4. 2. 2.

Pluralismo Jurídico en América Latina

En la trayectoria contemporánea del Pluralismo Jurídico en América Latina ha

predominado en la discusión teórica, inúmeros aportes epistemológicos de naturaleza
antropológica, sociológica y jusfilosófica, así como importantes manifestaciones empíri-
369
URTEAGA CROVETTO, Patricia. [Link].,pp. 128-129.
370
SANTOS, BOAVENTURA DE S. Los paisajes de la justicia en las sociedades contemporáneas,
in GARCIA VILLEGAS, Maurício y SANTOS, Boaventura de S. (Ed.). El caleidoscopio de las justicias
en Colómbia,. Tomo I. Bogotà; Univ. Nacional/ Univ. de los Andes/ Siglo Del Hombre Editores, 2001.
pp. 132-133, 145-146; DÁVILA SÁENZ, Juana. Op. cit., p 68; GUEVARA-GIL, ARMANDO y Thomé,
Joseph. Op. cit., pp. 87-89; BONILLA MALDONADO, Daniel, [Link]., p.51-52.
168 ANTONIO CARLOS WOLKMER

cas que han revelado prácticas de pluralidad relacionadas: 2.2.1. Experiencias de justicia
informal, popular o alternativa. 2.2.2 Pluralismo, derecho consuetudinario y justicia
indígena. 2.2.3. Pluralismo Jurídico y justicia comunitaria. 2.2.4 Pluralismo Jurídico y
constitucionalismo andino. 2.2.5 Notas históricas sobre el Pluralismo Jurídico en Brasil.

[Link]. Experiencias de Justicia Informal, Popular o Alternativa

Inicialmente sobre América Latina, comenzando por México, importa señalar

las contribuciones consagradas en el ámbito del Derecho, de Jesús Antonio de la
Torre Rangel (Aguascalientes) y Oscar Correas (UNAM-DF) y, más recientemente,
de Orlando Aragón Andrade (UNAN-Michoacán), Aleida Hernández Cervantes
(UNAM-DF), Alma Guadalupe Melgarito Rocha (CIICH-UNAM), Yacotsin Bravo
Espinosa y en los estudios de Antropología del CIESAS (Centro de Investigaciones y
Estudios Superiores en Antropología Social), Maria Teresa Sierra, Rachel Sieder, M.
Victoria Chenaut (México-DF), Juan Carlos Martinez (Oaxaca). No se puede dejar de
mencionar investigadores reconocidos en esa área como de José Emilio R. Ordoñez
Cifuentes (IIJ-UNAM), Francisco López Bárcenas y Rodolfo Stavenhagen.
Profesor de la Universidad de Aguascalientes, Jesús A. de la Torre Rangel en
diversas obras deja clara su crítica a los diversos modelos de normativismo formal
predominantes en la cultura burguesa eurocéntrica y su opción por una juridicidad
alternativa basada en los principios de la Filosofía da Liberación y adecuada para
América Latina. Torre Rangel defiende que el Derecho no solo puede ser usado polí-
ticamente, como la política del Derecho puede dirigirse al espacio del uso alternativo
del Derecho a favor de los pobres y de los indígenas371. En su lucha por la defensa de
sus derechos, las poblaciones indígenas constituyen su propia identidad afirmando
nacionalmente un Derecho autónomo y ancestral, rompiendo con la lógica alienante de
la juridicidad abstracta de la modernidad iluminista. Se trata de la “lucha del pueblo por
la justicia, cuando el otro sea reconocido como otro. El primer momento será reconocer
la desigualdad de los desiguales, y a partir de eso posibilitar el reconocimiento pleno
ya no del desigual sino del distinto portador de justicia como otro”372.
O sea, el espacio del pluralismo jurídico es donde nace la juridicidad alternativa.
El Estado no es el único lugar del poder político, ni tampoco la fuente exclusiva de la
producción del Derecho. El pluralismo jurídico expresa un choque de normatividad, y
cabe a los pobres, como nuevos sujetos históricos, luchar para “hacer prevalecer su De-
recho”. Es muy amplia la gama de posibilidades que ofrece este Derecho de los pobres.
Así, “la importancia de ese uso de la juridicidad por los pobres constituye el
hecho de poder presentar alternativas a la lógica del Derecho dominante, pues así lo

371
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. Sociología jurídica y uso alternativo del derecho.
Aguascalientes: Instituto Cultural de Aguascalientes, 1997. pp. 82-83; _____. Los pobres y el uso del
derecho. En: El otro derecho. Bogotá: ILSA, n. 6, ago./1990. pp. 7-14.
372
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. El derecho a tener derechos. Ensayos sobre los derechos
humanos en México. Aguascalientes: CIEMA, 1998. pp. 45-47.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 169

desmitifica y configura un nuevo tipo de relaciones sociales”373. Consecuentemente,

no hay que negar la producción de una nueva normatividad paralela y plural en el
interior de las comunidades, una normatividad más allá del Derecho del Estado. Los
“pobres organizados en movimientos sociales […], no solo hacen uso del Derecho
objetivo establecido por el Estado para la defensa de sus derechos y para organizarse.
También crean sus propias normas […]. Eso constituye reapropiar el poder normativo;
significa retirar del Estado el monopolio de la creación del Derecho”374. El Derecho
de la modernidad eurocéntrica es un equívoco, pues asocia el Derecho a la ley, des-
considerando que la juridicidad “nace del pueblo, de las relaciones interhumanas,
de las luchas y de los diversos colectivos”. Así, el pluralismo jurídico se refiere a un
“proyecto emancipador, una praxis de liberación”. De ese modo, solo hay pluralismo
jurídico como representación emancipadora que efectiva la justicia. El autor practicó
sobre el pluralismo y sus formas de justicia comunitaria en la experiencia concreta de
la “policía comunitaria”, en varios municipios pertenecientes a las regiones mexicanas
de la Montaña y Costa Chica del Estado de Guerrero. En tal sistema comunitario de
realización de la justicia como aceptación de las comunidades organizadas y atribu-
ción de poder resolver los conflictos, la “policía comunitaria” estaría practicando el
Pluralismo Jurídico375.
Jurista de origen argentino radicado en México, Oscar Correas despunta como
uno de los principales teóricos del pensamiento crítico latinoamericano y uno de los
responsables por el éxito de las publicaciones de Crítica Jurídica. Partiendo de presu-
puestos ofrecidos por el marxismo, critica de forma contundente al Derecho moderno
y oponiéndose a la ciencia jurídica formal del positivismo, el autor defiende una
concepción del Derecho dirigida a los contenidos normativos como materialización
de los fenómenos socioeconómicos376.
Al alejarse de los enfoques formalistas que identifican la producción normativa
con el Estado, Oscar Correas expresa gran interés por investigaciones sociojurídicas
que examinan los fenómenos de pluralidad normativa. Entendiendo que “en toda
sociedad moderna coexisten distintos sistemas normativos que no son necesariamente
jurídicos”, el jurista de la UNAM define el pluralismo jurídico como “la coexistencia
de dos o más sistemas normativos que pretenden validez en el mismo territorio”377. La
existencia de varios órdenes normativos en un mismo espacio físico (uno dominante

373
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. El derecho a tener derechos. pp. 72 e 75.
374
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. Op. cit., p. 74.
375
TORRE RANGEL, Jesus A. de la. Derecho y liberación. Pluralismo jurídico y movimientos
sociales. Cochabamba: Verbo Divino, 2010. p. 58;_____. Pluralismo Jurídico. Teoría y Experiencias.
San Luis Potosí: CENEJUS, 2007. pp. 263-265; _____. Pluralismo Jurídico y Justicia comunitaria:
¿qué son y qué no son? En: CASTEDO VACA, Vanessa (Ed.) Hacia una Democracía Plurinacional en
Bolívia (Ensayos).San Juan (Puerto Rico): Pasillo del Sur, 2010. pp. 19-20.
376
Cf. WOLKMER, Antonio C. Introdução ao pensamento jurídico crítico. 8. ed., São Paulo:
Saraiva, 2012. pp. 94-95; ____. Teoria Critica del Derecho en América latina. México/Madrid: AKAL,
2017, pp. 94-98.
377
CORREAS, Oscar. Introducción a la sociología jurídica. México: Ediciones Coyocán,
1994. p. 114; _____. La teoría general del derecho frente al derecho indígena. En: Crítica jurídica.
México: UNAM/IIJ, n. 14, 1994b. pp. 26-27.
170 ANTONIO CARLOS WOLKMER

y otros paralelos) puede incidir en sistemas normativos alternativos y subversivos.

La alternatividad es un caso de pluralismo normativo que admite la convivencia de
sistemas legales distintos. Ejemplos de esas situaciones se pueden encontrar en las
comunidades indígenas de América Latina o en los grupos gitanos de España. En
tales sistemas, “sus normas son utilizadas por los propios funcionarios del sistema
dominante, pues no se contraponen al sistema oficial, y son a veces, eficaz ayuda para
conseguir de esas comunidades ciertas conductas deseadas”. De cualquier modo, el
Pluralismo es una realidad más amplia que no se reduce al fenómeno del Derecho
alternativo aunque este sea una expresión de pluralidad jurídica.
Para Correas, un sistema normativo es alternativo con relación a “otro dominante,
cuando la efectividad de sus normas, quiere decir, las conductas que motiva, son
prohibidas en el sistema dominante, como delitos, faltas, contravenciones y no cum-
plimientos en general”378. En otras situaciones de pluralidad, se admiten los sistemas
subversivos, o sea, el orden legal hegemónico choca contra con el sistema alternativo
paralelo, y puede ser suprimido o disminuido por la eficacia de ese otro sistema. Con
relación a ese caso, el autor menciona la guerrilla zapatista en México, entre 1994-
1995, en que los revolucionarios no intentaron suplantar el orden normativo oficial,
sino buscaron cambiarlo radicalmente379. Por su parte, Orlando Aragón Andrade
hace algunos años que investiga cuestiones del pluralismo y justicia indígena, y ha
presentado una importante tesis de doctorado (con estudios en CES-Coimbra), sobre
las continuidades y transformaciones en las justicias indígenas de Michoacán. Otra
contribución crítica es la Aleida Hernández Cervantes, que igualmente en su tesis
doctoral, presenta las dimensiones de la globalización económica y sus flujos deter-
minantes en el aparato institucional y en la producción jurídica, así como las técnicas
de desregulación y autorregulación, las manifestaciones concretas y los impactos
de la pluralidad normativa transnacional. También de la generación joven Alma G.
Melgarito Rocha, colaboradora del CIICH-UNAM, al proponer la crítica jurídica en
el análisis de los discursos del Derecho Constitucional mexicano para cuestionar la
reforma en materia indígena alcanza la temática del Pluralismo Jurídico. Sin embargo,
la autora distingue el Derecho centralizado y monista de las sociedades modernas del
Derecho descentralizado y comunitario propio del pluralismo indígena. Propone, por
lo tanto, la existencia de dos sistemas normativos que coexisten en las formaciones
socioeconómicas de la actualidad: a) Sistema normativo transcapitalista (perceptible

378
CORREAS, Oscar. Introducción a la sociología jurídica. pp. 116-117; _____. Teoría del derecho.
Barcelona: Editorial M. J. Bosch, 1995. pp. 156-157;____. Pluralismo jurídico, alternatividad y derecho
indígena. México: Fontamara, 2003. pp. 37 e 102.
379
CORREAS, Oscar. Teoría del derecho. p. 1588; “El Sistema Normativo Zapatista”,en CORREAS,
Oscar (Coord.) Derecho Indígena Mexicano II. Conacyt, Ediciones Coyacán, 2009. p. 227-237, verificar
importantes estudios empíricos en México en la colección de obras de: CORREAS, Oscar (Ed.).
Pluralismo jurídico. Otros horizontes. México: CONACYT/Coyacan, 2007. Son reconocidamente
importantes algunas investigaciones teórico-científicas a nivel de posgrado elaboradas por ex-alumnos
de Oscar Correas, como: LÓPEZ, Liliana. La demanda indígena de autonomía desde los acuerdos de San
Andrés. Los retos para el derecho y la pertinencia del pluralismo jurídico. San Luis Potosí: CENEJUS,
2011; HERNÁNDEZ CERVANTES, Aleida. Las transformaciones del Estado y del derecho en el contexto
de la globalización económica. Tesis de Doctorado en Derecho. México: Unam, 2012.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 171

en el pluralismo de las comunidades indígenas); b) sistema normativo de gobernación

global (propio del monismo jurídico del Estado mexicano)380. Igualmente, en el Distrito
Federal, los temas del pluralismo jurídico y de la interculturalidad relacionados al
Derecho indígena, género, violencia y derechos humanos han sido el núcleo central
de las investigaciones del CIESAS (Centro de Investigaciones y Estudios Superiores
en Antropología Social), por parte de conocidas investigadoras como María Teresa
Sierra, M. Victoria Chenaut G., Rachel Sieder, Juan Carlos Martínez M., y otros381.
Además de la producción en México, surgen con destaque ciertas preocupaciones
pluralistas (justicia informal y popular) de juristas críticos en Colombia, Puerto Rico,
Perú, Chile y en Argentina. Inicialmente se deben mencionar las investigaciones
de Germán Palacio sobre servicios legales populares, las prácticas jurídicas alter-
nativas, la administración de justicia y los influjos de la globalización en la esfera
de la legalidad. Para Germán Palacio (antiguo investigador y miembro del ILSA),
la crisis del monismo jurídico abre camino a la emergencia del pluralismo jurídico,
que aparece en un período de transición marcado por la dispersión aparente y por la
fragmentación jurídica. Eso explica la razón del reaparecimiento del pluralismo al
expresar “un nuevo modelo jurídico” en el ámbito del capitalismo de acumulación
flexible. Se trata de una pluralidad marcada por la “porosidad e interrelación”, en que
el “Estado es substituido o complementado por múltiples instituciones: la corporación
transnacional, el mercado internacional […], la localidad, la comunidad, la familia, el
grupo religioso […], la organización no gubernamental”382. El análisis del pluralismo
jurídico lleva al reconocimiento de los microderechos, de las prácticas de legalidad
informal y de los procesos de desreglamentación. Aunque admita diversos tipos de
pluralismo jurídico y destaque el pluralismo jurídico del capitalismo globalizado de
acumulación flexible, Germán Palacio reconoce la existencia y la significación de las

380
MELGARITO ROCHA, Alma G. Pluralismo jurídico. La realidad oculta. Análisis crítico-
semiológico de la relación estado-pueblos indígenas. México: CIICH/UNAM, 2012. pp. 69-70 e 104-105.
Examinar también: HERNÁNDEZ CERVANTES, Aleida. La Producción Jurídica de la Globalización
Económica. Notas de una Pluralidad Jurídica Transnacional.México/Aguascalientes/San Luis Potosí:
CENEJUS, 2014. Sobre Orlando Aragón Andrade veáse: en coautoría, “Introducción al Pluralismo Jurídico
y su relevancia para los pueblos indígenas en México”. Los Derechos de los Pueblos Indígenas en México.
Un Panorama”. Morelia: UMSNH, 2008; De la “vieja” a la “Nueva” Justicia Indígena. Transformaciones
y Continuidades en las Justicias Indígenas de Michoacán. México: Univ. Autónoma Metropolitana,
2016 ; LÓPEZ LÓPEZ; [Link]. “El pluralismo jurídico: una propuesta paradigmática para repensar el
Derecho”. En: Umbral 4,t.1, 2014, pp. 31-64; ORDOÑEZ CIFUENTES, José E. R. Pluralismo Jurídico y
Pueblos Indígenas. México: IIJ-UNAM, 2005; ORDOÑEZ M., Carlos Salvador. Pluralismo Jurídico: una
aproximación antropológica desde los altos de Guatemala. México, 2016. pp. 223-241.
381
La presencia del marco teórico del pluralismo jurídico es muy fuerte en investigadores del
CIESAS, como: SIERRA, Maria Teresa. Pluralismo Jurídico e Interlegalidad. Debates Antropológicos
en torno al Derecho Indígena y las Políticas de Reconocimiento”. CHENAUT, Victoria y Otros. Justicia
y Diversidad en América latina. Pueblos Indígenas ante la Globalizació[Link]: México; Quito: Flacso,
2011.p.385-406; SIEDER, Rachel y MCNEISH, John-Andrew (Eds.) Justicia de Género y Pluralidades
Legales: Perspectivas latinoamericanas y africanas. México: Ciesas, 2014; MARTINEZ M., Juan Carlos
y Otros. Elementos y Técnicas de Pluralismo Jurídico. Manual para Operadores de Justicia. México:
PRUJULA/ Konrad Adenauer, 2012.
382
PALACIO, Germán. Pluralismo jurídico. Bogotá: IDEA/Universidad Nacional, 1993. pp. 18-19
e 56-57; WOLKMER, Antonio C. Introdução ao pensamento jurídico, 2012. p. 102.
172 ANTONIO CARLOS WOLKMER

formas populares del Derecho insurgente, del Derecho originado del pueblo […]”, de
las formas jurídicas producidas por las luchas sociales y por las prácticas normativas
innovadoras y alternativas (Derecho indígena, Derecho de la transformación social y
Derecho insurgente) que desafían los límites del Derecho oficial.383
Se debe hacer mención igualmente a Eduardo Rodríguez M. (Profesor de la Univer-
sidad Nacional de Colombia) para quien el pluralismo jurídico reproduce el Derecho del
capitalismo globalizado actual. La nueva etapa de regulación jurídica ha sido marcada
por el “dinamismo de nuevos movimientos sociales” y por el “proceso de globalización
de la economía”384. El desmantelamiento y la privatización del Estado de Bienestar social
favorecen la dirección hacia la descentralización administrativa, el fortalecimiento de la
sociedad civil y la consolidación de las nuevas instancias de jurisdicción comunitaria. El
pluralismo jurídico se presenta “como nuevo mecanismo de producción de legitimidad
y del consenso dentro de la sociedad del capitalismo contemporáneo”385.
El autor busca distinguir el pluralismo jurídico de naturaleza estatal del pluralismo
de naturaleza popular. La configuración del modelo pluralista de “naturaleza estatal” se
insierta en la “redefinición entre lo público y lo privado”, y tiene como consecuencia
la estatización de la sociedad civil y la mimetización del Estado dentro de la sociedad
civil. Se deriva del proceso “un movimiento de desjuridización de las relaciones
sociales de producción”. O sea, se desmonta la estructura jurídica anterior y se pasa a
“formalizar las estructuras comunitarias que se producían de manera informal con el
propósito de proveerlas de una estructura de obligatoriedad y coerción que permitan la
co-presencia del funcionamiento estatal dentro de su circuito y lógica de funcionamien-
to. Esta institucionalización de la informalidad aparece como un movimiento que por
medio de su formalización pretende reactualizar el Estado y el Derecho no solamente
como mecanismos idóneos de ejercicio del monopolio de la fuerza […], sino como
intentos de construir nuevos mecanismos sintéticos que permiten la vigencia plena
de la existencia mercantil de la propiedad y, por lo tanto, del trabajo386. Ya el modelo
de “pluralismo jurídico de naturaleza popular” se manifiesta en el reconocimiento
estatal del Derecho interno de las comunidades; sin embargo desconfía del impacto
y de los resultados de una formalización de ese Derecho. Se explican, así, las luchas
por el “reconocimiento del Derecho interno de las organizaciones”, la ampliación
de las relaciones comunitarias, el incentivo en la busca “de sistemas organizativos
que no reproduzcan la mercantilización de la vida social […]; de la reformulación de
las fuentes del Derecho […] y del objeto jurídico”387. Igualmente ejemplares son los
esfuerzos de Rosembert Ariza Santamaría, docente de Sociología Jurídica de la Uni-
versidad Nacional, al reflexionar, a partir de aportes teóricos-prácticos sobre inúmeras
manifestaciones de justicia informal (designado derecho profano), provenientes de
una amplia gama de experiencias comunitarias resistentes.
383
PALACIO, Germán. Op. cit., pp. 56, 124, 131-132.
384
RODRIGUEZ, M. Eduardo. Pluralismo jurídico. ¿El Derecho del capitalismo actual? Nueva
sociedad. Venezuela, n. 112, mar./abr. 1991. pp. 91-101.
385
RODRIGUEZ, M. Eduardo. Op. cit., pp. 94, 95 e 100.
386
RODRIGUEZ, M. Eduardo. Op. cit., p. 100.
387
RODRIGUEZ, M. Eduardo. Op. cit., p. 100. Observar también: _____. La producción social del
derecho. En: El otro derecho. Bogotá: ILSA, n. 6, ago./1990. pp. 57-58.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 173

El espacio de esa “otra justicia” incluye una pluralidad de denominaciones

como “justicia en equidad, justicia de proximidad, justicia multicultural, indígena,
comunitaria y profana”. En verdad, su análisis acerca de la administración de justicia
en un escenario de pluralidad normativa se concentrará en tres categorías centrales
de investigación: a) justicia comunitaria, b) justicia indígena, c) justicia informal.
Como se tratará sobre la justicia indígena más adelante, se mencionan aquí algunas
distinciones relevantes en la comparación entre justicia comunitaria y justicia informal.
La justicia comunitaria es el ejercicio de la legalidad en el interior de las comuni-
dades que objetiva la resolución de sus conflictos. Ariza Santamaría recuerda que en
su país la justicia comunitaria se caracteriza típicamente por ser una justicia popular, o
sea, una forma de resolver conflictos locales teniendo en cuenta criterios comunitarios,
por medio de procedimientos relativamente informales, pacíficos y distintos de los
rituales del aparato estatal. Ya la justicia informal comprende el conjunto de prácticas
legales que aparecen como complementación o substitución de la ley del Estado. Idén-
ticamente, tales procesos pretenden “compensar las deficiencias de la policía y de las
cortes judiciales”. De esa forma, tales sistemas de justicia “son considerados un medio
eficiente que permite aumentar el ofrecimiento de justicia en la sociedad latinoameri-
cana para algunas poblaciones que más necesitan. Además, su informalidad es lo que
constituye y genera autonomía y autoridad, características que los tornan espacios de
empoderamiento ciudadano y de construcción social de la justicia”388. La temática del
pluralismo jurídico está aún indirectamente presente en las investigaciones de alguns
sociólogos y profesores de Derecho en Colombia, como Edgar Ardila Amaya, Julio
Gaytán B., Mauricio Garcia Villegas, Rodrigo Uprimny Yepes (Bogotá), Hernando
Londoño B.(Medellín) y Jairo Vladimir Llano Franco (Cali).389
Apoyándose en presupuestos de autores como Fitzpatrick y Santos, el investigador
y profesor universitario en San Juan (Puerto Rico), Daniel Nina, trae para América
Latina estudios empíricos comparativos que ha realizado sobre las formas de justicia
popular en África del Sur, entre 1991 y 1998. Para contraponer a la justicia estatal
represiva del apartheid, el autor trabaja prácticas de resistencia en el interior de co-
munidades negras y pobres, originando formas de Derecho alternativo.
Así, la justicia popular aunque se espeja en el Derecho positivo, “la visión que se
reproduce no es igual al original”. Ciertamente, la justicia popular “inventa un derecho
fuera del Derecho positivo”390.

388
ARIZA SANTAMARÍA, Rosembert. El Derecho Profano. Justicia indígena, justicia informal y otras
maneras de realizar lo justo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010. pp. 19, 38, 40-41 e 68.
389
SÁNCHEZ BOTERO, Esther. “La realización del pluralismo jurídico de tipo igualitário en
Colombia”. Colección Nueva Antropología, 2009; ARDILA AMAYA, Edgar A. De La Justicia Judicial
a la Justicia Comunitaria. Tesis de Doctorado en Derecho Humanos. Madrid: Carlos III, Julio de 2016;
GAITÁN BOHÓRQUEZ, Julio. Pluralismo Jurídico. Consejo Superior de La Judicatura. Escuela Judicial
“Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2013; LONDOÑO BERRÍO, Hernando L. Sistemas Punitivos y Derechos
Humanos. El Caso de la Comuna 13 de Medellín. Medellín: Universidad Antioquia/Ediciones J. Andrés
Morales, 2016; LLANO FRANCO, Jairo Vladimir. Teoría Del Estado y Del Derecho. Pluralismo Jurídico.
Bogotá: Editorial Ibañez, 2017;____. Pluralismo Jurídico y Conflicto Armado. Cali: Universidad Libre,
2015.
390
NINA, Daniel. El derecho como memoria colectiva. Reflexiones en torno del imaginario jurídico
en la justicia popular. En: CORREAS, Carlos (Coord.). Pluralismo jurídico. Otros Horizontes. México:
174 ANTONIO CARLOS WOLKMER

Se deben mencionar también las investigaciones sobre prácticas legales comuni-

tarias, informales e indígenas con base en el marco referencial pluralista, en Perú, des-
tacándose Armando Guevara Gil, Antonio A. Peña Jumpa y Raquel Irigoyen Fajardo,
todos de la Pontificia Universidad Católica de Lima. Armando Guevara Gil se ocupó
de las causas estructurales de la pluralidad legal en Perú, privilegiando la diversidad,
la autonomía comunal y la resolución de conflictos relacionados a la gestión del agua
y peritaje antropológico.
Ya Peña Jumpa al explorar comunidades campesinas aimarás en el sur andino
peruano describe la naturaleza y el funcionamiento del poder judicial comunal
que se desarrolla diferentemente del poder judicial estatal, este marcado por “una
jerarquía de órganos formales y procedimientos burocráticos de resolución”. Otro
modelo de gestión y resolución de conflictos pluralistas en los Andes peruanos, más
allá de la jurisdicción monista, es aquella representada por las Rondas Campesinas,
desarrolladas en el norte del país a lo largo de la segunda mitad de los años 70. Tales
procedimientos con funciones jurisdiccionales y destinados a combatir el robo, la
retracción del ofensor y la reparación de las víctimas han sido estudiados en diversos
momentos por la profesora Raquel Yrigoyen Fajardo, de la Pontificia Católica de
Lima. Para la autora, las Rondas Campesinas constituyen “una forma de institución
comunal andina que ejerce funciones de gobierno local, justicia, desarrollo local,
interlocución con el Estado y articulación supralocal. Las Rondas demandan pleno
reconocimiento constitucional y legal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales
y de autoridad comunal local, en el marco de un modelo de Estado pluricultural y
democrático”. Estas demandas, desde una perspectiva pluralista, “chocan contra una
interpretación monista y restrictiva (…)”391.

Conacyt/Coyoacán, 2007. pp. 283, 285-286. Complementar con: ____. Rethinking popular justice:
self-regulation and civil society in South Africa. Cape Town: Community Peace Foundation, 1995.
Especificamente sobre justicia popular, consultar: MERRY, Sally E. Una Clasificación de la justicia
popular. En: Variaciones sobre la justicia comunitaria. El otro derecho. Bogotá: ILSA, n. 30, dec. 2004,
pp. 39-74. Sobre la aproximación del pluralismo legal con aportes marxistas, examinar: FITZPATRICK,
Peter. Marxism and Legal Pluralism. En: Australian Journal of Law & Society, v. 1, n. 2, 1983. pp. 45-59.
391
GUEVARA GIL, J. Armando. Diversidad y complejidad legal. Aproximaciones a la antropología
e historia del derecho. Lima: Fondo Editorial da PUCP, 2009. pp. 27-107; PEÑA JUMPA, Antonio A.
Poder judicial comunal aymara en el sur andino. Bogotá: ILSA, 2004; ILSA. El acceso a la Justicia, entre
el Derecho Formal y el Derecho Alternativo. El otro Derecho, n. 35, Bogotá: ILSA, 2006; BRANDT,
Hans-Jürgen y VALDÍVIA, Rocío Franco. Normas, valores y procedimientos en la justicia comunitaria.
Estudio cualitativo en comunidades indígenas y campesinas de Ecuador y Perú. Lima: Instituto de
Defensa legal, 2007;YRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Hacia un reconocimiento pleno de las Rondas
Campesinas y el pluralismo legal. En: Revista Alpanchis: Justicia Comunitaria en los Andes. n. 59-60.
Edición especial. v.1 (2003). Cusco: Instituto de Pastoral Andina;____. “Pluralismo Jurídico, Derecho
Indígena y Jurisdicción Especial en los Países andinos”. En: El Otro Derecho,Bogotá: ILSA, nº 30,
junio 2014; IDROGO BENAVIDES, S. Daniel. El reconocimiento estatal de las Rondas Campesinas
(Norte del Perú) y el conflicto con el poder judicial respecto a la jurisdicción especial. Tesis para el
titulo profesional de abogado. Trujillo: Universidad Cesar Vallejo, 2007; RIVERA ALARCÓN, Eliana L.
Rondas Campesinas: seguridad, control interno y administración de justicia (aproximación al pluralismo
jurídico peruano). En: DURAND ALCÁNTARA, Carlos H. et al. (Coords.). Hacia una fundamentación
teórica de la costumbre jurídica india. Chapingo: Universidad autónoma Chapingo, 2000, pp. 153-177.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 175

Igualmente, en otros países latinoamericanos, el tema del Pluralismo Jurídico ha

merecido,contemporáneamente, creciente atención de jóvenes investigadores en sus
tesis de posgrado. Tratando de estudios de caso, en Ecuador, Liliam Fiallo Monedero
revela la lucha por el Derecho de la comunidad indígena de Tsachila, y Ana Karen
Poveda Bustillos examina el caso “La Cocha II”, en que la justicia ancestral indígena
se posicionó contra el Estado ecuatoriano y sus desdoblamientos en la Corte Consti-
tucional. En Bolivia, Magali Vienca Copa Pabón, abordando las reinvindicaciones de
las comunidades de Chirapaca y Zongo, ha demostrado que en conflictos de jurisdic-
ciones entre el Derecho indígena y el Derecho del Estado, los tribunales de justicia
(principalmente el Tribunal Constitucional Plurinacional) no aplican a favor de estas
comunidades el pluralismo normativo dispuesto en su Constitución392 En estos países
de los Andes, proyectos de investigación empírica han sido desarrollados ya hace
tiempo, destacando Raúl Llásag Fernández, Luis Fernando Ávila Linzán, Gina Chávez
(Ecuador) y Xavier Albó, Ramiro Molina Rivero, Marcelo Fernandez Osco (Bolivia).
Ya en Chile (Universidad de Chile), el pluralismo jurídico es parte obligatoria del
contenido y de investigaciones prácticas de un Diplomado en Antropología Jurídica,
Interculturalidad y Derecho Indígena, coordinado por Milka Castro Lucic. En Argen-
tina, el pluralismo jurídico durante largo tiempo ha ocupado la atención de Carlos
Cárcova (Universidad de Buenos Aires ), que mas allá de privilegiar cuestiones de
pluralismo ha hecho los puentes con : marxismo , teoría crítica, Derecho alternativo
y multiculturalismo.
Siempre muy atento a las transformaciones que atraviesan la Filosofía y la Teoría
del Derecho, Carlos Cárcova introduce en su obra La Opacidad del Derecho interesan-
tes cuestionamientos sobre las nuevas prácticas de pluralismo relacionadas a procesos
de aculturación, migraciones y multietnias. Carlos Cárcova proyecta la alternatividad
como “compleja operación a partir de la cual se desarrollan los valores emancipatorios
contenidos en las promesas no cumplidas de la modernidad, reivindicando el Derecho
como paradoja y no como pura negatividad.
El Derecho […] es al mismo tiempo opresión y emancipación393. Frente a tal
perspectiva cabe visualizar y subrayar, en el amplio prospecto de la pluralidad de
ordenamientos normativos, el nuevo pluralismo resultante “de los fenómenos migra-
torios que caracterizan a la sociedad de fin de milenio y que expresan las situaciones
decisivas que deben enfrentar las actuales sociedades multiétnicas y multiculturales;
otro (pluralismo), también reciente, que emerge de las prácticas autogestoras de los
sectores populares, que buscan llenar los vacios dejados por un Estado en retirada y por

392
FIALLO MONEDERO, Liliam. Pluralismo Jurídico en Ecuador: El caso de la Nacionalidad
Tsachila. Quito: Universidad de las Américas, 2014; POVEDA BUSTILLOS, Ana Karen. Análisis
crítico de la visión de pluralidad jurídica, representada por la justicia ancestral indígena, frente al Estado
ecuatoriano: caso “La Cocha II". Tesis de Máster en Derechos Humanos, Interculturalidad y Desarrollo.
Sevilla: UPO, 2016; VIENCA COPA PABÓN, Magali. Dispositivos de Ocultamiento en Tiempos de
Pluralismo Jurídico en Bolívia”. Máster en Derechos Humanos. San Luis Potosí (México):UASLP, 2017.
393
CÁRCOVA, Carlos. Op. cit., p. 121.
176 ANTONIO CARLOS WOLKMER

una juridicidad incapaz de satisfacer demandas generalizadas que hacen la protección

de derechos y garantías fundamentales”394.
En términos de experiencias histórico-concretas que luchan por sus necesidades y
por una calidad justa de vida, merecen recordarse contemporáneamente, en Argentina,
los derechos nacidos de los “piqueteros” y la justicia implantada por “asambleas
barriales”. El movimiento de piquetes que gana proyección a partir de los años
noventa está formado por grupos de presión típicamente de origen argentino. Tales
sujetos colectivos son activistas provenientes de grupos de trabajadores, desocupados
o subocupados y sus familias, que utilizan como estratégia interrumpir las principales
vías de circulación, como carreteras, rutas y principalmente calles.
Su lucha, que va institucionalizándose y avanzando hacia alianzas políticas,
objetiva protestar en contra del desempleo, la deteriorización de la calidad de vida, el
aumento de la pobreza y la deshumanización del trabajo. A ese escenario de pluralidad
por justicia se agrega también la producción empírico sociológica de los movimientos
de las “asambleas barriales” en la ciudad de La Plata, que actúa desde hace poco más
de una década. Se trata de una nueva forma de expresión popular delante de la crisis
política y de la administración tradicional de la justicia, que busca tomar democráti-
camente decisiones locales de interés común, como el “problema con los vecinos, la
organización de comedores, huertos orgánicos, espacios de recreación y de estacio-
namiento, cooperativas, etc.”. Esos movimientos sociales que fundan las asambleas
barriales, identificados como segmentos de clase media, buscan llamar la atención de
los poderes institucionalizados por el Estado, reclamando y reivindicando derechos
por igualdad económica, no discriminación social y mejor condición de vida395.
Finalizando, con relación al rescate sobre manifestaciones teóricas y prácticas de
pluralidad latinoamericanas referentes a los temas de lo “informal”, “popular” y “al-
ternativo” no se puede dejar de registrar, por último, que el tema del pluralismo jurídico
ha estado presente en la discusión teórica y en la práctica social de los integrantes del
Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA-Bogotá). Es inne-
gable el esfuerzo y la importancia de esa entidad no gubernamental que promueve el
incremento de los servicios legales y de más acceso a la justicia en el ámbito de América
Latina y Caribe. En sus más de treinta años de existencia, el ILSA no solo ha privilegiado
el estudio de culturas legales informales, como, sobre todo, ha incentivado la formación
de coordinaciones nacionales de prácticas jurídicas insurgentes en toda América Latina.
Constituido por investigadores de diversos países, el ILSA promueve “[…] encuentros de
capacitación y de intercambio de experiencias, estudios de campo, donde se contextualiza
y desarrolla el trabajo de los grupos de Servicios Legales Alternativos, publicaciones de
394
Idem, ibidem. p. 121.
395
RAUBER, Isabel. Piquete y piqueteros en la Argentina de la crisis. Cerrar el paso abriendo
caminos. En: Pasos n. 105, San José (Costa Rica). Depto. Ecuménico de Investigadores (DEI), 203. pp.
9-35; TORRE RANGEL, Jesus de La. Derecho y liberación. Pluralismo jurídico y movimientos sociales.
Op. cit., pp. 130-133; GON-ZÁLEZ, Manuela G. y SALANUEVA, Olga L. (Comps.). Las asambleas
barriales y el grito que se vayan todos. La Plata: Univ. Nacional de La Plata, 2006. pp. 11-13 e 240;
SALANUEVA, Olga y GONZÁLEZ, Manuela (Comps.). Los pobres y el acce-so a la justicia. La Plata:
EDULP, 2011.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 177

informaciones y análisis, campañas de denuncia, de solidaridad, de movilización a favor

de reivindicaciones populares”.396 Ciertamente, los grupos de servicios legales alterna-
tivos, vinculados al ILSA, operan principalmente con víctimas de las violaciones de los
derechos humanos, con grupos de mujeres, negros, indios, campesinos, desalojados,
organizaciones sindicales, etc. En síntesis, el ILSA ha encontrado en el pluralismo jurí-
dico “un camino teórico muy promisor”, o sea, un marco sociológico que viene creando
sus diferentes frentes de lucha, su sentido de viabilidad histórica, no más “como simple
declaración ética, sino como reivindicación de ‘otro derecho’”, por parte de los “nuevos
sujetos frente a la lógica individualista del Derecho existente”397.

[Link]. Pluralismo, Derecho Consuetudinario y Justicia Indígena

Al examinar la cuestión del pluralismo jurídico en América Latina es impres-

cindible introducir y destacar el Derecho y la justicia indígena. Este reconocimiento
de la justicia indígena y del propio Derecho Consuetudinario contribuye a repeler la
concepción moderna fetichizada de que todo Derecho proviene únicamente del Estado
como potencia soberana. Es imperativo abrirse hacia una perspectiva antropológica,
sociológica e histórica y admitir la naturaleza jurídica de los sistemas normativos de
las poblaciones indígenas, contemporáneamente nombrados pueblos originarios (las
comunidades campesinas)398. Dos momentos son relevantes para aclarar la pluralidad
de expresiones y usos, relacionados al Derecho Indígena:
a) Primeramente, la adecuación o no de calificar al Derecho Indígena con la ad-
jetivación de ser consuetudinario o no. En qué medida la expresión Derecho
Indígena se confunde o no con el Derecho Consuetudinario;
b) En la tradición latinoamericana, ¿como se ha presentado las relaciones entre el
Derecho Indígena y el Derecho Estatal? Una relación de subordinación, autono-
mía o de interacción? Para muchos teóricos, el Derecho Indígena es un Derecho
habitual, para otros, trata de manifestaciones distintas con sus especialidades
propias. Según la opinión de Stavenhagen el Derecho consuetudinario condice
con el “conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas, ni codificadas,
distinto del Derecho positivo vigente en un país determinado”399.
396
WOLKMER, Antonio C. Op. cit., p. 103. Consultar igualmente: Junta Directiva. “¿Qué es ILSA,
hacia dónde va?” En: El otro derecho. Bogotá: ILSA, n. 3, jul./1989. pp. 5-49.
397
MONCAYO, Héctor-León. Las huellas más profundas de una larga marcha. Boletin Comemorativo
20 años – 1978/1998. Bogotá – ILSA, 1998. p. 3.
398
CABEDO MALLOL, Vicente. Pluralismo jurídico y pueblos indígenas. pp. 12-13 ; LÓPEZ
BÁRCENAS, Francisco. “Ensayo sobre la Ceguera..Jurídica. Las teorías jurídicas y el derecho entre
los Ñuú Savi”, en CORREA, Oscar (Coord.). Pluralismo Jurídico. Otros Horizontes. México: conacyt/
Coyacán, 2007, pp. 67-120.
399
STAVENHAGEN, Rodolfo. Derecho consuetudinario indígena en América Latina. En:
STAVENHAGEN, R. e ITURRALDE, D. (Comps.). Entre la ley y la costumbre. México: Instituto
Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990. p. 20. Idem, CABEDO
MALLOL, V. Op. cit., p. 53 Para una crítica político-ideológica del Derecho consuetudinario atribuido
a los pueblos indígenas, constatar: TAU ANZOÁTEGUI, Victor. El poder de la costumbre. Estudios
sobre el Derecho consuetudinario en América Hispana hasta la Emancipación. Buenos Aires: Instituto
de Investigaciones de Historia del Derecho, 2001. pp. 33-35, 134 e s.
178 ANTONIO CARLOS WOLKMER

Así el autor reconoce que el Derecho indígena se constituye en un Derecho con-

suetudinario, no solo porque tal normatividad es habitual, pero fundamentalmente en
razón de que implican en preceptos no escritos de carácter tradicional y reiterativo.
Ya advierte Oscar Correas que “los antropólogos, siguiendo a los juristas preci-
samente en lo que no deberían seguirlos, usan la palabra ‘costumbre’ para referirse a
las normas no escritas. Lo primero que habría que hacer es dejar de lado ese término
confuso, y hablar, simplemente, de derecho escrito y no escrito. Con eso, se deter-
minaría la lamentable e inútil descripción acerca si las normas de las comunidades
son o no Derecho, y sobre la diferencia entre Derecho y costumbre. Lo único que se
habría de hacer es preguntarse, frente a los textos normativos, escritos o no escritos,
si responden o no a las características de la definición de Derecho”400.
Distintamente, en conformidad con la orientación de los propios movimientos
indígenas, consagrados indigenistas como Esther Sánchez B. (Colombia), Raquel
Yrigoyen F.(Perú) y Magdalena Gómez (México) señalan la necesidad de erradicar la
adjetivación “consuetudinario”. En ese sentido, considerando tales interpretaciones,
comenta, Cabedo Mallol que el Derecho consuetudinario “alude a la repetición secular,
inmemorial, de una serie de prácticas, las cuales llegan a ser aceptadas como normas
obligatorias por la colectividad. De esa forma, se está dando una visión estática,
petrificada, del Derecho”401, mientras que el Derecho indígena se caracteriza por ser
dinámico y flexible, porque no sigue, en las palabras de Esther Sánchez, “invariable-
mente una misma pauta secular, sino que expresa una gran capacidad de adaptación
y de cambio”402.
Otro punto central en la esfera del pluralismo jurídico en América Latina se re-
fiere a las relaciones entre el Derecho y la Justicia de los pueblos indígenas (pueblos
originarios) y el Derecho estatal predominante. De inmediato surge la cuestión de
la autonomía, subordinación o convivencia de los sistemas jurídicos indígenas. Así,
segun Diego Iturralde se debe compreender una supuesta convivencia en la utilización

400
CORREAS, Oscar. Teoría general del Derecho frente al Derecho indígena. Op. cit., p. 21.
401
CABEDO MALLOL, V. Op. cit., p. 52. Para confrontación de las fuentes originarias, consultar:
SANCHEZ BOTERO, Esther. La jurisdicción especial indígena. Bogotá: Procuraduría General de la
Nación, 1999; IRIGOYEN FAJARDO, Raquel. Pautas de coordinación entre el Derecho indígena y el
Derecho estatal. Guatemala: Fundación Mirna Mack, 1999; GÓMEZ, Magdalena. Derecho indígena y
constitucionalidad, ponencia presentada en el XII Congreso Internacional de la Comisión de Derecho
Consuetudinario y Pluralismo Jurídico Legal. Arica (Chile), 2000;_____(Coord.). Derecho indígena.
México: INI/AMNU, 1997.
402
SÁNCHEZ BOTERO, E. Op. cit., p. 43; CABEDO MALLOL, V. Op. cit., p. 52. Sobre las
controversias e identificación entre Derecho indígena y Derecho consuetudinario, así como el denominado
Derecho consuetudinario indígena, observar: MOREIRA, Manuel. El Derecho de los pueblos originarios:
reflexión y hermenéutica. Buenos Aires: Santiago Alvarez Editor, 2009. pp. 149-161; CABEDO
MALLOL, V. Constitucionalismo y Derecho indígena en la América Latina. Valencia: Amadis, 2004.
pp. 72-76; ARIZA HIGUERA, L.; BONILLA MALDONADO, D. (Comps.). Pluralismo jurídico. Op.
cit., p. 63; DURAND ALCÁNTARA, Carlos H. La costumbre jurídica india como sistema de Derecho.
En: DURAND ALCÁNTARA, Carlos H.; SÁMANO RENTERÍA, Miguel A.; GOMEZ GONZALEZ,
Gerardo (Coords.). Hacia una fundamentación teórica de la costumbre jurídica india. Chapingo:
Universidad Autónoma Chapingo, 2000. pp. 5-18.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 179

por parte de los pueblos originarios del “uso de la ley” (más apropiada a la tradición
estatista), y del “uso de las costumbres”403.
Escribe Cabedo Mallol, e Iturralde concluye, es que el “uso combinado de la ley
y de la costumbre” sirve para concretizar “campos simbólicos en la construcción de
estrategias de consenso y de resolución de conflictos”, lo que permite la propia sobre-
vivencia de sus comunidades. De hecho, la relación entre el Derecho de los pueblos
originarios y el Derecho hegemónico estatal pasa a ser marcada por la combinación
de resistencias, confrontación y “adaptación mutuas (un sincretismo jurídico)”404.
Parece evidente, por lo tanto, el esfuerzo de discernir, y ahí todas las implicaciones,
si el Derecho de los pueblos originarios es autónomo, y refleja una tradición histórica
propia o si es subordinado, y deriva “de una concesión del Estado”. En ese punto,
la relevancia esta, según Ariza Higuera y Bonilla Maldonado, en “demostrar que el
derecho indígena es tan derecho como el estatal”405.
Esa asertiva encuentra posicionamiento en los argumentos de Oscar Correas,
para quien “el Derecho indígena no costumbra ser aceptado por el sistema jurídico”
monista-estatal en función de una lógica política eurocéntrica. Naturalmente, el De-
recho indígena se nutre de las “propiedades fundamentales de un verdadero sistema
jurídico equiparable al Derecho del Estado”406.
Indiscutiblemente, dentro de algunas de las experiencias centrales y ricas de
pluralismo jurídico, el sistema dominante de justicia y de Derecho indígena (pueblos
originarios) se revela el más importante tema predominante en América Latina, desde
México (las formas de organización de los Caracoles y las juntas de buen gobierno
zapatista, en Chiapas) y Guatemala (las Alcaldías indígenas aplicando Derecho
Maya) hasta los países de la región sur, particularmente Bolivia, Ecuador, Colombia
y Chile (las comunidades mapuches y sus formas de resistencia en la manutención
de sus territorios). Y la gran cuestión que se coloca son las relaciones de asimilación,
confrontación y autonomía frente al Derecho positivo estatal407.
403
ITURRALDE, Diego. Usos de la ley y usos de la costumbre: la reivindicación del derecho
indígena y la modernización del Estado. En: Derecho, pueblos indígenas y reforma del Estado. Quito:
Abya-Yala, 1993. pp. 125 e s.; CABEDO MALLOL, V. Op. cit., p. 92.
404
CABEDO MALLOL, V. pp. 91 e 93; MOREIRA, Manuel. Op. cit., pp. 153 e s.
405
ARIZA HIGUERA, L.; BONILLA MALDONADO, D. Op. cit., p. 63; GÓMEZ, Magdalena.
Derechos indígenas y constitucionalidad. En: Antropología jurídica: perspectivas socio-culturales en
el estudio del Derecho. México: Anthropos, 2002. pp. 235-277.
406
ARIZA HIGUERA, L.; BONILLA MALDONADO, D. Op. cit., pp. 63-64; CORREAS, Oscar.
Op. cit., 1994. p. 26.
407
Para complementación del Derecho indígena como núcleo central do pluralismo jurídico,
consultar: ORDÓÑEZ CIFUENTES, José E. (Coord.). Pluralismo jurídico y pueblos indígenas. México:
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, 2005; ARAGÓN ANDRADE, Orlando y BENÍTEZ-
SCHAEFER, Florencia. Introducción al pluralismo jurídico y su relevancia para los pueblos en México.
En: ARAGÓN ANDRADE, O. (Coord.). Los derechos de los pueblos indígenas en México. Un Panorama.
Morelia (México): UMSNH, 2008. pp. 341-369; CORREAS, Óscar. Pluralismo jurídico, alternatividad y
Derecho indígena. México: Fontamara, 2003; SIERRA, Maria Teresa. Pluralismo jurídico e interlegalidad.
Debates antropológicos en torno al derecho indígena y las políticas de reconocimiento. En: CHENAUT,
V.; GÓMEZ, M.; ORTIZ, H.; SIERRA, M. T. (Coords.). Justicia y Diversidad en América Latina. Pueblos
Indígenas ante la Globalización. México: CIESAS/Ecuador: FLACSO, 2011. pp. 385-406; MARTÍNEZ,
180 ANTONIO CARLOS WOLKMER

[Link]. Pluralismo Jurídico y Justicia Comunitaria

Otra modalidad de la práctica jurídica que se insierta dentro de un contexto mayor

de pluralidad legal es la forma descentralizada y popular de justicia comunitaria. Se
trata de experiencias dinámicas y flexibles que buscan resolver determinados conflic-
tos en el ámbito de la comunidad, dando una respuesta alternativa a los tradicionales
procesos de administración de la justicia vinculados al aparato de Estado. La justicia
comunitaria ha asumido diferentes expresiones de materialización con relación a la
justicia ordinaria estatal, por veces, proyectada, controlada y subordinada a los canales
oficiales, en países como Brasil y Argentina.
Buscando democratizar y descentralizar la administración convencional de jus-
ticia, se creó, en Brasil, el Proyecto de Justicia Comunitaria, entre 1999 y 2000, por
iniciativa del Tribunal de Justicia del Distrito Federal (a partir de la experiencia de la
jueza Glaucia Falsarella Folley). Empleando técnicas de mediación comunitaria, surge
como mecanismo de acceso a la justicia por medio de la simplificación en la resolu-
ción de litigios en los barrios pobres de la región. Debido al éxito de ese Proyecto, se
transformó en Política Pública de inclusión social del Gobierno Federal brasileño408.
Por otra parte, la justicia comunitaria ha alcanzado, en gran parte de América Latina,
formas de resolver conflictos que no están sometidos obligatoriamente, y que pueden
ser o no reconocidos por el Derecho positivo del Estado. Uno de los países que más
ha consagrado la justicia comunitaria ha sido Colombia, por estímulo de la propia
Constitución de 1991, que introdujo la “jurisdicción especial indígena”, la “concilia-
ción en equidad” y la “justicia de paz”, así como con la creación de la Red de Justicia
Comunitaria a fines de 1995. En muchos países de tradición indígena como Bolivia,
Ecuador, Perú y México, la expresión Justicia Comunitaria ha sido identificada con
instituciones de justicia informal de las comunidades campesinas y principalmente con
la justicia indígena original409. Y más precisamente en Bolivia, que se ha distanciado
de cierta tradición consuetudinaria anterior que asociaba la Justicia comunitaria a

M., Juan Carlos; STEINER, C.; URIBE GRANADOS, P. (Coords.). Elementos y Técnicas de Pluralismo
Jurídico. Manual para Operadores de Justicia. México: Prujula/Fundación Konrad Adenauer, 2012;
SIEDER, Rachel; FLORES, Carlos Y. Autoridad, Autonomía y Derecho Indígena en la Guatemala de
Posguerra. Guatemala: F&G Editores/Casa Comal/ UAEM, 2011; LÓPEZ BÁRCENAS, Francisco,
Legislación y Derechos Indígenas en México. México: COAPI/Casa Vieja, 2002; CORREAS, Oscar.
“La policía comunitaria de la Sierra Guerrero” , en CORREAS, OSCAR. Derecho Indígena Mexicano
II. México: Conacyt/Coyacán, 2009, pp. 97-132.
408
Cf. FOLLEY, Gláucia Falsarella. Justiça comunitária. Por uma justiça da emancipação. Belo
Horizonte: Fórum, 2010; MINISTÉRIO DA JUSTIÇA. Justiça comunitária. Uma experiência. Brasília:
Ministério da Justiça, 2008.
409
Ver: TORRE RANGEL, Jesus de la. Justicia comunitaria: resistencia y contribución. Una visión
desde el sistema comunitario de la Montaña y Costa Chico de Guerreiro. En: ARDILA AMAYA, Edgar
et al. Memorias. Otra justicia posible. La justicia comunitaria como ruta para la Democracia. Bogotá:
Red de Justicia Comunitaria y Tratamiento del Conflicto, 2005. pp. 259-293; SANTOS, Boaventura
de S.; GRIJALVA JIMÉNEZ, Agustín (Eds.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad
en Ecuador. 2. ed. Quito: Abya Yala/ Fundación Rosa Luxemburg. 2013; SANTOS, Boaventura de S.;
EXENI RODRÍGUEZ, José L. (Eds.). Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia.
2. ed. Quito: Abya Yala/ Fundación Rosa Luxenburg, 2013.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 181

los juzgados extremos, con los desdoblamientos interpretativos de la Constitución

boliviana de 2009, donde se ha vinculado a la práctica de la justicia comunitaria al
“sistema de justicia indígena originario campesino”.
Sobre una conceptualización de Justicia Comunitaria, uno de sus principales
intérpretes en América Latina, Edgar Ardila señala que se trata del “conjunto de
instancias y procedimientos mediante los cuales, en una situación de controversia, se
regulan los comportamientos legítimos a partir de normas próximas de una comunidad
o contexto central específico”410. Por su parte, Jorge Machicado entiende la Justicia
Comunitaria como una “institución de Derecho Consuetudinario que permite sancionar
las conductas reprobadas de los individuos, pero sin la intervención del Estado, de
sus jueces y de su burocracia, directamente dentro de la comunidad de individuos en
que las autoridades naturales de la comunidad hacen de armonizadores entre las dos
partes enfrentadas”411. Autor de una obra sobre el tema, publicado en Bolivia, Machi-
cado abre una contribución doctrinaria, abordando su especificidad como objetivos,
características y ventajas. Así, los objetivos de la justicia comunitaria son:
a) la reconciliación; b) el arrepentimiento del autor de la conducta reprobada; c)
la rehabilitación del autor; d) la reparación del daño; e) el regreso de la paz y de la
armonía entre los miembros de la comunidad412. Advierte o autor que, en ese tipo de
justicia, existe la posibilidad del arrepentimiento, y la penalización del afectado la
cuestión primordial, sino su rehabilitación y reintegración a la comunidad. Referente
a las características esenciales de la justicia comunitaria, según Machicado, esta se
revela:
a) Eunómica: las reglas son establecidas por las partes; b) Consensual; c) Infor-
mal; d) No profesional: compuesta por guías, orientadores o líderes comunitarios; e)
Colectiva; f) No estatal. Por último, las ventajas de la justicia comunitaria se refieren
a sus aspectos de: rapidez, gratuidad, reparación y eficacia413.
En su estudio y sistematización sobre la justicia comunitaria, Edgar Ardila esta-
bleció una tipología sobre las grandes modalidades de esa resolución de conflictos,
considerando tres tipos:
a) Justicia comunitaria como reforma del Estado: resulta de la reordenación de
la administración de la justicia estatal, y en uno de sus desdoblamientos, la presencia
de los jueces de paz en diversos países. b) Justicia propia de la comunidad: es el pro-
cedimiento que se origina y se desarrolla dentro de la comunidad, sin la intervención
por parte del Estado. Se citan como ejemplo, la justicia gitana y la justicia existente en
ciertas comunidades africanas. c) Justicia de las comunidades tradicionales reconoci-
das por el Estado: condice con las prácticas de justicia desarrolladas en “comunidades

410
ARDILA AMAYA, Edgar. Justicia comunitaria y sociedad nacional. En: Boletín informativo del
grupo de gobernanza y justicia (Just Governance Group). n. 6, Febrero 2009. fl. 3.
411
MACHICADO, Jorge. ¿Que es la Justicia Comunitaria? En: Apuntes jurídicos. En Web. 04/
Abril/2014. fl. 2.
412
MACHICADO, Jorge. Op. cit., fls.2-3. Constatar igualmente: Justiça comunitária. La Paz: CED,
2009.
413
MACHICADO, Jorge. Op. cit., fl. 3.
182 ANTONIO CARLOS WOLKMER

tradicionales, en las cuales el Estado, por expresa prescripción legal, atribuye un status
de validez ante el ordenamiento jurídico nacional”414. Aquí se incluyen las diversas
formas de justicia de los pueblos originarios.
Ciertamente la justicia comunitaria, como ejercicio pacífico, autónomo, consensual
e informal de resolver conflictos en el contexto de interior de las comunidades y de
las colectividades subalternas, ha sido uno de los más expresivos procedimientos de
pluralismo jurídico en América Latina415.

[Link]. Pluralismo Jurídico y Constitucionalismo Andino

Ahora se pasará a examinar cómo, por la primera vez y oficialmente, fue consa-
grada en las instituciones político-jurídicas latinoamericanas la presencia, en consti-
tuciones contemporáneas, del pluralismo jurídico.
Se trata del reconocimiento del pluralismo jurídico y del derecho de aplicación de
la justicia indígena, distinta y paralela a la juridicidad estatal416. Las Constituciones
surgidas, en menos de dos décadas, son una ruptura con la antigua matriz eurocéntrica
de pensar el Derecho y el Estado en el continente, y se vuelve, ahora, la refundación
de las instituciones, la transformación de las ideas y de los instrumentos jurídicos
en favor de los intereses y de las culturas encubiertas y abruptamente borradas de su
propia historia417.
Con eso, gana fuerza la propuesta de un Constitucionalismo de nuevo tipo, de-
nominado por algunos intérpretes Constitucionalismo andino, plurinacional o trans-
formador que se instauró en América Latina a partir de cambios políticos y nuevos
procesos sociales de lucha en la región, teniendo en sus antecedentes la Constitución
da Venezuela de 1999, pero fue consolidada principalmente por las Constituciones
de Ecuador (2008) y de Bolivia (2009). Tales Constituciones inauguraron el espacio
estratégico de inspiración y legitimación para impulsar el desarrollo de paradigmas
avanzados en el ámbito de las nuevas sociabilidades colectivas (pueblos originarios,
indígenas y afrodescendientes) y de los derechos a los bienes comunes naturales

414
ARDILA A. Edgar. Op. cit., fl. 3.
415
ILSA. Variaciones sobre la justicia comunitaria. El otro Derecho. Bogotá: ILSA/ Red de justicia
comunitaria, n. 30, 2003; ARIZA SANTAMARIA, Rosembert. La justicia comunitaria: aportes a la
construcción de un nuevo orden jurídico social. En: LÓPEZ B., Manuel et al. Justicia comunitaria y
jueces de paz. Las técnicas de la paciencia. Medellín: IPC/Corporación Región, 2000; Instituto Popular
de Capacitación. Contrastes sobre lo justo: debates en justicia comunitaria. Medellín: IPC, 2003. Sobre la
Justicia comunitaria y las prácticas de pluralismo jurídico en las antiguas colonias portuguesas en África,
examinar: ARAÚJO, Sara A. Domingues. Ecología de Justiças a Sul e a Norte. Cartografias Comparadas
das Justiças Comunitárias em Maputo e Lisboa. Tesis Doctoral. Coimbra: Universidade de Coimbra, 2014.
pp.99 y segs.; SANTOS, [Link] S. y VAN DÚNEN, J.O.S. (Orgs.). Sociedade e Estado em Construção:
Desafios do Direito e da Democracia em Angola. Almedina/CES,2012; GUEDES, Armando M. O Estudo
dos Sistemas Jurídicos Africanos. Estado, sociedade, direito e poder. Coimbra: almedina, 2004.
416
Cf. WOLKMER, Antonio C.; FAGUNDES, Lucas M. Tendências contemporâneas do
constitucionalismo latino-americano: Estado plurinacional e pluralismo jurídico. En: Pensar, Fortaleza.
v. 16, n. 2, jul./dez., p. 400.
417
Idem, pp. 377-378.
 PLURALISMO JURÍDICO. FUNDAMENTOS DE UNA NUEVA CULTURA DEL DERECHO 183

(recursos naturales, derechos humanos al agua y ecosistema equilibrado) y culturales

(estado plurinacional, diversidad e interculturalidad)418.
Naturalmente, la Constitución de Ecuador de 2008 es la referencia obligatoria
en términos de avances ecológico-ambientales, por su “giro biocéntrico” al admitir
los derechos de la naturaleza (Pachamama) y los derechos al desarrollo del “buen
vivir” (Sumak Kawsay). Tema de repercusión y de controversias, el texto constitu-
cional ecuatoriano rompe con la tradición clásica occidental que atribuye a los seres
humanos la fuente exclusiva de derechos subjetivos y fundamentales, introduciendo
la naturaleza como sujeto de derechos419. A su vez, la Constitución de Bolivia de 2009
representa el marco fundamental de la institucionalización del pluralismo jurídico
y trae las innovaciones de la “refundación” del Estado boliviano, esencialmente
indígena, anticolonialista y plurinacional. Ese proceso político, que representa el más
auténtico constitucionalismo pluralista, también establece la fuerza de los derechos
de los pueblos indígenas, el derecho a la educación intercultural, la institucionalidad
de la democracia comunitaria y el innovador igualitarismo judicial420. De esa forma,
el pluralismo como “principio estructurante” del estado boliviano se proyecta en la
diversidad político-religiosa, social, política, económica, jurídica, étnica y cultural.
En consecuencia, el texto constitucional establece el principio del pluralismo (político
y jurídico) como fundamento del Estado, consagrando el reconocimiento ancestral de
formas comunitarias y autónomas de justicia, en que las decisiones se toman colectiva-

418
Cf. WOLKMER, Antônio C. Pluralismo crítico e perspectivas para um novo constitucionalismo
na América Latina. En: WOLKMER, A.C.; MELO, M.P. (Orgs.). Constitucionalismo latino-americano:
Tendências contemporâneas. Curitiba: Juruá, 2013. pp. 38-39.;____(co-organizador). Constitucionalismo,
Decolonización y Pluralismo Jurídico en América Latina. Aguascalientes: Cenejus; Florianopolis: NEPE/
UFSC, 2015; SCHAVELZON, Salvador. El Nacimiento del Estado Plurinacional. La Paz: CLACSO,
2012; ARKONADA, Katu (Coord.) Un Estado, Muchos Pueblos. Barcelona: Icaria, 2012.
419
Sobre la Constitución de Ecuador, observar algunos capítulos de la obra colectiva: VERDUM,
Ricardo (Org.). Povos indígenas: Constituições e reformas políticas na América Latina. Brasília: Instituto
de Estudos Socioeconômicos, 2009 (Capítulos 4 y 5). Idem: ÁVILA SANTAMARIA, Ramiro. El
neoconstitucionalismo Andino. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, 2016; IBARRA, Hernán. Visión
histórico-política de la Constitución del 2008. Quito: CAAP, 2010; ACOSTA, Alberto y MARTINEZ,
Esperanza (Comps.). Derechos de la Naturaleza. El futuro es ahora. Quito: Abya-Yala, 2009 (Comps.).
El buen viver. Una vía para el desarrollo. Quito: Abya-Yala, 2009; ACOSTA, Alberto. El Buen Vivir.
Barcelona: Icaria, 2013;HUANACUNI MAMANI, Fernando. Buen Vivir/ Vivir Bien. Filosofía, políticas,
estrategias y experiencias regionales andinas. La Paz: CAOI, 2010; GRIJALVA JIMENEZ, Agustín.
Constitucionalismo en Ecuador. Quito: Corte Constitucional, 2012.
420
CLAVERO, Bartolomé de. Bolívia entre constitucionalismo colonial y constitucionalismo
emancipatório. Mimeo, Mayo de 2009; NOGUERA FERNÁNDEZ, Alberto. Constitución,
plurinacionalidad y pluralismo jurídico en Bolívia. La Paz: Enlace, 2008; ALBA S., Oscar; CASTRO,
Sergio R. Pluralismo jurídico e interculturalidad. Sucre: Comisión de Justicia de la Asamblea
Constituyente. s.d.; RELAJU. El pluralismo jurídico en América Latina: visiones críticas desde la
teoría y la práctica. La Paz. Relaju, 2012; ROJAS TUDELA, Farit y Otros. Los derechos individuales y
derechos colectivos en la construcción del pluralismo jurídico en América Latina. La Paz: Fundación
Konrad Adenauer, 2011; CHIVI VARGAS, Idón M. Constitucionalismo Emancipatório y Desarrollo
Normativo: desafíos de la Asamblea Legislativa Plurinacional. Texto Inédito. Bolivia, 2009; VERDUM,
Ricardo (Org.). Povos indígenas: Constituições e reformas políticas na América Latina. Brasília: INESC,
2009. Capítulos 6 e 7.
184 ANTONIO CARLOS WOLKMER

mente para la resolución de los conflictos, buscando buen vivir/vivir bien en equilibrio
entre todos y con la naturaleza.
En síntesis , los cambios políticos y los nuevos procesos de lucha social en países
latinoamericanos, en particular en la región andina, solamente generaron nuevas
Constituciones que se materializaron en nuevos sujetos sociales, realidades pluri-
nacionales y prácticas innovadoras de justicia popular, sino también se sugería que,
dada la diversidad de culturas minoritarias y la fuerza autonómica incontestable de los
pueblos indígenas del continente, surgía un “nuevo” paradigma de Constitucionalismo,
designado Constitucionalismo pluralista421.

421
Para el aprofundamiento sobre la presencia del Pluralismo Jurídico en las nuevas Constituciones
latinoamericanas (constitucionalismo andino). Consultar aún: VICIANO PASTOR, Roberto (Ed.).
Estudios sobre el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Valencia: Tirant lo Blanch, 2012; CORTE
CONSTITUCIONAL. El nuevo constitucionalismo en América Latina. Quito: Corte Constitucional Del
Ecuador, 2010; GARGARELLA, Roberto. El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e
interrogantes. Buenos Aires: CONICET/CMI, s.d. Mimeo; WOLKMER, Antonio C.; ALMEIDA, Marina
C. Elementos para a descolonização do Constitucionalismo na América Latina: o pluralismo jurídico
comunitário-participativo na Constituição Boliviana de 2009. En: Critica jurídica. México: UNAM, n.
35, ene/jun. 2013. pp. 23- 44; MÉDICI, Alejandro. La Constitución horizontal. Teoría constitucional y
giro decolonial. Aguascalientes: CENEJUS, 2012; WOLKMER, Antonio, C. y CORREAS, Óscar (Orgs.).
Crítica jurídica na América Latina. Aguascalientes: CENEJUS /UFSC, 2012. Capítulos 1 a 14, pp. 28-
318.;___; WOLKMER, Maria de Fatima S. Pluralismo Jurídico y Constitucionalismo Emancipador desde
el Sur. En: SANTOS, [Link] S. y CUNHA, T. (Eds.). Constitucionalismo Transformador, Interculturalidade
e Reforma do Estado. Actas. Volume 2, CES, Junho 2015.p.33-49.
422
Los “quilombos” eran pequeñas comunidades rurales pobladas por esclavos negros que habían
huido de las haciendas y que buscaban defenderse de la dominación y represión colonial. Eran organizados
libremente y de forma autosuficiente, basados en la ocupación de la tierra, en la propiedad colectiva, en
la agricultura de subsistencia y en la lucha armada. Para mayor alcance, consultar: FREITAS, Décio.
Palmares, a guerra dos escravos. 5. ed., Porto Alegre: Mercado Aberto. 1987; MOURA, Clóvis. Os
quilombos e a rebelião negra. 7. ed., São Paulo: Brasiliense, 1987. Ya las “reducciones” eran comunidades
indígenas, muchas de ellas apoyadas por padres jesuítas, donde las tierras, la propiedad, los bienes y los
medios de producción eran compartidos y asumidos en común, fundados sobre las bases del colectivismo
solidario. Observar a propósito: LUGON, C. A república “comunista” cristã dos guaranis. 3. ed., Rio
de Janeiro: Paz e Terra, 1977; BRUXEL, Arnaldo. Os trinta povos guaranis. 2. ed., Porto Alegre: EST/
Nova Dimensão, 1987; KERN, [Link]. Missões: uma utopia política. Porto Alegre: Mercado
Aberto,1982;ARMANI, [Link] de Diós y Ciudad del Sol. El “estado” jesuita de los Guaraníes
(1609-1768). México:Fondo de Cultura Económica, 1996.