY

108 bis. En el Brasil , un antecedente de la implantación de los estudios de Derecho
fue el proyecto de estatutos del vizconde de Cachoeira, Luis José de Carvalho e Melo
(1825). Durante la época colonial no se había impartido enseñanza superior. Las cátedras
del primer año serían Institutas y Derecho Natural y Público Universal. Se seguiría el
método sintético-compendiado, o sea, deductivo, establecido por la reforma pombalina.
Objetivo de la enseñanza era preparar a los estudiantes para l a práctica del foro.
Cuando por una ley del emperador Pedro I (1827) se crearon los primeros "cursos" de

M
Ciencias Jurídicas y Sociales, en San Pablo y en Olinda 4no, aún, universidades ni
academias por falta de recursos humanos 4, no figuró el Derecho romano, que sólo se
empezó a enseñar varios años después (1854). Los cursos duraban cinco años y las

O
cátedras eran nueve. A saber: en primer año: Derecho Natural, Público, Análisis de la
Constitución del Imperio, Derecho de Gentes y Diplomacia; en segundo año: conti nuación
.C
del curso anterior y Derecho Público Eclesiástico; en tercer año: Derecho Patrio Civil y
Derecho Patrio Criminal y Teoría del Proceso Criminal; en cuarto año: continuación del
Derecho Civil y Derecho Mercantil y Marítimo; y en quinto año: Economía Política y Teoría
DD
y Práctica del Proceso.
Se otorgaron los grados de bachiller y doctor.
En el Paraguay, antes de que se fundara la Universidad, en Asunción, funcionó una
Escuela de Derecho. La Universidad se inauguró en 1889, contando entre sus facultades
A

la de Derecho y Ciencias Sociales. Las primeras cátedras, correspondientes al primer

año de estudios, fueron Derecho Natural, Economía Política y Estadística e Historia del
IL

Derecho Romano y Literatura Española y Americana.

En el Uruguay , la Universidad Mayor de la República fue inaugurada en Montevideo
F

en 1849, al cabo de un proceso de varios años que comenzó con su institución por la Ley
Larrañaga (Dámaso Antonio de Larrañaga, 1833) y siguió con el funcionamiento de la
Casa de Estudios Generales. Las facultades eran dos: Jurisprudencia y Teología.
La primera cátedra de Derecho que se creó fue la de Derecho Civil (1836). La
desempeñó quien también iniciara esa enseñanza en Buenos
Aires: Pedro Somellera.
Dos academias de jurisprudencia funcionaron durante la "Guerra Grande", en
Montevideo y en el Cerrito, hasta que a su término se produjo la unificación (1852).
TABLA CRONOLÓGICA

PERÍODO HISPANORROMANO (218 A. DE C.-476)

509-30 República Romana.

a. de C.
218-19
Conquista de España por Roma.
a. de C.
29
a. de Principado de Augusto.
C.-14
14-283 Alto Imperio Romano. Principado.
73 Vespasiano concede la latinidad a las ciudades hispanas.

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Edicto de Caracalla, que declara ciudadanos romanos a todos los habitantes libres del imperio.
212
Asesinato de Papiniano.
230 Fin del Derecho romano clásico y comienzo del posclásico o vulgar.
284-
Bajo Imperio Romano. Dominado(desde Diocleciano).
476
Edicto de Milán, promulgado por Constantino, que declara libre a la práctica del culto cristiano.
313
Empieza a penetrar la moral cristiana en el Derecho romano.
395 Teodosio el Grande divide al Imperio entre sus hijos Arcadio (Oriente) y Honorio (Occidente).
El rey visigodo Ataúlfo, que ha invadido las Galias y el norte de España, se convierte, a cambio de
413
tierras, en federado de Roma.Reino visigodo de Tolosa(Francia).
Teodosio II de Oriente y Valentiniano III de Occidente promulgan la ley de citas, que confirma la
426
autoridad de las opiniones de algunos juristas clásicos.
475 El rey visigodo Eurico publica el primer código germánico.
476 Caída de Roma, ocupada por Odoacro, y del Imperio Romano de Occidente.
PERÍODO VISIGÓTICO (476-711)
506 Alarico II sanciona el Breviario o Ley Romana de los Visigodos.
Muerte de Alarico II en la batalla de Vogladum, contra los francos. Desplazamiento masivo de los
507
visigodos hacia Hispania.Reino visigodo de Toledo.
Justiniano, emperador de Bizancio, que compila el Derecho romano, publica la versión definitiva del
534

M
Código.
Invasión de los bizantinos al sudeste de España, como parte del proyecto de reconstrucción del
551
Imperio en Occidente.
572 Leovigildo derrota a los suevos y extiende a casi toda la Península el reino visigodo.

O
580 Leovigildo promulga el código que lleva su nombre.
En el III Concilio de Toledo, Recaredo abjura del arrianismo y se convierte al catolicismo. Influencia
589
del Derecho canónico en el Derecho visigodo.
624
636
.C
Expulsión de los bizantinos de España y consumación de la unidad territorial.
Muerte de San Isidoro de Sevilla, último de los Padres de la Iglesia de Occidente, autor de
lasEtimologías,gran autoridad doctrinal en toda la Edad Media.
DD
654 Recesvinto promulga el Libro de los Juicios ( Liber Iudiciorum)como ley territorial.
Invasión de los árabes. Muerte del rey Rodrigo en la batalla de Guadalete. Disolución del reino
711
visigodo.
PERÍODO ALTOMEDIEVAL (711-1150)
HISPANIA RESTO DE EUROPA
A

Batalla de Covadonga (Asturias) ganada

722 por el visigodo Pelayo sobre los árabes.
Comienzo de la Reconquista.
IL

Coronación de
Carlomagno por
el papa León III
F

como rey de los

800
francos y longobardos.
Comienza a edificarse
el Sacro Imperio
Romano Germánico.
Fernán González, conde de Castilla, se
923
independiza del reino de León.
Abd al-Rahman III funda el califato de
Córdoba,
929 desvinculando a la Hispania musulmana
(Al-Andalus)
del de Damasco.
Sanción de los fueros castellanos más
974 antiguos que se conocen (Castrojeriz,
Salas de los Infantes).
División del califato de Córdoba en reinos
1031 de taifas. Debilitamiento del poderío
musulmán.
Fecha aproximada del descubrimiento en Pisa de un manuscrito
1088 del Digesto y del nacimiento de la escuela de los glosadores en
Bolonia. Irnerio inicia la enseñanza del Derecho romano.
1102 Muere el Cid Campeador. En el siglo XII comienza a formarse elcommon law.
Graciano concluye
la redacción del
1142
Decreto, origen de la ciencia del Derecho canónico, y del período
delDerecho Canónicoclásico.

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Portugal se separa de León y se cons tituye

1143
en un reino independiente.
PERÍODO BAJOMEDIEVAL (1150-1474)
ESPAÑA RESTO DE EUROPA
1215 Fundación de la Universidad de Salamanca.
El papa Gregorio IX promulga las Decretales, parte central
1234
del Cuerpo del Derecho Canónico.
Fernando III de Castilla (reino al que se ha unido
definitivamente León) concede el Fuero Juzgo como
1241
ley local. Se inicia el proceso de integración
normativa.
Fecha aproximada del fin de la escuela de los glosadores,
con la publicación de laGlossa Magnade Acursio. Empieza
1250
la escuela de los comentaristas (mos italicus)con Cino de
Pistoya.
Probable redacción
1255
del Fuero Real, en tiempo de Alfonso X el Sabio.
Comienza la redacción de las Partidas o sólo del
1256
Espéculo.

M
PERÍODO BAJOMEDIEVAL (1150-1474) Cont.
ESPAÑA PORTUGAL RESTO DE EUROPA
Santo Tomás
1266- de Aquino

O
1273 escribe la
Suma teológica.
Fundación de

Sanción del
.C 1290 la Universidad
de Lisboa-Coimbra.
DD
Ordenamiento
de Alcalá de
1348
Henares, que
da fuerza de ley
a las Partidas.
Muerte de
A

Baldo. Fin de
la escuela de
1400
los comentaristas
IL

y principio delmos
italicustardío.
Juan II prohíbe que se aleguen en juicio opiniones
1427
F

posteriores a las de Bartolo y Juan Andrés.

Promulgación
1446-
de lasOrdenações
1447
Afonsinas.
PERÍODO MODERNO (1474-1808)
Alto (1474-1700). Bajo (1700-1808)
ESPAÑA PORTUGAL RESTO DE EUROPA AMÉRICA
Coronación de
Isabel la Católica
1474
como reina de
Castilla.
Ordenamiento de
1484 Alonso Díaz de
Montalvo.
Descubrimiento de
1492 América. Nacimiento del
Derecho indiano.
Descubrimiento del Brasil,
comenzado a colonizar
1500
por Portugal treinta años
después.
1505 Leyes de Toro.
Promulgación de
1521
lasOrdnaçõesManoelinas.

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Reelección de
Francisco de Fundación de Asunción
Vitoria, fundador de del Paraguay, capital de la
1537 1537
la segunda gobernación del Río de la
escolástica, sobre Plata.
los indios.
Muerte de Andrés
1550 Alciato, fundador del
humanismo jurídico.
Nueva Recopilación
de las leyes de
Castilla. Visita de
1567
Juan de Ovando al
Consejo de Indias.
Plan de reformas.
1581- Unión de las Coronas de Fundación definitiva de
1580
1640 España y Portugal. Buenos Aires.
Promulgación por Felipe I
1595 (II de España) de las
OrdenaçõesFilipinas.
Fundación de la

M
1613
Universidad de Córdoba.
Exigencia del pase del
Consejo de Indias para
1614

O
aplicar en América las
nuevas leyes castellanas:
Separación del Paraguay
.C Hugo Grocio
1618
de la gobernación del Río
de la Plata, que traslada
su capital a Buenos Aires.
DD
publicaDel Derecho
de la Guerra y de la
paz, obra de
1634
transición del
humanismo al
A

Derecho natural
racionalista.
Renato Descartes
IL

publica elDiscurso del

1637 Método, obra capital
de la filosofía
F

racionalista.
Juan de Solórzano Pereira
1648
publica laPolítica Indiana.
Instalación de la primera
1663 Audiencia de Buenos
Aires.
Samuel Pufendorf
publicaDel Derecho
natural y de gentes,
1672
obra fundamental del
iusnaturalismo
racionalista.
Promulgación de la
1680 Recopilación de las Leyes
de Indias.
Fundación de la Escuela
de Leyes de la
1681
Universidad de
Chuquisaca.
Extinción de la
Casa de Austria y
1700 entronización de los
Borbones, con
Felipe V.
Montesquieu
1748
publicaEspíritu de las

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leyes, destinado a
ejercer una notable
influencia en el
pensamiento jurídico
y político posterior.
Ley de Buena Razón
1769 del marqués de
Pombal.
Carlos III encarga a Juan
Crisóstomo de Ansotegui
la redacción del Nuevo
Código de las Indias.
1776 Prohibición de los
comentarios a la
Recopilación. Creación
del virreinato del Río de la
Plata.
Sanción de la Ordenanza
1782 de Intendentes del Río de
la Plata.
Instalación de la segunda

M
1785 Audiencia de Buenos
Aires.
Sanción de la Constitución

O
de los Estados Unidos,
1787
primera constitución
moderna del mundo
.C 1789 Revolución Francesa

1791
Creación de la cátedra de
Instituta en la Universidad
DD
de Córdoba. Fundación de
la Escuela de Leyes.
Sanción del Código
Civil de los
Franceses, llamado
Código Napoleón
A

1804
desde 1807.
Nacimiento de la
escuela de la
IL

Exégesis.
Muerte de Immanuel
Kant, el filósofo de la
F

Ilustración, que
ejerció una notable
influencia en el
pensamiento
moderno.
Promulgación de la
Novísima
1805
Recopilación de la
Leyes de España.
Invasión
1808
napoleónica.
PERÍODO CONTEMPORÁNEO (desde 1808)
EUROPA ARGENTINA RESTO DE AMÉRICA
Fundación de la Universidad de Revolución de Mayo.Comienzo
1810 Berlín, modelo de las universidades 1810 de la época patria y del
modernas. Derecho patrio.
Las Cortes de Cádiz dictan la
Constitución española, que fue Trasformación de la Audiencia
1812 1812
modelo del constitucionalismo en la Cámara de Apelaciones.
iberoamericano.
Independencia del Paraguay
respecto de las Provincias Unidas
1813 del Río de la Plata, y dictado de
su primera constitución: el
Reglamento de Gobierno.

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Federico Carlos von Savigny

publicaDe la vocación de nuestra
época para la legislación y la ciencia
1814 del Derecho,en respuesta a Antonio
Thibaut, y funda la Escuela Histórica
del Derecho.
Manuel Antonio de Castro
funda la Academia Teórico-
1815
Práctica de Jurisprudencia de
Buenos Aires.
Sanción del Reglamento
1817 Provisorio para la Dirección y
Administración del Estado.
Disolución del gobierno
1820 nacional. Desarrollo del
Derecho provincial.
1820-
Época de Rivadavia.
1827
Fundación de la Universidad de
1821
Buenos Aires.
Sanción de la Carta Imperial del
1824 Brasil, su primera constitución
duradera.

M
Nueva disolución del Gobierno
nacional. Restablecimiento de Creación de los primeros cursos
1827 1827
las instituciones provinciales en de Derecho en el Brasil.
Buenos Aires.

O
El Uruguay se independiza de las
Provincias Unidas del Río de la
1828
Plata, y al año siguiente adopta su
.C
1829- Época de Rosas.
1852
primeraConstitución.

El Brasil se dicta su primer código:

DD
1830
el penal.
Firma del Pacto Federal.
1831 Creación de la Confederación
Argentina.
Muerte de Jeremías Bentham,
1832
fundador del utilitarismo moderno.
A

Generación romántica.Alberdi
1837 publica elFragmento preliminar
al estudio del Derecho.
IL

Savigny publica elSistema del

1840- Derecho romano actual,base del
1853
positivismo científico.
F

Inauguración de la Universidad
1849 Mayor de la República, del
Uruguay.
1852- poca de la Organización
1880 nacional.
Sanción de la Constitución
1853 nacional. Instalación en Paraná
de los poderes nacionales.
Chile sanciona su Código Civil,
1855 que fuera redactado por Andrés
Bello.
Muerte de Augusto Comte, cuyas
1857 ideas influyeron decisivamente en el
naturalismo jurídico.
Augusto Texeira de Freitas
1858 elabora laConsolidación de las
Leyes Civilesdel Brasil.
1859- Freitas redacta elEsboço.
1865
Reforma y aceptación de la
1860
Constitución por Buenos Aires.
Sanción con carácter nacional
del Código de Comercio
1862
vigente en Buenos Aires desde
1859.
Instalación de la Corte
1863 Suprema de Justicia. Sanción
de las leyes de organización

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(48) y procedimientos (50) de

la justicia federal.
Sanción del Código Civil
1868 uruguayo, obra de Tristán
Narvaja.
Sanción del Código Civil,
1869
vigente desde 1871.
El Paraguay promulga su primera
1870
constitución liberal.
El Departamento de
Jurisprudencia de la
1874 Universidad de Buenos Aires
se convierte en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales.
El Paraguay adopta el Código
1875
Civil argentino.
Inauguración en Buenos Aires
de la enseñanza de la historia
1876 del Derecho argentino, dentro
del curso de Introducción
general al estudio del Derecho.
Federalización de Buenos
1880
Aires.

M
Sanción del primer Código
1886 Penal de la Nación y del
Código de Minería.
Sanción de la ley de

O
matrimonio civil. Época de
1888 auge de la filosofía positivista.
Triunfo de la Escuela Positiva
.C en Derecho penal.

1889
Inauguración de la Universidad de
Asunción del Paraguay.
Declaración de la república del
DD
Brasil.
Dictado de la primera constitución
republicana del Brasil. El
1891
Paraguay adopta el Código de
Comercio argentino.
Muerte de Rodolfo von Ihering,
A

último gran representante de la

1892 jurisprudencia de conceptos, y
fundador de la jurisprudencia de
IL

intereses.
Promulgación del Código Civil
1896
alemán (BGB), vigente desde 1900.
F

Francisco Gény publicaMétodo de

interpretación y fuentes en Derecho
1899 privado positivo,obra capital de la
Escuela de la Libre Investigación
Científica.
Generación de juristas que
reacciona contra la exégesis y
1910
se adhiere, con preferencia, al
naturalismo jurídico.
Sanción de la ley electoral
1912
Sáenz Peña.
Sanción del Código Civil del
1916 Brasil, proyectado por Clovis
Beviláqua.

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