HISTORIA DEL DERECHO.

UNIDAD I. “LA HISTORIA DEL DERECHO”

CONCEPTO.

●“La historia del derecho estudia el desarrollo del derecho a través del tiempo. Para el jurista la historia es
una parte del derecho, y para el historiador el derecho es una parte de la historia”. Levaggi.
●Con el progreso alcanzado por la historia del Derecho desde los punto de vista teórico y metodológico, el
estudio del pasado jurídico debe comprender tres aspectos o facetas principales:
●a) Reconstrucción del sistema jurídico pretérito (historia de las fuentes). Esta reconstrucción tiene que
emprenderla el historiador del derecho a partir de las fuentes materiales y formales del derecho de la
época, respetando los criterios y métodos jurídicos entonces vigentes.
●b) Aplicación del derecho y consecuencias sociales (historia de los comportamientos jurídicos). Ni en el
presente ni el pasado el Derecho debe ser confundido con la letra de la ley. Una mera historia del Derecho.
Hay y hubo leyes que fueron letra muerta, que carecieron de fuerza normativa. El derecho es un objeto
real cuyo ámbito es la sociedad. Fuera de ésta no tiene razón de ser. Un historiador del Derecho no puede
perder de vista esta verdad sin traicionar su misión. Ha de estudiar el derecho pretérito en su hábitat
natural que son las instituciones sociales.
●c) Valoración del derecho por la doctrina (historia de las ideas jurídicas). Tanto para reconstruir el sistema
jurídico como para estudiar su aplicación y resultados se impone conocer las ideas jurídicas de la época.

DIVISIONES Y METODOLOGÍA:

●Leibniz distinguió:
●la historia externa del derecho: Esta debía abarcar todo lo que no fuera propiamente jurídico, es decir, el
estudio de las fuentes materiales que preceden y provocan las transformaciones del derecho, o sea los
motivos que han promovido su creación.
●la historia interna del derecho: comprendía el proceso subsiguiente, es decir, la aparición de las nuevas
normas a través de las fuentes formales (leyes, costumbres, jurisprudencia, etc), y el contenido
institucional de estas últimas.
●Esta distinción fue modificada, entre nosotros, por Ricardo Levene, que incorporó a la historia externa el
estudio de las fuentes materiales y formales, dejando para la interna las instituciones.
●El estudio de las fuentes (materiales y formales) tiene sobre todo un interés histórico. Aspira a conocer
como se han ido creando las normas, las causas de sus transformaciones y los modos de su elaboración.
Pero no penetra el análisis de su contenido que es, naturalmente, propio de la historia de las instituciones.
●La historia de las instituciones tiene un sentido predominantemente jurídico, interesa sobre todo al
estudioso del derecho y debe ser tratada con el método que utilizan los juristas en sus estudios
doctrinarios.

DIVISIONES Y METODOLOGÍA / LA HISTORIOGRAFÍA

●No basta con ese estudio sistemático, que solo presentaría una visión incompleta del panorama jurídico.
Es necesario también estudiar las razones de esos cambios, buscando los motivos que los determinaron y
los fines que se propusieron sus autores, a fin de lograr una explicación cabal del proceso histórico.
●El derecho no siempre es la expresión de una simple voluntad (rey, presidente, congreso, etc) sino que
en la mayor parte de los casos responde a necesidades colectivas.
●La historiografía: las principales líneas en la conformación de escuelas de investigación y análisis de la
evolución jurídica.
●La historiografía jurídica es la historia del Derecho escrita.
●La historia de la historiografía jurídica es el estudio valorativo de las obras de historia del Derecho, de su
método de elaboración y de sus autores. Es la ciencia de las historias y de los historiadores del derecho.
●Está nos hace conocer las historias del Derecho escritas a lo largo del tiempo, las orientaciones teóricas
y metodológicas predominantes en cada época, los factores que influyen en favor o en contra de dicha
producción.
LA HISTORIOGRAFÍA

●La historiografía: las principales líneas en la conformación de escuelas de investigación y análisis de la

evolución jurídica.
●Entre los factores que estimulan el desarrollo historiográfico jurídico desde el siglo XIX cabe citar los
siguientes:
●a) El valor atribuido a la historia por la Escuela Histórica del Derecho. Debe aclararse que el programa de
esta escuela favoreció a la historia del derecho pero que su obra esencial no fue historiográfica, sino de
dogmática jurídica.
●b) La madures científica alcanzada por la historia. También en Alemania, la historia dejó de ser la simple
narración de hechos pasados, biografía de reyes y héroes, fuente de instrucción sobre la base de las
lecciones que arroja el pasado, para exponer los hechos ocurridos con rigor científico, investigándolos en
las fuentes de conocimiento (testimonios) y explicándolos con criterio genético, es decir, en relación con
sus antecedentes. El primer hito lo plantó Bartold Niebuhr con su historia de Roma, que comenzó a
publicar en 1822. El propio Savigny contribuyó con la Historia del Derecho romano en la edad media. El
aporte definitivo lo hizo Leopold Ranke con la historia de los pueblos romanos y germanos y el suplemento
Para la crítica de los nuevos escritores de historia.
●c) La Codificación. Mientras que se mantuvo vigente el viejo Derecho, la actividad del historiador del
Derecho se confundió con la del jurista. Tanto interés tenía el uno como el otro en, por ejemplo, las
partidas. Esta confusión redundó en perjuicio de la historia del Derecho, que no pudo perfilarse
científicamente.

LA HISTORIOGRAFÍA

●La historiografía: las principales líneas en la conformación de escuelas de investigación y análisis de la

evolución jurídica.
●Entre los factores que estimulan el desarrollo historiográfico jurídico desde el siglo XIX cabe citar los
siguientes:
●d) La aparición de cátedras de Historia del Derecho. La primera vez que en el plan de estudios de una
facultad de Derecho se incluyó una materia parecida a la Historia del Derecho habría sido en Viena, en
1753, con “Historia del Imperio”. En portugal, en 1772 se instituyó la enseñanza de “La historia de las
leyes, usos y costumbres legítimos de la Nación Portuguesa”.
●e) La historiografía jurídica en argentina tuvo su génesis con la cátedra de “introducción al derecho” de la
UBA, desempeñada sucesivamente por Juan José Montes de Oca, su hijo Manuel Montes de Oca, Juan
Agustín García, Carlos Octavio Bunge y Ricardo Levene.
●De ellos nos vamos a detener en Ricardo Levene (1885-1959) quien fue profesor suplente de Bunge
desde 1912 y sucesor suyo en la cátedra “Introducción al derecho” desde 1919 hasta 1958, es la figura
central de la historia del Derecho en la Argentina y quizá en Hispanoamerica. Se destaca netamente no
solo por su obra escrita, suficiente para asegurarle el primer lugar que ocupa, sino además como fundador
y organizador de instituciones y como auténtico maestro. La obra magna de Levene fue “la historia del
Derecho Argentino” 1945-1958, dividida en 11 tomos.

ORIGEN DE LA PALABRA “DERECHO”.

●La palabra “derecho” con el sentido jurídico que tiene en la actualidad no fue conocida por los griegos ni
por los romanos.
●El derecho Romano se formó a partir de los mores, que Ulpiano definió como “el tácito acuerdo del
pueblo, arraigado por una larga costumbre”. El origen de los mores se atribuyó a los antepasados (mores
maiorum traducido como “la costumbre de los ancestros”) y su bondad fue reconocida en forma unánime
(boni mores traducido como norma moral).
●Los mores maiorum no fueron, en realidad costumbres, entendidas como acciones repetidas durante un
largo tiempo con la conciencia de su valor normativo y obligatorio sino conductas de los antepasados,
incluso realizadas una sola vez, que debían ser respetadas porque esos antepasados habían sido
divinizados.
●La palabra ius proviene del indio-iranio Yaus que quiere decir lo optimo o lo máximo en relación con una
cosa o una persona.
●La ley (lex) tiene un origen distinto. Era la norma impuesta por el pueblo reunido en comicios o por un
magistrado. La ley de las XII tablas (450 a.c) quebró el monopolio de la creación del Derecho que tenían
los pontífices (patricios) y dio lugar a la aparición de la nueva fuente del Derecho. La diferencia entre ius y
lex subsistió durante el Imperio.
ORIGEN DE LA PALABRA “DERECHO”

•La palabra “Derecho” no procede del Derecho Romano.

•Fue el derecho canónico el que la introdujo en el vocabulario jurídico tomándola de la cultura judeo-
cristiana. Tanto la ley de Moisés como la ley de Cristo dirigían la conducta por el recto camino (directum).
Por extensión se aplicó el vocablo a la norma jurídica. Antes de ser aceptado por la lengua erudita, se usó
en el habla popular para nombra el Derecho consuetudinario. Así fue como ius y derecho se convirtieron
en sinónimos.
•Al formarse las lenguas romances, se conservó la voz “derecho” para designar el ordenamiento jurídico.
Ius desapareció porque expresaba un acto de declaración que no se realizaba más. En cambio,
mantuvieron la vigencia de sus derivados: el acto de declarar o constituir el Derecho en juicio
(iudicare=juzgar), quien lo hacia (iudex=juez), la facultad de hacerlo (iurisdictio=jurisdicción).
•Como sinónimo de “derecho” se empleó, en cada época, la palabra que expresó la forma habitual de
establecerlo: fuero, costumbre, ley.

DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.

●Desde la antigüedad se designó con el vocablo “derecho” tanto el ordenamiento jurídico como la potestad
que tenía una persona sobre otra o sobre una cosa y la facultad consiguiente de actuar para que su interés
fuera satisfecho.
●En el siglo XIX el ordenamiento jurídico se llamó “derecho objetivo” y la potestad y facultad de accionar
“derecho subjetivo”.
●Los primeros en ocuparse de los derechos subjetivos -un concepto medular de los sistemas jurídicos
modernos- como algo diferente de lo que establecía el sistema jurídico fueron los teólogos voluntaristas
Escoto y Ockam, los españoles de la segunda Escolástica y los escritores Iusnaturalistas racionalistas.
●El positivismo, al negar la existencia del Derecho natural, redujo los derechos subjetivos a un concepto
técnico que expresa la situación o el interés creado por el Derecho objetivo cuya satisfacción depende de
la voluntad del titular.

ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO.

●Reconocida la existencia en la sociedad de un orden jurídico del cual depende la convivencia, el hombre
se preguntó por su origen. Las respuestas se pueden reducir a dos. Para unas doctrinas ese orden jurídico
se deriva en última instancia de Dios; para otras es obra exclusiva de los hombres.
●a) Origen y naturaleza divinos del derecho:
●Esta creencia fue común en los pueblos antiguos. Entre los babilónicos, el Código de Hamurabi fue
entregado al rey por la divinidad solar, y entre los hebreos Moisés recibió de Jehová las tablas de la ley
(Decálogo). Como consecuencia de ello, los antiguos trataron de obrar conforme a la voluntad de los
dioses y de no contrariarla.
●En la Roma primitiva, el fas fue el acto lícito según los dioses, cuya declaración hicieron los pontífices, y
nefas el acto ilícito.
●En la Edad Media, una parte de los autores identificó el Derecho natural con el Derecho divino o ley
eterna de la cual se distinguía desde la Patrística.
●La idea del origen y naturaleza divinos del Derecho no desapareció del pensamiento moderno. Está
plasmada en la Constitución Argentina que en el Preámbulo invoca a Dios como “fuente de toda razón y
justicia”. La sustentó Alberdi, para quien “El derecho es una necesidad fundamental de la naturaleza
humana y no una invención caprichosa del hombre. Viene de Dios, que ha sometido a su gobierno el
género humano, como a la gravitación universal el universo físico”. La compartieron Velez Sarfield, que
expresó de los derechos naturales que provienen de Dios y existen sin necesidad del auxilio legal de las
instituciones humanas.

ORIGEN Y NATURALEZA DEL DERECHO.

●b) Origen y naturaleza divinos del derecho: Interesa mencionar entre otras cosas, tres corrientes
doctrinales: las contractualistas, la escuela del derecho natural racionalista y el positivismo.
●Las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau, no obstante, sus importantes diferencias, parten
ambas de la premisa antiaristotelica de la naturaleza asocial del hombre. Coinciden en afirmar que la
sociedad y el Derecho son obra de la convención de los hombres (contrato social) a pesar del presupuesto
lógico de Rousseau de un estado de naturaleza en el cual ya existen derechos subjetivos.
●La Escuela del Derecho Natural racionalista identifica el Derecho natural con el Derecho Racional. Al
derecho no lo descubre el sabio mediante la observación y la reflexión sobre la naturaleza humana como
en la doctrina clásica, sino que el filósofo extrae los principios del Derecho natural de la razón universal y
los desarrolla deductivamente. La referencia al origen divino es solo indirecta, en cuanto Dios es el autor
de la naturaleza, pero ya no es él quien lo establece sino la razón humana.
●El positivismo ignora o niega la existencia del Derecho natural y sólo reconoce la del Derecho humano
positivo. El problema del derecho natural es, en todo caso, un problema ajeno a la ciencia del Derecho.

FUNDAMENTO DEL DERECHO.

●.Judíos, griegos, romanos y cristianos consideraron que el orden social no se mantiene por sí solo, como
el orden físico, sino que depende del obrar recto de los hombres, sin el cual se destruye.
●Se atribuyeron al Derecho distintos fundamentos, pero con preferencia en la justicia.
●a) Justicia. Para lo hebreos, griegos y romanos era la virtud social por excelencia.
●Ulpiano enseñaba que: “Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho. Los
preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo. La
jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto”.
●Santo Tomas quien desarrollo la doctrina de la justicia basado en Aristóteles, la definió a semejanza de
los romanos “el hábito según el cual alguien da a cada uno su derecho con constante y perpetua voluntad”.

FUNDAMENTO DEL DERECHO.

●.La justicia ordena al hombre con relación a sus semejantes de dos maneras:
●1) Cuando se refiere a los demás hombres en comunidad (relación de la parte con el todo) el fin es el
bien común. Esta clase de justicia se llama General, en cuanto incluye todos los deberes sociales, o legal,
por ser el objeto de la ley ordenar al bien común.
●2) Cuando se refiere a otro hombre individualmente la justicia se llama particular y comprende, a su vez,
dos especies:
●La justicia distributiva rige las relaciones de la comunidad con el individuo (el todo con la parte) y sigue la
regla de la proporcionalidad (a cada uno según su mérito o su necesidad y de cada uno según su
posibilidad).
●La justicia conmutativa rige las relaciones interindividuales (de la parte a la parte) y sigue la regla de la
igualdad (doy tanto como recibo).
●Aristóteles decía que la primera y más importante era la justicia distributiva, y que la conmutativa cumplía
una función correctora de la anterior.
●Junto a la justicia estaba la equidad o equipeya entendida por los antiguos como la justicia en el caso
particular, semejante a la regla de plomo de Lesbos que se adaptaba a la superficie que medía. La
jurisprudencia Romano-canónica concedió especial importancia a la equidad por su concepción casuística
del Derecho.
●El derecho castellano reconoció expresamente a la justicia como fundamento del orden jurídico.
●Las partidas decían que es “como fuente de donde manan todos los derechos” y abundaban en
consideraciones sobre el tema.

FUNDAMENTO DEL DERECHO.

●b) Utilidad.
●La doctrina de la utilidad como fundamento del Derecho se desenvolvió en Inglaterra en el periodo
moderno a favor de las corrientes filosóficas-empiristas. A ella se llegó como consecuencia de una serie de
factores: el abandono del Derecho natural clásico; la separación del derecho y la moral; el individualismo,
que buscaba la satisfacción del máximo provecho personal; y el voluntarismo, que hacía derivar el derecho
de la voluntad del legislador.
●El fundador del utilitarismo moderno fue Jeremy Bentham. El bien ya no se relaciona con la justicia, sino
con lo útil. El autor dijo: “Buscar el placer y evitar el dolor. Estos sentimientos eternos e irresistibles deben
ser el gran estudio del moralista y del legislador… todas las funciones de la ley pueden reducirse a estos
cuatro puntos: proveer a la subsistencia, mantener la abundancia, favorecer la igualdad, mantener la
seguridad.”
FUNDAMENTO DEL DERECHO.

●c) Norma Fundamental.

●En el siglo XX el positivismo Kelnesiano relativizó la justicia y la desplazó como fundamento en favor de
la por él llamada “norma fundamental hipotética”. Según las palabras de Kelsen (La doctrina del derecho
natural y el positivismo jurídico).
●El autor afirmó “un orden jurídico positivo es independiente en su validez de las normas de justicia según
las cuales se valoran los actos creadores de sus normas”.
●d) Otros fundamentos modernos dados al derecho son:
●la voluntad general, la razón del Estado, el interés de la raza o de la clase dominante, estos últimos
tomados de regímenes absolutistas.

RELIGIÓN, MORAL Y DERECHO.

●En los pueblos primitivos había una sola ordenación que regulara la vida social. Esta ordenación era de
origen divino y tenía un marcado carácter religioso.
●En Roma se distinguía lo lícito de lo justo. Había dos clases de actos lícitos:
●al lado del fas lo que era lícito para los dioses, estaba el ius, el acto justo declarado lícito por el juez o
prudente.
●El ius se dividía en divino, el relativo a los dioses y humano, el que regía las relaciones de los hombres
entre sí y del cual se ocupaban los juristas. Desde la Ley de las XII Tablas, el ius humanum se dijo solo ius.
●Además de la religión y del ius los romanos observaban la moral (boni mores) que desde Aristóteles
constituía un ordenamiento distinto del Derecho. El derecho era una parte de la moral y únicamente se
refería a los actos externos.
●A fines de la baja edad Media se inició una nueva tendencia que culminó en el siglo XIX con el
desplazamiento de la religión, la moral y el Derecho canónico por el derecho secular.

RELIGIÓN, MORAL Y DERECHO.

●Moral y derecho se complementaron históricamente: Aquella tendiendo al logro de la libertad interna,

independizando al hombre del mecanismo causal que impera en la naturaleza física y al Derecho
intentando asegurarle la libertad externa: una esfera donde pueda ser independiente del arbitrio de los
otros individuos.
●El proceso histórico de diferenciación y separación progresiva de la moral y el Derecho, culminó con
Kelsen y su propósito de lograr una ciencia jurídica neutra ante los valores y liberada de la influencia de las
disciplinas con las cuales había estado vinculada tradicionalmente: la política y la moral en primer término.
●Un elemento central de su teoría es la separación neta entre el Derecho que “es” y el que “debe ser”
(entre lege data y lege ferenda) y la sola inclusión del primero en la ciencia jurídica. Como consecuencia
excluyó la moral del estudio científico del Derecho positivo.
●La tendencia hacía el monopolio del Derecho secular no impidió que los sistemas jurídicos tradicionales
como los ibéricos y el indiano siguieran reconociendo el papel co-ordenador de la religión y la moral.

FUENTES.

●Desde el período moderno se llamó fuentes del derecho a los modos de formularse las normas jurídicas.
Los modos clásicos son la
costumbre, la ley, las decisiones judiciales y la doctrina.
●A) COSTUMBRE:
●Antes de que los pueblos se dieran leyes, se regían por costumbres. El derecho era algo inexpresado. No
estaba contenido en normas formuladas por la autoridad. Lo que todos hacían (consuetudo) con
conciencia de obrar bien fue lo que se consideró lícito, y aquello de lo que se abstenían, lo ilícito.
●Derecho Romano (S VIII a.c hasta VI D.C). También en Roma la primera fuente de derecho fue la
costumbre (mos) con más precisión las costumbres de los antepasados (mores malorum), que una vez
declarada se convertía en IUS. Su fuerza creadora no se extinguió ni siguiera con el desarrollo de las otras
fuentes, entre ellas la ley.
●Periodo visigótico (siglo V hasta siglo VIII). A pesar de que los visigodos adoptaron el sistema de
legislación Romano en reemplazo del consuetudinario germánico y de que sus leyes no hicieron referencia
a las costumbres, éstas siguieron siendo fuente del Derecho. Los germanistas imaginaron, sin bastante
fundamento, un divorcio entre la legislación real y el Derecho no escrito que practicaría la comunidad. La
iglesia le otorgó especial importancia a la costumbre. Después de la biblia, la tradición primitiva es la
principal fuente del Derecho canónico.

FUENTES.

●A) COSTUMBRE:
●Periodo altomedieval (476 a 1000 DC). Fue una época de apogeo de la costumbre como consecuencia
del debilitamiento de la autoridad real que trasladó a la comunidad (cuando no a los señores) la función
creadora del Derecho y del estatismo social que hizo depender la autoridad de las normas jurídicas de su
antigüedad. Las mimas leyes visigodas (LIBER) rigieron en esta época a título de costumbre. El localismo
jurídico típico del período se relacionó directamente con ella.
●Periodo Bajomedieval (S XIV y XI del 1300 al 1500) y moderno (s. XV y XVIII). Chocaron dos tendencias
en parte contrarias: la que se deriva de la recepción del Derecho Romano justineo que favorecía a la ley, y
la que procedía del Derecho canónico, que se inclinaba a la costumbre. Santo Tomas de Aquino destacó el
valor de esta. Destacaba que: “cuando algo se hace muchas veces, parece que procede del juicio
deliberado de la razón. Según esto, la costumbre tiene fuerza de ley, hace abolir la ley y es interprete de
leyes”.
●Distinguieron los juristas tres clases de costumbres: anterior a la ley (praeter legem), según la ley
(secundum legem) y contraria a la ley (contra legem). El valor que la ciencia del Derecho concedía a la
práctica, a que estaba vinculado el orden social, obró en favor de la costumbre. Las partidas la acogieron
con amplitud, incluida la costumbre contraria a la ley.
●Derecho nacional. El siglo XIX nació en circunstancias poco propicias para la costumbre por la influencia
de las ideas ilustradas. Durante casi todo su transcurso pasó ésta por una etapa de crisis. Los motivos de
la crisis fueron: a) el dogma de la separación de poderes, que asignaba al poder legislativo la exclusividad
de la creación del Derecho como representante directo de la voluntad general sin tolerar la existencia de
normas jurídicas de otro origen; b) la codificación y la doctrina de la Exégesis, que se basaban en el
Derecho legal frente al cual la costumbre quedaba como un simple antecedente sin valor normativo; c) las
ideas racionalistas que aspiraban a plasmar un Derecho universal, racional y coherente, y d) el crecimiento
demográfico y el desarrollo de las comunicaciones, que redujeron las posibilidades de formación y
conservación de costumbres locales.

FUENTES.

●B) LA LEY:
●Derecho romano. La ley (de legere=elegir, o de ligare = atar) fue una fuente del Derecho paralela a los
Iura. La medida de su importancia la da el hecho de que su sanción competiera a la comunidad o a los
órganos que la representaban. La primera ley cierta —la Ley de las XII Tablas (450 a, de C.)- se limitó a
recoger las antiguas costumbres o ritos jurídicos de los romanos. Mientras que las leyes regulaban,
generalmente, materias de Derecho público los Iura se ocuparon del Derecho privado.
●Periodo Visigótico. Los reyes visigodos, tras la caída de Roma, se arrogaron el poder de los emperadores
y dictaron constituciones. Las leyes más importantes las consultaron con los elementos rectores de la
sociedad.
●Edad Media. Durante la mayor parte de la Alta Edad Media no se legisló. La ley se confundía con la
persona del rey ("el rey es ley viva"= rex est animata lex). Estaba en su razón y en su voluntad y se
consideró suficiente que en cada caso concreto dijera cuál era ella y que la guardase ("guardar la ley, esto
es reinar" = legem servare, hoc est regnare).
●Período Moderno. La tendencia iniciada en la Baja Edad Media a favor de la legislación real se acentuó
en este período caracterizado por el absolutismo monárquico. En Castilla fue notoria la decadencia de las
cortes desde principios del siglo XVI. La función legislativa recayó exclusivamente en el rey. Esto no
significa que no se reconociera otro Derecho que el legal, ni aun en el siglo XVIII, en el que los ilustrados
exacerbaron las regalías de la Corona y pretendieron una obediencia ciega a la voluntad del príncipe.
●Derecho nacional. La Ideología de la codificación y el positivismo legal erigieron a la ley en fuente por
excelencia del Derecho. Las leyes debían ser pocas, claras y formar parte de cuerpos sistemáticos. El
Derecho así establecido sería un Derecho nuevo, derogatorio del orden jurídico anterior y solidario con los
valores políticos de la Ilustración y del liberalismo. Una ley. tal se constituía en una técnica para el control y
la transformación social.
FUENTES.

●C) DECISIONES JUDICIALES -JURISPRUDENCIA-:

●Dos fueron las cuestiones que se plantearon en torno de las decisiones judiciales: la de la capacidad que
tenían los jueces para crear Derecho y la del valor de los precedentes judiciales (jurisprudencia, en
lenguaje moderno) frente a la potestad de decisión del juez.
●Derechos romano y visigodo. Después de los pontífices fueron los jueces los que intervinieron, lo mismo
que los prudentes, en la formulación del ius. Las normas jurídicas se consideraban implícitas en la
costumbre y fue misión de los jueces capacitarlas frente a cada nueva ocurrencia. Ellos "decían el
Derecho', cada vez que pronunciaban una sentencia. Con este alcance sus decisiones participaron en la
creación del IUS.
●Periodo Altomedieval. Fue la época de apogeo de las decisiones judiciales junto con la costumbre. Ellas
se encargaron de explicar el ordenamiento jurídico que generalmente no se hallaba formulado. A fines de
la Alta Edad Media y comienzos de la baja el poder creador de los jueces llegó a su culminación al fallar a
su albedrío (juicios de albedrío) en todo aquello que no estaba regulado por el fuero.
●Periodos Bajomedieval y Moderno. Hubo una reacción contra la creación judicial del Derecho. Influyeron
en esta actitud: a) la recepción del Derecho justinianeo, especialmente de la constitución que ordenaba
fallar por las leyes y no por los casos resueltos por los jueces, y b) el absolutismo regio. Se adujo contra
las decisiones judiciales la falta de sanción del príncipe y de consentimiento del pueblo.

FUENTES.

●C) DECISIONES JUDICIALES -JURISPRUDENCIA-:

●Derecho nacional. La primera mitad del siglo XIX mostró las mismas características que el anterior. Sólo
la ley podía ser fuente de Derecho y los jueces debían reducir su función a la aplicación de las leyes.
●Vélez Sarsfield (hacia 1840), sobre la base de la ley de Partidas antes citada, no reconocía a las
sentencias fuerza vinculante.

●La escuela de Savigny respaldó las míticas, ilustradas contra la creación judicial del Derecho. Empero no
dejó de influir en pro de una flexibilización del concepto de ley. Fue así que Alberdi (uses) escribió que: "la
interpretación, el comentarlo, la jurisprudencia, es el gran medio de remediar los defectos de las leyes. La
ley es un Dios mudo: habla siempre por la boca del magistrado, Este la hace más sabia e inicua. Cread la
jurisprudencia que es el suplemento de la legislación, siempre incompleta, y dejad en reposo las leyes, que
de otro modo jamás echaran raíces".
●Gény opinó que "la jurisprudencia, sin constituir por sí misma una fuente formal de Derecho positivo,
debe ocupar entre las autoridades un lugar preferente a los ojos del jurista".

FUENTES.

●D) CIENCIA JURÍDICA:

●La doctrina es una fuente menor si se la compara con las demás. Sin embargo, en dos momentos de la
historia del Derecho se manifestó en plenitud. Esos momentos fueron el del Derecho romano clásico y el
del Derecho común; llamados por eso "Derechos de juristas".
●Derecho romano. Desde la República se prestigió el papel de los juristas o prudentes que recreaban el
Derecho al interpretar las costumbres y participaban en la redacción de las leyes. Además, en sus obras
elaboraron conceptos y soluciones (por ejemplo, las regulae iuris = reglas del Derecho) uniendo, la teoría a
la práctica. Gayo (Instituciones) la definió: "Respuestas de los prudentes son las sentencias y opiniones de
aquellos a los que se permite establecer Derecho".
●Derecho común. Desde el siglo XIII la alegación de un texto legal fue acompañada de la opinión de los
juristas, que así definían lo que era el Derecho. Tanta fue su autoridad que, por ejemplo, las partes del
Corpus iuris Civilis no glosadas por Acursio se consideraron no vigentes. Si todo Derecho de juristas fue
un Derecho de controversia, en el caso del Derecho común esta característica se acentuó, debido a las
contradicciones y vacíos del Corpus.
●Derecho científico. No ya fuente directa (formal) del Derecho, pero sí indirecta (material) fue la doctrina
para la Escuela del Derecho Científico, que se propagó en el siglo XIX. Esta importancia de la doctrina no
decayó hasta el presente. Savigny (Sistema del Derecho romano actual) precisó cuál era la función del
jurisconsulto en la vida de un pueblo. El Derecho popular que nunca desaparece de su conciencia, cobra
con el andar del tiempo una forma nueva, cuya determinación y aplicaciones competen a los juristas. Éstos
ejercen sobre el Derecho una doble acción: la una creadora y directa, pues reuniendo en sí toda la
actividad intelectual de la nación, desenvuelven el Derecho como representantes de esta nación; la otra,
puramente científica, pues se apoderan del Derecho, cualquiera que sea su origen, para recomponerlo y
traducirla en una forma lógica.

UNIDAD II. “PERIODO HISPANOROMANO Y VISIGÓTICO”

PERIODO HISPANOROMANO

●El período Hispanorromano se extiende desde el año 218 a. de C. hasta el año 476 de nuestra era.
-El año 218 a. de C. marca el comienzo de la invasión de Roma a la península Ibérica, durante la segunda
guerra púnica, o sea, la guerra que libró contra Cartago por el dominio de la cuenca del Mediterráneo.
-La segunda fecha, el año 476, corresponde a la caída de la ciudad de Roma en poder de un pueblo
bárbaro (los hérulos, conducidos por Odoacro) y, con ella, a la desmembración de la fracción occidental del
Imperio Romano.
●Los dos primeros siglos del período Hispanorromano los insumió Roma (la República romana) en la
conquista del territorio; una conquista que comenzó en la franja oriental y que avanzó, con suerte dispar,
hacia el noroeste, siendo las tierras de los cántabros y astures las últimas en ser ocupadas.
●ROMANIZACIÓN:
-Se conoce con este nombre el trasplante de la civilización romana a la península Ibérica y la consiguiente
incorporación a ella de sus gentes. Fue un largo proceso, determinado por la necesidad de los romanos de
poner a la Península a su servicio. Al cabo, los primitivos habitantes abandonaron sus costumbres
ancestrales y adoptaron el modo de vida de los romanos.

PERIODO HISPANOROMANO

●ROMANIZACIÓN:
-La transformación de las comunidades indígenas, que promovió Roma, fue social, cultural, económica,
político- administrativa y también jurídica. Siguió el ritmo de la conquista militar. Fue más intensa en las
regiones sudorientales y más débil en las noroccidentales.
-Se estima que hacia el final de la conquista había alrededor de cuatrocientas ciudades en Hispania, con
diferente organización jurídico-política pero con tendencia a la unificación. Una primera clasificación de las
ciudades fue la de provinciales y romanas; cerca de trescientas las primeras y de cien las segundas.
-Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización y en las cuales
regía el Derecho indígena (celta, íbero, etc.). Entre éstas las hubo estipendiarias y libres.

PERIODO HISPANOROMANO

●ROMANIZACIÓN:
-Eran estipendiarias las ciudades vencidas en la guerra. Casi todas estuvieron en esa situación; sometidas
al gobernador romano y obligadas al pago de todos los impuestos y a la prestación de los servicios
personales.
-Libres eran las ciudades no sometidas a dicho gobernador, que conservaban su administración y
jurisdicción independiente, acuñaban moneda y estaban exentas de la obligación de alojar a las
guarniciones romanas. La condición libre la pudieron obtener por concesión de Roma, que del mismo
modo se la podía revocar, o por un tratado de amistad, en cuyo caso se consideraban federadas y
gozaban de las mayores franquicias.
-Las ciudades romanas fueron las organizadas a semejanza de Roma. Se dividieron en colonias, nombre
que se dio a las ciudades nuevas o de nueva fundación, pobladas por personas traídas desde Italia, y
municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por Roma. Tanto las colonias como los municipios
estuvieron formados por ciudadanos (romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad y llegó
a prevalecer en Hispania.
PERIODO HISPANOROMANO

●ROMANIZACIÓN:

-Los derechos que se aplicaron, conforme a este concepto, fueron los siguientes:

-a) por el Derecho romano (ius civile) se rigieron los ciudadanos romanos trasladados a España y aquellos
aristócratas indígenas a los cuales Roma quiso premiar o atraer con esta gracia;

-b) por los Derechos indígenas (íbero, tartesio, griego, astur, etc.), la población respectiva,
-c) por el Derecho de gentes (ius gentium), los romanos y no romanos en sus relaciones mutuas. De este
Derecho formaban parte disposiciones emanadas de las autoridades provinciales romanas.
Desde el punto de vista personal se distinguieron en España las siguientes categorías jurídicas:
a) ciudadanos: quienes gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía romana: civiles (ius
commercii = derecho de propiedad, e iusconnubii = derecho de matrimonio) y políticos (ius suffragii =
derecho de elegir, e iushonorum = derecho de ser elegido);
b) latinos: los pertenecientes a una categoría inferior a la del ciudadano, establecida inicialmente para los
habitantes del Lacio, que incluía el iuscommercii(derecho patrimonial limitado) y la organización romana
para sus ciudades;
c) peregrinos: el resto de la población indígena libre, y

-d) esclavos .
Los bárbaros eran los extranjeros que vivían fuera del Estado romano.

PERIODO HISPANOROMANO

●NOTAS DEL DERECHO ROMANO:

-Notas salientes del periodo clásico (130 a. de C.-230, o sea desde fines de la República a los primeros
siglos del Imperio).
-a) Distinción entre Derecho y ley: situando aquél por encima de ésta. La célebre sentencia de Paulo
establecía que "no de la regla se toma el Derecho, sino que del Derecho se hace la regla" (non ex regula
ius sumatur , sed ex iure quod est regula fiat).
-b) Así como se resistieron a la formulación abstracta de las reglas jurídicas en las leyes, tampoco se
sintieron atraídos por la elaboración de conceptos teóricos generales, incluidas las definiciones. Así fue
hasta que al final de la República empezaron a sentir la influencia de la filosofía griega (p. ej., Cicerón). La
famosa definición "romana" de la propiedad ("aquel derecho real en virtud del cual el titular puede disponer
de la cosa a su voluntad") no se encuentra en ninguna fuente romana.
-c) Por la misma razón de rechazo hacia toda abstracción, los juristas clásicos, y hasta los posclásicos, no
se interesaron, salvo excepciones parciales (Quinto Mucio, Sabino, Gayo), en el problema de la
sistematización del Derecho en el sentido de ordenación según criterios lógicos.

PERIODO HISPANOROMANO

●NOTAS DEL DERECHO ROMANO:

-d) La equidad (aequitas) fue la esencia del Derecho. Dijo Cicerón que "el Derecho civil se constituye de la
equidad" (ius civile est aequitas constituta). No fue, pues, ésta una noción exterior al Derecho (como la
epiqueya en Grecia, donde era la "rectificación de la justicia legal"), sino el Derecho mismo que, por su
naturaleza, había de tener una proporción justa.
-e) El casuismo del Derecho romano, derivado de su elaboración a partir de los casos concretos, le dio un
carácter problemático. Aun a riesgo de alguna incertidumbre sobre sus preceptos, prefirieron el progreso
lento y efectivo reclamado por la mutación de los tiempos y de las costumbres, fuera de todo marco rígido,
a través de la discusión de los juristas y de la resolución de los casos prácticos.
●DERECHO ROMANO HISPANO:
-El Derecho romano trasladado a las provincias tendió a diferenciarse por obra de factores jurídicos
(normas romanas locales, fusión con Derechos indígenas, interpretación peculiar) y no jurídicos
(condiciones sociales diversas de las de Roma).
-Las normas romanas locales o Derecho provincial hispánico fueron el conjunto de disposiciones
emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a resolver, generalmente,
problemas de organización política y administrativa sin perjuicio de contemplar a veces cuestiones de
Derecho privado.
-Como consecuencia de la crisis general que sufrió el Imperio en el siglo III se extinguió el Derecho
romano clásico (130 a. de C.-230) y apareció el Derecho romano vulgar, que algunos autores identifican
con el posclásico.

PERIODO HISPANOROMANO

●DERECHO ROMANO HISPANO:

-Varios fueron los factores desencadenantes de la vulgarización del Derecho romano:

●a) Éxodo de la población hacia las zonas rurales. La sociedad del Bajo Imperio era una sociedad de tipo
prefeudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se convirtió en unidad económica autosuficiente. El
iuscivile — Derecho del habitante de la ciudad— sufrió las consecuencias de la aplicación a un medio
socio- económico diferente.
●b) Formación del "dominado". Desde Diocleciano y Constantino una monarquía absoluta controló al
Imperio por medio de una burocracia rígida y del ejército. Su titular se proclamó único legislador. Las
constituciones imperiales quedaron como fuente exclusiva del Derecho.
●c) Decadencia de la cultura y, en particular, de la jurisprudencia. Burócratas y prácticos, no jurisconsultos,
elaboraron e interpretaron el Derecho fundándose todavía en las obras de los clásicos pero sin compartir
sus virtudes: análisis prolijo de las figuras jurídicas, distinción sutil de conceptos, criterio estrictamente
jurídico basado en la tradición nacional y conservado con reverencia.
●d) Contacto con los Derechos indígenas y germánicos. Cobró importancia la influencia helénica por
producirse en el nuevo centro del Imperio: Bizancio. Como resultado de ella el Derecho romano adoptó
instituciones tales como la enfiteusis, la hipoteca, las arras esponsalicias, el testamento militar y otras
relacionadas con el Derecho marítimo (lex Rhodia de iactu , foenus nauticum).
●e) Influencia del cristianismo. En los tres primeros siglos de nuestra era (época de las persecuciones) su
influjo se tradujo en una lenta modificación de las costumbres, pero luego (época posconstantiniana) se
ejerció directamente sobre las instituciones positivas y las ideas jurídicas. Instituciones de origen cristiano
fueron los pactos simples, la lesión, la jurisdicción episcopal, el arbitraje, la visita de cárcel, los derechos
reconocidos a los esclavos (vida, integridad física, moralidad), al nasciturus y a los hijos naturales
(alimentación, herencia, legitimación), el matrimonio sacramento, la limitación de la patria potestad, el
desarrollo del favor debitoris, la prohibición de la aemulatio (actos de disposición de la cosa propia
realizados con el solo fin de perjudicar a otro), la revocación de las donaciones por causa de ingratitud, el
beneficio de inventario, el sentido espiritual del testamento. Además se le deben la introducción de los
principios de "piedad", "humanidad" y "benignidad"; la propia palabra "Derecho" y el desarrollo de la
doctrina del Derecho natural clásico.

PERIODO HISPANOROMANO

●DERECHO NATURAL CLÁSICO:

-Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta que considera al universo la obra inteligente de un Dios
creador o solamente ordenador. Participaron en su elaboración, a través de varios siglos, filósofos griegos
y romanos, Padres de la Iglesia y teólogos medievales. Es la doctrina jurídica que ha tenido más
prolongada vigencia en la cultura occidental, dicho esto sin desconocer su presencia en la oriental, desde
la Antigüedad.
-La idea de la existencia de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo nació como solución
del problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia.
-Platón (427-347 a. de C.) fue el primer filósofo que investigó a fondo la naturaleza del orden social, que
desprendió de la naturaleza del hombre. Fue también el primero que sostuvo una concepción dualista del
Derecho (los griegos no usaban la palabra "Derecho" sino "justo" = dikaion).
-Para Platón (Las leyes), el Derecho está situado en dos planos: en su forma perfecta se lo encuentra en
el mundo de las ideas, en tanto que las leyes humanas son, apenas, una mala copia de la idea del
Derecho. Las "ideas" están, para él, fuera del tiempo y del espacio y son los arquetipos y causas finales de
las cosas, que tienden a identificarse con ellas. Sólo el sabio, por medio de la recta razón, puede elevarse
hacia la perfección de la idea y aproximarse a ella.
-Aristóteles (384-322 a. de C.; Política, Ética), discípulo de Platón, descubrió al Derecho natural (justo
natural = dikaion physikon ) mediante la observación de la naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica
(teleológica) que lo impele a buscar el fin, que no es otro que la vida perfecta (deber ser). La experiencia
que obtenemos por medio de la observación puede enriquecerse constantemente y, por tanto, no es única
y definitiva sino progresiva. Sólo los principios del Derecho natural son inmutables. Otra característica suya
es la de ser universal: su validez es idéntica en todas partes independientemente de la voluntad de los
hombres.

PERIODO HISPANOROMANO

●DERECHO NATURAL CLÁSICO:

-El estoicismo fue la escuela que difundió la doctrina del Derecho natural. Entre los estoicos —griegos y
romanos— se destacó Cicerón (106-43 a. de C.). Para Cicerón, como para sus predecesores, la esencia
del Derecho no radica en la ley sino que debe buscarse en la filosofía (ex intima philosophia). Este método
fue retomado por los humanistas.
-Los juristas clásicos se adhirieron a la filosofía estoica más no se interesaron en ahondar el concepto del
Derecho natural. Gayo lo definió como "el que la razón natural establece entre todos los hombres".
-La idea del Derecho natural fue en Roma un principio orientador conforme con el sentido común práctico,
con lo mejor de la naturaleza humana y con la razón. Resultó ser una fuerza correctiva y expansiva,
prodigiosamente fértil, no sólo capaz de abolir prácticas anticuadas sino capaz también de la creación de
nuevas normas adecuadas a las necesidades de su tiempo.
-El cristianismo asimiló la idea estoica del Derecho natural y la incorporó a su cosmovisión. Dijo Max
Weber que el cristianismo acogió a la ley natural "para tender un puente entre su propia ética y las normas
del mundo". La filosofía cristiana se caracteriza por afirmar:
●a) la existencia de un solo Dios, infinito, perfecto, omnisciente, omnipotente, creador y ordenador del
universo;
●b) la espiritualidad, racionalidad, perfectibilidad e inmortalidad del alma y su libre albedrío;
●c) la bondad de la naturaleza humana aun dañada por el pecado original;
●d) la dignidad del hombre, creado a imagen y semejanza de Dios, dotado de una personalidad inviolable
por otro y por el Estado, y ser sociable por naturaleza orientado al bien común;
●e) la igualdad de origen y de fin de todos los hombres y la fundamentación en ella de la ley de la
fraternidad universal;
●f) la caridad como suprema virtud, en la cual se armoniza la misericordia con la justicia y el orden natural
con el sobrenatural, que no deroga al anterior sino que lo perfecciona.

PERIODO HISPANOROMANO

●DERECHO NATURAL CLÁSICO:

-Los principios del Derecho natural clásico se resumen, pues, en los siguientes:
a)El mundo es la obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador (cristianismo).
b)El Derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio que es capaz de rememorar
(anámnesis) la idea del Derecho adquirida por el alma durante su existencia preterrena en el mundo de las
ideas (Platón) o por la contemplación admirativa del mundo y de la naturaleza del hombre y el
discernimiento de sus valores (Aristóteles, Santo Tomás). Para Santo Tomás, la Biblia confirma
generalmente el Derecho natural.
c)Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de la razón, la búsqueda
del Derecho natural es inacabable y éste no puede reducirse a reglas fijas (Aristóteles, Santo Tomás). Para
Santo Tomás sólo los principios (proposiciones formales: hacer el bien, evitar el mal; entre dos soluciones
elegir la menos perjudicial) son inmutables. Todas las proposiciones concretas son contingentes.
d)El Derecho natural necesita de ser complementado por las leyes positivas, pero siempre prevalece sobre
ellas. Las leyes positivas contrarias al Derecho natural son nulas.

PERIODO VISIGÓTICO

●MARCO HISTÓRICO GENERAL

-El período Visigótico empezó en el año 476, señalado como término del anterior, y se prolongó hasta el
año 711 en el cual los árabes y moros invadieron España y derrotaron al último rey visigodo, Rodrigo, en la
batalla de Guadalete (Bética), poniendo fin de este modo a su reino.
-Los godos eran una rama del tronco de los pueblos germánicos oriunda del sur de la península
Escandinava. En el siglo I a. de C., como tantos otros bárbaros (germanos y asiáticos), se desplazaron
hacia el centro de Europa.
-Eran nómades, no tenían una organización de tipo territorial sino personal. La estructura básica social era
la sippe (parentela, linaje), familia amplia semejante a la gens romana cuyo caudillo prestaba fidelidad al
jefe común: el príncipe o rey (régimen señorial).
-Desde mediados del siglo II, los godos saquearon Europa central llegando hasta el Ática (Grecia) en sus
correrías. Finalmente celebraron un pacto con el Imperio Romano y se establecieron en la Dacia, donde
fueron hostilizados por los hunos. Aquí se dividieron en dos grupos: los ostrogodos (godos brillantes o
godos del este) y los visigodos (godos sabios o godos del oeste). Los primeros se sometieron a los
invasores asiáticos; los segundos buscaron nuevas tierras en la Tracia.
-Enfrentados los visigodos al emperador Valente, lo vencieron en Adrianópolis (Tracia) en el año 378. Años
después (410), saquearon Roma. Sucesivos tratados celebrados con los emperadores los llevaron a las
Galias y a España, tanto para radicarse como para combatir a otros bárbaros, enemigos del Imperio
(vándalos, alanos, suevos).

PERIODO VISIGÓTICO

●MARCO HISTÓRICO GENERAL

-La población estaba formada por dos grupos diferenciados: los visigodos y los hispanorromanos, que
legalmente no podían casarse entre sí porque se lo prohibía una constitución de fines del siglo IV que
seguía vigente. Además, los visigodos eran de religión arriana (herejía cristiana a la cual fueron
convertidos durante su permanencia en la región del Danubio) y los hispanorromanos, católicos. En su
afán de unificar a la población Leovigildo presionó a los católicos para que abjuraran de su fe.
-Uno de sus propios hijos, Hermenegildo, católico, se le rebeló y murió decapitado.
-Desaparecido Leovigildo su otro hijo, Recaredo, lo sucedió y en el año 589 se convirtió oficialmente al
catolicismo en el III Concilio de Toledo. La casi totalidad de la nobleza y el pueblo lo siguieron. En el año
629 fueron expulsados los bizantinos. La España visigótica quedó unificada territorial, política y
socialmente. Sólo permaneció al margen una minoría de población judía.
-Cuando el reino llegó a la plenitud empezaron a manifestarse los síntomas de la división (entre los
descendientes de los reyes Chindasvinto y Wamba) que lo llevaron a la ruina. Reinando don Rodrigo, de la
familia de Chindasvinto, sus enemigos llamaron a los árabes del norte del África en su apoyo. Así se
produjo la invasión por éstos de la península Ibérica y la destrucción del reino visigótico.

PERIODO VISIGÓTICO

●CARACTERES GENERALES DEL DERECHO

-Uno era el Derecho visigótico primitivo, considerado como "Derecho germánico", y otro el Derecho
practicado por este pueblo durante su establecimiento en el Occidente europeo después de un contacto de
varios siglos con la civilización romana.
-Se trata, ahora, de caracterizar a este último en cuanto antecedente inmediato de los derechos
altomedievales.
●a) Los visigodos pasaron de un sistema de Derecho consuetudinario, como era el suyo primitivo, a otro
de Derecho legislado. La razón de ser del cambio estuvo en su romanización. Antiguamente los reyes
godos no conocían la función legislativa: eran jefes militares y administraban justicia según las
costumbres. En esta época, en cambio, a imitación de los emperadores romanos, asumieron facultades
legislativas (promulgación de edictos); con mayor razón desde que, caída Roma, se consideraron
sucesores del emperador y dictaron verdaderas leyes. Aunque no perdió la facultad de administrar justicia,
el rey fue definido en el Fuero Juzgo como "el hacedor de la ley".
●b) Los reyes visigodos estuvieron sometidos a las leyes. La concepción que se tenía en la época del
poder y de la ley no era absoluta sino limitada. El rey no estaba sobre la ley sino subordinado a ella. La
doctrina de la Iglesia afirmaba que la potestad regia estaba limitada por la justicia y condenaba a los reyes
que ejercían un poder cruel sobre sus pueblos.
●c) Las leyes fueron recopiladas. Lo hicieron los reyes a imitación, asimismo, de los romanos. Se
adelantaron en esto al resto de los pueblos germánicos. El propósito que los movió fue el de darle
estabilidad al Derecho, evitar los cambios bruscos y facilitar el conocimiento de las leyes. Los modelos
fueron los códigos Teodosiano (438), y Justiniano (534), que contenían sólo leyes de emperadores
cristianos.
PERIODO VISIGÓTICO

●TEXTOS LEGALES VISIGÓTICOS

-1) Código de Eurico (hacia el año 475). No todos los autores admiten la autoría del código ni coinciden
con la fecha de su promulgación. Ello se debe a la falta de pruebas suficientes. Del texto sólo se
conservan sesenta capítulos manuscritos de difícil lectura (palimpsesto de París) y se supone que el
original constaba de cuatrocientos. Correspondiente a la época del reino de Tolosa, recoge el Derecho que
se practicaba en el sur de Francia, basado en el romano vulgar, el canónico y en costumbres visigodas. Su
redacción fue obra de juristas romanos.
-2) Breviario de Alarico II o Lex Romana Visigothorum. Se ubica en las postrimerías del reino de Tolosa y
se conoce su texto completo. Es una compilación de las fuentes más importantes del Derecho romano
(leyes extraídas en su mayoría del Código Teodosiano e iura, escritos de los jurisconsultos Gayo, Paulo y
Papiniano), seguida de una interpretación, obra de las escuelas de la región y de los jurisconsultos de la
corte. Aun los partidarios de la tesis territorialista admiten que no se aplicó a los godos o —por lo menos—
dudan de su aplicación a éstos. Álvaro D'Ors no lo considera un texto legal sino doctrinal.
-3) Código de Leovigildo o Codex Revisus. Su texto ha desaparecido. Hay autores que dudan de su
existencia, a la cual se refieren crónicas de la época. Una de las hipótesis dice que lo integraron las leyes
que en el Liber Iudiciorum llevan la designación de "antiguas". Lo más probable es que se trate de una
revisión del Código de Eurico.
-4) Liber Iudiciorum (Libro de los Juicios) o Lex Visigothorum (Ley de los Visigodos). Comenzada quizá su
redacción bajo el reinado de Chindasvinto, se completó en el de su hijo Recesvinto. Es una recopilación de
las leyes de los monarcas visigodos hasta el propio Recesvinto y constituye la mejor fuente para su
conocimiento. Influyó en ella, además, el Código de Justiniano, conocido en España a causa de su
aplicación por los bizantinos durante su establecimiento en la Península. Ratificó la derogación de las
leyes romanas pero permitió su estudio. El Liber consagró definitivamente la unidad jurídica del reino.

PERIODO VISIGÓTICO

●ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO VISIGÓTICO

-Tres ordenamientos jurídicos principales participaron en la formación del Derecho vigente en esa época, a
saber:
●el Derecho romano vulgar, el Derecho germánico y el Derecho canónico.
●Cántabros, vascones, suevos, judíos y bizantinos se rigieron, a su vez, por su Derecho respectivo.
-La influencia del Derecho romano es indudable en la legislación. Se discute, en cambio, su arraigo en
medio de la población goda. La polémica se centra en torno de la posible persistencia del antiguo Derecho
germánico de los visigodos. La doctrina se divide entre quienes defienden su existencia (teoría
germanista) y quienes la rechazan (teorías no germanistas).
-Los germanistas (Hinojosa, Ficker, Menéndez Pidal, Sánchez Albornoz) sostienen que en las
comunidades visigodas subsistieron las costumbres germánicas a pesar del esfuerzo que hicieron los
reyes para extirparlas (leyes que prohibían a los jueces la aplicación de la costumbre y los remitían a la
ley).
-Para los no germanistas (García-Gallo, D'Ors, Tomás y Valiente) no sólo la nobleza sino todo el pueblo
godo perdió sus caracteres originarios y se romanizó. Comprobada la romanización de la lengua (mínima
influencia en el habla posterior de la lengua goda), de la religión (abandono del paganismo por el
arrianismo y luego por el catolicismo), del arte (practicaron el románico), consideran improbable que a ella
haya escapado el Derecho después de tantos siglos de vida en el mundo romano.
-Otro elemento formativo importante del ordenamiento jurídico del reino fue el Derecho canónico. Además
de asuntos religiosos regulaba materias mixtas: procesales, penales y de familia.

PERIODO VISIGÓTICO

●ELEMENTOS FORMATIVOS DEL DERECHO VISIGÓTICO

-Hasta el año 589, los sistemas canónicos fueron dos: el católico, que observaba la comunidad
hispanorromana, y el arriano, la visigoda. A partir de la conversión de Recaredo el Derecho de la Iglesia
Católica no sólo fue el único que se aplicó sino que influyó directamente en el Derecho secular. Esta
influencia se ejerció por medio de los concilios toledanos y la acción de los prelados (San Leandro, San
Isidoro) que actuaron como consejeros de los reyes.
-Las normas canónicas y reales estuvieron interrelacionadas. Las primeras confirmaron a las segundas
cuando fue necesario para darles mayor autoridad y éstas tutelaron la observancia de aquéllas.
-La más importante colección canónica hasta el siglo XII fue la llamada Hispana, que data de alrededor del
año 600 y se atribuye a los hermanos Leandro e Isidoro.
-Las circunstancias que favorecieron la tendencia universalista de la Iglesia visigoda fueron:
●a) la unidad política del reino;
●b) la eficiente organización eclesiástica,
●c) el contacto directo de los obispos españoles con el Papa.
-La Hispana en su primera redacción reunía cánones de concilios ecuménicos y epístolas pontificias. En
redacciones posteriores se le incorporaron cánones de concilios galos y españoles.

HISTORIA DEL DERECHO.

UNIDAD III. “PERIODO MEDIEVAL”. PROF. DR. ARIEL G. WASSOUF

2ALTOMEDIEVAL.

•a) Disolución del reino visigótico y fragmentación del poder político.

•b) Acentuación de la crisis de la vida urbana, y desarrollo de la sociedad señorial.
•c) Debilidad del poder público y falta de seguridad.

3 ALTOMEDIEVAL.
DISPERSIÓN NORMATIVA. MOTIVOS.
•Los motivos de la dispersión fueron, principalmente, dos:
•a) el fraccionamiento del poder político: de naturaleza política.
•b) la primacía de la costumbre y de las decisiones judiciales como fuentes del Derecho: de naturaleza
jurídica.

4 ALTOMEDIEVAL. FUENTES DEL DERECHO CASTELLANO. LOS FUEROS: CLASES.

•Casi todo el Derecho de esta época fue particular. Coexistieron múltiples ordenamientos jurídicos y cada
uno de ellos tuvo un ámbito de vigencia limitado. La limitación pudo ser de carácter territorial o personal.
•Se hablaba, así, de derechos locales y personales.
•Derecho local: La aplicación de un mismo derecho a todos los habitantes de un lugar (ciudad o comarca)
tendió a evitar la dificultad que significaba el tener que conservar a cada poblador su derecho de origen.
•Derecho Personal: referido a determinados grupos sociales que se diferenciaban por su origen, su
actividad, su religión, su condición social. Hubo ordenamientos distintos para los francos, hebreos,
mudéjares (musulmanes que vivían entre los cristianos), comerciantes, infanzones, hidalgos.

5 ALTOMEDIEVAL. ORIGEN DE LAS INSTITUCIONES CASTELLANAS; TEORÍAS.

•Los historiadores del Derecho sustentan opiniones encontradas acerca del origen del Derecho de la
Reconquista contenido principalmente en los fueros. El dilema que se plantea es el de su origen
germánico visigótico o no.
•: Según sus defensores, dichas costumbres altomedievales eran las mismas costumbres visigóticas
primitivas, practicadas por la mayoría del pueblo en el reino visigótico pese a la legislación romanizada y
que afloraron al caer éste. En la base de esta teoría está la doctrina antropológica de la difusión.
•: No aceptan la explicación simplista anterior y atribuyen, generalmente, la vigencia de esas instituciones
a diversos factores.

6 BAJA EDAD MEDIA.

•La Baja Edad Media española está comprendida entre los años 1150 y 1474, correspondiente este último
a la coronación de Isabel la Católica como reina de Castilla.
•La Baja Edad Media europea se suele dar por finalizada, en cambio, en el año 1453, cuando los turcos
conquistaron Constantinopla y provocaron la caída del Imperio Bizantino, o bien en 1492, año del
descubrimiento de América.

7 BAJA EDAD MEDIA. PRESUPUESTOS DE LA CIENCIA JURÍDICA MEDIEVAL. LA ESCUELA DE

BOLONIA.

•Para entender las circunstancias que rodearon el nacimiento de la ciencia jurídica medieval debemos
necesariamente referirnos a los siguientes antecedentes:
•A) El sacro imperio Romano Germánico (año 800): Tuvo su génesis en la coronación del rey de los
francos y longobardos, Carlomargno, por el papa León III.
•B) El derecho Romano en la alta edad media: Después de las invasiones bárbaras, la ciencia del Derecho
quedó reducida a la mínima expresión en Occidente. El mismo conocimiento del Derecho Romano, en sus
fuentes genuinas fue escaso.
•C) Descubrimiento del DIGESTO: El hallazgo fortuito en Italia, a fines del siglo XI, de un manuscrito del
Digesto, la obra ignorada en los siglos anteriores, le permitió a Irnerio y a sus discípulos acceder a la
jurisprudencia clásica e inaugurar la ciencia jurídica medieval.

8 BAJA EDAD MEDIA. GLOSADORES.

•Entre Irnerio (1100) y Acursio (aproximadamente, 1250) transcurrió la escuela de los glosadores fundada
por aquél. Por haber sido el primero en glosar las leyes justinianeas Irnerio recibió el nombre de "antorcha
del Derecho".
•La ciencia de los glosadores descansó sobre cuatro pilares: .

9 BAJA EDAD MEDIA. COMENTARISTAS.

•La escuela de los comentaristas o (mos italicus iura docendi ac discendi = "modo italiano de enseñar y
aprender los derechos") abarcó, en su etapa de apogeo, desde mediados del siglo XIII hasta el año 1400.
•Sus máximos representantes fueron —el iniciador en Italia—, su discípulo Bartolo de Sassoferrato y el
discípulo de éste, Baldo de Ubaldi, que murió en dicho año de 1400. Por la importancia que para la
escuela revistió Bartolo se los llamó también " ". Otros nombres que recibieron fueron los de
"posglosadores", por una razón meramente cronológica, y "consiliatores", porque una de sus actividades
principales fue la de asesorar a los jueces legos.
•Profesaron por el Derecho romano tanta veneración como sus predecesores y lo siguieron considerando
el Derecho del Imperio, pero en sus obras no partieron del análisis de las leyes justinianeas, sino de casos
prácticos, para cuya resolución se valieron de las leyes, lo mismo que de otras fuentes.

10 BAJA EDAD MEDIA. DIFERENCIAS ENTRE GLOSADORES Y COMENTARISTAS.

Glosadores parten de la ley buscan el conocimiento de la letra método de la primera escolásticase

limitan al estudio del Derecho romano se apoyan en la autoridad de la ley Comentaristas parten del caso
buscan el conocimiento método dialéctico relacionan el Derecho se apoyan en la opinión
Práctico de la razón de la leyde la alta escolástica romano con los otros Derechos vigentes común de los
doctores

11 BAJA EDAD MEDIA. DERECHO CANÓNICO CLÁSICO.

•El (regla, en griego) es, en sentido amplio, la ley eclesiástica y, en sentido estricto, la ley sancionada por
un concilio o asamblea episcopal.
• Junto con el , otra fuente del Derecho de la Iglesia es la , de origen pontificio.
• Pero para el es más importante la costumbre que la ley (prevalencia de la costumbre contra legem). Por
encima de ambas
Completan las fuentes o escritos de los padres de la iglesia.
• El Derecho es sólo un instrumento para conseguir el único fin verdadero que es la salvación eterna.

12 BAJA EDAD MEDIA. DERECHO CANÓNICO CLÁSICO.

•En el siglo XII dos aspectos caracterizaban al Derecho canónico:
•1) La abundancia de fuentes apócrifas que alteraban sus preceptos y
•2) el incremento de la legislación pontificia desde el amplio movimiento renovador impulsado por el papa
Gregorio VII, a fines del siglo XI.
•Juan Graciano, profesor de Teología en su convento de Bolonia, redactó “La Concordancia de los
cánones discordantes” llamada comúnmente , tuvo dos consecuencias trascendentales: separó el
Derecho canónico de la Teología y fundó la ciencia del Derecho canónico, inexistente hasta entonces,
sirviéndose para ello de la ciencia de los glosadores. Inauguró el período llamado del "Derecho canónico
clásico", que se extendió hasta el siglo XV.
•Las normas posteriores al Decreto, llamadas "extravagantes" (= sueltas), las mandó compilar el papa
Gregorio IX .
•Más tarde se realizaron compilaciones complementarias: el llamado (Liber Sextus Decretalium),
promulgado por Bonifacio VIII, y el (Liber Septimus) o (en recuerdo de su autor, el papa Clemente V), por
Juan XXII. Todas estas obras integraron junto con el y las el

13 BAJA EDAD MEDIA. DERECHO CANÓNICO CLÁSICO.

• Entre las contribuciones debidas en esta época al Derecho canónico, cuyo contenido abarcaba
instituciones que más tarde fueron monopolizadas por el Derecho secular, cabe mencionar:
• los principios de buena fe y equidad
• las doctrinas del contrato (libertad, respeto de la promesa, causa moral)
• de los derechos reales y, en particular, de la propiedad
• las teorías de la personalidad jurídica y del justo precio y los lineamientos del Derecho procesal moderno
(el nombre y la idea misma de proceso, como sucesión de actos; las formas civil contenciosa y penal
inquisitiva y la escritura).
•La crisis del Derecho canónico (que afectó al Derecho común en uno de sus elementos fundamentales)
se produjo entre los siglos XIV y XVI, al perder el Pontificado su posición rectora en la Cristiandad.
•Desde el Concilio de Trento (1545-1563), el Derecho canónico dejó de ser entendido como un
componente del Derecho europeo, para ser derecho interno de la iglesia.

14 BAJA EDAD MEDIA. DERECHO COMÚN: CONCEPTO, FORMACIÓN, DIFUSIÓN E INFLUENCIA.

•El Derecho común o Derecho romano-canónico fue la más importante creación jurídica de la Baja Edad
Media.
•Se trató de un "Derecho de juristas", obra de los comentaristas, resultado de su labor doctrinal, y no de un
legislador.
•El Derecho común fue elaborado sobre la base del Derecho romano justinianeo y del Derecho canónico, a
los que se agregaron el Derecho feudal, el Derecho estatutario de las ciudades italianas y la costumbre.
•Se consideraba que los Derechos romano y canónico constituían dos sistemas complementarios, a tal
punto que el uno sin el otro apenas se podía entender. (Dcho. Romano =cuerpo y Dcho. Canónico= alma).

15 BAJA EDAD MEDIA. DERECHO COMÚN: CONCEPTO, FORMACIÓN, DIFUSIÓN E INFLUENCIA.

•La dualidad Derecho común- Derechos propios no se resolvió, generalmente, en un enfrentamiento de

ambos sistemas, sino en una complementación.
•Su difusión se concretó por varias vías:
•A) Por los juristas;
•B) Por las universidades o estudios generales;
•C) por los textos y formularios de aplicación del derecho.
•Esta difusión del Derecho común, impulsada por los juristas, fue un hecho trascendental en la historia del
Derecho europeo. Aun aplicado en subsidio del Derecho propio, es decir, para llenar sus lagunas o para
interpretarlo, el Derecho común asumió un papel decisivo cuyos efectos se sienten hasta nuestros días.

16 BAJA EDAD MEDIA. CASTILLA: PROCESO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA.

•En la Baja Edad Media —como, a continuación, en el período Moderno— la dirección de la historia fue
inversa a la alta edad media, es decir: apuntó a la integración normativa o recomposición de la unidad
jurídica perdida.
•En Castilla se avanzó hacia la unidad jurídica a un ritmo más veloz que en la Corona de Aragón. Se
desarrolló en dos planos paralelos: el Derecho local y el territorial y obedeció a la acción de varios
factores.
•Entre los factores podemos dividirlos en
•I) Internos: dentro de los internos podemos mencionar:
•a) jurisprudencia general;
•b) formación de ordenamientos comarcales y
•c) adopción de fueros- tipos; y
•II) externos,
•a) legislación territorial y
•b) penetración del derecho común.
17 BAJA EDAD MEDIA. OBRA LEGISLATIVA DE ALFONSO X “EL SABIO”. LAS PARTIDAS.
•(1221-1284) fue la figura central del Derecho castellano bajomedieval. Coronado en 1252 aspiró al Sacro
Imperio, a cuyo trono tenía derecho por parte de su madre. Su obra legislativa es considerada la más
notable de toda la Edad Media europea.
•La falta de pruebas plenas y la diversidad de opiniones entre los historiadores del Derecho español impide
establecer con precisión la fecha y autoría de los textos legales y doctrinales de esta época (segunda
mitad del siglo XIII y principios del XIV):

18 BAJA EDAD MEDIA. ORDENAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES.

•A mediados del siglo XIV, , cundió el desorden en el Derecho castellano. Varios fueron los motivos:
•la dualidad entre pleitos foreros y pleitos del rey, la libre interpretación que el tribunal real hacía de los
fueros, el desuso en el cual cayeron varios fueros y el incremento de la legislación real.
•Intentó poner remedio a la confusión el ordenamiento de 1348, además de adoptar otras disposiciones
trascendentales (validez de la obligación contraída sin sujeción a forma determinada y del testamento que
carecía de institución de heredero).
•Para ello, fijó un orden de prelación de fuentes:
•De dicha ley resulta el siguiente orden de prelación que rigió en Castilla hasta las Leyes de Toro:
•1) Ordenamiento de Alcalá de Henares,
•2) Fueros —inclusive el Juzgo y el Real— en aquello en que eran usados, y
•3) Partidas.
•La ubicación de las Partidas en último término no le restó méritos ni posibilidad de aplicación. El lugar que
le asignó el Ordenamiento permitía, a la vez que aplicar el resto de la legislación territorial y los fueros
usados, recurrir supletoriamente a ella.

HISTORIA DEL DERECHO

UNIDAD 4. “Edad Moderna (1ra parte)”

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
MARCO HISTÓRICO GENERAL.
●Según la cronología histórica española este período abarca desde el año 1474, en el cual Isabel I fue
coronada reina de Castilla, hasta 1808, año en que el ejército napoleónico invadió España y se inició la
Guerra de la Independencia.
●Desde la perspectiva paneuropea las fechas varían. Se hace comenzar el período en el año 1453 o en
1492 y concluir en 1789, en coincidencia con la Revolución Francesa.
●En España se subdivide en dos etapas: Alta Edad Moderna (1474-1700) o Época de los Austrias
(iniciada, en realidad, en 1518, con Carlos I) y Baja Edad Moderna (1700-1808) o Época de los Borbones.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●En las primeras décadas ocurrieron en España acontecimientos de enorme trascendencia:
●1) el matrimonio de Isabel de Castilla con Fernando de Aragón y la consiguiente unión de las dos
Coronas, presupuesto de la formación de la monarquía española;
●2) la expulsión definitiva de los moros de la Península con motivo de la reconquista de Granada (1492);
●3) en el mismo año el descubrimiento de América;
●4) la incorporación poco después (1512) del reino de Navarra a Castilla, que completó el proceso de
unificación territorial y dinástica de España; y
●5) la unión de las Coronas de España y Portugal en la cabeza de los reyes españoles Felipe II y Felipe
III, que reinaron en Portugal como Felipe I y Felipe II, respectivamente, entre 1581 y 1640.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●Todo el período Moderno se presenta como la prolongación o el desarrollo en el tiempo de las tendencias
manifiestas o larvadas del Bajomedieval.
●Dos hechos notables que lo caracterizaron fueron:
●a) Profundos cambios sociales. El papel protagónico asumido por la burguesía, los ideales humanistas
que sustentaban la búsqueda de novedades desde la Baja Edad Media, la consolidación del poder real y el
debilitamiento del nobiliario explican —entre otros factores— las transformaciones que ocurrieron en
diversos campos.
●b) Aparición del Estado moderno. Los años que transcurrieron desde fines del siglo XV hasta comienzos
del XIX fueron, en toda Europa, años de desarrollo del Estado moderno soberano que se afirmó sobre las
siguientes bases: monarquía absoluta, estructuración política de amplios espacios, sólida burocracia
estante y ejército profesional. La propia palabra "Estado", en sustitución de la clásica res publica , es un
concepto renacentista maquiavélico, es decir, moderno.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
MOS ITALICUS TARDIO.
●La jurisprudencia del mos italicus o de los comentaristas no se extinguió con la muerte de Baldo (1400),
sino que perduró en los siglos siguientes (su influencia llegó hasta el siglo XVIII) bajo la forma del mos
italicus tardío.
●Tardío o decadente, puesto que se detuvo en su desarrollo científico y, en cambio, hizo cada vez más
evidentes los defectos de la escuela señalados por los humanistas.
●Característicos de esta etapa del mos italicus son los siguientes rasgos:
●a) Predominio de la actividad forense sobre la docente. El equilibrio logrado por los comentaristas entre
ambas actividades, se quebró en detrimento de la labor especulativa.
●b) Alejamiento de las fuentes romano-canónicas. El contacto directo con los cuerpos legales romano y
canónico había sido el factor desencadenante de la ciencia jurídica medieval. En esta etapa, en cambio, se
prefirió descansar sobre la obra de los predecesores y renunciar, por ende, a las soluciones originales.

Periodo moderno

●Ideas Jurídicas.
MOS ITALICUS TARDIO.

●c) Abuso del argumento de autoridad. La ciencia medieval estaba basada en el argumento de autoridad
consagrado por la teología. Para los glosadores, la autoridad residía en la compilación justinianea; para los
comentaristas, en la communis opinio doctorum.
●d) Comentario de la legislación real. Con el desplazamiento progresivo del Derecho común por el real, la
jurisprudencia, sin desvincularse de aquél, se interesó cada vez más por éste. Los juristas españoles y
portugueses comentaron sus leyes sobre la base de las doctrinas del mos italicus.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
ORÍGENES DEL HUMANISMO.
●Nació en plena Baja Edad Media con Dante, Petrarca y Bocaccio, se proyectó sobre el período Moderno
convirtiéndose en uno de sus acontecimientos más significativos y fecundos.
●Su nota distintiva fue el culto de la antigüedad clásica y el interés hacia todas las ciencias del hombre.
Fenómenos derivados del humanismo fueron el Renacimiento y la Reforma protestante.
●Circunstancias que rodearon el humanismo:
●a) Reacción contra el principio de autoridad y búsqueda del conocimiento por medio de la razón. Frente
al ideal trascendente de la Edad Media (teocentrismo) el humanismo asumió una posición inmanentista
que desplazó a Dios y exaltó al hombre (antropocentrismo)
●b) Secularización de la cultura. La cultura medieval estaba orientada hacia Dios porque sus creadores
fueron clérigos. La aparición de la burguesía, la difusión de los estudios universitarios, la invención de la
imprenta, produjeron una revolución en el campo del saber.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●Circunstancias que rodearon el humanismo:
●c) La antigüedad clásica como nueva autoridad. La crítica al principio de autoridad iba dirigida más que
contra el principio en sí, contra su aplicación medieval por los teólogos y juristas. Fue así que los
humanistas erigieron a la antigüedad clásica con valor de autoridad.
●d) Interés por otras culturas no cristianas. Los descubrimientos geográficos revelaron a Europa la
existencia de nuevas culturas paganas: las indígenas. Se volvió a poner atención, además, en las culturas
orientales.
Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS.
●La ciencia del Derecho humanista nació y creció, preferentemente, en Francia, en la Escuela de Bourges,
razón por la cual se le dio el nombre de mos gallicusen contraste con el mos italicus de la escuela de los
comentaristas.
●El derecho Romano perdió carácter dogmático, la validez del Corpus radicó en su intrínseca equidad, en
la racionalidad que se descubría generalmente en él, pero que no se aceptaba apriorísticamente sino que
debía ser probada.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS.
●Los humanistas, a quienes guio el propósito de restaurar el verdadero Derecho romano que suponían
corrompido tanto por los ministros de Justiniano, con sus interpolaciones, como por los juristas del mos
italicus, fueron severos críticos de éste. Le imputaron:
●a) Desinterés por la cultura clásica. El desapego hacia lo clásico no sólo se manifestaba en el
desconocimiento de las letras sino además en el abandono de las mismas fuentes del Derecho romano.
●b) Falta de cultura filológica. Los trataron de ignorantes y de no interpretar bien los textos romanos y
griegos que estudiaban. La lengua griega no la conocían en realidad. Los fragmentos del Corpus escritos
en griego los salteaban diciendo que no se leían (graeca non leguntur).
●c) Falta de cultura histórica. Este defecto atribuido al mos italicus era doble: por desconocimiento de las
fuentes históricas del Derecho romano y por no tener conciencia de la historicidad del Corpus.
●d) Uso de ediciones defectuosas del "Corpus". La aceptación sin crítica de las ediciones corrientes,
plagadas de errores, fue un motivo más de descrédito para la ciencia de los glosadores y comentaristas
que se sustentaba a menudo en premisas falsas.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS.
●Los juristas del mos italicus reprocharon a los humanistas que sus discusiones eruditas, apoyadas con
argumentos históricos y filológicos, fueran un peligro para la estabilidad y certeza del Derecho
comúnmente admitido y, por tanto, un factor de perturbación para la práctica forense.
●Tres etapas se distinguen dentro de la jurisprudencia humanista:
●1) Juristas de transición del mos italicus al mos gallicus: Conservaron del primero la aceptación sin crítica
de las ediciones corrientes del Corpus pero incorporaron a sus escritos largas argumentaciones originales,
expuestas en un latín aceptable, en lugar de citar autoridades medievales.
●2) Juristas del mos gallicus. El primero fue el italiano Andrés Alciato (1492-1550), autor de unas
Anotaciones al Código y que enseñó en Francia. Fue un jurista práctico, como lo eran los comentaristas,
para quien el Derecho romano seguía siendo un ordenamiento jurídico vigente, pero lo estudió con técnica
y estilo humanistas, sometiendo las fuentes a la crítica filológico-histórica y escribiendo con sencillez y
elegancia.
●3) Juristas del humanismo racionalista. Superaron toda la jurisprudencia precedente en su identificación
del Derecho con el Derecho romano abrigando la convicción de que, por sobre éste, existe un Derecho no
escrito, un orden jurídico objetivo.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
JURISPRUDENCIA HUMANISTA: MOS GALLICUS.
●GROCIO:
●En Del Derecho de la guerra y de la paz GROCIO definió el Derecho natural como "un dictado de la recta
razón, que indica que alguna acción, por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza
racional, tiene fealdad o necesidad moral, y de consiguiente está prohibida o mandada por Dios, autor de
la naturaleza".
●Su intención no fue promover la laicización del Derecho natural, independizándolo de Dios, sino
sustraerlo de toda subordinación al arbitrio tanto humano como divino (de acuerdo, en este punto, con la
tradición tomista), su idea de fundamentar ese Derecho en la naturaleza racional del hombre y de hacer de
la sanción divina un acto consiguiente (por eso es prohibida o mandada por Dios) abrió la posibilidad al
racionalismo de construir una teoría del Derecho exenta de presupuestos teológicos.
Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●EL HUMANISMO EN ESPAÑA Y PORTUGAL.
●Se propagó, principalmente, en los países protestantes o con fuerte influencia del protestantismo como
eran Francia, Holanda, Alemania y Suiza. Existió, también, un humanismo ortodoxo representado por el
inglés Santo Tomás Moro.
●Felipe II prohibió que se siguieran estudios fuera de España, salvo en Italia y Portugal, países igualmente
alejados de la influencia humanista (1559).
●El filósofo valenciano Juan Luis Vives (1492-1540), de formación aristotélica, fue la figura más importante
del humanismo español: combatió la discordia y la guerra, exaltó la concordia y la paz, destacó a la
monarquía y las virtudes que debían adornar al príncipe, consideró a la justicia como la virtud social por
excelencia, derivó todos los Derechos del natural, alabó la equidad y coincidió con Aristóteles en que "es
más feliz el Estado gobernado por un valor excelente, que por una excelente ley".
●Una dirección más de la jurisprudencia humanista ibérica corresponde a la Segunda Escolástica.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA
●La Segunda Escolástica o Neoescolástica española del siglo XVI y primeras décadas del XVII estuvo
formada por teólogos pertenecientes a las órdenes dominica, franciscana, agustina y jesuítica.
●Fueron teólogos-juristas porque, además de teólogos, fueron expertos en Derecho natural (los hubo,
asimismo, eruditos en Derecho romano y jurisprudencia medieval).
●Desde su perspectiva de teólogos, reflexionando sobre las verdades reveladas, abordaron en sus obras
problemas jurídicos fundamentales: qué es el Derecho, qué es la justicia, qué es la ley natural, qué es la
ley positiva, cuál es el origen y el fin del poder político, cuál es la mejor forma de gobierno, cuál guerra es
justa, qué es el derecho de propiedad, si es lícita la pena de muerte.
●El primer gran representante fue Vitoria, fundó el Derecho de gentes (internacional) en el Derecho natural
que regulaba las relaciones dentro de la comunidad de naciones, no solamente cristianas sino también
infieles, ya que en todos los hombres, bautizados o no, está impresa la ley natural. Vitoria es reconocido
fundador del moderno Derecho internacional.

Periodo moderno
Ideas Jurídicas.
LA SEGUNDA ESCOLÁSTICA
●Resumen de las doctrinas de la Segunda Escolástica:
●a ) unión indisoluble del Derecho con la justicia;
●b ) subordinación del Derecho positivo al natural y divino;
●c ) no obligatoriedad de la ley injusta;
●d ) fundamento de la política en la moral (antimaquiavelismo);
●e ) limitación natural y positiva de la autoridad;
●f ) fundamento de la comunidad internacional en una concepción universal del Derecho.
●Estas doctrinas ejercieron profunda influencia en la filosofía del Derecho, la ciencia política, el Derecho
internacional, el Derecho penal y el Derecho civil.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA.
●La corriente de ideas jurídicas más representativa del período Moderno fue la Escuela del Derecho
Natural racionalista, cuyos postulados trascendieron al siglo XIX.
●Fue la consecuencia de un largo proceso de renovación científica y metodológica cuyos antecedentes
databan nada menos que de la segunda mitad del siglo XIII.
●Presupuestos del iusnaturalismo racionalista pueden ser considerados los siguientes:
●a) Humanismo.
●b) Crítica averroísta a los escolásticos. La escolástica, se caracterizaba por la adopción de la filosofía
aristotélica para la demostración racional de las verdades reveladas (unión de filosofía y teología, de fe y
razón). Ya el filósofo judeo-español Maimónides (siglo XII) había intentado conciliar la Biblia con la filosofía
aristotélica. El servicio que prestó Aristóteles a la ciencia sagrada lo convirtió en la máxima autoridad
filosófica, en "el Filósofo" por antonomasia.
●c) Agotamiento de la escolástica. Tras su culminación en la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino,
la crisis sobrevino por el abandono del estudio de los grandes filósofos, la renuncia a la investigación de
temas fundamentales (como se ha dicho, se alimentaba en esa etapa crítica de su propia sustancia) y la
dilapidación de esfuerzos en las luchas de escuelas.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA.
●d) Disidencia voluntarista nominalista. La crisis de la escolástica se agravó con el resurgimiento dentro
del campo de la teología de estas corrientes antiaristotélicas. Duns Escoto (1270-1308), el "Doctor Sutil",
defendió la primacía de la voluntad (voluntarismo) sobre el entendimiento ("más vale amar a Dios que
conocerlo") frente al intelectualismo tomista.
●e) Refutación de la física aristotélica. Durante el siglo XVI y comienzos del XVII los astrónomos
Copérnico, Galileo y Kepler demostraron científicamente los errores contenidos en la física aristotélica
fundamentada en Tolomeo. Es que Aristóteles no contempló la naturaleza como un físico sino como
filósofo, y por eso no buscó en ella causas sino fines.
●f) Aporte de Bacon al conocimiento científico. A diferencia del continente europeo, donde se difundía el
método matemático, en Inglaterra dominó en la filosofía el método de las ciencias naturales (empírico)
desarrollado a principios del siglo XVII por Francisco Bacon de Verulamio (1561-1626, El nuevo órgano ),
quien lo aplicó a la Ética y el Derecho.
●g) Concepción naturalista del Derecho natural. Discípulo de Bacon fue Tomás Hobbes (1588-1679), para
quien también el conocimiento se funda en la experiencia. Su materialismo lo llevó a sostener que el
hombre no es sociable por naturaleza sino esencialmente egoísta y que el supremo criterio del bien y del
mal es la propia utilidad.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●PRESUPUESTOS DE LA ESCUELA DEL DERECHO NATURAL RACIONALISTA.
●h) Prestigio del método matemático. El Renacimiento, a partir de Arquímedes y de precursores
medievales (entre ellos, matemáticos árabes), impulsó el desarrollo de la ciencia matemática, en general, y
de su método, en particular. El conocimiento matemático había sido alabado por los escolásticos como el
susceptible de demostración más perfecta y, a principios del siglo XVII, Cristóforo Clavio, "el Euclides
moderno", destacó la superioridad de tales demostraciones sobre las disputas dialécticas diciendo que "las
matemáticas engendran realmente la ciencia en la mente de quienes las practican, y las liberan de toda
duda".
●i) Racionalismo cartesiano. La crisis del aristotelismo restableció la importancia de otras filosofías
antiguas, como la platónica, por otra parte nunca olvidada. El francés Renato Descartes (1596-1650),
apoyándose en la teoría de la reminiscencia (anámnesis ) de Platón, según la cual los conceptos del
conocimiento son copias de las ideas adquiridas durante la existencia preterrena del alma, enunció su
teoría de las ideas innatas.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●DOCTRINA DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA: La revolución ideológica cartesiana instauró una
concepción científica de la cual participaba el Derecho basada en los siguientes principios:
●a) el universo conforma un sistema ordenado (hasta aquí entroncaba con la tradición aristotélica) regido
por leyes necesarias y permanentes;
●b) el hombre, como ser racional, está capacitado para comprender dicha legislación, y
●c) la ciencia tiene por fin el descubrimiento y formulación de dichas leyes mediante proposiciones
dotadas de idéntica necesariedad y universalidad.
●El alemán Samuel Pufendorf (1632-1694), estudioso de la teología protestante, la filosofía, el Derecho y
las matemáticas, titular de la primera cátedra de Derecho Natural y de Gentes fundada en Europa, fue
quien aplicó al Derecho estrictamente esta concepción científica de esencia matemática (mos
geometricus). En su obra Del Derecho natural y de gentes procuró construir, por primera vez, un sistema
de Derecho natural con la sola ayuda de la razón, por medio de la observación de la naturaleza humana y
con el empleo del método axiomático-deductivo.
●La naturaleza del hombre, en cuanto que es social por la voluntad del Creador, constituye —según
Pufendorf— la regla y el fundamento del Derecho vigente, cognoscible por todos los hombres cualquiera
que sea su confesión religiosa.
Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●DOCTRINA DEL IUSNATURALISMO RACIONALISTA:
●Con la identificación entre Derecho natural y Derecho racional, el iusnaturalismo preparó el tránsito hacia
el positivismo. Aun cuando mantenía la dualidad tradicional entre Derecho natural y Derecho humano
positivo, ésta era sólo aparente, formal. Materialmente, uno y otro derecho emanaban de la misma fuente:
la razón humana.
●La idea de sistema o construcción lógica del Derecho en la que todas las partes están relacionadas y
cada una ocupa el lugar que le corresponde según su naturaleza (una idea que también procede del
campo de la teología) ya no desapareció de la ciencia jurídica.
●En síntesis, los principios que distinguen a la Escuela del Derecho Natural racionalista son los siguientes:
●a) fundamentación del Derecho en la naturaleza humana;
●b) identificación entre Derecho natural y Derecho de la razón;
●c) existencia de derechos naturales innatos, inviolables e imprescriptibles que actúan como principio de
validez del Derecho positivo;
●d) posible construcción de un sistema completo de derecho natural mediante el método axiomático-
deductivo;
●e) invocación del estado de naturaleza como supuesto racional para explicar el origen del Estado;
●f) adopción del contrato social como instrumento jurídico destinado a constituir el Estado.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●ILUSTRACIÓN.
●El siglo XVIII es conocido como el siglo de la Ilustración.
●Según la definición de Immanuel Kant, "la Ilustración es la salida del hombre de la minoría de edad,
debida a su propia culpa. Minoría de edad e incapacidad para servirse, sin ser guiado por otros, de sí
propiamente".
●Con miras a sus manifestaciones en el campo del Derecho, puede ser caracterizado con las siguientes
notas:
●a) Antidogmatismo y criticismo. Esta cualidad de la Ilustración (o de su ideología, que es el Iluminismo) ha
sido descompuesta en tres aspectos:
●1) aceptación de la investigación científica y de sus resultados aun a riesgo de chocar con las opiniones
corrientes;
●2) lucha contra la superstición y los prejuicios, en especial los que conducen a cualquier forma de
opresión e injusticia, y
●3) reconstrucción y examen crítico de todas las creencias básicas.
●Frente a la tradición adoptó una posición antitética (iconoclasta). El saber tradicional estaba
fundamentado en el principio de autoridad, principio que se apoyaba en la revelación (Biblia) o en
creencias irracionales a juicio de los ilustrados. Tuvo su expresión cabal en la filosofía kantiana con las tres
críticas: Crítica de la razón pura , Crítica de la razón práctica y Crítica del juicio.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●ILUSTRACIÓN.
●b) Paso del cartesianismo al empirismo. Si el Iluminismo fue racionalista frente al problema de la
posibilidad del conocimiento, fue antirracionalista (anticartesiano) frente al de su origen.
●John Locke (1632-1704) inculcó al Iluminismo varias de sus ideas:
●1) su empirismo, que le hacía sostener que todas las ideas nacen de la experiencia externa o sensación
o de la experiencia interna o reflexión, que el conocimiento no es sino la relación entre los datos que
aprehendemos en nosotros, que la verdad es la coherencia de esta relación; y
●2) su antihobbesianismo , al afirmar la sociabilidad natural del hombre, la existencia de los derechos
naturales en el estado de naturaleza y la celebración del contrato para constituir la sociedad política sobre
la base de la división de poderes con el fin de preservar esos derechos.
●Intentó conciliar el racionalismo con el empirismo. Su fórmula consistió en distinguir en el conocimiento
un elemento material y un elemento formal. La materia del conocimiento la dan las sensaciones (a
posteriori ), que son producto de la experiencia.
●c) Intelectualismo optimista. Los ilustrados creyeron como Locke en la bondad natural del hombre.
Tuvieron una confianza ilimitada en la ciencia, por la que juzgaron posible alcanzar el gran objetivo de la
felicidad presente (cientificismo).El optimismo en la capacidad de la ciencia se trasladó al futuro de la
humanidad. Mediante la ilustración de los gobernantes y del pueblo los ilustrados estaban convencidos de
que se podrían resolver cuantos problemas morales y materiales acosaban al hombre.

Periodo moderno
●Ideas Jurídicas.
●ILUSTRACIÓN.
●d) Transformación de la sociedad. La ideología ilustrada fue una ideología militante que persiguió la
consecución de fines prácticos: la sustitución del orden tradicional, del mundo imperfecto hecho por la
historia por una ordenación racional impuesta por el legislador. La racionalidad de las decisiones jurídicas
se insertaba en el ideal de una sociedad organizada por la razón.
●El cambio social se canalizó, de hecho, a través de dos vías:
●reformista moderada, representada por Montesquieu, que permitió que el programa ilustrado fuera
asumido, al menos en parte, por las monarquías reinantes (absolutismo ilustrado: Prusia, Rusia, Austria,
España),
●revolucionaria, representada por la llamada segunda generación ilustrada, la de los enciclopedistas
franceses (D'Alembert, Diderot, Rousseau, Mably) y sus discípulos, escépticos frente a la monarquía, la
religión y las instituciones tradicionales en general, que desbordó el primitivo cauce reformista y tomó la
forma catastrófica de la Revolución Francesa.

HISTORIA DEL DERECHO. UNIDAD 4. “EDAD MODERNA (2DA PARTE)”

DERECHO CASTELLANO
●Caracteres Generales del alto período moderno (o época de los Austria): Inicia en 1518 con Carlos I.
●a) Decadencia de los derechos locales: La existencia de relaciones más estrechas entre las comarcas
sumada a la consolidación definitiva del poder real dentro del Estado moderno determinaron el fin del
aislamiento social y jurídico e impulsaron vigorosamente la tendencia unificadora.
●b) Expansión de la ley como fuente del derecho: La burocracia que rodeó al rey tuvo en la escritura su
forma natural de expresión. Otra diferencia tiene que ver con el número de las leyes que se promulgaron,
mucho mayor en este período por varios motivos: la regulación legal de materias anteriormente sujetas a
la costumbre; la mayor complejidad de las relaciones sociales y, en comparación con otros reinos
peninsulares, la mayor extensión geográfica y de la población de Castilla.
●c) Recopilación de la legislación real: La necesidad de recopilar las leyes fue la lógica consecuencia de la
proliferación legislativa. Las recopilaciones castellanas no siguieron un criterio cronológico sino temático,
agrupando las leyes por materias en libros y títulos.

DERECHO CASTELLANO
●Caracteres Generales del alto período moderno (o época de los Austria): Inicia en 1518 con Carlos I.
●d) Subordinación del Derecho común al Derecho real: En tanto que en la Baja Edad Media el Derecho
romano-canónico nació y se propagó como el Derecho común de la Cristiandad, en el período Moderno
perdió cada vez más su sentido universalista para ser un elemento formativo del Derecho propio de los
reinos.
●e) Extensión del Derecho castellano a otros territorios: De los varios Derechos peninsulares los monarcas
españoles adoptaron el Derecho de Castilla como instrumento de unificación jurídica.
●f) Apogeo de la ciencia jurídica española: El siglo XVI y las primeras décadas del XVII fueron la época de
oro de la jurisprudencia ibérica, justamente reconocida como la más importante de Europa.

DERECHO CASTELLANO
●Caracteres Generales del bajo período moderno (Época de los Borbones): Inicia en 1700.
●a) Constantes de todo el período Moderno. Se mantuvieron la expansión de la ley como fuente del
Derecho, la recopilación de la legislación real y la extensión del Derecho castellano a otros territorios.
●b) Creencia en la capacidad transformadora de la ley. La ley fue el instrumento destinado a hacer realidad
el programa de la Ilustración.
●c) Coexistencia de un derecho territorialmente uniforme con la sociedad estamental. Los reyes españoles
lucharon tímidamente contra los privilegios feudales y emprendieron una limitada reforma igualitaria.
DERECHO CASTELLANO
●Caracteres Generales del bajo período moderno (Época de los Borbones): Inicia en 1700.
●d) Rechazo del Derecho romano. El Derecho real tropezaba aún con la competencia del Derecho
romano, que era el que dominaba la enseñanza, modelaba la mente de los juristas y gozaba, pese a todo,
de sus preferencias.
●e) Reducción del Derecho canónico al ámbito eclesiástico: La intención que llevaba era la de darle al
Derecho secular el monopolio de la regulación jurídica de la sociedad, comprendido el conjunto de los
fieles, quedando el Derecho canónico como Derecho exclusivo del clero.
●f) Introducción del Derecho natural racionalista como nuevo Derecho universal: La crisis del Derecho
común dejó vacante el lugar del Derecho universal que fue ocupado por el Derecho Natural racionalista.

DERECHO CASTELLANO
●Recopilaciones castellanas de leyes.
●A lo largo del siglo XV la Corona de Castilla recibió quejas por la confusión que reinaba en el Derecho
positivo y la inseguridad jurídica que de este hecho se derivaba. Se le pidió como solución que hiciera
declaración e interpretación de las leyes vigentes.
●1) Ordenanzas reales de castilla y ordenamiento de Montalvo (1484): Elaborada por el jurista de los
Reyes Católicos Alonso Díaz de Montalvo, glosador de las Partidas y del Fuero Real, probablemente por
encargo de los reyes elaboró la primera compilación general. La obra adolecía de defectos que se
convirtieron en lugares comunes de las recopilaciones (la reproducción de las leyes no siempre era fiel,
incluyó leyes derogadas, omitió muchas de interés),
●2) Libro de las Bulas y Pragmáticas (1503). Simultáneamente, los reyes ordenaron al Consejo de
Castilla que juntara, corrigiera e imprimiera las provisiones realesconcernientes a la buena gobernación y a
la administración de justicia. Contenía disposiciones procedentes del reinado de los Reyes Católicos
(desde 1492), algunas bulas pontificias, leyes de cortes y de las Partidas. 6

DERECHO CASTELLANO
●Recopilaciones castellanas de leyes.
●3) Nueva Recopilación (1567). La reina Isabel, que murió en 1504, encomendó al rey Fernando en el
codicilo de su testamento que reuniera una junta y le encargara la preparación de una nueva recopilación
en la cual se aclararan las dudas que suscitaban las leyes vigentes. Estaba dividida en nueve libros y
contenía cerca de cuatro mil leyes.
●4) Novísima Recopilación (1805 ). Desde mediados del siglo XVIII se difundió en Europa la idea del
código moderno. En España, el marqués de la Ensenada propuso a Fernando VI que se redujera la Nueva
Recopilación a un "Código Fernandino". Carlos III promovió, en cambio, la redacción de un código criminal
basado en la revisión de las leyes vigentes. El trabajo de revisión lo realizó Lardizábal.

DERECHO CASTELLANO
●Leyes de Toro (1505).
●Entre la legislación castellana del período Moderno no se puede omitir la mención de estas leyes
aprobadas por las cortes reunidas en la ciudad de Toro.
●Forman un conjunto de ochenta y tres leyes aclaratorias y supletorias inspiradas en el Ordenamiento de
Alcalá de Henares, en las opiniones de los juristas y en las decisiones judiciales.
●Abarcan múltiples materias: matrimonio, herencia, bienes dotales, mayorazgo y otras vinculaciones,
capacidad, privilegios de la mujer casada y falso testimonio y ratificaban el orden de prelación de las leyes
establecido en 1348.
●Ejercieron una influencia decisiva en el Derecho privado castellano. A pesar de incorporarse a las
recopilaciones, siempre se las citó como Leyes de Toro.

DERECHO PORTUGUES
●Ordenaciones.
●Portugal se adelantó a Castilla en la empresa de compilar las leyes vigentes urgido por la necesidad de
resolver el problema de la dispersión y confusión de normas.
●Ante la insistencia de las cortes Juan I ordenó la tarea y, a su muerte, Alfonso V promulgó las
Ordenações Afonsinas (1446-7).
●La obra reunió toda clase de fuentes: leyes generales, resoluciones regias, concordias, bulas papales,
costumbres, estilos de los tribunales, leyes de Partidas y preceptos romanos y canónicos. Su sanción fue
un paso importante hacia la unificación del Derecho.
●Unas décadas después, las imperfecciones del texto hicieron necesaria su reforma. A comienzos del siglo
XVI, el rey Manuel encargó la obra a un grupo de juristas. El texto definitivo de las Ordenações Manoelinas
es de 1521. Resultó ser una actualización de las anteriores.

DERECHO PORTUGUES
●Ordenaciones.
●La dinámica legislativa provocó, una vez más, la desactualización del libro. Felipe I de Portugal (II de
España), titular de las dos Coronas desde 1581, impulsó la obra.
●Las Ordenações Filipinas (1595) fueron el monumento legislativo más duradero como que su vigencia se
extendió hasta la codificación.
●En el Brasil hasta 1916, año de la sanción del Código Civil.

UNIDAD V. “DERECHO INDIANO”

ENCUADRE HISTÓRICO
●La historia del Derecho indiano coincide naturalmente con el período Hispánico y Portugués de la historia
de América. Fueron los monarcas españoles y portugueses y sus órganos delegados la principal fuente
creadora de este Derecho.
●Para comprender el desarrollo del Derecho indiano interesa tener presente que, desde el descubrimiento
colombino hasta el descubrimiento por Hernán Cortés del Imperio Azteca (1519), o sea durante el llamado
período Antillano, el Nuevo Mundo estuvo prácticamente circunscripto a las islas y costas del mar de las
Antillas y a las culturas primitivas que las poblaban. La idea que se forjaron los españoles de las Indias
cambió radicalmente desde que entraron en contacto con las altas culturas americanas.
●En Santo Domingo (isla La Española) residieron las primeras autoridades indianas y se fundó la primera
audiencia (1511). La conquista de México (Nueva España) determinó el traslado del principal centro
político y cultural a este territorio y la fundación del primer virreinato propiamente dicho con Antonio de
Mendoza como su titular (1529). Un año antes se había fundado la Audiencia de México. Pero hasta la
creación de la Audiencia de Panamá (1538) la jurisdicción de Santo Domingo se extendió por todo el
continente meridional.
●Descubierto el océano Pacífico (Mar del Sur) por Vasco Núñez de Balboa (1513) y a causa de su muerte,
Francisco Pizarro emprendió varios años después la empresa de conquista que Balboa se había
propuesto realizar. Penetró en el Imperio de los Incas (Tahuantisuyo), que encontró dividido por el
enfrentamiento de los herederos de Huáscar con Atahualpa, que lo había mandado matar, y lo sometió
(1532-1533). Fundó Lima (Ciudad de los Reyes, 1535) como capital y fueron creados el virreinato del Perú
(Nueva Castilla) y la Audiencia de Lima.

ENCUADRE HISTÓRICO
●Portugal, al tener noticia del primer viaje de Colón, reclamó derechos sobre las islas descubiertas. El
pleito con Castilla derivó en el Tratado de Tordesillas (1494), según el cual el océano Atlántico se dividió
por un meridiano que corría a 370 millas náuticas al oeste de las islas de Cabo Verde, La porción oriental
pertenecería a Portugal y la occidental a España.

●Pedro Álvarez Cabral descubrió el Brasil en 1500 mas sólo a partir de 1530 la Corona lusitana hizo los
primeros intentos de colonización. Impedida de asumir la empresa en forma directa adoptó una solución
feudal. Dividió el territorio en quince capitanías y las cedió con carácter hereditario a militares y
funcionarios que le habían prestado servicios, con amplios poderes de gobierno y justicia.

●El fracaso, en el corto plazo, de ese sistema llevó al rey a establecer otro centralizado, que a la vez que
permitía la defensa del territorio supervisaba a los capitanes, que desde entonces fueron perdiendo poder.
Tomé de Sousa fue el primer gobernador general (1548). Lo acompañó un oidor general, Pero Borges. La
capital fue situada en San Salvador de Bahía. En situación independiente del gobernador general del
Brasil quedó el de Marañón.

●El secular conflicto con Portugal movió a Carlos III a fundar el cuarto y último de los virreinatos
españoles, el del Río de la Plata (1776), a expensas del virreinato del Perú (el Alto Perú, Banda Oriental,
Paraguay, Río de la Plata y Tucumán) y de la capitanía general de Chile (Cuyo). Nombró a su frente a
Pedro de Cevallos. Medio siglo antes se había erigido el anterior virreinato en Nueva Granada (1717).

●La Real Ordenanza de Intendentes del Río de la Plata (1782) le dio forma definitiva al territorio. Quedó
dividido en la superintendencia de Buenos Aires; las intendencias de Asunción del Paraguay, Córdoba del
Tucumán (con La Rioja y Cuyo), Salta del Tucumán (con Catamarca, Jujuy, San Miguel de Tucumán y
Santiago del Estero), Charcas, Potosí, Cochabamba y La Paz, y los gobiernos político-militares de
Misiones, Montevideo, Moxos y Chiquitos.

●A mediados del siglo XVII, Buenos Aires había sido sede de una audiencia (1663-1672). Coronando la
nueva organización, se restableció el tribunal (1783), que compartió con el de Charcas —cada uno en el
distrito respectivo— el ejercicio superior y control de la administración de justicia en el virreinato.

SISTEMA JURÍDICO DE LAS INDIAS

●Las Indias se rigieron por un sistema jurídico complejo, formado no de una vez sino históricamente; un
"Cuerpo del Derecho de las Indias" (Corpus Iuris Indiarum) integrado por varios ordenamientos, algunos de
ellos tan heterogéneos como lo eran los Derechos indígenas respecto de los europeos.
●No obstante esta circunstancia, la unidad del sistema estuvo asegurada por la concepción jurídica de la
época que subordinaba el Derecho positivo, cualquiera que fuere, a las leyes divina y natural (afirmaba el
primero de los indianistas, Juan de Solórzano Pereira, que "el Derecho natural es más poderoso que el del
Principado"). En virtud de la supremacía de estos ordenamientos, que obraron a modo de tamiz, se logró
armonizar los Derechos indígenas con los de origen europeo y su inserción en un mismo sistema.

DERECHO CASTELLANO EN AMÉRICA

●Las disposiciones que a partir del descubrimiento y durante los primeros años dictaron los reyes
españoles para las Indias se basaron en el Derecho castellano.
●Bartolo de Sassoferrato comparaba la situación del reino anexado con la de la tierra unida a un fundo por
aluvión, a la cual se extendía el régimen jurídico del fundo principal.
●El trasplante del Derecho castellano fue, así, pleno y supuso no sólo el de las leyes sino también el de los
principios de inspiración romano-canónica.

DERECHO CASTELLANO EN AMÉRICA

●El criterio de aplicación supletoria del Derecho castellano se afirmó desde el primer momento. Ya al
crearse la primera audiencia indiana, la de Santo Domingo (1511), se declaró que en defecto de las leyes
dictadas para las Indias regiría en ellas el Derecho castellano. Las ordenanzas dadas a las audiencias
repetían que en defecto de ellas y de las demás cédulas, provisiones y ordenanzas dictadas para el
territorio se guardasen las leyes y pragmáticas castellanas.
●El orden inicial de aplicación del Derecho castellano fue el siguiente:
●1) Leyes de Toro,
●2) leyes y pragmáticas anteriores,
●3) Fuero Real y
●4) Partidas.
●No regían los fueros locales como tampoco ningún otro derecho local (costumbres, decisiones judiciales,
privilegios) porque su vigencia se limitaba a la ciudad, villa o comarca respectiva. El Fuero Juzgo, no
aplicable en principio, fue sin embargo citado en la práctica de los tribunales. En cambio, el Fuero Real
rigió en América como Derecho de la corte sin perjuicio de que, además, haya sido concedido
especialmente a determinadas ciudades.

DERECHO CASTELLANO EN AMÉRICA

●Hasta el año 1614 todas las leyes dictadas para Castilla, incluida la Nueva Recopilación, rigieron a la vez
en las Indias sin necesidad de ningún trámite ulterior. El orden de aplicación del Derecho castellano era
como sigue:
●1) leyes y pragmáticas posteriores a la Nueva Recopilación,
●2) Nueva Recopilación,
●3) Fuero Real y
●4) Partidas.
●La aplicación del Derecho castellano disminuyó de forma natural en la misma medida en que creció el
Derecho indiano. De todos modos quedó siempre como el Derecho común de la Corona de Castilla y
hasta de la Monarquía Española.

DERECHO INDIANO PENINSULAR Y CRIOLLO.

●El Derecho indiano o Derecho especial de las Indias (de origen español, como el castellano) ha sido
dividido modernamente en dos clases: Derecho indiano peninsular y Derecho indiano criollo.
-A) Se llama Derecho indiano peninsular al conjunto de disposiciones (leyes en sentido amplio) dictadas
por las autoridades residentes en España (la mayoría de ellas por el Consejo de Indias y en el siglo XVIII
también por los secretarios reales) para regir en las Indias y a los organismos indianos de la Península (el
propio Consejo, la Casa de la Contratación, las juntas).
-B) Se llama Derecho indiano criollo al formado por las disposiciones emanadas de las autoridades
españolas residentes en América (virreyes, gobernadores, audiencias, visitadores, cabildos) y por la
costumbre local.
●Una categoría especial la formaron las disposiciones que, siendo de Derecho criollo por su origen, se
convirtieron en Derecho peninsular por su confirmación real. Fue el caso de las Ordenanzas de Minería del
virrey del Perú Francisco de Toledo, y las Ordenanzas del visitador Francisco de Alfaro sobre el Trabajo de
los Indios para el Río de la Plata, que fueron fuente —incluso— de los respectivos títulos de la
Recopilación de Indias.

PARALELISMO CASTELLANO INDIANO.

●El Derecho indiano, por los principios que lo inspiraron y por su técnica, no difirió sustancialmente del
castellano. Y se comprende que así fuese puesto que las leyes de uno y otro Derecho fueron obra de
juristas formados en la misma escuela del Derecho común —el mos italicus tardío— y del humanismo.
●Las diferencias estuvieron determinadas, casi siempre, por la condición peculiar de las Indias que
obligaba, ya en atención a la persona de los indios ya a factores geográficos (ambiente, distancia), a variar
las soluciones, cuando no —como en el caso de las leyes protectoras de los naturales— a sustituir los
principios medievales por los del iusnaturalismo de la segunda escolástica.
●El concepto de "tierra nueva" fue uno de los más invocados para justificar la adopción de soluciones
diferentes de las del Derecho castellano.
●Esta semejanza de hecho con el Derecho castellano fue alentada por la Corona. En 1571, al considerar
que tanto le pertenecían unos reinos como los otros, dispuso que sus leyes y maneras del gobierno fueran
"lo más semejantes y conforme que ser pueda".

FUENTES Y DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO.

●Las fuentes del Derecho especial de las Indias fueron múltiples. La primera de ellas fue, curiosamente,
anterior al mismo descubrimiento colombino. Se trató de las capitulaciones (contrato) celebradas por los
Reyes Católicos con Colón antes de emprender su primer viaje y de otros documentos despachados
consiguientemente, en todos los cuales se establecieron las reglas jurídicas del gobierno que había de
ejercer el almirante en una tierra aún ignota.

●Los principios que se aplicaban eran los del Derecho romano-canónico y, a falta de conocimiento de la
tierra que se iba a gobernar, la experiencia adquirida en las islas Canarias, últimamente conquistadas, y en
las costas africanas. Colón sería virrey y gobernador de las islas que descubriera navegando hacia las
Indias y se preveían para él otros cargos, semejantes a los que existían en Castilla.

●Acontecido el descubrimiento, una nueva fuente del Derecho indiano, de origen eclesiástico y de
naturaleza, asimismo, contractual —aunque como en el caso anterior asumiera la forma unilateral de una
donación con cargo— fueron las bulas del papa Alejandro VI de 1493 (Inter caetera y Dudum siquidem ),
por las cuales éste, como suprema autoridad temporal en orden a lo espiritual:
-a) donó perpetuamente a los Reyes Católicos y a sus sucesores en la Corona de Castilla las islas y tierras
firmes descubiertas y por descubrir;
-b) les dio libre, lleno y absoluto poder, autoridad y jurisdicción sobre ellas;
-c) excluyó a todos los demás príncipes europeos y a cualesquier personas de esas islas, tierras y mares,
dándole —por tanto—— a Castilla la exclusividad del tránsito, población, navegación y comercio, y
-d) les encargó la conversión de los naturales, sentando la primera base del patronato.
FUENTES Y DESARROLLO DEL DERECHO INDIANO.
●Otra fuente de gran importancia fue la legislación real, inspirada en el Derecho castellano y, como las dos
anteriores, en los principios del Derecho común. A partir de 1499 se hizo un esfuerzo por encontrar en las
mismas fuentes medievales soluciones jurídicas diferentes que contemplaran mejor la realidad indiana o
bien por adaptar aquellas soluciones a las condiciones peculiares del Nuevo Mundo.
●El Derecho indiano de los Austrias, desarrollado durante los siglos XVI y XVII sobre los principios del
iusnaturalismo tradicional, fue objeto de una nueva revisión en el siglo XVIII y comienzos del XIX por la
dinastía borbónica, conforme a las pautas culturales de la Ilustración.

CARACTERES DEL DERECHO INDIANO.

●Sin perder de vista su similitud con el Derecho castellano y, por consiguiente, la adopción de sus
características —influencia del Derecho común, casuismo, fuerza de la fuente legal, gravitación de la
ciencia jurídica en la redacción y aplicación de las leyes—, el Derecho indiano presentó algunos otros
tópicos que le fueron exclusivos.
-a) Particularismo. Fue la cualidad más notable del Derecho indiano, que contrastó con la tendencia
unificadora que dominaba en el Derecho peninsular desde la Baja Edad Media. A poco que la Corona tomó
conciencia de la variedad infinita de situaciones, problemas y necesidades que tenían las Indias como
consecuencia de la diferencia de culturas y de costumbres indígenas y de la diversidad de tierras, climas y
productos, abandonó el inicial criterio generalizador para, salvo en materias vertebrales (patronato,
descubrimientos y conquistas, buen trato de los indios), intentar la búsqueda y aplicación de soluciones
particulares para evitar que medidas buenas en un caso se convirtieran en malas en otro.
-b) Publicismo. Si el particularismo fue una cualidad esencial del Derecho indiano, el publicismo sólo lo fue
accidental. La gran mayoría de las normas que integraban este sistema pertenecieron al Derecho público
(gobierno espiritual, gobierno temporal, administración de justicia, hacienda, comercio, guerra), y sólo una
mínima parte al Derecho privado (indios, unidad de domicilio de los casados, sucesión de los fallecidos en
las Indias con herederos en España).

CARACTERES DEL DERECHO INDIANO.

-c) Importancia de la costumbre. Mientras en España, en este período, que la costumbre decaía como
fuente del Derecho ante el avance de la ley, en las Indias no sucedió así. La dificultad de legislar debido a
la amplitud del espacio geográfico, al desconocimiento de los problemas y a la diversidad de situaciones
hizo que el legislador condescendiera con aquélla y que el Derecho consuetudinario ocupara un lugar
relevante junto a la ley dentro del sistema jurídico.
●Manifestaciones de esa relevancia fueron:
●1) que la costumbre jurídica se formó allí donde no existía la ley (praeter legem );
●2) que, dada una ley general, la costumbre actuó como complemento (secundum legem ) y como medio
de adaptación al lugar, inclusive para corregirla si fue necesario;
●3) que fue considerada el mejor intérprete de la ley;
●4) que en su más vigorosa expresión se opuso a la ley inconveniente (contra legem ).
●El legislador, consciente del valor de la costumbre, protegió unas veces las antiguas que eran
amenazadas por nuevas prácticas; fue cauteloso otras veces en la derogación de costumbres arraigadas;
extendió costumbres de uno a otro sitio o se sometió a costumbres cuya existencia no conocía con
certeza.

DERECHO CANÓNICO EN AMÉRICA

-El Derecho de la Iglesia rigió la sociedad indiana formando parte, junto con los Derechos seculares, del
sistema jurídico del Nuevo Mundo.
-Se aplicó como Derecho principal con preferencia a todo otro Derecho —salvo el dictado por el rey en
ejercicio del patronato— cuando el caso concernía al fuero de la conciencia y a la materia espiritual. Se
aplicó, también, pero como Derecho subsidiario, en los demás casos cuando la situación no había sido
contemplada por el Derecho secular.
-Además de su vigencia directa no se debe olvidar la influencia que tuvo el Derecho canónico, al lado del
romano y a través del Derecho común, en el propio Derecho secular.
-Dos clases de Derecho canónico se aplicaron en las Indias: el Derecho canónico general de la cristiandad
o universal y el Derecho canónico especial o indiano.
DERECHOS INDÍGENAS

-Se habla de Derechos indígenas en plural y no en singular de Derecho indígena:

- Es así porque las culturas aborígenes que poblaban el Nuevo Mundo fueron múltiples y tuvieron distintos
grados de civilización y costumbres, aunque a menudo el legislador español, por desconocimiento de la
realidad, tendió a considerarlas como costumbres generales. Fue, por otra parte, un Derecho de
costumbres o un Derecho impuesto, legal, pero —en apariencia— no escrito, como sucedía, por ejemplo,
en el Imperio de los Incas.
-La Recopilación de 1680 fijó el criterio definitivo y general en el asunto.
●De conformidad con esta ley, la vigencia del Derecho indígena quedó subordinada a la religión cristiana,
al Derecho natural, a la jurisdicción del rey y a las leyes de la Recopilación. El nuevo criterio fue de
subordinación del Derecho indígena al Derecho indiano.
●Por oponerse a alguna de dichas premisas fueron expresamente abolidas costumbres tales como la
poligamia, la antropofagia ritual, la esclavitud de indios por sus caciques y la muerte de indios para ser
enterrados junto con los caciques difuntos.

DERECHOS INDÍGENAS
-Dentro de la república de los indios, el Derecho se aplicó, desde la Recopilación y en principio de
conformidad con el siguiente orden de prelación:
●1) Derecho indiano;
●2) costumbres indígenas admitidas, y
●3) Derecho castellano.
-El criterio era el mismo que se había seguido en España con los fueros, a los cuales se asimilaron los
usos y costumbres de los indios. En defecto de la legislación real, representada en el Nuevo Mundo por las
leyes de Indias, se acudía a los usos y costumbres de la tierra. Sólo en subsidio de éstos pudo recurrirse
al Derecho castellano.

TRATADOS CON LOS INDIOS

-Una fuente singular del sistema jurídico de las Indias fueron los tratados, capitulaciones, pactos o "paces"
que desde el siglo XVI celebró la Corona por medio de sus funcionarios (adelantados, gobernadores,
comandantes de armas, comisionados) con las comunidades indígenas situadas allende la frontera interior
de la Monarquía, es decir, en tierras sobre las cuales ejercía sólo una soberanía nominal.
-No debe suponerse que los tratados respondieran, exclusivamente, a una práctica europea y que su
contenido fuera sólo determinado por el Derecho indiano. También los indios tenían incorporada la
institución a sus costumbres y los venían practicando entre sí desde tiempo inmemorial. Fue, pues, una
institución mixta, en la que confluyeron ambas culturas y ambas le dejaron su impronta.
-Verbales al principio, ya en el siglo XVIII fueron, por lo general, escritos y solemnes, y gracias a ellos las
fronteras interiores (de Chile, el Río de la Plata, Nueva España) gozaron de períodos de paz. Tan
arraigada estuvo esta práctica que se continuó después de la independencia de España por los gobiernos
republicanos.

RECOPILACIÓN DE LAS LEYES DE INDIAS

-Del mismo modo que la legislación castellana fue objeto de recopilación en este período, lo fue la
legislación indiana. La necesidad fue común. Había dificultad, si no imposibilidad, de conocer las
numerosas leyes sueltas que se dictaban. La solución fue, una vez más, su recopilación metódica.
-En el Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de leyes de las Indias
Occidentales, formuló una serie de preceptos metodológicos extraídos generalmente de Justiniano. A
saber:
-1) quitar y excusar los prefacios de las leyes dejando solamente lo decisivo de ellas;

-2) evitar la semejanza de las decisiones;

-3) evitar la contrariedad y oposición de las leyes entre sí;

-4) no poner las leyes que no estuviesen en uso;

-5) añadir a las leyes lo que fuera necesario para hacerlas claras y llanas;

-6) quitarles lo superfluo;

-7) mudar las palabras de las leyes quitando unas y poniendo otras o las mismas abreviadas como lo
pidiera el contexto y buen sentido;

-8) sacarlas de las provisiones, cédulas, ordenanzas, cartas acordadas, instrucciones y autos del Consejo
de Indias, y

-9) distribuir las leyes por materias en títulos y libros competentes.

CIENCIA JURÍDICA INDIANA

-Desde el descubrimiento, la ciencia jurídica adquirió importancia para la regulación de la sociedad

indiana, a la cual se trató de regir con un sentido de justicia.
-Dicho sentido, para una mentalidad como la bajomedieval, estaba unido indisolublemente a la
jurisprudencia.
-Se consideraba que de la observancia y buen entendimiento de las leyes que se habían de aplicar
dependían el bien y la paz de los reinos.
-La Corona se valió de las leyes para trazar el marco jurídico al cual se debía ajustar la acción
conquistadora y pobladora. Sus redactores fueron los juristas que llenaban casi todas las plazas del
Consejo de Indias, entendiéndose por juristas no sólo los graduados en los Derechos romano y canónico,
sino también los teólogos expertos en el Derecho natural.
-En el otro extremo, el de la aplicación del Derecho, también la ciencia jurídica desempeñó un papel
principal porque fueron letrados —salvo en las ciudades menores, donde faltaban— los encargados de
hacerlo (oidores) o de asesorar a los jueces legos que lo aplicaban (desde virreyes hasta alcaldes). La
escasez de letrados padecida en los primeros tiempos fue solucionada mediante la fundación de escuelas
de leyes en todos los reinos de las Indias.

CIENCIA JURÍDICA INDIANA

-La literatura jurídica indiana, fuera de los dictámenes y vistas oficiales, que no era común su publicación,
puede ser dividida en cuatro categorías:
●1) exposiciones generales del Derecho indiano;
●2) exposiciones monográficas sobre determinados temas;
●3) comentarios de la Recopilación de Leyes de Indias y
●4) obras de práctica.
-El método que utilizaron sus autores no difirió del de sus contemporáneos peninsulares; osciló, también,
entre el mos italicus tardío y el mos gallicus.