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Graciela Lovece (Dir) “Derecho de los Contratos” p.271 y sig. Ed. Estudio Bs As.
2023

CAPITULO XVIII
EL SISTEMA DEL DERECHO DE DAÑOS
Por Graciela Lovece

Sumario: 1. Introducción. 2. La prevención como principio general del derecho 3. El

Código Civil y Comercial la tutela preventiva y la función sancionatoria 4. La
reparación de daños desde una perspectiva sistémica 4.1. El hecho humano como
antecedente 4.2. El nexo adecuado de causalidad 4.2.1. La causa objetiva del daño
4.2.2. La previsibilidad y la culpabilidad 4.3. El aspecto económico y extraeconómico
del daño 4.3.1.- El daño económico 4.3.2. El lucro cesante, la pérdida de chance y la
proyección del nexo causal 4.3.3. El daño extraeconómico. 4.3.3.1. El Daño moral
4.3.3.2. El daño moral en las relaciones de consumo 5. Las estructuras propias de cada
vía reparatoria 5.1 La responsabilidad subjetiva 5.1.1 La Antijuridicidad 5.1.2. La
imputabilidad 5.1.3. Los factores subjetivos de atribución 5.2. La responsabilidad
objetiva 5.2.1. El principio general de ejercicio regular de los derechos 5.2.2. El
parámetro objetivo de la buena fe 5.2.3. El ejercicio abusivo de posición dominante
5.2.4. La equidad como resguardo integral del dañado 6. El contenido de la
reparación del daño 7. Frustración de la indemnización

1. Introducción.
El tradicional sistema de Responsabilidad Civil ha sufrido modificaciones a lo largo
del tiempo, transformándose con un sentido mucho más abarcativo en el denominado
Derecho de Daños que ha adquirido personalidad propia, y que enmarcado en un proceso
reflexivo tras disciplinario, adquirió mayor amplitud conceptual atendiendo al incremento
y diversificación de los daños en la sociedad actual
1
 2

El Código Civil y Comercial plantea diferentes funciones de la responsabilidad y, de

este modo, el Derecho de Daños ve ampliado expresamente desde la regulación de fondo
su campo de aplicación a una etapa previa a la concreción del daño reconocida como
función preventiva , producido el daño entra en funcionamiento el sistema de reparación y
creemos que, aun cuando no haya quedado explicitado en el nuevo ordenamiento luego de
su supresión, igualmente sigue vigente la función punitiva o sancionatoria.

Fundamentalmente porque el eliminar la sanción pecuniaria disuasiva, como así también

su mención expresa en el art. 1708 CCCN y dejar vigente el resto del articulado en
relación a la función preventiva, resulta evidente que la función punitiva no perdió
vigencia, y porque además, de no ser así, el incumplimiento del deber de prevención
contenido en el art. 1710 CCCN resultaría inocuo y tampoco tendría sentido lo normado en
el art. 1714CCCN (1)

2. La prevención como principio general del derecho

El avance producido a partir de la industrialización trajo aparejado un incremento de la
dañosidad exponiendo a los seres humanos al aumento y diversificación de los riesgos, y
estas modificaciones socio económicas tuvo su necesario reflejo en el ámbito jurídico a fin
de evitar situaciones de inequidad e injusticia, de continuar manteniendo el principio
tradicional de atribución subjetiva de responsabilidad.
Se estructura así, con la reforma del año 68 un nuevo modelo de reparación de daños que
si bien no prescinde de la culpa como factor de atribución de responsabilidad establece
nuevos caminos alternativos para llegar a ella tomando en consideración otros criterios
valorativos, económicos, sociales, culturales etc. colocando por vía de la inclusión de los
factores de atribución objetivos en una mejor situación a los damnificados que encuentra
continuidad en el CCCN.
La noción de desarrollo nunca elimina totalmente los riesgos, pues cuando se adoptan
medidas de seguridad para algunos de ellos ;- generalmente escasas pues inciden de

1
Frúgoli, M. (2015) Función preventiva ¿y punitiva? en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación MJ-
DOC-7128-AR | MJD7128
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manera directa en la ecuación costo- beneficio-; surgen otros hasta entonces desconocidos,
en una permanente retroalimentación (2)
El riesgo unifica en su conceptualización distintas variables, la probabilidad de
producción de un daño individual o colectivo, la existencia en una falla en la seguridad, su
potencial impacto etc. de allí que no pueda ser analizado exclusivamente desde la óptica
jurídica sino que requiere de un estudio más complejo e interdisciplinario pues, en la
noción de riesgo pueden incluirse diferentes situaciones desde la instalación de una planta
industrial, pasando por una práctica médica, hasta prácticas deportivas, transporte, toma de
crédito, contratación mediante vía tecnológica etc.
De allí la trascendencia de regular un modelo preventivo a fin de evitar la concreción
del daño y el ordenamiento de fondo con un muy buen criterio avanza en este sentido, tanto
desde la perspectiva extracontractual (art. 1710 y sig. CCCN) como desde la contractual
(art. 1031, 1032 CCCN) a la que referimos en un capítulo específico.

3. El Código Civil y Comercial la tutela preventiva y la función sancionatoria

Al hacer mención a la tutela preventiva prevista en el Código Civil y Comercial la
doctrina y la jurisprudencia aluden en términos generales a dos de los aspectos a los cuales
puede referir la sentencia que son a las obligaciones de no hacer tales como cesar una
campaña publicitaria (arts. 1710 y 1102 CCyC) ( 3) o bien a las obligaciones de hacer
como por ejemplo cumplir con la prestación de un servicio médico, realizar un curso de

2
Douglas, M. (1996) La aceptabilidad del riesgo según las ciencias sociales “Los interrogantes evocan la
invectiva de Blake contra los crueles propietarios de fábricas del siglo XIX. Si esta perspectiva da la analogía
correcta, una regulación estricta sería sin duda conveniente. Pero la regulación es costosa, así como lo son las
medidas de seguridad. Entonces la cuestión se amplía a la asignación de los costos de una producción
segura, y de ahí a los méritos y desméritos generales del crecimiento económico.” Paidós Barcelona (p.
44/45)
3
CCivyCom Jujuy sala I 19/3/2018 Estado Provincial - Fiscalía de Estado c/ DLP Group S.R.L. y otros s/
acción preventiva de daños MJ-JU-M-110675-AR | MJJ110675 | MJJ110675
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educación vial (4), la obligación de información y reformulación de una cláusula abusiva ( 5)

etc.
Sin embargo se omite referenciar a las obligaciones de dar y este entendemos es un
aspecto central en materia preventiva, por cuanto posibilita licuar las ganancias ilícitamente
obtenidas, produciendo una igualación de costes con los competidores si nos referimos al
mercado, y una igualación real entre las partes cuando se trata de reparación de daños, por
lo que consideramos que la eliminación expresa de la sanción pecuniaria disuasiva no
impide ni dificulta la aplicación de una multa civil.
Como remarcamos, la prevención tiende a la evitación del daño, por tanto no resulta
necesario que exista un damnificado concreto; pues la idea consiste precisamente en que
el daño no se produzca o, en su caso, de haberse producido que se expanda por tanto puede
haber damnificados o serlo solo potencialmente (art. 1711 CCCN).
A su turno, el art. 1712 CCCN dispone con un favorable criterio amplio la legitimación
activa para iniciar una acción preventiva a todo a aquel que acredite un interés razonable,
y dentro de la Sociedad actual, todos nos encontramos expuestos a los riegos que ella
misma genera como sistema,(6) por lo cual existe un claro y razonable interés de los
potenciales damnificados en evitarlos (art. 1710 CCCN) y, la norma al otorgar legitimación
activa a cualquier expuesto opera como una estrategia de evitación o reducción de riesgos y
por tanto de daños.
También debemos tomar en consideración que en virtud de lo dispuesto por la
Constitución Nacional, el Código Civil y Comercial y por la Ley del Consumidor, el
expuesto al riesgo se encuentra legitimado para iniciar acciones preventivas tanto de
carácter individual como colectivamente (art. 14 CCCN), y para requerir con finalidad
preventiva la imposición de multa civil.
De acuerdo a la normativa vigente, la acción preventiva o tutela inhibitoria (art. 1711
CCCN) procede frente a una acción u omisión, que haga previsible la producción de un
4
JCivyCom Nº 3 Moreno- General Rodríguez Buenos Aires 22/06/2018 D. L. F. L. y Otro/A c/E. D. O. S.A. y
Otro/A s/Daños y perj. autom. c/les. o muerte elDial AAA9E3
5
CCivyComAzul, sala II 19/12/2017 Torres, Luis Ángel c. Caja de Seguros SA s/ cumplimiento de contratos
civiles/comerciales RCyS2018-V, 219 AR/JUR/91578/2017
6
Beck U., (2008) La sociedad del riesgo mundial Paidós Barcelona (p. 20)
4
 5

daño (concreción del riesgo) sin que sea exigible la concurrencia de ningún factor de
atribución.
Por último; el art 1713 CCCN refiere a la sentencia que admite la acción preventiva
en la cual el Juez a pedido de parte o de oficio en forma definitiva o provisoria puede
disponer obligaciones de dar , hacer o no hacer, ponderando el medio más idóneo para
asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
Más aún el art. 1710 CCCN determina que toda persona tiene el deber de prevenir el
daño, por tanto los Jueces se encuentran incluidos dentro de la norma, además de ser
actores sociales que cumplen un rol determinante, pues mediante sus decisiones marcan
pautas de conducta futuras, por lo que nada impide que en función de prevenir daños lo
apliquen, solo es necesario que tomen la decisión de hacerlo.
Adoptar este camino interpretativo creemos le otorga sentido y contenido a las
disposiciones del art. 1714 CCCN que refiere a las condenaciones pecuniarias (multa civil
u obligaciones de dar) pues, en caso contrario se transformaría en una norma meramente
declarativa y lo que resulta peor aún sin función alguna.
El Magistrado tiene a su cargo la preservación del orden público en general (art. 12
CCCN) y el económico en particular, y en la resolución de cada caso deben encontrar
soluciones que amplíen el ámbito jurídico para la construcción social del derecho, es
decir que deben construir a partir de cada sentencia un orden más justo para el caso
concreto, y en lo general tratar de provocar la reacción del resto para el futuro como
ejercicio anticipatorio, entonces, la sentencia tendrá un doble valor como justicia para el
caso específico y como construcción social para el resto de la comunidad como modelo
proyectado (7)

4. La reparación de daños desde una perspectiva sistémica

Efectuar un estudio sistémico de la reparación de daños nos permite el reconocimiento
de sus distintas etapas, dentro de las cuales hallamos una primera, conformada por las
estructuras comunes a ambas alternativas reparatorias (hecho humano, relación de

7
Lovece G, (2001) La construcción social del derecho. Aproximaciones al debate del Siglo XXI” en
Derecho Privado Económico del Mercosur. USAL Buenos Aires (p.161 y sig)
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 6

causalidad y daño), la segunda con las estructuras propias de cada vía reparativa y en tercer
lugar la compuesta por los supuestos de posible frustración de la indemnización. (8)

4.1. El hecho humano como antecedente

El derecho no tiene sentido sin la existencia de una conducta humana, pues esta es
precisamente su razón de ser, la interferencia de la conducta humana en el ámbito de otro
sujeto o en el conjunto social, puede manifestarse dentro de la esfera de los hechos propios
(forma inmediata), o a través de la intervención de cosas (formulación mediata), y, a partir
tanto de la acción (conducta activa que produce un cambio en el exterior) como de la
omisión (abstención de actuar) (9)
El hecho humano se encuentra siempre presente en las situaciones de reparación, ya sea
de forma directa o indirecta, activa o pasiva y de su vinculación con los otros elementos de
la reparación (relación de causalidad y daño) habrá de surgir la autoría.
No obstante, dentro del marco de la reparación de daños, la determinación de la autoría
solo nos conduce al reconocimiento del causante del daño, pero de ningún modo implica
haber hallado al sujeto reparador, pues en la praxis las figuras de autor y de agente
reparador pueden presentarse unidas o disociadas, tal el supuesto de la responsabilidad del
principal por el hecho del dependiente (art. 1753 CCCN)

4.2. El nexo adecuado de causalidad

La relación de causalidad es uno de los elementos claves en cualquier situación de
reparación, tanto sea que nos encontremos dentro de un sistema subjetivo u objetivo; pues
es el vínculo imprescindible que posibilita relacionar el hecho activo o pasivo del hombre
con el daño.
Mucho se ha escrito sobre ella, sin embargo en pocas oportunidades se ha tomado en
cuenta la importancia que tiene desde lo ideológico, ya que es la que en definitiva posibilita

8
Ghersi, C., (2003) Teoría General de la Reparación de Daños 3ª ed. Astrea Buenos Aires (p.40 )
9
En lo relativo a las omisiones, no todas presentan las mismas características, ya que podemos encontrarnos
frente a una omisión simple art. 1717 CCCN, supuesto en el cual el sujeto se limita a no impedir un resultado;
aun cuando la situación de peligro no haya sido generada por él, mientras que en la comisión por omisión,
nos hallamos en presencia de la no ejecución de un acto que pudo y debió realizarse ocasionando un daño.
6
 7

la expansión o constricción del Sistema del Derecho de Daños, en tanto no solo resulta
determinante para el reconocimiento de la autoría material, sino que, muchos de los daños
en la actualidad reparables lo son, en virtud de una proyección de ella, más que, por lo que
efectivamente la regulación legal establece.
Al tratarse de una de las estructuras comunes del sistema de reparación de daños, a través
del cual es factible la determinación de la autoría o coautoría, su análisis y valoración es
externo, fenomenológico y objetivo con prescindencia de cualquier otra estimación.(10)
El art. 1726 CCCN establece: “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal
en contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.”
En nuestra opinión el tradicional criterio de causalidad jurídica atiende a la extensión de
las consecuencias reparables, y esta es una determinación valorativa; pues es la que impone
el límite, que es establecido en función de la seguridad económica del agente dañador.
Nuestro ordenamiento adopta la teoría de la relación de causalidad adecuada (art 1726)
que parte de efectuar una distinción entre la causa y las simples condiciones, pues no
considera a cualquier condición del evento causa del mismo, sino solo a aquella que es
idónea para determinarlo de acuerdo al curso normal y ordinario de los acontecimientos.
La idea central consiste en que todo daño le es atribuible a una conducta, ya sea por
acción u omisión, si normal y ordinariamente acaece así, siguiendo las reglas de la
experiencia, es el vínculo externo, concreto, material y objetivo, que debe ser evaluado por
el juez en cada caso específico.

4.2.1. La causa objetiva del daño

También se han sostenido diferentes posturas respecto del análisis del nexo causal
adecuado, así entonces se habla de probabilidad, previsibilidad, pronóstico, análisis en
abstracto, análisis proyectivo retrospectivo etc. en una suerte de simbiosis entre la
causalidad y la culpabilidad

10
López Mesa, M., (2008) El mito de la causalidad adecuada LA LEY 28/02/2008

7
 8

Los individuos nos movemos dentro de una realidad que es dinámica y que se encuentra
dentro de una dimensión sincrónica, es decir como una combinación de hechos y
fenómenos en el tiempo, no obstante lo cual, el estudio, por el contrario, solo puede ser
estático y estructural, y a efectos de realizar el estudio de la realidad fenomenológica, es
necesario identificar a aquellas condiciones que puedan ser utilizadas en función de la
lógica de reproducción del hecho social, que en nuestro específico caso es el daño
El análisis es empírico, es decir es el resultado de una arquitectura científica a través de
la cual se intenta condensar un determinado número de elementos (hechos o indicios),
reconstruidos de la realidad, pero que invariablemente van a estar teñidos de la subjetividad
e ideología del observador, en este caso el Juez, de lo cual resulta que se trata de un
producto científico intermedio. (11)
La relación de causalidad como producto científico intermedio, busca establecer un
modelo de lógica de reproducción dentro de una realidad acotada (caso concreto),
elaborando un modelo histórico de las contingencias de acaecimiento del objeto de estudio
efecto - causa, o daño- hecho humano; reuniéndolas en un todo coherente que tenga un
sentido.
Al establecer la causa de un determinado efecto, se pone en juego un criterio de lógica
factual objetivo en el cual para nada intervienen las condiciones del agente dañador, pues
lo que se interrelacionan son los hechos e indicios, que son estudiados con un criterio de
probabilidad buscando contrastar la lógica efecto - causa.
Por tanto, el análisis es retrospectivo e historiográfico (historia clínica, mecánica del
accidente de tránsito, incumplimiento, etc.), tratando de establecerlo con un criterio
autónomo y de causalidad natural o física, es decir; reconocer la causa como una realidad
objetiva, por lo que en esta instancia no cabe la noción de previsibilidad, pues estamos
operando en una línea de tiempo diferente y por sobre todo desechando todo contenido de
subjetividad. (12)

11
Weber, M. (1993) Sobre la Teoría de las Ciencias Sociales Planeta Barcelona (p. 36)
12
Mayo J, Prevót, J. M. (2008) Culpa y causa adecuada. ¿Las dos caras de una misma moneda?
La Ley 2008-A-565.
8
 9

Con mayor razón cuando tomamos en consideración que, la ruptura o quebrantamiento

del nexo causal (causa ajena) solo es factible en los casos en los que existe hecho del
damnificado (art. 1729 CCCN), de un tercero por quien no hay un deber de responder (art.
1731 CCCN) o caso fortuito (art. 1730 CCCN), es decir, todos supuestos ajenos a la
subjetividad del sindicado como autor.
En el caso concreto y en función de las pruebas aportadas por las partes, se desechan las
condiciones irrelevantes elevando a la categoría de causa a aquella que es idónea o
adecuada para causar ese daño, sin descartar la circunstancia de que puedan existir causas
concurrentes, yuxtapuestas o concausas.
Se establece así, que en determinadas circunstancias ese daño es la probable
consecuencia normal y ordinaria (ley causal) de ese hecho, pues como toda probabilidad
genera una fundada apariencia de verdad , una expectación justificable y un alto grado de
credibilidad intrínseco.(13)

4.2.2. La previsibilidad y la culpabilidad

Posteriormente, comienza a jugar el criterio de previsibildad del agente sindicado
como dañador en función de las consecuencias reparables, siempre que nos estemos
refiriendo a un supuesto de responsabilidad subjetiva.
Este creemos es un momento de análisis distinto del anterior ya que la extensión de las
consecuencias atribuibles, y por tanto reparables, se efectuaba en función de la intensidad
del reproche respecto de la conducta del agente dañador.
De manera tal que, resulta necesario una vez establecido que el hecho humano es la
causa adecuada del daño, efectuar el análisis de las restantes estructuras específicas de la
responsabilidad civil lo que implica la verificación de la imputabilidad del antijurídico y la
relación con el factor de atribución subjetivo (culpa o dolo)
Cabe advertir que el Código Civil y Comercial dispone de manera directa la
indemnización de las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles salvo que exista
alguna disposición legal en contrario, no obstante en el campo contractual incrementa la

13
Russell, B. (1983) El conocimiento humano. Orbis Buenos Aires (p. 491)

9
 10

reparación si existe dolo (art. 1728 CCCN) con lo que queda evidenciado que continua con
idéntico criterio que en la normativa anterior.
De tal verificación en abstracto y en el caso concreto, es decir tomando en
consideración las circunstancias de persona tiempo y lugar habrá de surgir el grado de
previsibilidad causal del agente al solo efecto de establecer el alcance de las consecuencias
reparables.
En tanto, así como podemos encontrar infinitas causas de un fenómeno también los
efectos pueden ser ilimitados, en función de ello es que la normativa establece límites
arbitrarios que son reconocidos como causalidad jurídica. (arts. 1727 ,1728CCyC)
El criterio de previsibilidad en el marco de la causalidad jurídica atiende a su incidencia
en el plano de la extensión de los daños atribuibles construyendo el límite a la reparación.
No obstante las previsiones contenidas en el art. 1740CCCN y distintos precedentes de la
CSJN atienden a la idea de reparación integral o plena del daño sin efectuar
diferenciaciones entre consecuencias indemnizables.

4.3. El aspecto económico y extraeconómico del daño

El daño en la actualidad se ha diversificado y ampliado de tal modo que no podemos
encontrar en la praxis un concepto unívoco. La doctrina tradicionalmente lo ha definido con
un criterio meramente objetivo como un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria.
El ordenamiento jurídico establece una definición de daño en el art. 1737CCCN
expandiendo su conceptualización continuando la tendencia imperante tanto en doctrina
como en la jurisprudencia al interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, como así
también a los derechos de incidencia colectiva.
Para la configuración del daño en sentido jurídico;-ya que creemos que el daño en la
realidad es mucho más que lo que la ley determina que es -; ( 14) deben reunirse ciertos
requisitos (certidumbre, personalidad etc.), según lo establece el art. 1739 CCCN “Para la
procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o
futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su

14
Lovece G (2019) en Lovece G. (Dir,) González M.V (Coord) Manual de Derecho Económico Erreius
Buenos Aires (p. 287)
10
 11

contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho
generador”
Si bien la normativa mantiene el criterio tradicional no coincidimos con la
necesidad de subsistencia del daño que impone, puesto que, el daño independientemente de
su subsistencia es daño y por tanto debe ser reparado.

4.3.1.- El daño económico

Los daños económicos son regulados en el art.1738 CCCN que dispone“La
indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro
cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su
obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación
de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud
psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su
proyecto de vida.”
Los rubros daño emergente y lucro cesante pueden dividirse en espacios temporales
diferenciados, es decir lo resarcible será tanto el daño actual como el futuro de cada uno de
ellos como sostiene el Dr. Zannoni con operatividad autónoma. (15)
Así entonces, el daño cierto es proyectado más allá del acotado límite de la actualidad, en
tanto produce efectos o consecuencias que se relacionan causalmente en un espacio de
tiempo posterior, en este sentido, en cuanto a la reparación del daño futuro hay dos
circunstancias a tener en consideración en primer lugar en lo concerniente al lucro cesante
tanto actual como futuro, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ratificado la
validez de su reparación (16)
El otro daño que también desde hace varios años se trabajaba en doctrina y
jurisprudencia, es el denominado derecho de chance como categoría autónoma reparable, y
mediante el cual se proyecta el impacto futuro del daño actual y es configurado mediante el
valor económico de la probabilidad, el CCCN adopta este criterio al recepcionar

15
Zannoni E. (1982) El daño en la responsabilidad civil. Astrea Bs. As. ( p. 43)
16
CSJN Pronar SAMID c/ Buenos aires, Provincia de LL 1987-D-4
11
 12

expresamente su reparación en el art. 1738 y en el art. 1739 le impone el requisito de

contener razonabilidad y un adecuado lazo causal con el hecho generador del daño.
Así se la ha conceptualizado tanto en sentido positivo como negativo como la
frustración de posibilidades de obtener un beneficio o de evitar una pérdida.
No referimos a la mera frustración de una expectativa económica general o vaga, y
tampoco a un daño hipotético o eventual en cuyo caso no sería reparable; sino a una
situación futura objetivada que encuentra fundamento en el daño actual y mediante la cual
se busca el logro de una reparación integral a la víctima.

4.3.2. El lucro cesante, pérdida de chance y la proyección del nexo causal

La diferencia más notoria entre el lucro cesante futuro y la pérdida de chance se centra
en el criterio de previsibilidad pero no ya del agente dañador sino del juzgador quien a
partir de parámetros objetivos deberá representarse en el caso concreto un escenario futuro.
Cuando se confrontan ambos supuestos se alude al lucro cesante como una situación que
tiene que ver con el determinismo mientras que, a la pérdida de chance se la relaciona con
la indeterminación, su diferenciación resulta esencia, pues en los dos supuestos, por tratarse
de situaciones que aún no han acaecido existe un alto grado de probabilidad.
No obstante, y a pesar de la existencia de esta probabilidad ambos son conceptos
perfectamente diferenciables, ya que en el primer caso hablamos de ganancias que habrán
de dejarse de percibir en razón del evento dañoso, mientras que en el segundo, lo reparable
es la perdida de la posibilidad de obtener el beneficio económico.
Se ha sostenido que lo que los separa es el grado de certidumbre de uno y otro de
manera tal que, en el lucro cesante el grado de certidumbre sería superior y por el contrario
no sucede igual con la pérdida de chance.
No compartimos esta distinción, pues en ambos casos nos encontramos en situaciones
de certeza, en tanto la pérdida de chance en sí misma es un daño cierto, con la diferencia
que la probabilidad objetiva en el caso de pérdidas de ganancias o lucro cesante se
incrementa, en tanto el evento dañoso vulnera una situación jurídica ya constituida (estatus
de derecho subjetivo) mientras que en el supuesto de pérdida de chance lo vulnerado es la
expectativa razonable objetivada. Esta circunstancia nos lleva a que sea evaluado de forma
12
 13

distintita el contenido económico en uno y otro caso, pero carece de incidencia respecto de
su determinación como daño reparable.
El derecho de chance a resarcir debe necesariamente encontrarse unido mediante un
vínculo causal a ese hecho generador del daño (art. 1739 CCCN), como una proyección
directa normal y ordinaria, aun cuando al momento de su apreciación el evento no se haya
producido, en el análisis se impone un criterio de previsibilidad del observador (Juez),
que no es aleatorio, en tanto se encuentra delimitado por otro criterio: el criterio objetivo de
la probabilidad.
Prever un acontecimiento futuro siempre determina la posibilidad que exista un margen
de error, no obstante, este margen disminuye cuando la previsión encuentra sustento en la
regularidad, que es una propiedad de los fenómenos aleatorios consistente en que; al
aumentar el número de repeticiones, la frecuencia relativa de ocurrencia para cada evento
tiende a un valor fijo y constante y, mediante el estudio probabilístico se puede establecer
con qué frecuencia, bajo condiciones suficientemente estables, de una causa devienen
determinados efectos, elaborando conclusiones sobre la probabilidad de sucesos potenciales
y sobre la mecánica subyacente de sistemas complejos, proporcionando estimaciones
cercanas a la realidad futura.
Se puede así establecer que algunos sucesos tienen mayor o menor probabilidad de
ocurrencia, por ejemplo es mucho más probable que un hijo otorgue en su madurez ayuda
económica a sus padres o que, quien se encuentra en una situación de crecimiento
profesional la continúe tendencialmente; que por ejemplo alguien que adquiere un billete de
lotería lo gane estableciendo así una lógica casuística proyectiva.
La información aportada al proceso mediante la prueba, los indicios, los testimonios, la
histoeconomía del dañado (17), el factor de ubicación de una empresa en el mercado, la
tendencia de crecimiento en el ramo de la actividad etc. forman un patrón total de datos que
permiten evaluar el evento y proyectarlos a futuro, de una manera más concreta casi con la
misma certeza con la cual puede determinarse la causa generadora del daño y esto es lo que
desde lo jurídico se entiende como causalmente probable y razonable.

17
Ghersi, C. (2002) Cuantificación Económica Valor de la vida humana 3ªed. Astrea Bs. As. (p. 162)
13
 14

La pérdida de chance, es una consecuencia mediata reparable en sí misma, que es

analizada objetivamente, y de acuerdo a las circunstancias de cada caso en particular, que
deja al margen todo criterio de previsibilidad del agente dañador, pues en la praxis se
efectúa una flexibilización efectuándose una contextualización proyectiva del dañado.
Así como la determinación de la causa del daño, implica un análisis objetivo
retrospectivo (efecto- causa), mediante el cual se reconstruye el nexo de causalidad, en los
supuestos de reparación de la chance se efectúa un análisis objetivo proyectivo mediante el
cual se construye la relación de causalidad adecuada según el razonable curso normal y
ordinario de los sucesos (causa-efecto-efecto probable)

4.3.3. El daño extraeconómico.

3.3.3.1. El Daño moral
Se ha sido definido al daño moral como una afectación disvaliosa del espíritu en el
desenvolvimiento de su capacidad de entender, de querer o de sentir, efecto de la
consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial que habrá de traducirse en un modo
de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y
anímicamente perjudicial (18)
Es comprensivo de todos aquellos padecimientos o angustias sufridos por el damnificado
en sus legítimas afecciones que frustran su derecho a una vida en plenitud en todos los
ámbitos, familiar, social, afectivo etc.
La reforma Borda al Código Civil en materia de reparación del daño moral, fue
concordante con el espíritu protectivo del ser humano que la impregnaba en su totalidad,
pues atendió a un criterio reparativo integral, en tanto su objetivo final era resarcir el daño
que supone el quebrantamiento de bienes que constituyen la esencia del ser humano, tal
criterio continua vigente en el ordenamiento en el cual se declara la inviolabilidad de la
persona humana (art. 51 CCCN)
El individuo es protegido frente a cualquier actividad dañosa atendiendo a su resultado
final, pues lo reprochable es el efecto que el ilícito produce en aquellos bienes que tienen

18
Pizarro, R., (2000) Daño moral. Hammurabi, Bs As. (p. 36)
14
 15

un valor fundamental en la vida de todo hombre, y que encuentran fundamento en el mero

ataque en sí mismo.
Se ha señalado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia que en materia de daño
moral, no se requiere prueba específica en cuanto a su configuración, a diferencia de otros
daños también de índole extraeconómico (ej. psíquico), ya que se lo tiene por acreditado en
virtud de la propia acción antijurídica
La postura mayoritaria sostiene el carácter resarcitorio del daño moral, pues lo que se
busca mediante su indemnización es morigerar en alguna medida el padecimiento sufrido
por el agraviado. (19)
El art. 1741CCCN establece con criterio economicista que al fijar el monto de la
indemnización deberá tomarse en consideración las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas que se le reconozcan (ej viaje)
La reparación del daño moral no se encuentra sujeta a cánones estrictos, sino que por el
contrario corresponde su cuantificación en cada caso concreto tomando como parámetro
para su evaluación el hecho generador, la lesión sufrida, su función resarcitoria y
compensatoria y el principio de reparación integral y plena. (art.1740 CCCN)
En referencia a la legitimación activa el Código Civil y Comercial la amplia
notoriamente en el art. 1741 expandiéndola en caso de muerte o gran discapacidad
(terminología tachada de inconstitucional) del damnificado directo de acuerdo a las
circunstancias, a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quien conviva con él
recibiendo trato familiar ostensible.

4.3.3.2. El daño moral en las relaciones de consumo

En cuanto a la reparación del daño moral a consumidores y usuarios debemos tener
presente que el consumidor opta en función de diferentes estrategias empresariales
(publicidad, marketing, información etc.) por un determinado producto o servicio
descartando otras posibles alternativas y la frustración de sus expectativas y de la confianza
depositada frente al incumplimiento indudablemente habrá de proyectarse más allá del

19
Corte Suprema Fallos 318:1598
15
 16

ámbito económico sin que resulte necesario una prueba específica de su existencia (art. 42
CN)
En este sentido el art. 1738 CCCN dispone que la indemnización comprende no solo el
daño económico sino que incluye especialmente las consecuencias de la violación de los
derechos personalísimos y sus afectaciones espirituales legítimas, en tanto que el art. 1740
CCCN determina que la reparación debe ser plena o integral, la interpretación armónica de
ambas normas posibilita la reparación del daño moral frente a la violación del derecho del
consumidor

5. Las estructuras propias de cada vía reparatoria

Superada la primera secuencia de análisis y frente a la determinación de la existencia de
un daño jurídicamente relevante es necesario atravesar una segunda etapa, la que se
encuentra conformada por las estructuras típicas de cada vía reparativa (subjetiva u
objetiva)
5.1 La responsabilidad subjetiva
5.1.1. La Antijuridicidad
La evolución operada a partir de la reforma del año 1968 en el terreno de la reparación
de daños se vio reflejada en cada uno de sus elementos constitutivos, muchos autores
han considerado que el elemento antijuridicidad es el que más ha evolucionado, sin
embargo creemos que en realidad, lo que se produjo fue una profundización de su estudio,
al relacionarlo con el concepto penal de antijuridicidad, especialmente en el terreno de las
causales de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) otorgándole al
análisis del antijurídico un criterio de mayor realidad y razonabilidad receptado por el
Código Civil y Comercial.
Se produjo entonces una adecuación del concepto de antijuridicidad, para acoplarlo a la
ampliación operada en la categoría jurídica del daño resarcible pues comenzaba a ser
común hablar de la responsabilidad profesional, de la obligación de indemnidad o
seguridad, del riesgo empresario etc. de manera tal que resultaba imprescindible su
16
 17

actualización a fin de evitar desfasajes respecto de las restantes estructuras lo que en el

supuesto de ocurrir provocaría la disfuncionalidad del sistema de reparación. (20)
Modernamente se concibe a la antijuridicidad en un sentido material valorativo mucho
más amplio, que no se agota en la mera trasgresión a una ley o a un reglamento, pues se
considera que el sistema legal no puede dejar de repudiar innumerables conductas que no
se hayan expresamente vedadas, pero cuya prohibición surge a partir de efectuar una
interpretación armónica de la totalidad del plexo normativo. (21)
El ordenamiento jurídico es aprehendido en su totalidad ( 22) e integrando en un
plano equivalente y de interacción dinámica al orden público, a la moral, a las buenas
costumbres, como así también a las valoraciones culturales, aun cuando ello no surja
expresamente del derecho, de forma tal que la conducta adjetivada como una situación de
juridicidad coincida con la concepción social de justicia en el contexto histórico
específico.
La conducta del hombre dentro del sistema social, produce efectos que pueden o no
tener consecuencias jurídicas, el resultado concreto de la actividad humana por acción u
omisión se torna antijurídica en principio, cuando objetivamente se transgrede una
condición preexistente que preserva al ser humano en su integralidad económica o
extraeconómica.
Muchas han sido las respuestas frente al cuestionamiento sobre, si la calificación de
antijurídico responde al comportamiento o al resultado dañoso, en una suerte de confusión
entre el concepto de daño, de antijuridicidad y de culpabilidad, pues el análisis de la
antijuridicidad es objetivo y autónomo diferenciado tanto del daño como de la culpa.
Se habla también de la existencia de daño justo o injusto, cuando en la realidad la mera
causación de un daño representa una situación de inequidad para el dañado, y por tanto
siempre injusta, por lo que nunca podemos entender a ningún daño como justo; sino que

20
O`Connor J., McDermott, I., (1998) Introducción al Pensamiento Sistémico Urano Barcelona (p. 84)
21
Alterini, A., (1987) Responsabilidad Civil 2ª Ed. Abeledo Perrot Bs. As.
22
?
Busto Lago, José Manuel:” La antijuridicidad el daño resarcible en la Responsabilidad Civil
Extracontractual” pág 50 y sig. Ed. Tecnos Madrid 1998.

17
 18

simplemente son los lineamientos jurídicos imperantes los que delimitan al daño reparable,
estableciendo quien habrá de absorberlos como situación individual, social o universal.
El Código Civil y Comercial recepta este avance en el art. 1717 en el que se define la
noción de antijuridicidad con un criterio material amplio y, en lo relativo a las causales de
justificación de la antijuridicidad hoy son expresamente receptadas en el art. 1718 CCCN
que dispone “Está justificado el hecho que causa un daño:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente
o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.”
La norma con buen criterio reconoce el derecho a la reparación de los daños
sufridos por los terceros afectados, la legítima defensa, el estado de necesidad y el ejercicio
regular de un derecho borran la antijuridicidad del acto, exponen circunstancias particulares
que legitiman ;- sin otorgarle licitud -; el actuar del agente dañador, lo que no implica per
se, la frustración de la reparación del daño, a la que el damnificado puede acceder por una
vía alternativa.

5.1.2. La imputabilidad
La imputación o atribución es compleja en tanto involucra diferentes aspectos, pues,
debe encuadrarse jurídicamente situaciones ya producidas, intentando enmarcar la conducta
del sujeto a fin de la determinación de las consecuencias jurídicas.
Es decir que para responsabilizar al sujeto por el hecho propio, este debe haber podido
determinar su actuar y haberlo hecho libremente, para lo cual debió efectuar un juicio
valorativo tanto en el plano fáctico como en el jurídico.
18
 19

El Código Civil y Comercial define al acto voluntario en el art. 260 que establece“El
acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta
por un hecho exterior”
DE manera tal que, el aspecto interno del sujeto debe ser analizado en base a la
concepción del acto concreto, cuyo proceso programático habrá de surgir de la interrelación
de los tres elementos.

5.1.3. Los factores subjetivos de atribución

La culpabilidad surge como el reproche social frente al daño, tomando en consideración
las circunstancias del accionar humano en referencia a las condicionantes personales y
contextuales (tiempo y lugar) tal es el criterio seguido por el art. 1724 CCNN que define
tanto a la culpa como al dolo
La norma establece que la culpa es la omisión de las diligencias debidas según la
naturaleza de la obligación circunstanciada en relación a la persona tiempo y lugar (es decir
la define por la negligencia) y además le incorpora con buen criterio las distintas facetas
que comprenden la imprudencia, negligencia y la impericia en el arte o profesión.
En tanto que, el dolo se constituye cuando existe intención de dañar o una manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos; entre los fundamentos del Proyecto se aclara que a
diferencia de lo que ocurría con el Proyecto del año 1998 se le quita el requisito
concurrente de mala fe prevaleciendo la intencionalidad del daño, como así también se
incluye el concepto de dolo eventual en base a la locución manifiesta indiferencia

5.2. La responsabilidad objetiva

Como mencionamos con anterioridad a partir de la reforma del Código Civil en el año
1968 surgida como una respuesta acorde al incremento de la dañosidad producido en las
sociedades de la modernidad, se introducen los factores objetivos de atribución como
caminos alternativos a la culpa, que continúa operando como un factor atributivo más, para
arribar a una reparación.
El nuevo esquema reparativo, abarcaba una multiplicidad de situaciones dañosas, en las
cuales tanto la antijuridicidad (daños por actividad lícita) como la imputabilidad
19
 20

(reparación por equidad), dejan de tener relevancia para que exista obligación de reparar,
pues se consolidó un sistema tendiente al logro de una mayor justicia social enarbolándose
como principios generales del derecho.
El Código Unificado si bien continúa con la misma tendencia impone ciertas
restricciones respecto de lo plasmado en la reforma Borda, en principio en relación a la
culpa ya que de acuerdo a los fundamentos del proyecto de unificación esta operaria como
residual en ausencia de normativa específica (art. 1721CCCN), sin embargo consideramos
que en la realidad y lamentablemente continua siendo la base misma del sistema asimismo ,
si bien se mantienen vigentes los factores objetivos de atribución ciertas variaciones
lingüísticas empleadas en la redacción de las normas posibilitan su subjetivación a
contramano de la tendencia jurisprudencial mayoritaria.
En materia contractual el art. 1723 CCCN establece la responsabilidad objetiva “ cuando
de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.”

La norma nos introduce en la vieja diferenciación entre obligaciones de medios y

obligaciones de resultado, sin perjuicio de lo cual en lo que aquí nos interesa lo
determinante es que, frente al incumplimiento el deudor no se exonera de responsabilidad
probando su actuar diligente sino que para tal fin deberá acreditar la causa ajena.

Lo mismo ocurrirá en el ámbito extracontractual cuando el daño sea la causa adecuada

del riego o vicio de la cosa o de la actividad riesgosa (art.1757 CCCN) siendo responsables
de acuerdo a las disposiciones del art. 1758CCCN el dueño o guardián de la cosa de
manera concurrente, y en el caso de las actividades riesgosas quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros.

Mientras que, en materia de derecho de consumo nos parece importante destacar que la
Ley prevé un modelo de responsabilidad objetiva basado en el riego generado por la
actividad económica en sí, reflejo de esto es el art. 40 LDC que dispone la responsabilidad
objetiva y solidaria de toda la cadena de producción, distribución y comercialización de
bienes y servicios

20
 21

5.2.1. El principio general de ejercicio regular de los derechos

Los principios generales del derecho, son fundamentos abstractos y cardinales, sobre
los cuales se construye la norma y concomitantemente son su resultado final.
Los derechos reconocidos ya sea por la Constitución Nacional, un documento
Supranacional, una norma etc. deben ejercerse de manera acorde y subordinada a los
principios generales a efectos de la salvaguarda del interés colectivo.
Por tanto los principios generales son el límite universal y objetivo para el ejercicio de
los derechos, y al mismo tiempo conforman nociones directrices, que acuden en ayuda del
Juez a fin de circunscribir el contenido teleológico de todo el sistema jurídico dentro del
cual los mismos se proyectan.
Se trata de criterios abiertos de interpretación de conductas, que permiten su
adaptabilidad a las distintas situaciones y contextos; otorgando esta flexibilidad mayores
posibilidades de acoplamiento del sistema jurídico a las variaciones operadas en los
restantes subsistemas del sistema social.
Uno de estos principios generales se encuentra receptado en el art. 10 CCCN que
refiere al ejercicio abusivo de los derechos, atiende al ejercicio regular del derecho
acordado a su titular, resguardando no solo su derecho propio, sino también el del resto de
la sociedad, operando como un limitante externo, con la finalidad de mantener vigente la
función económico-social inherente a ese derecho y para la cual el mismo fuera otorgado.
Sin perjuicio de las discusiones doctrinarias que han existido respecto de este instituto,
sin lugar a dudas su incorporación fue y es trascendente, pues modificó la cosmovisión del
derecho de la modernidad, en el que el individualismo y el voluntarismo se constituían en el
epicentro de todo el sistema jurídico.
La primacía de la autonomía de la voluntad, llevaba a que en el ordenamiento civil de la
modernidad la misma careciera de limitaciones (ej. derecho de propiedad), en este sentido
se consideraba que solo la ley podía restringir el accionar del hombre libre, sin atender a los
efectos sociales de sus acciones. Esta férrea concepción se vio vulnerada frente al
surgimiento de un criterio social, en el cual se considera que la convivencia pacífica solo
es factible ante la presencia de conductas socialmente admitidas, lo primordial deja de ser

21
 22

la facultad otorgada, para poner el acento en la razonabilidad y regularidad del ejercicio de

esa facultad.
El ejercicio regular del derecho, implica un comportamiento acorde a la ética social, ya
que ningún derecho es ilimitado y tal ejercicio, debe circunscribirse a los parámetros
impuestos por la buena fe, que con un criterio finalista los limita objetivamente.
La ilicitud no se agota en la noción formalista de ilegalidad, sino que se expande a todos
aquellos comportamientos contrapuestos a los principios generales, cuando así sucede, se
tornan abusivos por transgredir los precisos límites impuestos por el art. 10CCCN y por
tanto ilícitos, independientemente de la existencia o no de daño, tratándose de un supuesto
de responsabilidad objetiva.

5.2.2. El parámetro objetivo de la buena fe

La buena fe se manifiesta en el ordenamiento jurídico desde distintas formulaciones,
como límite objetivo a los derechos subjetivos, como fundamento de la obligación de
seguridad, como generadora de especiales deberes de conducta etc.
Constituye un patrón social de conducta estandarizado, cuyo quebrantamiento reputa
ilícito al acto, tanto es así que el Código Civil y Comercial lo recepta en la parte general de
ejercicio de los derechos (art. 9) y lo refuerza en distintas normas del ámbito obligacional
(art. 729) contractual (art. 961) etc.
Se trata de un principio cardinal arraigado en las más profundas tradiciones éticas y
culturales del sistema social que torna exigible un comportamiento acorde a las
expectativas generadas, de forma tal de no contrariar con nuevos actos conductas anteriores
(art. 1067 CCCN)
La estructuración social construida por la norma como instrumento de organización,
tiene fundamento en un conjunto de prácticas consensuadas que posibilitan la consecución
de una estabilidad y un orden (23)
El principio general de buena fe es introducido como un factor objetivo de atribución
de responsabilidad autónomo en tanto su violación frustra las legítimas expectativas

23
Malinowski, B., (1991) Crimen y costumbre en la sociedad salvaje Ariel Barcelona (p. 79)
22
 23

sociales de conducta tipificadas. ( 24) El instituto se encuentra ínsito en el ejercicio de todo

derecho o facultad, sentando las bases de relaciones intersubjetivas saludables integrando y
otorgándole coherencia a los principios normativos que las rigen.

5.2.3. El ejercicio abusivo de posición dominante

Entre los principios generales receptados por la normativa de fondo encontramos al
previsto en el art. 11CCCN que dispone “Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los
artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado, sin
perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales”

La norma en función de la protección del orden público económico y sin perjuicio de la

normativa específica (Ley 27.442) reputa como ilícitos los actos ejercidos mediante un
abuso de la situación de poder dentro del mercado en resguardo del interés general.

La obtención por los operadores económicos de ventajas comparativas es uno de los

motorizantes del sistema de libre mercado, pero estas no resultan validas cuando son
obtenidas mediante conductas restrictivas o distorsivas de la concurrencia o bien mediante
el ejercicio abusivo de una posición dominante.

La posición dominante es caracterizada como una situación de fortaleza económica de la

empresa que le posibilita evitar que una competencia efectiva sea mantenida ya que le
confiere la posibilidad de comportarse de forma independiente de los competidores y
también de los consumidores.

Las empresas no solo pueden ejercer esa posición dominante en el mercado en relación a
la competencia sino que también lo hacen en las relaciones con los consumidores y
usuarios, de allí la necesidad de una norma tuitiva como la Ley de Defensa del
Consumidor que impida la inclusión de cláusulas contractuales abusivas, las prácticas
abusivas, la limitación de la información, garanticen la seguridad económica y
extraeconómica etc.

24
Berger, P., Luckmann, T., (1999) La construcción social de la realidad Amorrortu Bs. As. (p.78 )

23
 24

La función social que cumple la actividad empresarial no se agota en la mera venta de

un producto o servicio sino que va más allá como forma de coadyuvar al imperio de la
buena fe en las relaciones económicas que es la finalidad perseguida por el ordenamiento
jurídico ya que la falta de ética comercial y el excesivo afán de lucro son contrarias a ella.

5.2.4. La equidad como resguardo integral del dañado

La equidad desde la perspectiva jurídica ha sido contemplada desde diferentes aspectos;
como una corrección en pro de la justicia, como una adecuación de un acto a los principios
generales del derecho, etc.
Sin embargo es a partir de la reforma del Dr. Borda cuando la economía comenzó a
interferir de manera directa en el ámbito jurídico especialmente en lo concerniente al
modelo de reparación de daños adoptado por el sistema jurídico, desempeñando un rol
mucho más realista, pues se efectúa el análisis del criterio de equidad desde esta
perspectiva, más que desde la noción de juridicidad o antijuridicidad de los hechos.
No resultaba frecuente hasta hace algunos años investigar sobre las relaciones existentes
entre el derecho y la economía, pues ambas estructuras eran analizadas como autónomas,
sin considerar la trascendencia que su interrelación opera sobre el sistema social.
Tal falencia comenzó a subsanarse a partir del análisis económico del derecho;
metodología científica de investigación; mediante la cual quedó evidenciada la
yuxtaposición de ambas estructuras en materia de propiedad, contratos, reparación de daños
etc. (25)
Estudiar el sistema del daño introduciendo los lineamientos de política económica y
asignación de recursos, tanto en el ámbito estatal como privado, implica desentrañar los
condicionantes de la distribución de riesgos en el marco social y las consecuencias que de
ello derivan.
El criterio de reparación integral, (art. 1740 CCCN) toma en consideración la
situación económica y extraeconómica del dañado

25
Cooter, R, Ulen; T (2002) Derecho y Economía Fondo de Cultura Económica México (p, 12 )
24
 25

Esta tendencia se consolida mediante la sanción de la Ley 24.240 de Defensa del

Consumidor que trabaja con las personas o mejor expresado con las categorías, en un rol
determinado y específico, buscando mantener un equilibrio económico entre empresas y
consumidores dentro del mercado, descartando de plano la transferencia de riesgos
económicos hacia el más débil dentro de las relaciones de consumo e imponiendo como
factor objetivo de atribución de responsabilidad a la actividad económica en sí misma por
su potencialidad riesgosa y el beneficio económico perseguido con dicha actividad.
Entendemos que el criterio de reparación equitativa contenido en el 1750 CCCN refiere
a la conceptualización jurídica clásica del término, y que la misma, es utilizada como un
parámetro de interpretación que posibilita enmarcar de manera ecuánime una conducta
dentro de un determinado contexto bajo un criterio de razonabilidad circunstanciado.
Mientras que el factor económico es introducido al remitir al art. 1742 CCCN que
autoriza al Juez a atenuar la indemnización a partir del análisis del patrimonio del deudor
la situación de la victima (desde la perspectiva económica) y de las circunstancias del
hecho

6. El contenido de la reparación del daño

En referencia al contenido de la reparación de acuerdo al art. 1740 CCCN se dispone
como hemos mencionado anteriormente, que debe ser integral o plena, consistente en
colocar al dañado en igual situación a la que se encontraba antes de la producción del
evento dañoso.
Asimismo, se establece como regla general la reparación en especie excepto que la
misma sea total o parcialmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo en cuyo
caso se repara en dinero otorgando la norma una derecho de opción al dañado.
Es decir que se le otorga al damnificado el derecho subjetivo potestativo de opción
(especie o dinero) que se encuentra acotado por los límites impuestos por la propia norma
(buena fe, ejercicio regular, posibilidad de cumplimento etc.)
También se prevé una acumulación de los daños moratorios y compensatorios (art. 1747
CCCN) y los intereses de acuerdo a las previsiones del art. 1748 CCCN comienzan a
computarse desde que se produjo cada perjuicio.
25
 26

7. Frustración de la indemnización
Por último luego de efectuar el análisis de los distintos elementos constitutivos en cada
una de las vías reparativas surge el análisis de aquellas circunstancias específicas que
obstaculizan la viabilidad de la pretensión indemnizatoria. (26)

26
Ghersi C., (2003) Teoría general de la reparación de daños 3ª ed. Astrea Bs. As. (p. 43 )
26