DERECHO MERCANTIL I

LECCIÓN 1
I.-.CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL

El Derecho mercantil como derecho privado está constituido por un conjunto de

materias que se han ido añadiendo, desde el Código de comercio de 1829, y tiene por
objeto al empresario, al estatuto jurídico de este empresario y a la peculiar actividad
que éste desarrolla en el mercado.

El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto y separado del Derecho civil. Este
Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español en el
Código de Comercio de 1885. El Derecho español pertenece a los llamados sistemas
dualistas, que se caracterizan por la división interna dentro del Derecho privado, donde
conviven el Derecho civil o común y el Derecho mercantil.

La actividad empresarial se desarrolla en un determinado marco constitucional,

administrativo y fiscal, distinto al que existía en la época de la codificación. En esa
época, el Derecho público del empresario tenía poca relevancia; pero en la actualidad,
es el Derecho público el que determina el modelo constitucional en el que el
empresario desarrolla su actividad,. El que establece los requisitos y los límites para
operar en un determinado sector económico.

II.HISTORIA DEL DERECHO MERCANTIL

EL IUS MERCATORUM

El Derecho mercantil surge en la Edad Media (siglos XI y XII), como consecuencia

de la inadaptación del Derecho común a las nuevas necesidades de una economía
urbana y comercial frente a la economía feudal de esa época.

Este nuevo Derecho (ius mercatorum) se destaca porque:

- a) es un derecho de los comerciantes, agrupados en gremios y creado por los

comerciantes para regular los problemas que surgían.

- b) es un Derecho usual (usus mercatorum), se presenta como fuente primordial de

creación de nuevo Derecho.

–c) es un Derecho de producción y aplicación autónoma. El reconocimiento y

elaboración de los usos comerciales a través de los tribunales de mercaderes y los
estatutos de los gremios, consolidan la significación del Derecho mercantil como un
Derecho surgido del tráfico mismo y no del Estado.

-d) un Derecho de aplicación autónoma porque las corporaciones instituyeron

tribunales de mercaderes (jurisdicción consular), que resolvían los conflictos surgidos
entre los asociados, administrando justicia según las costumbres del comercio.
- e) este Derecho mercantil es sustancialmente uniforme, como consecuencia de las
necesidades de los comerciantes como de las relaciones entre las ciudades, la
concurrencia a las ferias y mercados y el tráfico mercantil terrestre, fluvial y marítimo.

La primera manifestación de este Derecho mercantil medieval se encuentra en el

llamado Derecho estatutario italiano, influyendo en el desarrollo del tráfico comercial
en ciudades como Venecia, Génova, Pisa, Florencia, Siena, Milán; extendiéndose
después a otras ciudades francesas (Marsella, Arlés, Montpellier), españolas
(Barcelona), algunas ciudades flamencas (Brujas y Amberes), y ciudades hanseáticas
alemanas (Lübeck, Hamburgo y Bremen).

EL DERECHO MERCANTIL DE LA EDAD MODERNA

En la etapa próxima a la codificación (S.XVI a XVIII), el Derecho mercantil va

evolucionando y se inicia un proceso de objetivación y de estatalización.

a) Proceso de objetivación: el ordenamiento jurídico-mercantil se aplicará a las

relaciones del tráfico, no en función de la intervención de una persona que sea
comerciante.
b) Proceso de estatalización: el Estado reivindica para sí el monopolio de la función
legislativa, pasando el Derecho mercantil a formar parte del Derecho estatal en
Ordenanzas dictadas o refrendadas por la autoridad central.

LA CODIFICACIÓN MERCANTIL

A comienzos del siglo XIX surge la idea de la Codificación, con la idea de transformar
la razón en Ley escrita e igual para todos, siendo la primera el Código de Comercio
francés de 1807, que tuvo gran influencia en las posteriores codificaciones
mercantiles de otros países europeos y americanos.

El primer Código de Comercio español es de 1829, obra del jurista Pedro Sainz de
Andino, obra considerada el mejor Código de su tiempo. Después de su promulgación
fue objeto de un intenso proceso de elaboración de leyes especiales complementarias
que culminarían en el segundo y vigente Código de 1885. Este Código se compone
de 4 libros:

- De los comerciantes y del comercio en general.

- De los contratos especiales de comercio.

- Del comercio marítimo.

- De la suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones

Están subdivididos en títulos, secciones, párrafos y 955 artículos.

No obstante, el Código de comercio de 1885 ha experimentado un extenso proceso

de descodificación, adaptándolo a la nueva realidad social y económica. En la
actualidad, materias enteras (sociedades de capital); cheque, pagaré y letra de
cambio; seguro; transporte terrestre; comercio marítimo, han emigrado a leyes
específicas, concebidas desde postulados más modernos y complejos; otras
instituciones (corredores de comercio, agentes de cambio y bolsa, suspensiones de
pagos, quiebras) han dejado de existir al haber sido sustituidas por otras nuevas. Por
estas razones, el Código de comercio es sólo una más de las muchas leyes
mercantiles vigentes, una ley que se ocupa de unas pocas materias (el empresario
individual, el régimen general de las sociedades mercantiles, la contabilidad, el
Registro mercantil y los más antiguos contratos).

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Se recogen en el art. 2 del Código de Comercio: está dirigido a los “actos de

comercio”, no a todo el Derecho Mercantil..

“Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no
especificados en este código, se regirán por las disposiciones contenidas en él, en su
defecto por los usos de comercio observados en cada plaza; y, a falta de ambas, por
el Derecho común.

1.- Ley mercantil y el resto de leyes especiales. Es de competencia exclusiva del

Estado. Está conformado por el Código de Comercio.

2.- Costumbre o usos mercantiles o de comercio. Es una conducta que se repite

de forma reiterada y habitual que, aunque no esté por escrito, la comunidad tiene
conciencia de la obligación de su cumplimiento. Creada por la observancia repetida y
uniforme de los empresarios en sus negocios. Se genera un uso por la práctica
reiterada individual de los empresarios en la plaza o territorio que tenga vigencia.
Sólo se consigue si: 1) se realiza de un modo general, uniforme y duradera.- 2) Existe
conciencia de obligatoriedad por la comunidad que la recibe. Esto sería el elemento
material y el espiritual. No puede ir en contra de la moral ni del orden público y tiene
que ser probado.

CLASES: 1) Normativos: para suplir las lagunas de la Ley.- 2) Interpretativos:

aquellos que simplemente ayudan a la interpretación de los contratos ( De Castro
determina que para que el interpretativo sea aplicable es preciso que las partes lo
conocieran previamente a la celebración del contrato, y que conocido, no demostraron
su voluntad de quererlo excluir).

3.- Derecho Común. (Derecho Civil, etc...)

Frente a lo indicado en el art. 2 CC habría que estar igualmente a lo expresado en el

art. 50 CC que en aparente contradicción con la prelación de fuentes establecida en
el art. 2, expresa lo siguiente: “ Los contratos mercantiles en todo lo relativo a sus
requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de
los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en
este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común”.

Respecto a la aplicación del Derecho Mercantil, son los Juzgados de lo Mercantil,

aplicado por los jueces de lo mercantil, no obstante también se aplica por el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea y en los mecanismos de resolución alternativa
(mediación y arbitraje). En el arbitraje el tercero hace un laudo que es el que tiene que
cumplir; en la mediación ambas partes intentan resolver el conflicto mediante un
acuerdo que tiene valor de cosa juzgada.
III.-EL DERECHO MERCANTIL CONTEMPORÁNEO
CARACTERISTICAS

En el Derecho mercantil contemporáneo han influido la revolución industrial y la

postindustrial.

Con la globalización de la economía surgió una nueva “lex mercatoria”, que recuerda
el proceso formativo del viejo “ius mercatorum” como Derecho consuetudinario de
vigencia universal. Con el Tratado de Roma se constituyó la Comunidad Europea
(CEE) y con el Tratado de Maastricht (1992) se constituye la Unión Europea (UE),
modificados ambos por el Tratado de Niza (2001), así como el Tratado de Lisboa
(2007), han incidido en el Derecho mercantil de los Estados miembros, produciéndose
progresivos cambios de la legislación mercantil española a partir de su ingreso en la
Comunidad Europea en 1986.Se han creado nuevas instituciones e instrumentos
jurídicos (especialmente los nuevos valores mobiliarios); nuevos contratos (como el
“leasing”, el “factoring”, el “engineering”) ,

IV.- CONSTITUCIÓN Y DERECHO MERCANTIL

1-LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Se llama Constitución económica a aquellos artículos de la Constitución de 1978 que

configuran el modelo económico español. El artículo 38 reconoce la libertad de
empresa en el marco de la economía de mercado. En el artículo 33.1 se reconoce
con carácter general el derecho a la propiedad privada. Estas son las libertades
económicas imprescindibles para que exista una economía de mercado. Los poderes
públicos garantizan y protegen el ejercicio de la libertad de empresa y la defensa de la
productividad (art. 38 CE).

Junto a estas normas básicas, la Constitución recoge normas más alejadas de una
pura economía liberal de mercado y que establecen límites en la garantía y protección
del ejercicio de dicha libertad. Estos preceptos promueven:

a) las condiciones favorables a una política de estabilidad económica y pleno empleo

(art.40.1);

b) la educación y defensa de los consumidores y usuarios (art.51.1 y 2);

c) el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica (art.128.2);

d) la subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art.128.1);

e) el fomento de las sociedades cooperativas y el establecimiento de los medios de

acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art.129.2);

f) la facultad de planificación de la actividad económica general (art.131).

El artículo 51 de la Constitución otorgó rango constitucional a la protección de los
intereses económicos de los consumidores, motivando el desarrollo y delimitación de
estos derechos por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
de 1984( fue objeto de modificaciones posteriores hasta su derogación por el Texto
Refundido)

LA LEGISLACIÓN MERCANTIL COMO COMPETENCIA EXCLUSIVA DEL

ESTADO

La competencia legislativa en materia de Derecho civil aparece repartida entre el

Estado y las Comunidades Autónomas:

A) Al Estado corresponde la competencia para fijar las reglas relativas a la aplicación

y eficacia de las normas jurídicas; a las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas
del matrimonio; a la ordenación de los Registros e instrumentos públicos; a las bases
de las obligaciones contractuales; a las normas para resolver los conflictos de leyes; y
la determinación de las fuentes del Derecho (art.139.1-8 CE).

B) El resto de las materias que integran el Derecho civil, la competencia del Estado
está en función de que en el territorio de una determinada Comunidad Autónoma
exista o no Derecho foral. Si existe, la conservación, modificación y desarrollo de ese
Derecho corresponde a la propia Comunidad Autónoma. Si no existe ese derecho
foral, el resto de las materias civiles son competencia exclusiva del Estado. Esta
distribución de competencias en materia de Derecho Civil tiene importancia para el
Derecho mercantil porque el régimen jurídico supletorio de segundo grado de los
contratos mercantiles es el Derecho Civil común o autonómico (art. 2, párrafo 1º y art.
50 CC).

El Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil (art.149.1-

6º) y en materia de legislación sobre propiedad intelectual e industrial (art.149.1-9º).
La Constitución trata de preservar la unidad del Derecho privado del mercado. Sin
embargo, hay materias que podrían considerarse integrantes del Derecho mercantil
que han sido asumidas por las Comunidades Autónomas, como por ejemplo el
régimen jurídico de las sociedades cooperativas.

V.- LA APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL

A)Los juzgados de lo mercantil: La Ley Orgánica 2/2003 de 9 de julio, creó los
denominados Juzgados de lo mercantil, con jurisdicción en toda la provincia y sede en
su capital, aunque también se autoriza a que se creen en poblaciones distintas de la
capital cuando un municipio distinto de aquel en que radique la capital, que no sea
limítrofe con éste, tenga más de 250.000 habitantes. Se trata de juzgados de primera
instancia, a cuyo frente está un juez especializado en las materias propias de la
competencia de este juzgado (lo que no siempre acontece), y no de una jurisdicción
especial, separada de la jurisdicción civil.

Los Juzgados de lo mercantil también se encargan de las demandas en las que se

ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad
intelectual y publicidad; sociedades mercantiles y cooperativas, agrupaciones de
interés económico, transporte nacional o internacional; Derecho marítimo y Derecho
aéreo (art.86 bis.1); de las acciones relativas a los artículos 101 y 102 del Tratado de
Funcionamiento de la Unión Europea y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 de
Defensa de la Competencia.

Además, los Juzgados de lo mercantil con sede en Alicante tienen competencia

exclusiva para conocer en primera instancia, con jurisdicción en todo el territorio
nacional, de aquellas acciones que se ejerciten al amparo de lo establecido en el
Reglamento 2017/1001, del Parlamento Europeo y del Consejo de 14 de junio de
2017, sobre la marca de la Unión Europea y del Reglamento 6/2002, del Consejo, de
12 de diciembre de 2001, sobre dibujos y modelos comunitarios (art. 86 quinquies).

B) La jurisprudencia europea: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la

institución sobre la que recae la potestad jurisdiccional de la Unión Europea con
arreglo a lo previsto en los artículos 251 a 281 del Tratado de Funcionamiento de la
Unión Europea, para dirimir todo tipo de controversia que surgiera en la aplicación del
Derecho comunitario, tanto por los ciudadanos como por los Estados miembros. Su
régimen jurídico se desarrolla en el Estatuto del Tribunal, cuyo Protocolo es un anexo
a los Tratados.

C) Otros mecanismos de resolución de conflictos: arbitraje y mediación. Por

regla general, la resolución de controversias en el ámbito mercantil precisa de gran
celeridad. Con frecuencia, los empresarios acuden a vías más rápidas que la ofrecida
por los tribunales ordinarios de justicia para resolver estos conflictos. Una de ellas es
el Arbitraje. Es un procedimiento desarrollado en la Ley 60/2003, reformada por la
Ley 11/2011, que reconoce como materias susceptibles de arbitraje “las controversias
sobre materias de libre disposición conforme a derecho” (art. 2). Los arbitrajes pueden
ser nacionales o internacionales y se resolverán en equidad o en derecho, por medio
de un laudo dictado por los árbitros. El arbitraje de derecho deberá constar por escrito
y estar motivado (art. 37). El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él
solo cabe ejercitar la acción de anulación y, solicitar la revisión con arreglo a lo
previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias firmes (art. 43).

La Mediación es “aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su

denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí
mismas un acuerdo con la intervención de un mediador” (art. 1 de la Ley 5/2012). Es
un procedimiento sencillo, rápido, eficaz y económico, que es una alternativa a los
tribunales ordinarios para dirimir asuntos en sesiones conjuntas de las partes en litigio
con el mediador, para solucionar sus conflictos, de manera que alcancen por sí solos
un acuerdo al que se otorga fuerza de cosa juzgada y tendrá la misma validez de una
sentencia judicial.
LECCIÓN 2

EL EMPRESARIO
CONCEPTO DE EMPRESARIO

Es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de

representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de
distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las
obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.

El concepto jurídico de empresario es distinto del concepto económico, aunque derive

de aquél. Entre el concepto jurídico de empresario y el concepto económico existe una
diferencia fundamental- El Derecho no exige en el empresario un despliegue de
actividad directa y personal; es suficiente con que la actividad empresarial se ejercite
en su nombre, aunque venga desarrollada por personas delegadas (pueden ser
menores, personas discapacitadas y las personas jurídicas, que han de valerse de
personas naturales para el desarrollo directo de la actividad empresarial).

En el sentido económico, se identifica al empresario con la persona que

directamente y por sí misma coordina y dirige diferentes factores de la producción,
interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo a un plan o programa
determinado. En el desarrollo de esta función de intermediación, el empresario
organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa.

En sentido jurídico, empresario es quien ejercita en nombre propio una actividad

empresarial. Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no
ocasional. Para el Código de Comercio habitualidad y profesionalidad son términos
sinónimos (art. 14).

La actividad empresarial no tiene por qué ser única y exclusiva. Esta actividad es
también una actividad económica, una actividad que se realiza con método
económico, procurando la cobertura de los costes con los ingresos que obtienen.

No es empresario el Ente público o la asociación privada que gestiona gratuitamente

o a precio simbólico un hospital, pero lo es quien gestiona esos establecimientos
sanitarios con un método apto para conseguir la autosuficiencia económica. Lo normal
es que el empresario persiga el lucro. En el Derecho español no se niega la condición
de empresario a aquella persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo
de lucro. De lo contrario, las sociedades de basa mutualista (que no persigue la
obtención de ganancias repartibles, sino un ahorro o una ventaja patrimonial) y
algunas empresas públicas no serían empresarios en sentido técnico-jurídico. Se
trataría de una actividad para el mercado, por estar dirigida a la satisfacer las
necesidades de terceros. No se concibe al empresario sin la existencia del mercado.
Por ello, la actividad debe ser “actividad organizada”; tiene que haber una
planificación que contemple los aspectos técnicos y económicos.

También es empresario quien utiliza únicamente el propio trabajo sin recurrir al

auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase de colaboradores.
ARTÍCULO 1

Son comerciantes para los efectos de este Código:

1º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él

habitualmente.

2º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este

Código

ARTÍCULO 4

Tendrán capacidad para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de
edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.

ARTÍCULO 5

“Los menores de 18 años y los incapacitados podrán CONTINUAR, por medio de sus
guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o causantes. Si los
guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna
incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las
condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio”

EMPRESARIOS Y PROFESIONALES

El empresario y el profesional comparten una característica común: la actividad que

ambos desarrollan es una actividad profesional.

Los profesionales se clasifican en dos grupos: - profesionales liberales (médicos,

arquitectos, ingenieros, abogados, etc.) y los “demás profesionales” (enfermeros,
fisioterapeutas, peluqueros, ebanistas, fontaneros, etc.). Los primeros corresponden a
titulaciones universitarias, pero con la ampliación de las titulaciones, algunas de las
denominadas de “formación profesional” pasaron a ser universitarias, difuminando
sensiblemente esa denominación.

En cualquier caso, los profesionales han estado al margen del Derecho mercantil.

Cuando nace el “ius mercatorum” y la codificación, los “profesionales liberales” se

limitaban a trabajar para subsistir, sin ánimo especulativo y no recurrían al crédito para
financiar la actividad que desarrollaban.

En la actualidad, al lado de profesionales que conservan las características

tradicionales, existen otros que coordinan y organizan los factores de producción. Se
organizan de modo semejante al de los empresarios o utilizan formas jurídicas
mercantiles para el ejercicio de su actividad profesional, por ejemplo, las sociedades
anónimas o de responsabilidad limitada.

En el Derecho español, cabe constituir “sociedades profesionales” para el ejercicio en

común de una “actividad profesional”, que se define como: aquella para cuyo
desempeño se requiere titulación universitaria oficial o titulación profesional para cuyo
ejercicio es necesario acreditar una titulación universitaria oficial y la inscripción en el
correspondiente colegio profesional , (artículo 1.1 Ley 2/2007 de Sociedades
Profesionales).

En el Derecho español vigente todavía permanecen las diferencias entre los sujetos
mercantiles y quienes ejercen otras profesiones. El profesional que desarrolla la
actividad que le es propia, no es empresario, por muchos que sean los medios
materiales que utilice y por muchas que sean las personas que lo auxilien en el
ejercicio de esa actividad; igual sucede si varios profesionales constituyen una
sociedad civil con el objeto de ejercitarla (art. 1665 y ss.C. de C). Pero, tanto las
sociedades civiles profesionales como las mercantiles están sujetas a inscripción en el
Registro Mercantil.

En los últimos años ha aparecido el término “emprendedor”, que tiene un contenido

más amplio que el de empresario. El emprendedor es aquella persona física o jurídica
que desarrolla en el mercado una actividad empresarial o una actividad profesional
(art. 3 Ley 14/2013).

CLASES DE EMPRESARIOS <<<

EMPRESARIOS POR RAZÓN DE LA ACTIVIDAD Y EMPRESARIOS POR

RAZÓN DE LA FORMA

A)Los empresarios individuales y las sociedades mercantiles, por razón de la

actividad a la que se dediquen, se clasifican en empresarios comerciales (o
comerciantes), empresarios industriales y empresarios de servicios. La figura del
comerciante es la que tiene primacía histórica. La actividad de los comerciantes fue la
que exigió un Derecho especial (art. 1 y 2 de CC). En el Código de Comercio subsiste
la idea de que el empresario industrial es un mero comerciante revendedor de
mercancía transformada (art. 325 C. de C). En el Código es patente la voluntad de
equiparación de comerciantes y de industriales (art. 1-2º C. de C.).

Existen algunos empleados sociales que son sujetos mercantiles por razón de la
forma social elegida, y no por razón de la actividad o actividades que constituyen el
objeto social. Así sucede con las sociedades anónimas, las sociedades comanditarias
por acciones y con las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales tiene
carácter mercantil (art. 2 LSC).

B)A lo largo de la historia, los agricultores y los ganaderos han permanecido al margen
del Derecho mercantil. Las circunstancias económicas y sociales en que se desarrolló
el “ ius mercatorum “ eran muy distintas de las que caracterizaban a la actividad
agraria. La vinculación del agricultor a la tierra explican la exclusión de estos
profesionales del ámbito del Derecho mercantil. El Código de Comercio considera no
mercantiles las ventas que los agricultores y ganaderos hagan de los productos de sus
cosechas y ganados (art. 326-2º C. de C).

En la actualidad, la actividad agrícola ha ido adquiriendo de forma progresiva las

mismas características que están presentes en el comercio y la industria. El viejo
agricultor ha dejado paso a profesionales de la agricultura que actúan con mentalidad
y método propio de los empresarios mercantiles.
Cada vez es más frecuente que el empresario agrícola se estructure en forma de
sociedad anónima o de responsabilidad limitada, siendo empresarios mercantiles por
declaración legal. Estos empresarios mercantiles agrarios están sometidos al mismo
estatuto jurídico que los demás empresarios mercantiles.

Igualmente, en el Código de Comercio, art. 14, existe una prohibición expresa para el
ejercicio de la profesión mercantil/empresario:

Artículo 14:” No podrán ejercer la profesión mercantil, ni por sí ni por otro, ni obtener
cargo ni intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles ni
industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que
desempeñen sus funciones:

• Magistrados, jueces y funcionarios del ministerio fiscal en servicio activo. No será

aplicable a los alcaldes, jueces y fiscales municipales, ni a los que accidentalmente
desempeñan funciones judiciales o fiscales.

• Los jefes gobernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.

• Los empleados de la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados

por el Gobierno.

• Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.

• Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado

territorio.

PEQUEÑOS Y GRANDES EMPRESARIOS. EL ARTESANO

A)En el Derecho mercantil español, el estatuto jurídico general del empresario es

unitario. No existe distinción entre grandes, medios y pequeños empresarios: todos
están obligados a llevar una contabilidad y todos cuentan con un instrumento de
publicidad legal que es el Registro Mercantil, de inscripción voluntaria para los
empresarios individuales, y obligatoria para las sociedades mercantiles. El Código de
Comercio señala que la contabilidad debe ser “adecuada” a la actividad que el
empresario desarrolle.

La legislación administrativa trata de proteger a los pequeños y medianos empresarios

con medidas de distinto signo y mediante la Ley que considera pequeñas y medianas
empresas a aquellas cuyo número de trabajadores no excede de 250 (art. 1.II de la
LSGR).

B)El artesano: Se considera artesanía la actividad de producción, transformación y

reparación de bienes o prestación de servicios realizada mediante un proceso en el
que la intervención personal constituye un factor predominante, con un resultado final
individualizado. El Código de Comercio declara no mercantiles las ventas de los
objetos fabricados en sus talleres (art. 326-3º), por ello, la jurisprudencia considera
que no son comerciantes a efectos legales. No obstante, como cualquier otro operador
económico, el artesano está sometido al Derecho de la competencia.

EMPRESARIO APARENTE Y EMPRESARIO OCULTO ( NO ENTRA)

EMPRESARIOS PRIVADOS Y EMPRESARIOS PÚBLICOS

En el marco de la economía de mercado, los sujetos privados pueden adquirir la

condición de empresarios y constituir sociedades mercantiles, y del mismo modo la
Administración pública, a través de sociedades públicas o de organismos
administrativos, puede acceder al mercado y puede adquirir la condición de
empresario y constituir sociedades mercantiles, y competir en él actuando en régimen
de paridad con los empresarios privados. El mercado es el ámbito en el que compiten
los empresarios privados, tanto entre sí como con las distintas formas jurídicas
empresariales de titularidad pública. Solo mediante ley se puede reservar al sector
público recursos o servicios esenciales (art.128.2 CE), eliminando en ese campo la
iniciativa privada.

Todos los empresarios individuales son empresarios privados. Los empresarios

sociales, por razón de titularidad de las participaciones sociales, pueden ser privados o
públicos. Existen también organismos administrativos que actúan en el mercado como
auténticos empresarios.

En el Derecho español no existe un estatuto jurídico unitario de la empresa pública.

Dentro de las sociedades mercantiles públicas cabe distinguir entre el régimen jurídico
de las sociedades mercantiles estatales y el régimen jurídico de las sociedades
mercantiles autonómicas, provinciales o municipales. Las sociedades mercantiles
estatales (art.111 a 117 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público),
son aquellas sobre las que se ejerce control estatal, directa o indirectamente, por parte
de la Administración general del Estado. En su denominación debe figurar la indicación
“Sociedad mercantil estatal” (S.M.E.). Las sociedades mercantiles estatales están
sometidas al Derecho privado. Exige el acuerdo del Consejo de Ministros, que deberá
ser acompañado de una propuesta de estatutos y de un plan de actuación. El Consejo
de Ministros tiene la facultad de atribuir a un Ministerio la tutela funcional de dicha
sociedad. Las que no estén atribuidas a la tutela de un Ministerio determinado
dependen de la “Sociedad Estatal de Participaciones Industriales “(SEPI), creada por
Ley 5/1996 de 10 de enero (artículo 11).

De entre las sociedades mercantiles públicas autonómicas, provinciales o municipales

son estas últimas las más frecuentes. Se constituyen para la prestación de un
determinado servicio público de competencia de un ayuntamiento. Los estatutos de
estas sociedades deben determinar la organización y el funcionamiento de la junta
general y del órgano de administración (art. 85 ter de la Ley 7/1985).

III.- EMPRESARIOS INDIVIDUALES Y EMPRESARIOS SOCIALES

La figura del empresario es una persona natural (empresario individual) o una

persona jurídica. La mayor parte de los empresarios personas son empresarios
sociales; otras personas jurídicas distintas de las sociedades mercantiles pueden
ejercer la actividad empresarial.

Por regla general, es libre la creación de empresarios sociales, constituyendo al

efecto sociedades mercantiles para intervenir en el mercado (art. 1-2º C. de C.). Salvo
que la ley imponga una forma social específica para el ejercicio de determinadas
actividades mercantiles, las personas naturales y jurídicas que se asocian pueden
elegir libremente entre las distintas formas sociales. El empresario es la sociedad, y
no las personas naturales o jurídicas que forman parte de ella, ni tampoco los
administradores.

IV.- EL EMPRESARIO INDIVIDUAL : CONCEPTO

LA CAPACIDAD PARA SER EMPRESARIO INDIVIDUAL El empresario

individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de
representante, una actividad constitutiva de empresa (art. 1-1º C. de C.). En la técnica
jurídico-mercantil moderna, este concepto equivale a la del comerciante en la técnica
del Código de Comercio. El empresario de hoy es el comerciante de ayer.

Tras las reformas introducidas en los Títulos II y III del Libro I del Código de Comercio
por la Ley 17/1973, algún precepto comenzó a referirse a los “comerciantes o
empresarios mercantiles individuales “, como términos sinónimos.

El Código de Comercio establece que “tendrán capacidad para el ejercicio habitual

del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus
bienes “(art. 4 en la redacción dada por Ley 14/1975).

El menor de edad, aunque esté emancipado (art. 314 CC) o aunque haya obtenido la
mayoría de edad (art.321 CC), carece de la llamada capacidad mercantil, porque,
aunque pueda regir su persona y bienes, tiene las restricciones de no poder tomar
dinero a préstamo, gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o
industriales u objetos de extraordinario valor sin autorización o asistencia paterna o del
curador (art.328 CC).

NOTA EN EL LIBRO:

Artículo 166 CC: EL QUE PUEDE LO MÁS PUEDE LO MENOS

Actos de Administración: Conservar un derecho

Actos de Disposición: Enajenar o transmitir un derecho

EL MENOR EMPRESARIO

La Ley protege la continuidad de la actividad mercantil al menor de edad cuando está

plenamente justificada, actividad que habrían ejercido sus padres, y ser inscritos en el
Registro Mercantil en concepto de empresario individual a solicitud de su
representante legal o quien ostente su guarda. Pero al tutor no se le atribuye la
condición de empresario, ya que la actividad empresarial tiene que ser ejercitada en
nombre propio. En caso de insolvencia, es el menor el declarado en concurso de
acreedores y no el tutor.

ARTÍCULO 5
Los menores de dieciocho años podrán continuar, por medio de sus guardadores, el
comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores
carecieren de capacidad para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán
obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes
les suplirán en el ejercicio del comercio.

EL EMPRESARIO CASADO

Para este apartado es muy importante tener en cuenta que LA TITULARIDAD NO

PREJUZGA LA NATURALEZA DEL BIEN (por ejemplo yo estoy casado en gananciales
pero tengo una cuenta bancaria en la que soy el único titular; eso no significa que el
dinero de esa cuenta sea privativo, ya que es ganancial).

El matrimonio no restringe la capacidad de obrar de ninguno de los cónyuges, por

tanto no afecta a la capacidad para ser empresario. Suprimida por Ley 14/1975 del 2
de mayo, la vieja exigencia de autorización marital para el ejercicio del comercio por
mujer casada (art. 6 y 9 C. de C de 1885; ambos cónyuges han quedado en plano de
igualdad para el ejercicio del comercio.

Si el régimen económico fuera el de sociedad de gananciales, de las obligaciones

contraídas de la actividad mercantil responden no sólo los bienes propios del cónyuge
que la ejerza, sino también los bienes gananciales. Si cada uno de los cónyuges
ejerciera separadamente la actividad mercantil, los acreedores de cada uno de ellos
pueden dirigirse indistintamente tanto contra los bienes del cónyuge que resulte
deudor como contra los gananciales generados por el otro cónyuge.

Las prohibiciones para el ejercicio de la actividad empresarial

Puede darse el caso de que determinadas personas, a pesar de tener capacidad para
ser empresario, tienen prohibido el ejercicio de la actividad empresarial. Las
prohibiciones pueden se absolutas y relativas. Son absolutas las que comprenden
cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios; son relativas las que
pertenecen a un determinado género de actividad mercantil.

Las prohibiciones absolutas pueden extenderse a todo el territorio español o

circunscribirse a parte de él. En el primer grupo se refiere a las personas que, por
leyes o disposiciones especiales, “ no puedan comerciar “, (art. 13.3º C de C); como
es el caso de los miembros del Gobierno de la Nación y los Altos cargos de la
Administración General del Estado (art. 13 y 14 de la Ley 3/2015). En la segunda
categoría prohibiciones circunscritas al territorio en el que desempeñen funciones
incompatibles, como es el caso de los magistrados, jueces y fiscales en servicio activo
(art.14-1º C. de C., art.389-8º de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial, y art
57.7 de la Ley 50/1981, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio
Fiscal. Por el contrario, los abogados no tienen prohibido el ejercicio de la actividad
mercantil.

Las prohibiciones relativas son:

-- Los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que
constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria (art.137 C. de C.).

—Los gerentes o factores respecto a la actividad de su principal (art. 288 C. de C.).

—Los administradores de sociedades de capital no pueden dedicarse por cuenta

propia o ajena al mismo género de actividad que constituya el objeto social, salvo
autorización de la sociedad mediante acuerdo en junta general de socios.

Las consecuencias del ejercicio de la actividad mercantil por personas incompatible

son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones absolutas, y las
sanciones civiles en algunos de los casos de prohibiciones relativas (excluidas el socio
colectivo, cese del factor, separación de los administradores).

ADQUISICIÓN, PRUEBA Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

INDIVIDUAL

La condición de empresario individual está abierta a cualquier persona, no se requiere

titulación académica profesional, salvo excepciones como las relacionadas con la
salud (caso de una óptica, farmacia), se exige por ley estar en posesión de un título
habilitante.

Una persona adquiere la condición de empresario dedicándose habitualmente a una

determinada actividad comercial, industrial o de servicios (art. 1-1º C. de C.).
Igualmente, una persona puede ejercer dos o más actividades profesionales,
adquiriendo así la condición de mercantil.

La condición de empresario individual puede acreditarse por cualquiera de los medios

generales admitidos en Derecho, sean directos o indirectos.

En cuanto a la pérdida de la condición de empresario, se distingue entre pérdida

voluntaria, que es cuando se cesa en la actividad, pero esto no evita que, en caso de
insolvencia, pueda ser declarado en concurso de acreedores (art.1 y 2 LC). Pérdida
involuntaria, como es el caso de fallecimiento o incapacitación.

EL DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con el
domicilio civil.

En los litigios derivados de la actividad empresarial, el empresario puede ser

demandado tanto ante tribunal de su domicilio como ante tribunal del lugar en el que
desarrolle esa actividad; caso de tener establecimientos en distintos lugares, en
cualquiera de ellas, a elección del demandante (art. 50.3 LEC)

Corresponde al juez de lo mercantil la competencia para declarar concurso de

acreedores en el territorio donde el empresario tenga su actividad principal. Caso de
no ser el centro de actividad del empresario el territorio español, pero el deudor tuviera
en ese territorio un establecimiento, será competente el juez de lo mercantil en cuyo
territorio radique ese establecimiento y, de existir varios, donde radique cualquiera de
ellos, a elección del solicitante (art.45.3 LC).

V.-EL EMPRESARIO PERSONA JURÍDICA

LAS SOCIEDADES MERCANTILES

El empresario social pertenece también al Derecho privado especial.

Las formas sociales mercantiles se clasifican en: sociedades de personas y

sociedades de capital. Las primeras son la sociedad colectiva (art. 125 a 144 C. de C.)
y la sociedad comanditaria simple (art.145 a 150 C. de C.); las segundas, la sociedad
anónima, la sociedad comanditaria por acciones y la sociedad de responsabilidad
limitada.

—Sociedad colectiva: de carácter personalista por estar fundada sobre vínculos de

mutua confianza personal entre los socios (intuitus personae).Todos los socios
responden frente a terceros personal, solidaria y subsidiariamente, con todos sus
bienes (art.127 C. de C.).

-- Sociedad comanditaria simple: de carácter personalista. Los socios solo

responden de las deudas de la sociedad hasta la concurrencia de sus respectivas
aportaciones (art.148 C. de C.).

—Sociedad anónima: prototipo de sociedad capitalista, que no toma en cuenta las

condiciones personales de los socios, sino su aportación de capital (intuitus pecuniae),
tiene su capital dividido y representado en acciones y sus socios no responden
personalmente de las deudas sociales, quedando limitadas su responsabilidad al
desembolso del importe de las acciones suscritas (art.1.3 y 81 a 85 LSC). Un tipo
derivado de esta sociedad es la:

-- sociedad comanditaria por acciones, cuyo capital está representado y dividido en

acciones y en la que uno de los socios responde personalmente de las deudas
sociales contraídas durante el período en que administra a la sociedad (art.1.4 y 252
LSC).

—La sociedad de responsabilidad limitada: se configura como una sociedad de

capital, que puede girar bajo una denominación objetiva o subjetiva; tiene el capital
dividido en participaciones y sus socios no responden personalmente de las deudas
sociales (art.1.2 y 92.2 LSC).

—Las sociedades cooperativas: son sociedades de capital variable que asocian a

personas que tiene intereses o necesidades socioeconómicas comunes, para la
realización de actividades empresariales.

—Las sociedades mutuas de seguros: se caracterizan porque los mutualistas

ostentan la doble condición de socios y de asegurados. Las sociedades mutuas son
mercantiles cuando actúen a prima fija (art. 124 C. de C.).
—Las sociedades de garantía recíproca: son sociedades de base mutualista y
tienen carácter mercantil. Están dirigidas a facilitar el acceso a la financiación de las
pequeñas y medianas empresas, prestando garantía a favor de sus socios en las
operaciones que éstos realicen.

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES Y

POR FUNDACIONES

A)Las Asociaciones: pueden desarrollar una actividad empresarial, incluso las de

utilidad pública. Esa actividad será marginal, pero si se realiza de modo principal, esta
circunstancia no modifica la naturaleza de la asociación siempre que sus fines sean
los propios de la asociación. La Ley estatal prohíbe que los beneficios obtenidos por la
asociación se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a los fines de la
asociación (art.13.2 LO 1/2002). En caso de que los beneficios se repartan entre los
asociados, la asociación se convierte en sociedad irregular.

La asociación adquiere la condición de empresario cuando ejercita una actividad

empresarial con carácter instrumental con relación a sus fines, aunque no podrá
inscribirse en el Registro Mercantil por razón del principio de numerus clausus de los
sujetos inscribibles (art. 16 C. de C.). Las asociaciones están obligadas a llevar una
contabilidad. Las cuentas anuales de la asociación se deben aprobar anualmente por
asamblea general (art. 14.3 LA).

B)Las Fundaciones: son organizaciones sin ánimo de lucro con fines de interés
general fijados por el fundador, pudiendo ejercitar actividades empresariales. Esta
actividad empresarial presenta algunos inconvenientes, como es la obligación legal de
destinar el 70% de los ingresos netos (art 27.1 LF) a la realización de los fines
fundacionales, por tanto, ese porcentaje de beneficios no puede ser reinvertido para la
expansión de la empresa. Para evitar que el ejercicio de esta actividad pueda
repercutir negativamente en el patrimonio de la fundación, la legislación estatal y
autonómica suele restringir, a través de técnicas jurídicas, la iniciación de actividades
empresariales por parte de las fundaciones. También permiten la participación de la
fundación en el capital de sociedades mercantiles en las que los socios no respondan
personalmente de las deudas sociales; si la participación fuera mayoritaria, la
fundación dará cuenta al Protectorado cuando esa circunstancia se produzca (Art.
24.2 LF).

VI.- LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO IMPORTANTE

EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL UNIVERSAL

A)El empresario, sea persona natural o jurídica, está sometido al principio de la

responsabilidad universal; responde del cumplimiento de las obligaciones legales
contractuales o extracontractuales (art. 1089 CC) con todos sus bienes, presente y
futuros (art.1911 CC). El empresario individual responde con su patrimonio, sea civil o
mercantil, sin posibilidad de constituir un patrimonio separado.

Cuando la sociedad mercantil tiene forma de sociedad colectiva o de sociedad

comanditaria, hay que añadir la responsabilidad de todos o de algunos socios; si la
sociedad es colectiva, todos los socios responden de las deudas de la sociedad
(art.127 y 237 C. de C.); si es comanditaria, únicamente responden de las deudas
sociales los socios colectivos, y no los socios comanditarios (art.148 C. de C.). Si la
sociedad es anónima o de responsabilidad limitada, los socios no responden. Pero,
hay un caso en que, en concepto de sanción, responden los administradores, sean o
no socios. En cuanto a las sociedades de base mutualista, los socios de una sociedad
cooperativa no responden personalmente de las deudas sociales (art. 15.3 LCoop.).

El principio de responsabilidad patrimonial universal significa que todos los

bienes, cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la
sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de
incumplimiento, el acreedor puede dirigirse no solo contra los bienes del patrimonio en
el momento que se contrajo la obligación, sino también contra todos los que entren a
formar parte de ese patrimonio con posterioridad.

La responsabilidad patrimonial universal del empresario frente a los acreedores finaliza

con la extinción de la obligación, mediante el cumplimiento, voluntario o forzoso, o de
cualquier otro acto que tenga efecto extintivo y liberatorio, o cuando prescriba la
acción. Si se trata de sociedades mercantiles, la extinción de la responsabilidad de la
sociedad extingue también la responsabilidad de los socios y de los administradores
en los casos en los que, por establecerlo así la ley, sea exigible esa responsabilidad.

B)En el Derecho español existen algunas técnicas indirectas plenamente lícitas para
que el empresario individual pueda conseguir una limitación de la responsabilidad. La
más importante (común a los empresarios individuales y a las sociedades
mercantiles), es la sociedad unipersonal anónima o de responsabilidad limitada (art.
12 a 17 LSC).

La regla general es que cualquier persona, natural o jurídica, española o extranjera,

puede constituir cuantas sociedades unipersonales considere necesario. Del
cumplimiento de las obligaciones personales del socio único responde el patrimonio de
esa persona. En cambio, del cumplimiento de las obligaciones de la sociedad anónima
o de responsabilidad limitada unipersonal responde exclusivamente el patrimonio
social, salvo que la situación de unipersonalidad sobrevenida no se hubiera hecho
constar en el Registro Mercantil dentro de los seis meses siguientes al día de la
adquisición por la sociedad del carácter unipersonal. En este caso excepcional, la Ley
establece la responsabilidad personal, ilimitada y solidaria del socio único por las
deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad (art. 14 LSC).

Sin embargo, en las sociedades de inversión se permite establecer patrimonios

separados, con específica limitación de responsabilidad. Las sociedades de
inversión son sociedades anónimas especiales (art. 9.1 LIIC), de capital fijo o
variable, cuyo objeto exclusivo es la captación de fondos, bienes o derechos del
público para gestionarlos e invertirlos en bienes, derechos, valores u otros
instrumentos, siempre que el rendimiento del inverso se establezca en función de los
resultados colectivos (art. 1.1 LIIC). Estas sociedades pueden constituir
“compartimentos”. En este caso, la parte del capital de la sociedad correspondiente a
cada compartimento responderá exclusivamente de los costes, gastos y obligaciones
atribuidos expresamente a ese “compartimento” y, en la parte proporcional que se
establezca en los estatutos sociales, de los costes, gastos y obligaciones que no
hayan sido atribuidos expresamente a un “compartimento” (art. 9.1.II LIIC).

C)La Ley 14/2013 del 27 de septiembre ha introducido en el Derecho español la

figura del emprendedor, que es la persona física de responsabilidad limitada, sea
empresario o cualquier otro profesional. Este beneficio está sometido a un doble límite:
por razón de las deudas y por razón de los bienes. Por razón de las deudas, porque
el emprendedor solo puede utilizar esta técnica para las deudas derivadas del ejercicio
de la actividad empresarial o profesional, y no para otras; por razón de los bienes,
porque el único patrimonio separado excluido de la responsabilidad patrimonial
universal es la vivienda habitual (siempre que el valor de la misma no supere los
300.000 euros. Es indiferente que, antes de obtener ese beneficio, el emprendedor
haya hipotecado esa vivienda a favor de un acreedor propio o ajeno; también es
indiferente que, después de haberlo obtenido, constituya sobre la vivienda ese
derecho real de garantía.

Para la eficacia de la limitación de responsabilidad se exige que el emprendedor se

inscriba en el Registro Mercantil y que se identifique el activo no afecto a la
responsabilidad patrimonial universal (art. 8.3 y 9.1 Ley 14/2013del 27 de
septiembre) y, además, que la no sujeción de la vivienda habitual o de los bienes de
equipo se inscriba en la hoja abierta a esa vivienda en el Registro de la Propiedad, o a
esos bienes de equipo en el Registro de Bienes de Muebles que correspondan
(art.10).

La Ley impone al emprendedor con limitación de responsabilidad, sea o no

empresario, el deber de formular y someter a auditoría las cuentas anuales
correspondientes a la actividad empresarial y depositarlas en el Registro Mercantil
(art. 11.2), sancionando el incumplimiento del deber de depósito con la pérdida del
beneficio (art. 11.3 y 4).

LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

Los empresarios individuales y los sociales están sometidos al sistema general de

responsabilidad civil. El empresario responde frente a los acreedores no solo por la
actividad propia, sino por la actividad desarrollada por sus apoderados. El
incumplimiento imputable al empresario deudor obliga a esta a indemnizar los daños y
perjuicios causados (art. 1101 CC), indemnización que será mayor o menor según
incurra en dolo o culpa (art.1107 CC). La falta de cumplimiento que sea independiente
de la voluntad del empresario deudor, no constituye incumplimiento en sentido técnico-
jurídico y no genera obligación de indemnizar, salvo que la ley lo establezca.

Existen algunas especialidades en materia de cumplimiento tardío:

--1) en los contratos mercantiles que tengan señalado el día para el cumplimiento,
los efectos de la mora se inician “al día siguiente a su vencimiento”, sin necesidad
de interpelación del acreedor (art. 63.1º C. de C.).

—2) en las operaciones comerciales que se realicen entre empresarios se

establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (Ley
3/2004 del 29 de diciembre). El plazo de pago máximo que puede pactar es de 60
días a contar desde la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los
servicios (art. 4.1 y 3 Ley 3/2004). En caso de incumplimiento, el interés de demora a
pagar por el deudor será el pactado y, en defecto de pacto, se pagará el interés
aplicado por el Banco Central Europeo.

—3) Si la mora en el pago es debida a culpa del deudor, el acreedor tiene derecho a
reclamar una indemnización por los costes de cobro debidamente acreditados que
haya sufrido a causa de esa mora (art. 8 Ley 3/2004).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

El empresario está obligado a reparar el daño causado por acción u omisión en que
intervengan culpa o negligencia (art.1902 CC). Rige el principio de responsabilidad por
culpa.

Sin embargo, se ha desarrollado un nuevo principio, según el cual, debe ponerse a

cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebranto producido al
tercero, a modo de contrapartida del lucro obtenido por la actividad peligrosa. En
ocasiones la jurisprudencia acude a la inversión de la carga de la prueba y en otras
aplica la” teoría del riesgo”, por la cual, quien genera el riesgo corre con la obligación
de indemnizar.

En algunos supuestos, es la propia Ley la que establece la responsabilidad objetiva

del empresario, como es el caso del explotador de centrales nucleares (art.45 Ley
25/1964 y art.4 Ley 12/2011 del 27 de mayo.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO POR

HECHOS DE LOS DEPENDIENTES

El empresario no solo responde frente a terceros de los daños derivados de sus actos,
sino también de los perjuicios causados por sus dependientes (art.1903.IV CC).

El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno es la culpa” in eligendo o in

vigilando” del empresario. La responsabilidad del empresario no es subsidiaria sino
directa. El dañado puede dirigir la reclamación directamente contra el empresario;
puede demandar solidariamente a éste y al dependiente; o puede dirigir la acción
exclusivamente contra el causante material del daño. En todo caso, el empresario que
indemniza el daño causado por sus dependientes puede repetir contra éstos lo que
hubiera satisfecho (art.1904.I CC).

El Código Civil utiliza el término “dependiente” en un sentido vulgar y no con el

concreto alcance del Código de Comercio. Siempre que una persona esté respecto al
empresario en situación de dependencia jerárquica se puede hablar de dependiente.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

INDUSTRIAL
Entre las manifestaciones legales de la responsabilidad por riesgos destacan las que
afectan al empresario, fabricante o productor de bienes para el mercado, sea persona
natural o sociedad mercantil. La Ley y la jurisprudencia han establecido regímenes
especiales de responsabilidad por los daños causados en el proceso de producción o
cuando los productos tienen defectos de fábrica.

A) En cuanto a los riesgos del proceso de producción industrial, el Código Civil

hace responder al propietario, porque considera que el empresario es el propietario de
las instalaciones y de la maquinaria. Hay que destacar los perjuicios que ocasionan a
las personas las instalaciones industriales enviando a la atmósfera gases y humos
nocivos. (art. 1908-2º CC); igualmente el excesivo ruido por vibraciones y por olores.
La responsabilidad del empresario por los daños que puede ocasionar el proceso de
producción se ha intensificado tras el reconocimiento constitucional del derecho a
disfrutar de un ambiente adecuado (art.45 CE). Los supuestos más graves se han
tipificado como delitos (art.325 a 331 CP), con la posibilidad de que los perjudicados
puedan exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados.

B) El empresario industrial está sometido a un régimen especial de responsabilidad

civil en cuanto fabricante de productos (Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios). Si el producto es defectuoso, el fabricante responde por
los daños y perjuicios causados, salvo que pruebe alguna de las causas de
exoneración enumeradas por la Ley.

“ El perjudicado tiene que probar la existencia del defecto, el daño y la relación de

causalidad” art. 139). Lograda la prueba, el fabricante solo puede liberarse de la
obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados si prueba que: 1) no ha
puesto en circulación el producto; 2)que el defecto no existía cuando el producto se
puso en circulación; 3) que no había sido fabricado para la venta; 4) que el defecto era
por seguir las normas legales o reglamentarias; 5) que el estado de los conocimientos
científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía
apreciar la existencia del defecto (art.140.1).

La más importante de las causas de exoneración es la relativa al estado de la

ciencia y la técnica existente en el sector industrial en el momento de la puesta en
circulación del producto. Por estos riesgos del desarrollo, el fabricante no responde si
prueba que no eran detectables esos defectos de fabricación. Pero, una vez conocido
el defecto del producto, el empresario tiene el deber de advertir de ese daño al
consumidor y el deber de retirar su producción, respondiendo frente a las personas
dañadas por la infracción de esos deberes (art. 1902 CC). En todo caso, en el
Derecho español no se puede utilizar esta causa de exoneración respecto de los
medicamentos, alimentos y productos alimentarios para consumo humano (art. 140.3).

La Ley establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, en

cuanto que existe la posibilidad limitada, de exoneración de esa responsabilidad.

La Ley garantiza, además, la efectividad de este régimen especial al declarar

ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de
responsabilidad (art.130). La responsabilidad del fabricante se reducirá, e incluso se
suprimirá, si el daño fuera debido conjuntamente a un defecto del producto y a culpa
del perjudicado o de una persona de la que deba responder civilmente (art. 145).
El sujeto responsable no es solo el fabricante real, sino también el fabricante aparente.
Si el fabricante del producto no puede ser identificado, será el responsable el que lo
haya suministrado, salvo que en el plazo de 3 meses, a contar desde que fuera
demandado, indique al perjudicado la identidad del fabricante o suministrador (art.
138.2). Esta posibilidad de exoneración no existe si ha suministrado el producto
sabiendo que era defectuoso. Si hay varias personas responsable del daño, la
responsabilidad será solidaria (art. 132).

La Ley introduce dos limitaciones a la pretensión de indemnización:

1) los daños indemnizables

2) la cuantía de la indemnización.

Solo son indemnizables conforme al régimen especial los daños personales, la

muerte y las lesiones, y (en determinadas circunstancias y con franquicia de 500 €) los
daños causados en cosas distintas del producto defectuoso (art. 141, letra a). La
responsabilidad del fabricante por muerte y lesiones personales causadas por el
producto, la cuantía límite será de 63.106.270,96 € (art. 141, letra b). Si el dañado
pretende indemnización de otros daños, deberá probar la culpa del fabricante
conforme a la legislación civil general (art. 128).

La acción de reparación de daños y perjuicios conforme al régimen especial, prescribe

a los tres años, contando desde que el perjudicado sufrió el accidente, siempre que
se conozca el responsable de dicho perjuicio.. En cualquier caso, los derechos del
perjudicado, se extingue transcurridos diez años a la fecha de puesta en circulación el
producto causante del daño, salvo que durante ese periodo se hubiese puesto
reclamación judicial (art.144).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EMPRESARIO

COMERCIAL

La responsabilidad civil del comerciante es la de la responsabilidad contractual. Hay

unos supuestos en los que puede incurrir en responsabilidad frente a terceros. Por
ejemplo: los daños que sufran las personas que acuden a tiendas y almacenes
públicos (caídas por suelo en mal estado o mojado, estanterías que se derrumban o
escaleras mecánicas que aprisionan la ropa del cliente), deben ser objeto de
indemnización conforme a las reglas generales en materias de responsabilidad civil
(art. 1902 y 1903 IV CC).

LECCIÓN 3

I.- EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL ( I)

CONCEPTO: El establecimiento mercantil se refiere al espacio físico abierto al
público en el que el empresario ejercita el comercio al por mayor o al por menor. El
establecimiento tiene como supuesto un local.

En sentido jurídico, establecimiento es el conjunto de elementos materiales y

personales organizados por el empresario individual o por la sociedad mercantil para
el ejercicio de una o de varias actividades empresariales; o, como señala el Estatuto
de los Trabajadores “ un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una
actividad económica, esencial o accesoria”.

El empresario o la sociedad mercantil no pueden desarrollar su actividad sin el auxilio

instrumental de una serie de bienes y servicios. El establecimiento mercantil es el
medio que tiene el empresario para ejercitar la actividad empresarial. Entre el
establecimiento y la actividad a la que se dedica el empresario existe una relación de
medio a fin. El establecimiento es al empresario comercial lo que la explotación es al
empresario agrícola o al agricultor.

Entre el sentido vulgar y el sentido jurídico de establecimiento existen algunas

diferencias:

1) el establecimiento mercantil no es sólo el establecimiento comercial, sino también el

establecimiento industrial y el establecimiento de servicios.-

2) mientras que en el primer sentido el establecimiento es un conjunto de bienes, en el

segundo, se integran los servicios del personal que presta su trabajo en el
establecimiento, servicios que también tiene valor patrimonial.-

3) el concepto jurídico de establecimiento no exige necesariamente que figure un local

y que se encuentre abierto al público. Existe establecimiento aunque no exista local o
instalación de carácter fijo, como el caso de la venta ambulante.

El establecimiento mercantil es fundamentalmente una organización, un conjunto

organizado por el empresario para la producción o distribución de bienes o de
servicios en el mercado. Esos elementos forman un todo orgánico y esa organización
no es estática, sino dinámica, porque los elementos que componen el establecimiento
se pueden sustituir por otros que asuman nuevas funciones dentro del conjunto. La
actividad de organización del empresario continúa a lo largo de la vida de ese conjunto
orgánico de elementos materiales y personales.

LA NATURALEZA JURÍDICA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Existen dos teorías sobre la naturaleza jurídica del establecimiento mercantil:

1) Teorías unitarias: consideran el establecimiento mercantil como un bien único,

distinto de los singulares elementos materiales y personales de que se compone,
generado por la organización de esos elementos por el empresario, un bien que se
pretende incluir en la categoría de los bienes inmateriales. Se defiende que el
empresario, en cuanto titular de la organización, ostenta sobre este bien unitario un
derecho de propiedad, el cual coexiste con los derechos que ostenta sobre cada uno
de los elementos del establecimiento.-
2) Teorías atomistas: consideran el establecimiento mercantil como una simple
pluralidad de bienes funcionalmente organizados por el empresario, sobre los cuales
ostente títulos jurídicos heterogéneos y el conjunto de relaciones jurídicas creadas
para el ejercicio de la actividad empresarias con esos bienes.

En la legislación española no existe base suficiente para defender que el

establecimiento mercantil constituye un bien distinto de los elementos de que se
compone.

II.- CLASES DE ESTABLECIMIENTOS

ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, ESTABLECIMIENTO INDUSTRIAL Y

ESTABLECIMIENTO DE SERVICIOS

Por razón del objeto o de la actividad empresarial, el establecimiento se clasifica en

establecimiento comercial, establecimiento industrial o fabril y establecimiento de
servicios. La clasificación tiene importancia para la legislación administrativa y la
legislación urbanística, pero no para la legislación mercantil. En todo caso, cuando una
norma jurídica utiliza el término establecimiento o la expresión establecimiento
mercantil, debe entenderse comprendida cualquier clase de establecimiento.

ESTABLECIMIENTO PRINCIPAL Y ESTABLECIMIENTOS SECUNDARIOS:

LAS SUCURSALES

Cuando se ejercita la misma actividad mercantil por un empresario individual o

sociedad mercantil a través de dos o más establecimientos, uno de ellos será
considerado establecimiento principal, y en él radicará el domicilio profesional del
empresario y los demás serán considerados establecimientos secundarios o
sucursales.

Se llaman sucursales aquellos establecimientos secundarios a través de los cuales

el empresario ejercita la misma actividad .Las sucursales nacen como consecuencia
necesaria de la dispersión territorial de la actividad empresarial. A través de ellas, el
empresario extiende su negocio, adquiriendo así la posibilidad de nueva clientela. A
veces, la sucursal adquiere más importancia que el establecimiento principal. Para el
Reglamento del Registro Mercantil una sucursal es” todo establecimiento
secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a
través del cual se desarrollan las actividades de la sociedad” (art.295 en relación con
los art. 87-3º y 307 RRM). La existencia de representación permanente es lo que
justifica que la apertura y el cierre de sucursales se inscriban en el Registro de la
provincia en la que radiquen, aunque el domicilio de la sucursal se encuentre en la
misma provincia del domicilio del empresario.

De la sucursal se distinguen los locales y las instalaciones accesorias en las que

se realizan actividades preparatorias o complementarias de la actividad principal (ej.,
almacenes donde se guardan y conservan las mercancías). En estos casos, no existe
sucursal porque en esos locales no se ejercita propiamente la actividad empresarial.
También se distinguen las filiales: la filial es una sociedad dedicada a la misma o
distinta actividad que otra sociedad, la cual tiene la totalidad, o la mayor parte de las
acciones o participaciones en que se divide el capital de aquella. La filial es una
persona jurídica, un ente jurídicamente autónomo, aunque esa autonomía no exista o
se encuentre muy limitada desde un punto de vista estrictamente económico.
Pertenece al ámbito del Derecho de sociedades.

ESTABLECIMIENTO PRIVATIVO Y ESTABLECIMIENTO GANANCIAL

En el caso del empresario individual cuyo régimen económico-matrimonial sea el de

sociedad de gananciales, el establecimiento mercantil puede ser privativo, ganancial o
pertenecer “pro indiviso” a la sociedad de gananciales y a uno de los cónyuges. Si
existen varios establecimiento, puede suceder que no todos tengan el mismo carácter:
unos pueden ser privativos y otros gananciales o pertenecer “pro indiviso “ a la
sociedad de gananciales y a uno de los cónyuges.

El establecimiento es privativo si ya pertenecía al cónyuge antes del matrimonio o si

lo adquirió después a título gratuito o a costa de o en sustitución de bienes privativos
(art.1346-1º a 3ª CC). El establecimiento es ganancial si cualquiera de los cónyuges
lo hubiera constituido o adquirido durante el matrimonio con fondos no privativos,
aunque uno solo de dichos cónyuges sea el empresario (art. 1347-5º CC). En todo
caso, el establecimiento mercantil se presume ganancial mientras que no se pruebe
que pertenece privativamente a uno de los cónyuges (art.1361 CC). Si el
establecimiento se hubiera adquirido con dinero en parte privativo y en parte
ganancial, corresponderá “pro indiviso “ a la sociedad de gananciales y al cónyuge en
proporción a las aportaciones respectivas (art.1347-5º en relación con el art. 1354
CC). El cónyuge que lo explote tiene la obligación de informar al otro cónyuge acerca
del estado y los rendimientos del negocio (art. 1388 CC).

El incremento de valor de un establecimiento privativo que sea consecuencia de la

actividad del otro cónyuge dará derecho a éste a reclamar de la sociedad de
gananciales, en el momento de transmitir el establecimiento o en la disolución de la
sociedad, una cantidad equivalente a ese incremento de valor (art.1359 y 1360 CC).
Pero no puede tomarse como incremento de valor el que experimente la actividad del
cónyuge al que pertenezca con carácter privativo.

Caso de disolverse la sociedad de gananciales, por pleno derecho o por decisión

judicial solicitada por uno de los cónyuges, el establecimiento mercantil pasará a ser
establecimiento de la denominada “comunidad postmatrimonial” hasta que tenga lugar
la división del activo ganancial. El cónyuge que haya llevado con su trabajo el
establecimiento ganancial, tiene derecho a que se incluya con preferencia ese
establecimiento en su haber (art. 1406-2º CC).

III.- EL ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO

El establecimiento mercantil puede o no estar abierto al público. Para el Código de

Comercio son abiertos al público las tiendas o almacenes. Las tiendas son
establecimientos donde se venden mercancías al por menor. Al lado de las tiendas
tradicionales, han proliferado grandes centros comerciales en donde un único
empresario o varios, en un único edificio, ofrecen al público distintos productos. Los
almacenes son establecimientos donde se venden mercancías al por mayor. También
han evolucionado, utilizando nuevas técnicas.

La Ley presume que un establecimiento se encuentra abierto al público cuando el local

donde está instalada la tienda o el almacén, permanezca abierto por espacio de 8 días
consecutivos. La importancia radica en las especialidades del régimen jurídico de las
compraventas realizadas en esas tiendas, con el fin de proteger la seguridad del
tráfico jurídico: a) en primer lugar, las compraventas en tiendas o almacenes se
presumen hechas al contado, salvo pacto en contrario (art. 87 C. de C.). Esta regla se
aplica tanto para las compras por el público como las realizadas por empresarios
minoristas en almacenes de los mayoristas. b) en segundo lugar, el Código de
Comercio.

Para el Derecho Penal también es relevante que el establecimiento se encuentre

abierto al público: se agrava la pena en caso de robo si el delito se comete en
establecimiento abierto al público (art. 241.1 CP).

IV.- LOS ELEMENTOS DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

La composición y la importancia del establecimiento están en función de la naturaleza
y de la dimensión de la actividad del empresario o de la sociedad mercantil. En cuanto
a la naturaleza de la actividad, la composición es distinta dependiendo del tipo de
actividad. En cuanto a la importancia de la actividad, el conjunto será modesto y otras
más complejo y de enormes dimensiones. Sin perjuicio de la diversidad, los
establecimientos suelen agrupar bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales, consumibles y no consumibles, derechos reales y de crédito, de
propiedad industrial, etc., y los servicios del personal.

Entre esos elementos, ocupan lugar destacado las materias primas y los productos, en
el caso del establecimiento industrial; y las mercancías en el caso del establecimiento
comercial. Las mercancías son bienes muebles, manufacturados o no, afectos al
tráfico mercantil. Para el Código de Comercio mercancías son tanto los bienes que el
empresario compra para revenderlos, como los bienes que compra para fabricar otros
productos distintos (art. 325 C. de C.). En este último caso, las mercancías
transformadas se suelen denominar “productos” (art.136 del Texto Refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

En relación con los elementos del establecimiento, los principios generales son:

1) el principio de autonomía, por el que los elementos patrimoniales integrados en el

establecimiento no pierden la propia sustantividad ni sufren alteración o cambio en el
régimen jurídico respectivo.. Esta autonomía debe tenerse en cuenta para la
transmisión del establecimiento mercantil.

2) principio de la mutabilidad: los elementos que integran el establecimiento pueden

ser separados a voluntad del empresario para ser sustituidos por otros, o no, según las
exigencias de la actividad a la que sirven. Por regla general, en el establecimiento se
renuevan las cosas y los servicios, sin que por ello se rompa la unidad del mismo.
Para evitar riesgos, la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de
posesión, obliga al deudor hipotecario a tener en el establecimiento hipotecado
materias primas en cantidad y valor igual o superior al determinado en la escritura de
hipoteca (art.22.II).

EL FONDO DE COMERCIO

Con el nombre de fondo de comercio o de “aviamiento”, se hace referencia a la

plusvalía derivada de la organización de los elementos de toda clase que componen el
establecimiento. Al adquirir un establecimiento mercantil, es frecuente que las partes
determinen un precio atendiendo al valor neto patrimonial y al valor del fondo de
comercio.

En los balances del ejercicio, el fondo de comercio solo puede figurar en el activo si se
ha adquirido de un tercero a título oneroso (art. 39.4 C. de C.).

El fondo de comercio de un establecimiento puede depender de factores objetivos o

subjetivos. El fondo de comercio objetivo es el que es susceptible de permanecer,
aunque cambie la persona del empresario titular del establecimiento. Se transmite
automáticamente con el establecimiento. Para impedir que, con la transmisión del
establecimiento, se produzca la pérdida o disminución de la clientela, se establecen
pactos entre comprador y vendedor. En caso de no existir el pacto, pesa sobre el
vendedor una obligación de no competencia como medio indirecto para no desviar la
clientela. El fondo de comercio subjetivo es el que está en función de la capacidad
del empresario para crear, conservar y acrecentar la clientela. No es susceptible de
transmisión. VER

V. EL LOCAL COMO ELEMENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Entre los elementos del establecimiento mercantil destaca el local, que es el soporte
físico del establecimiento. El local puede ser propiedad del empresario, de la sociedad
o pertenecer a un tercero. Si se trata de empresario individual, puede que pertenezca
a la sociedad de gananciales o a uno de los cónyuges en proporción al valor de las
aportaciones respectivas (art.1354 CC). Si pertenece a sociedad de gananciales, el
consentimiento tiene que ser de ambos.. Si pertenece a un tercero, el empresario
puede disponer del local, bien a título de arrendamiento, de usufructo o de mero
precario, Lo más frecuente es el arrendamiento.. El título puede variar a lo largo de la
vida del establecimiento. El establecimiento instalado en local propio pasa a ser
instalado en local ajeno si el empresario se reserva la propiedad del local. Si está
instalado en local ajeno, pasa a ser instalado en local propio si el empresario
adquiere la propiedad del local y se extingue el arrendamiento (art.1192 CC).

EL ARRENDAMIENTO DEL LOCAL

El arrendamiento del local para instalar un establecimiento pertenece a la especie de
los llamados arrendamientos para uso distinto a la vivienda.

La regla general es que estos arrendamientos para uso distinto de la vivienda se rige
por lo dispuesto por la voluntad de las partes (art.4.3), incluido lo relativo a la duración
del contrato, a la renta y su actualización. Los de uso distinto a la vivienda no existe
norma sobre la prórroga obligatoria del contrato. El arrendador puede resolver el
contrato por falta de pago (art.35). El pago fuera de plazo después de presentada la
demanda de desahucio, no excluye la aplicación de la resolución arrendaticia, ya que
el arrendador no está obligado a soportar que el arrendatario se retrase en el pago.

En el momento de la extinción del arrendamiento, el arrendador está obligado a

restituir la fianza al arrendatario; esto no implica la renuncia a la indemnización de
daños y perjuicios por las obras que haya realizado el arrendatario y el deterioro del
local.

La Ley ha establecido unas normas supletorias: a) si el arrendatario es empresario

individual que ejerce una actividad empresarial, el heredero que, tras la muerte del
empresario continúe con la actividad, puede subrogarse en los derechos y
obligaciones del empresario fallecido. La subrogación debe notificarse por escrito. b)
salvo que en el contrato se disponga otra cosa, el arrendatario tiene derecho de
adquisición preferente de ese local en el caso de que el arrendador lo venda a un
tercero. El arrendador está obligado a notificar al arrendatario la decisión de vender el
local, expresando el precio de la compraventa y demás condiciones. El plazo será de
30 días naturales siguientes a contar desde la notificación.

El derecho de adquisición preferente no existe en dos casos determinados: cuando el

local se vende junto con las restantes viviendas propiedad del arrendador y cuando se
venda por distintos propietarios a un único comprador la totalidad de las viviendas (art.
31 en relación con art. 25.7).

El derecho de preferencia tiene importancia para el arrendatario del local cuando la

transmisión de la propiedad es susceptible de afectar a la continuidad del
arrendamiento.

LA INDEMNIZACIÓN POR CLIENTELA

En el caso de que el establecimiento se encuentre instalado en local arrendado, el

empresario individual tiene derecho a exigir al arrendador la denominada
indemnización por clientela tras la extinción del contrato.

Los presupuestos para este derecho son dos: 1) que el establecimiento haya sido
utilizado para la venta al público durante los últimos 5 años; 2) que el arrendatario
haya manifestado al arrendador, con 4 meses de antelación a la extinción del contrato,
la voluntad de prorrogar la duración del arrendamiento por un mínimo de 5 años más
(art. 34.1).

La cuantía de la indemnización dependerá de que el arrendatario inicie o no el

ejercicio de la actividad comercial, en el mismo municipio, dentro de los 6 meses
siguientes a la extinción del arrendamiento en que se encontraba instalado el
establecimiento mercantil. En el primer caso será los gastos del traslado de ese
establecimiento y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela, que se calculará
con arreglo a equidad.

En el caso de que, dentro de los 6 meses siguientes, el antiguo arrendatario no

iniciase actividad alguna o fuese diferente, hay que distinguir según que el antiguo
arrendador o un tercero, desarrollen o no en el mismo local la misma actividad dentro
de ese plazo. En el primer caso, la indemnización será de una mensualidad por cada
año de duración del contrato. En el segundo, el arrendatario carece de derecho a la
indemnización (art. 34.II.2)-

En caso de falta de acuerdo, la fijación del ” quantum”, corresponde al tribunal de

instancia y no puede ser revisada en casación. La indemnización no podrá superar el
valor del local.

LECCIÓN 4

EL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL (II)

I.-LA TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

El establecimiento mercantil es susceptible de transmisión. Puede ser “inter vivos” (a
título singular o a título universal, como sucede en la fusión), o “mortis causa” (a título
universal, caso de la herencia, o a título singular, en caso de legado).

La transmisión también puede ser directa o indirecta. Es directa cuando el objeto del
negocio es el establecimiento o establecimientos del transmitente. En este caso
cambia el titular del establecimiento. Es indirecta cuando la transmisión de la
totalidad de las acciones en que se divide el capital de una sociedad se encuentra
constituida principalmente por uno o varios establecimientos. En este caso, la
titularidad sigue siendo la sociedad, que es la que cambia de manos.

LA TRANSMISIÓN “INTER VIVOS” DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Se clasifican en dos categorías:

-1) los casos de transmisión voluntaria, que es la regla general, y que puede ser a
título oneroso (compraventa, permuta, aportación a sociedad, etc.), y a título gratuito
(donación).

– 2) los casos de transmisión forzosa, cuando la transmisión se produce sin la

voluntad del titular como consecuencia de un procedimiento de ejecución individual,
sea judicial o administrativo, o como consecuencia de un procedimiento concursal.

TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL Y TRANMISIÓN DE

ELEMENTOS AISLADOS
La transmisión de elementos aislados puede deberse a la dinámica propia de la
actividad empresarial o puede ser consecuencia del cambio o mejora de las
instalaciones. El titular del establecimiento puede transmitir aisladamente a una o
varias personas cuantos elementos considere oportuno.

Cuando se transmiten a una misma persona varios elementos de un mismo

establecimiento, es difícil determinar si el objeto de la transmisión son esos elementos
aisladamente considerados, o el establecimiento propiamente dicho, Las dudas deben
resolverse con arreglo al “criterio de suficiencia”.

LOS CONTRATOS EN CASO DE TRANSMISIÓN DEL ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL

La regla general es que el adquirente no se subroga en la posición contractual del

transmitente: los contratos no se transmiten con el establecimiento. La subrogación del
adquirente en la posición jurídica del transmitente del establecimiento requiere no sólo
la voluntad de éstos, sino la conformidad de la persona con la que contrató el titular del
establecimiento.

Esta regla general tiene algunas excepciones:

1) subrogación convencional: se produce cuando las partes acuerdan expresamente

la cesión del contrato de arrendamiento del local.

2) subrogación legal: el adquirente queda subrogado “ex lege” en la posición jurídica

del transmitente, con independencia de que se hubiera previsto en el contrato
(contratos de trabajo y contratos de seguro).

La transmisión del establecimiento no extingue la relación laboral de los trabajadores

que presten sus servicios en ese establecimiento; el adquirente queda subrogado
“ope legis” en los derechos y obligaciones laborales del anterior titular (art. 44.1 ET).
El Estatuto de los Trabajadores entiende que existe “sucesión de empresa” cuando la
transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida
como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica
esencial o accesoria (art. 44.2). La subrogación tiene lugar tanto en la transmisión de
la empresa en su conjunto, como en los que el objeto de la transmisión es una parte
de esa empresa, siempre que constituya una “unidad de producción susceptible de
explotación separada”.

En caso de transmisión del establecimiento o de alguno de sus elementos (de las

mercancías, de los medios de transporte, etc.), el comprador se subroga en los
derechos y obligaciones que correspondían al anterior titular en el contrato de seguro
contra daños que pudiera existir sobre el establecimiento o cualquier objeto de
transmisión (art. 34.I LCS).. Para que el adquirente tenga conocimiento de la
existencia del contrato de seguro, la Ley impone al transmitente el deber de
comunicarlo por escrito al adquirente; y para que el asegurador pueda conocer el
cambio realizado, el transmitente tiene que comunicarle la transmisión en el plazo de
15 días a contar desde la fecha en que hubiera tenido lugar. Tanto el adquirente como
el asegurador tienen el derecho a resolver el contrato de seguro dentro de los 15 días
siguientes a contar desde aquél en que hubieran conocido la transmisión.
LOS CRÉDITOS Y LAS DEUDAS EN LA TRANSMISIÓN DEL
ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

A)La transmisión del establecimiento no implica la transmisión de los créditos de que

sea titular el transmitente. La simple transmisión del establecimiento no permite
presumir la cesión (art. 347 y 348 C. de C.). La cesión se producirá si hay un pacto
entre transmitente y adquirente. En este caso, no será necesaria la notificación de la
cesión de créditos al deudor; pero el pago que realice el deudor al anterior acreedor se
reputará pago legítimo en tanto que esa notificación no se produzca (art.347 C. de C.).
Quedará libre de la obligación el deudor que, antes de tener conocimiento de la cesión
del crédito, satisfaga al acreedor.

B)La transmisión del establecimiento no implica la asunción por el adquirente de las

deudas que el transmitente hubiera contraído para el funcionamiento del
establecimiento que se transmite (art.1205 CC). Para que exista asunción liberatoria
de las deudas, se requiere que las partes lo pacten y el consentimiento del acreedor.

En algunos casos, a la responsabilidad del cedente se añade la responsabilidad del

cesionario. Se trata se casos de responsabilidad solidaria de origen legal.

El adquirente del establecimiento por actos inter vivos responde solidariamente con el
anterior titular de las deudas, liquidadas o pendientes de liquidación, y de las
responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (art.
42.1, letra c). Es aconsejable que antes de adquirir el establecimiento se solicite a la
Administración certificación detallada de las deudas y responsabilidades tributarias. Si
no se facilita la certificación en el plazo de 3 meses, el adquirente quedará exento de
responsabilidad respecto de las deudas tributarias. En todos los casos de transmisión,
el transmitente y el adquirente responden solidariamente del pago de las prestaciones
de Seguridad Social causadas antes de la transmisión. También responden durante 3
años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no
hayan sido satisfechas (art. 44.3 ET).

II.- LA COMPRAVENTA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

1.- LAS NEGOCIACIONES PREVIAS

La compraventa es el supuesto más frecuente de transmisión” inter vivos” del

establecimiento. La compraventa suele ir precedida de negociaciones entre las partes,
asistidas por asesores financieros y jurídicos. Estas negociaciones pueden ser más o
menos complejas según la importancia de la empresa. Pueden iniciarse con una sola
persona o con varias a la vez. Si son con varias personas, existe el deber de
comunicarlo a cada uno de ellos, pero sin facilitar su identidad.

En estas negociaciones, quien pretende comprar asume un deber de confidencialidad,

incluso si las negociaciones no llegan a buen fin.

Cuando la negociación ha progresado, se inicia la “due diligence” (investigación de

los riesgos económicos, financieros y jurídicos que puedan existir para el comprador).
Esto exige la colaboración del vendedor, que asigna a varios empleados para recabar
la información. Esta información se somete a confirmación por terceros, con el
consentimiento del vendedor, y se coteja con la ofrecida por Registros y organismos
públicos. En estas negociaciones, es posible que las partes firmen un “acuerdo de
intenciones”, aunque estos acuerdos son meros documentos privados en los que las
partes manifiestan la voluntad de negociar. Estos acuerdos, a veces, pueden contener
el precio de la operación y una cláusula que excluya la vinculación de las partes a
realizar la operación.

Cuando existe precontrato, el problema es determinar los efectos que produce. El

precontrato encierra una cuestión de interpretación de la voluntad de las partes porque
no todos responden al mismo propósito ni reflejan la misma voluntad de las partes. A
veces, las partes hacen un precontrato porque no quieren que se produzcan los
efectos del contrato definitivo; en este caso la ruptura injustificada de las
negociaciones genera la obligación de indemnización de daños y perjuicios.

LA UNIDAD DEL TÍTULO DE TRANSMISIÓN

El vendedor no tiene por qué vender uno a uno los elementos del establecimiento al
comprador pues el objeto de la compraventa es el establecimiento como tal; por ello,
tiene que haber un único contrato de compraventa, y no una pluralidad de ellos. El
contrato de compraventa del establecimiento mercantil es contrato consensual y no
hay que observar formas especiales (art. 1285 CC y 51 C. de C.).

Si el título es único, el modo o tradición es plural. Para la transmisión de los singulares

bienes es preciso respetar las formas que la Ley establece respecto de cada uno de
ellos. Si la compraventa es en escritura pública, el otorgamiento equivale a la entrega
de cada uno de los elementos del establecimiento. Si entre los elementos hay materias
primas, mercancías y otros bienes muebles, el vendedor debe poner en posesión del
comprador estos bienes o que le haga entrega de las llaves del establecimiento.

LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DEL

ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En cuanto a los elementos personales del contrato, tanto comprador como

vendedor serán generalmente empresarios individuales o sociedades mercantiles,
aunque esto no es necesario (ej. El empresario que se jubila y transmite el
establecimiento a los trabajadores (que, por lo general, constituirán una sociedad
laboral para que sea ésta la que efectúe la adquisición).

Si el establecimiento es ganancial, la enajenación requerirá el consentimiento de

ambos cónyuges (art.1375 CC), salvo que se haya adquirido con lo obtenido por uno
de ellos en el ejercicio de la actividad empresarial (art.6 C. de C.). Si la administración
de los bienes gananciales se hubiera atribuido a uno sólo de los cónyuges por la Ley o
por decisión judicial, la enajenación del establecimiento mercantil requerirá
autorización judicial (art. 1389.II CC). Si el establecimiento pertenece a un menor no
emancipado o incapacitado, la enajenación exigirá la concurrencia de causa de
necesidad y la autorización del juez del domicilio del menor, con audiencia del
Ministerio Fiscal (art. 166.I y 271-2º CC).
Cuando el titular del establecimiento sea una sociedad mercantil y, en particular una
sociedad anónima o de responsabilidad limitada, se debate si la transmisión exige
acuerdo de la junta general de socios o si la transmisión es competencia de los
administradores.

En cuanto a los elementos objetivos, el objeto de la compraventa es el

establecimiento como conjunto de bienes y de servicios. Las partes pueden transmitir
y adquirir un único establecimiento, conservando el transmitente el resto de los que
integran la empresa, pudiendo excluir de la transmisión algunos bienes integrado en el
único establecimiento objeto del contrato, siempre que no se destruya la capacidad
funcional del establecimiento.

El precio puede estar determinado en el contrato, o tener una parte determinada y

otra determinable (art. 1447 a 1449 CC). En la práctica, es frecuente que una parte del
precio esté en función del inventario a realizar, del simple recuento de las mercancías
o del resultado de la “due diligence” (ésta se lleva a cabo durante el período de
negociaciones).

LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Como sucede en el contrato de compraventa, en la de establecimiento las

obligaciones fundamentales del vendedor son la obligación de entrega del
establecimiento y la obligación de saneamiento. En ocasiones, las partes acuerdan
que el inventario se realice con posterioridad a la compraventa, bien por acuerdo de
ambas partes o por alguna de ellas. Cuando no se relacionan en el contrato los
elementos o no se ha previsto que un tercero confeccione el inventario, suele haber
algún conflicto entre las partes.

Como el valor del establecimiento incluye también el de la organización, el vendedor

tiene la obligación de entregar al adquirente el establecimiento en condiciones de
utilizar y el crédito del establecimiento respecto de la clientela.. El vendedor tiene
respecto del comprador específicas obligaciones de colaboración y recae sobre él la
obligación de no competencia para no destruir la organización y la clientela (art. 1258
CC y 57 C. de C).

El vendedor de un establecimiento está sometido también a la obligación de

saneamiento por evicción y por vicios ocultos (art. 1474 y ss. CC). También procederá
al saneamiento individualizado de aquellos elementos del establecimiento vendido que
sean de importancia por su valor patrimonial (art. 1532 CC y 66.2 LSC).

Los contratos de compraventa de establecimientos o empresas, suelen contener

determinadas “manifestaciones” y “garantías” que amplían los medios de tutela del
comprador. Las “manifestaciones” tratan de establecer los” presupuestos” en base a
los cuales el comprador ha formado la voluntad de comprar, dando al comprador
garantía de que los documentos son reales y veraces; si estos datos no son reales, el
comprador puede resolver el contrato de compraventa y con indemnización por daños
y perjuicios. En cuanto a las garantías, si el comprador ya ha pagado el precio
íntegro, suele exigen una garantía (por lo general un aval a primer requerimiento) para
cubrir futuras contingencias.
La obligación del comprador es pagar el precio pero, en la práctica, el comprador
retiene parte del precio hasta que se realice el inventario y se haga una auditoría. Si el
precio está pendiente de pago, total o parcialmente, es habitual que la cantidad
correspondiente se deposite en poder de un tercero (una entidad de crédito), para
después entregarla al vendedor en los plazos fijados-

Se da también el caso en el que el comprador no se obliga a pagar y no paga precio

alguno por el establecimiento, sino que se pacta que el vendedor se obliga a entregar
al comprador el establecimiento mercantil y a entregar una suma de dinero a
determinar por el auditor o experto independiente, para equilibrar el déficit que
eventualmente resulte de la auditoría. En estos casos, el contrato no puede ser
calificado como de compraventa.

LA APORTACIÓN DE ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

La empresa o el establecimiento también puede ser objeto de aportación a una

sociedad mercantil, bien en el momento de constituirse la sociedad o con ocasión de
una operación de aumento de capital social. El titular de la empresa puede aportar a la
sociedad la totalidad de los establecimientos de su titularidad.

En la escritura deben figurar los bienes y derechos registrables que integran el

establecimiento; los demás bienes se pueden relacionar en un inventario que se
incorporará después a la escritura; es necesario que se indique el valor del conjunto
(art.133 y 190.1 RRM). La aportación se entiende realizada a título de propiedad. Si
fuera una sociedad anónima, la aportación del establecimiento debe ser objeto de un
informe por parte de un experto independiente nombrado por el Registrador mercantil
con el fin de verificar la realidad, la composición y el valor de esa aportación. En el
informe del experto deben figurar los elementos de que se compone el
establecimiento. El informe se incorporará como anejo a la escritura y se depositará
una copia autenticada en el Registro Mercantil al inscribir dicha escritura (art. 71 LSC).

Si la aportación se realizara a sociedad de capital, el aportante queda obligado al

saneamiento del conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o algunos de
los elementos para la normal explotación, y el saneamiento individualizado de
aquellos otros elementos del establecimiento que sean de importancia por su valor
patrimonial (art. 66.1 LSC).

En el caso de que el “valor razonable” del establecimiento mercantil se hubiera

determinado ya por un experto dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de la
realización de la aportación y ese “valor razonable” no hubiera tenido variaciones, es
posible prescindir de un nuevo informe emitido por un experto independiente (art. 69,
letra b, LSC). En este supuesto los administradores de la sociedad deben emitir un
informe sustitutivo, con el contenido establecido por la Ley (art. 70 LSC).

III.- EL ARRENDAMIENTO Y EL USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO

MERCANTIL

EL ARRENDAMIENTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

En el Derecho español, el arrendamiento del establecimiento mercantil carece de
regulación legal, por lo que queda sometido a las disposiciones generales del
Código Civil (art. 1542 y ss.CC). Sólo el Derecho foral navarro cuenta con una norma
en la que, con carácter dispositivo, se regulan algunos de los aspectos más relevantes
del arrendamiento (Ley 596 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra). Por
la naturaleza del objeto arrendado, el arrendamiento de establecimiento mercantil es
un arrendamiento especial, distinto del arrendamiento de cosas concretas y
determinadas que constituye el modelo contemplado por el Código Civil.

El arrendamiento mercantil puede ser objeto de arrendamiento, aunque no se

haya explotado o, aunque en el momento de concluir el contrato, el ejercicio de la
actividad empresarial a través de ese establecimiento se encuentre suspendida
temporalmente. En cualquier caso, es necesario que el establecimiento pueda ser
utilizado por el arrendatario para el ejercicio de la actividad empresarial que figure en
el contrato.

En el arrendamiento del establecimiento lo que se arrienda es el negocio. En el

arrendamiento del local, el objeto del arrendamiento es el local. Pertenecen a la
categoría del arrendamiento del local los llamados “arrendamientos de centros de
negocio”, en los que el objeto son uno o varios espacios amueblados (despachos,
consultorios).

En cuanto a las obligaciones de las partes, el arrendador tiene la obligación de

entregar el establecimiento en buen estado, hacer las reparaciones necesarias de los
elementos que la compongan y mantener al arrendatario en el uso pacífico del mismo
(art.1554 CC).

El arrendatario está obligado al pago de la renta convenida y a utilizar el

establecimiento destinándolo a la actividad pactada (art. 1555 CC). La renta puede
consistir en una cantidad determinada o pactarse que, además de una cantidad fija, el
arrendatario pague al arrendador una cantidad variable en función de la cifra de
negocios o de cualquier otro parámetro. El arrendatario no puede modificar el destino
del negocio y debe procurar mantener su normal capacidad productiva.

El arrendatario del establecimiento mercantil no tiene derecho de adquisición

preferente en caso de que el arrendador venda el establecimiento a un tercero.

El contrato se extingue por las causas generales; principalmente por el transcurso

del tiempo, por el mutuo acuerdo de las partes, por resolución en caso de
incumplimiento, bien por el arrendador o por el arrendatario.

EL USUFRUCTO DEL ESTABLECIMIENTO MERCANTIL

Sobre el establecimiento mercantil puede constituirse un derecho real de uso y

disfrute. El usufructo del establecimiento mercantil no es frecuente en la realidad
española, salvo en los casos de la pequeña empresa cuando el empresario individual
lega al cónyuge viudo el usufructo sobre la totalidad de la herencia de la que forma
parte la empresa.

Antes de entrar en posesión del establecimiento, el usufructuario tiene la obligación

de hacer inventario de los bienes y derechos que lo integran, obligación que debe
cumplir con citación del nudo o de los nudos propietarios (art.491-1º CC), así como la
de prestar fianza (art.491-2º CC), salvo que hubiera sido dispensado de las
obligaciones por el constituyente del usufructo y, sin perjuicio para nadie. Si el
usufructuario no prestase fianza, el nudo propietario puede retener el establecimiento
“en calidad de administrador”, con la obligación de entregar al usufructuario las
ganancias líquidas, deduciendo las cantidades que correspondan a la retribución por
esa administración, que se fijará de común acuerdo o, en su defecto, por el juez
(art.494.III CC).

El usufructuario tiene el derecho, pero también el deber de ejercitar en ese

establecimiento la misma actividad que venía desarrollando en constituyente del
usufructo, sin modificar el nombre comercial del anterior titular. Ese deber de
explotación puede realizarse bien directamente por el usufructuario, bien por un
tercero; el usufructuario puede enajenar el derecho de usufructo sobre el
establecimiento y puede arrendar el establecimiento, si bien estos contratos se
extinguirán simultáneamente con el usufructo (art.480CC). En caso de “menoscabo”
del establecimiento por culpa o negligencia del adquirente del derecho de usufructo o
del arrendatario, el usufructuario será responsable frente al nudo propietario (art.498
CC). Los gastos ordinarios que comporte la explotación del establecimiento por el
usufructuario irán a cargo de éste.

Durante la duración del usufructo, el usufructuario tiene el deber de conservar

todos los bienes que coexisten en el establecimiento mercantil, y está obligado a
indemnizar al propietario si estos bienes hubieran sufrido deterioro por su negligencia
(art.481 CC); si fueran productos destinados a consumirse, al finalizar el usufructo,
tienen que existir en el establecimiento productos de la misma especie y calidad, salvo
que prefiera satisfacer el precio corriente de los mismos a la fecha en que esa
extinción se produzca (art.482 CC).

Durante el usufructo, el usufructuario tiene la obligación de poner en

conocimiento del nudo propietario cualquier acto de un tercero de que tenga noticia
que sea susceptible de afectar a la composición o capacidad productiva del
establecimiento y, responder frente al nudo propietario de los daños y perjuicios
causados como si hubieran sido causados por su culpa (art. 511 CC).

El usufructo no se extingue por el mal uso del establecimiento mercantil, que

ocasione una pérdida de valor; pero, si el quebranto fuera considerable, el nudo
propietario tiene derecho a solicitar la entrega del establecimiento, obligándose a
pagar anualmente al usufructuario las ganancias líquidas, con deducción de las
cantidades que correspondan al nudo propietario por la administración efectuada (art.
520CC). En todo caso, extinguido el usufructo por muerte del usufructuario, por
expiración del plazo por el que se hubiera constituido o por otra causa, el
establecimiento debe entregarse al propietario (art.522), facilitándole toda la
información necesaria para que pueda continuar el ejercicio de la actividad mercantil
desarrollada por el usufructuario.

EL REGISTRO MERCANTIL

1.- CONCEPTO:
El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad cuya misión es facilitar al
público datos importantes para el tráfico mercantil relativos a los empresarios y las
sociedades. Es un instrumento de publicidad para la vida mercantil.

Es una institución jurídica y pública que, a cargo del Registrador Mercantil, tiene
por objeto la publicidad, por el sistema de folio personal, de los sujetos inscribibles en
él y de los actos y relaciones jurídicas que conciernen a los mismos.

Según el artículo 2 RRM, el Registro Mercantil tiene por objeto:

a) La inscripción de los empresarios y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los

actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento.

b) La legalización de los libros de los empresarios, el nombramiento de expertos

independientes y de auditores de cuentas y el depósito y publicidad de los documentos
contables.

c) La centralización y publicación de la información registral, que será llevada a cabo

por el Registro Mercantil Central en los términos de dicho Reglamento.

d) La centralización y la publicación de la información de resoluciones concursales en

la forma prevista en el Real Decreto 685/2005, 10 de junio.

2.- REGULACIÓN
Las principales normas por las que se rige el Registro Mercantil son:

1.- Código de Comercio de 1885.

2.-Reglamento del Registro Mercantil de 19 de julio de 1996.

3.- Artículos 145 a 190 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 diciembre de
1956, relativos a la inscripción de buques y aeronaves (en el RBM, sección 1º).

4.- Ley 19/1989 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil

a las directivas de la CEE en materia de sociedades (disposiciones adicionales,
transitorias, derogatorias y fanales).

5.- LCGC 13 abril de 1998.

6.- TR Ley Sociedades de Capital aprobado por RD legislativo del 2 de julio 2010.

7.- Ley 14/2013 de Emprendedores que fijó un plazo de 6 meses para la publicación
de un nuevo RRM, aunque estamos a la espera del mismo.
 3.- EL ORIGEN: LA I DIRECTIVA EUROPEA DE 1968
La Primera Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas, 9 de marzo 1968,
tenía como finalidad coordinar, entre los diferente Estado miembros, todo lo relativo a
las garantías exigidas en materia de publicidad de las sociedades mercantiles,
tratando de hacerlas equivalentes, con el objeto de proteger los intereses tanto de los
socios como de terceros.

Su normativa se extiende a los siguientes ámbitos:

1º) La publicidad de la sociedad.

2º) Validez de los compromisos; es decir, la oponibilidad a terceros.

3º) La nulidad de la sociedad.

PUBLICIDAD DE LA SOCIEDAD:

1.- Inscripción obligatoria: Los Estados miembros deben procurar hacer obligatoria
la inscripción de, al menos, los siguientes actos:

a) la escritura de constitución y los estatutos sociales, así como sus modificaciones.

b) el órgano de administración, con indicación del nombramiento, cese de funciones,

así como la identidad de las personas que lo integran.

c) la identidad de quienes representen a la sociedad y tengan facultades para

obligarla.

d) el balance y la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio.

e) el cambio de domicilio social.

f) la disolución de la sociedad, el nombramiento y la identidad de los liquidadores, así

como su liquidación.

2.- Organización de la publicidad: La Directiva permite a cada Estado optar entre

un Registro Central, varios Territoriales, o una combinación de ambos. Lo que sí
exige es que a cada sociedad de le abra un expediente, hoja o carpeta.

Se exige, además, la publicación de sus actos en un Boletín o Diario Oficial.

Por último, se impondrá sanciones a:

-- la falta de publicidad del balance y de los estados contables.

– que no figuren en los documentos de las sociedades los datos de identificación

registral, forma social, domicilio y estado de liquidación.

OPONIBILIDAD A TERCEROS DE LOS ACTOS SOCIALES

La Directiva regula:
-- los actos previos a la inscripción: si la sociedad no los asume como propios,
responderán los que los hubieran realizado, salvo acuerdo en contrario.

–el ámbito de representación del órgano de administración: la sociedad queda

obligada aunque su administrador se hubiere excedido del objeto social.

NULIDAD DE LA SOCIEDAD

La Directiva tasa los casos que una sociedad puede ser declarada nula y exige
resolución judicial que así lo declare. Su oponibilidad frente a terceros se rige por las
mismas reglas que para los demás actos (es necesaria la publicación en un Diario o
Boletín Oficial), y provoca la liquidación de la sociedad.

4.-PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN Y SU VALOR

I.- PRINCIPIO DE INSCRIPCIÓN

El Registro Mercantil es un instrumento de publicidad cuya misión es facilitar al público

ciertos datos importantes para el tráfico mercantil relativos a los empresarios, cuya
investigación sería difícil sin esta institución.

Las inscripciones sobre el acto jurídico pueden ser: obligatorias, declarativas o

constitutivas.

A.- INSCRIPCIONES DECLARATIVAS

En general, las inscripciones son DECLARATIVAS, ya que declaran un acto que

adquiere existencia y validez al margen y con independencia del RM. No hay que
olvidar que es obligatoria y que también se exige como requisito para que el acto
produzca efecto frente a terceros.

B.- INSCRIPCIONES CONSTITUTIVAS

En ocasiones, las inscripciones son CONSTITUTIVAS, es decir, necesarias para la

existencia y validez del acto también entre partes.

Así ocurre con la personalidad jurídica de las sociedades capitalistas (art. 20 y 33

TRLSC).

Para las sociedades personalistas (según Esturillo López), la inscripción, aunque es

obligatoria, no es consecutiva ya que no hay precepto que lo imponga.

También es constitutiva en los supuestos de fusión o escisión de sociedades

capitalistas limitando su eficacia hasta inscripción en Registro Mercantil.

C.- INSCRIPCIONES OBLIGATORIAS

La inscripción en el RM es OBLIGATORIA en el sentido de que no queda a voluntad
de los interesados, sino que quedan obligados a procurarlo y pueden incurrir en
responsabilidad por falta de ella.

1) Obligatoriedad general:

-- Así lo establece para las sociedades el art. 19 C.com., que sólo excluye al
empresario individual excepto el naviero y el emprendedor de responsabilidad limitada
(Ley 14/2013), cuya inscripción es obligatoria.

—El art. 4 RRM reitera esta obligatoriedad en términos generales, añadiendo que la
falta de inscripción no podrá ser invocada por quien esté obligado a procurarla.

Para la constitución de sociedades de capital el plazo es de 2 meses desde el

otorgamiento de la escritura (art. 32 TRLSC) y para el nombramiento administrador de
10 días desde la aceptación (art. 215 TRLSC).

--Para que no pueda alegarse ignorancia o inadvertencia se ordena a los Notarios

autorizados que adviertan a los otorgantes la obligatoriedad de inscribir en el art. 82
RRM.

-- El hecho de que la inscripción sea obligatoria, no se practica de oficio pues en el RM

rige el principio de rogación, salvo excepciones.

2) Obligatoriedad para desplegar sus efectos

La obligatoriedad de la inscripción es necesaria para que el acto despliegue todos

sus efectos, especialmente para presentarlo ante funcionarios o profesionales
encargados del control legalidad.

3) Obligatoriedad para inscripción en el RP

La inscripción en el Registro Mercantil es necesaria para inscribir en el Registro de la

Propiedad (art. 383 RH). Una vez hecha la inscripción en el Registro de Propiedad,
podrá volverse a presentar el título en el Mercantil para que, por nota en el margen, se
hagan constar las inscripciones efectuadas en aquél.

II.- INSCRIPCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES: PROBLEMAS QUE

PLANTEA

1.- La regularización:

Si concurren los requisitos del art. 1261 CC el contrato social es válido y produce
todos sus efectos en el aspecto interno. Respecto a lo externo, el TS ha aclarado que
las sociedades irregulares cuyo objeto sea mercantil, deben regirse por la normativa
de las sociedades colectivas, en su condición de sociedad mercantil “general”

Los artículos 36 y ss TRLSC regulan la sociedad en formación estableciendo un

sistema de responsabilidad por los actos y contratos celebrados antes de la
inscripción.

2.- La adquisición de la personalidad jurídica

En las sociedades personalistas, la inscripción, siendo obligatoria, no es constitutiva,
ya que el contrato celebrado con los requisitos esenciales del derecho será válido y
obligatorio entre los que lo celebren, cualquiera que sea su forma (art. 117 CCo.).

En las sociedades capitalistas, en el caso de las SA, SL y Comanditaria por

acciones, la inscripción no sólo es obligatoria, sino constitutiva.

5.- PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

I.- PUBLICIDAD MATERIAL

A.- EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y SUS ASPECTOS

Hay que distinguir dos acepciones del principio de publicidad:

1) La publicidad en sentido formal, el RM es público para quien quiera conocer sus

asientos a través de la publicidad (certificaciones, notas simples…).

2) La publicidad en sentido material: lo inscrito en el RM surte efectos contra

terceros y supone que una vez inscrito un hecho se supone conocido por terceros.
Esta publicidad se conoce como oponibilidad .

Se distingue así:

1º) Publicidad Negativa del Registro (art.9.1 RRM y 21.1 CCO), que dice:”los actos
sujetos a inscripción sólo serán oponibles frente a terceros de buena fe desde su
publicación en el BORME”.

2º) Publicidad Positiva del Registro u oponibilidad: Es la presunción absoluta de

que todo acto o contrato inscrito en el RM y publicado en el BORME, es conocido por
todos. Se basa en:

- el artículo 7 RRM recoge el PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN “el contenido del

registro se presume exacto y válido. Los asientos del Registro están bajo la
salvaguarda de los tribunales y producirán sus efectos mientras no se inscriba la
declaración judicial de su inexactitud o nulidad. La inscripción no convalida los actos o
contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”.

—el artículo 8 RRM recoge el PRINCIPIO DE FE PÚBLICA: “La declaración de

inexactitud o nulidad de los asientos del Registro Mercantil no perjudicará los derechos
de terceros de buena fe adquiridos conforme a Derecho. Se entenderán adquiridos
conforme a Derecho los derechos que se adquieran en virtud de acto o contrato que
resulte válido con arreglo al contenido del Registro”.

B.- INSCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD EN EL BORME: SUS RESPECTIVOS EFECTOS

1º) En su REDACCIÓN ORIGINAL, el Ccom y el RRM de 1956 establecían que la

inscripción produce efectos frente a terceros desde la fecha que se practicó.

2º) Tras la Reforma de la Ley 25 julio de 1989, el momento en que el acto es eficaz
frente a terceros se desplaza de la inscripción a la publicación en el BORME.
Así, el actual art. 9 RRM dice:

“1.-Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde
su publicación en el BORME. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción.

2.- Cuando se trate de operaciones realizadas dentro de los 15 días siguientes a la

publicación, los actos inscritos y no publicados no serán oponibles a terceros que
prueben que no pudieron conocerlos.

3.- En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la

inscripción, los terceros de buena fe podrán invocar la publicación si les fuera
favorable. Quienes hayan ocasionado la discordancia estarán obligados a resarcir al
perjudicado.

4.- La buena fe del tercero se presume en tanto no se pruebe que conocía el acto
sujeto a inscripción y no escrito, el acto inscrito y no publicado o la discordancia entre
publicación e inscripción”.

3º) El OBJETO DE LA OPONIBILIDAD no es lo publicado, sino lo inscrito, porque en

el BORME sólo se publican extractos. Los extractos son los actos esenciales de cada
asiento practicado en los Libros de inscripciones (art.386 y ss RRM).

4º) La oponibilidad tiene ciertos límites, pues los actos realizados dentro de los 15
días siguientes a la publicación en el BORME no serán oponibles a tercero, siempre
que éste pruebe que no podía conocerlos. Si se prueba que el tercero conocía el acto
no inscrito, o el inscrito pero no publicado, dicho acto será oponible desde que tuvo
conocimiento de él.

5º) La modificación introducida en el régimen de publicidad material ha sido objeto

de diversas críticas doctrinales.

6º) Se entiende por TERCERO MERCANTIL: “aquellas personas que se relacionan

con el sujeto inscrito, de manera que pueda entrar en juego la responsabilidad
patrimonial de este sujeto inscrito”. Por tanto, tercero registral es el que adquiere un
derecho en virtud de acto o contrato, actuando de buena fe y existiendo un
determinado contenido registral que actúa como antecedente o presupuesto de
adquisición .Entre el Tercero Mercantil y el Tercero Hipotecario existen unas
diferencias:

1) No es el adquirente de un derecho inscrito. Por ello, tercero, en sentido mercantil,

es toda persona que no ha sido parte en el acto, pero que se relaciona con él.

2) El tercero mercantil no es un contratante a título oneroso.

3) El tercero mercantil NO necesita inscribir su derecho para estar protegido.

4) Al igual que el hipotecario, el tercero mercantil debe ser de buena fe, pero ésta se
presume.

II.- PUBLICIDAD FORMAL

A.- INTRODUCCIÓN
El art. 23 C.Com dispone que :

“1.- El Registro Mercantil es público. La publicidad se hará efectiva por certificación del
contenido de los asientos expedidos por los Registradores o por simple nota
informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro. La
certificación será el único medio de acreditar el contenido de los asientos del Registro.-

2.- Tanto la certificación como la simple nota informativa podrán obtenerse por
correspondencia, sin que su importe exceda del coste administrativo.

3.- El Registro Central no expedirá certificaciones de los datos de su archivo, salvo con
relación con las razones y denominaciones de sociedades y demás entidades
inscribibles.

4.- La publicidad telemática del contenido de los Registros Mercantiles y de Bienes

Muebles se realizará de acuerdo con los principios contenidos en los art. 221, 222,
227 y 248 de texto refundido de la Ley Hipotecaria, aprobado por el Decreto de 8
febrero de 1946, en relación con los Registros de la Propiedad”.

-- Se puede dar la publicidad por comunicación electrónica, con valor de nota simple.

—En cuanto a las certificaciones, tanto las instancias de solicitud, como la propia
certificación, se podrán expedir, a petición del solicitante por formato electrónico.

—La presentación a diario, podrá hacerse también por vía telemática.

B.- INSTRUMENTOS

La publicidad normal se lleva a cabo por los siguientes instrumentos:

1.- Certificaciones: debidamente firmadas por el Registrador, se expedirán en el

plazo de 5 días, contados desde la fecha en que se presente la solicitud.

2.- Nota simple informativa: Se expedirá por el Registrador con indicación del
número de hojas y de la fecha en que se extienden, y llevan su sello. Se expedirán en
el plazo de 3 días desde su solicitud. Estas hojas se pueden facilitar vía internet,
donde se encuentra el “Fichero localizador de Entidades Inscritas”. 3.- Consulta por
ordenador: Los Registradores Mercantiles facilitarán a los interesados la consulta de
los datos relativos al contenido esencial de los asientos por medio de terminales de
ordenador instalados a tal efecto en la oficina del Registro.

6.- OTROS PRINCIPIOS DEL RM

A.- PRINCIPIO DE HOJA PERSONAL

El Registro Mercantil se llevará por el sistema de hoja personal (art. 3 RRM., Se abre
una hoja para comerciante y se recoge en ella los actos y contratos inscribibles
relativos al mismo. De esta forma se da publicidad con garantía a la situación
patrimonial del sujeto inscrito.
B.- PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD EN LA INSCRIPCIÓN

Esta inscripción obligatoria es, en general, DECLARATIVA, es decir, declara o publica

un acto; en ocasiones es CONSTITUTIVA, es decir, necesaria para la existencia y
validez del acto y OBLIGATORIA.

C.,- PRINCIPIO DE TITULACIÓN PÚBLICA

La inscripción en el Registro Mercantil se realizará en virtud de documento público.

(art.5 RRM). La inscripción sólo podrá practicarse en virtud de un documento privado
en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en este Registro. En caso de
documentos extranjeros, se estará a lo establecido por la legislación hipotecaria.

–Clases: Se consideran documentos públicos a efectos de inscripción:

- Notariales: Escritura pública, actas y testimonios por exhibición.

- Judiciales: Sentencias, autos, providencias, mandamientos y testimonios de

actuaciones.

– Administrativos: Leyes, decretos, órdenes, acuerdos y decisiones de cualquier

autoridad.

D.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El RM no es un mero archivo de documentos, sino que proporciona las noticias de

manera más fidedigna posible, adoptando tres medidas:

--Se lleva por un cuerpo de juristas altamente cualificado, los Registradores de la

Propiedad y Mercantiles.

—Se exigen las máximas garantías formales al documento.

—El folio registral no contiene los documentos, sino su contenido jurídico y pasar por
un doble filtro de control de legalidad, que generalmente es el del Notario autorizante y
el del Registrador. (art.6RRM).

E.- PRINCIPIO DE PRIORIDAD

El principio de prioridad se concreta en la regla “qui prior est in tempore potior in

iure”( el primero a efectos registrales no es el primero que adquirió el derecho, sino el
que primero lo inscribió). El principio de prioridad tiene un doble fin:

--Establecer un orden en la actividad del registrador y evitar postergaciones injustas

(art.10.2RRM).

—Aunque la inscripción no atribuya derechos al sujeto inscrito, sí que le permite

aprovecharse de la fe pública (art.10.1RRM).

F.- PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

Este principio se recoge en el artículo 11 RRM: “1. Para inscribir actos o contratos
relativos a un sujeto inscribible será precisa la previa inscripción del sujeto.
2. Para inscribir actos o contratos modificativos o extintivos de otros otorgados con
anterioridad será precisa la previa inscripción de éstos.

3. Para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores será

precisa la previa inscripción de éstos”.

G.- PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Este principio supone que el procedimiento de inscripción ha de ser iniciado siempre

por el particular y no por el registrador.

H.- PRINCIPIO DE TIPICIDAD

Supone que sólo pueden acceder al RM los actos expresamente determinados por el
legislador.

7.- SUJETOS Y ACTOS INSCRIBIBLES

A.- SUJETOS INSCRIBIBLES

Según el artículo 16 del Código de Comercio: “1. El Registro Mercantil tiene por
objeto la inscripción de:

- Los empresarios individuales.

- Las sociedades mercantiles.

- Las entidades de crédito y de seguros, así como las sociedades de garantía

recíproca.

- Las instituciones de inversión colectiva y los fondos de pensiones,

- Cualquier persona, naturales o jurídicas, cuando así lo disponga la Ley.

- Las agrupaciones de interés económico.

- Las Sociedades Civiles Profesionales, constituidas con los requisitos establecidos en

la legislación específica de Sociedades Profesionales.

- Los actos y contratos que establezca la Ley.-

2. Igualmente corresponde al Registro Mercantil la legalización de los libros de los

empresarios, el depósito y la publicidad de los documentos contables y otras funciones
que le atribuyan las Leyes”.

1.- EMPRESARIOS INDIVIDUALES:

a) Naviero, su inscripción es obligatoria (art. 19.1 C.Com.) mediante escritura pública

(art. 93.1 RRM).
b) Emprendedor de responsabilidad limitada, figura creada por la Ley 14/2013) y
pueden ser personas físicas que desarrollen una actividad empresarial.

c) respecto de los demás empresarios individuales, su inscripción es potestativa.

2.- SOCIEDADES MERCANTILES: Hay que distinguir entre:

--Sociedades de capital: la inscripción en el Registro Mercantil es constitutiva.

—Sociedades personalistas: Su inscripción es obligatoria pero estas sociedades

carecen de personalidad jurídica mientras no se constituyan en escritura pública y se
inscriban en el Registro Mercantil.

3.- SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

Su inscripción se regula en los art. 249 a 253 RRM. Son sociedades constituidas por
pequeñas y medianas empresas, de capital variable y cuyos socios no responderán
personalmente por las deudas sociales, cuyo objeto está constituido por el
otorgamiento de garantías personales a favor de sus socios para las operaciones que
éstos realicen dentro del tráfico de las empresas de que sean titulares. No podrán
conceder créditos a sus socios, pero sí emitir obligaciones, con las condiciones que
reglamentariamente se determinen. Tendrán siempre carácter mercantil.

También serán inscribibles, las demás personas o entidades que establezcan las
leyes: 1)--Sociedades y fondos capital-riesgo, cuyo objeto es la promoción de
empresas no financieras que cotizan en bolsa. 2)-Fondos de regulación del mercado
hipotecario, son fondos de inversión colectiva cuyo objeto es asegurar la liquidez de
los títulos hipotecarios y cuidar la marca de sus cotizaciones.. 3)- Establecimientos
financieros de crédito, adoptan la forma de SA y su actividad es la de cesión de
préstamos o créditos, factoring y leasings, emisión y gestión de tarjetas de crédito,
etc…

B.- ACTOS INSCRIBIBLES

Los regula el Reglamento del Registro Mercantil a través del contenido de la hoja
registral de los sujetos inscribibles.

1) EMPRESARIO INDIVIDUAL: Según dispone el art. 87 RRM, en la hoja abierta de

cada empresario se inscribirán:

a) Identificación del empresario y su empresa.

b) Los poderes generales, su modificación, revocación y sustitución.

c) La apertura, cierre y demás actos relativos a las sucursales, en los términos que
figuran en el art.295 y ss.

d) Las declaraciones judiciales que modifiquen la capacidad del empresario

individual.

e) El nombramiento para suplir por causa de incapacidad o incompatibilidad a quien

ostente la guarda legal del empresario individual si su mención no figurase en la
inscripción primera del mismo.
f) Las capitulaciones matrimoniales, el consentimiento, la oposición y revocación y las
resoluciones judiciales dictadas en causa de divorcio, separación o nulidad
matrimonial, o procedimiento de incapacidad del empresario individual cuando no
consten en la inscripción primera del mismo.

g) Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o

necesario, principal o acumulado, del empresario individual.

h) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos

practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el propio Reglamento del Registro
Mercantil.

2.- SOCIEDADES

El art. 94 RRM establece que en la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán

obligatoriamente:

1) La constitución de la sociedad, que necesariamente será la inscripción primera.

2) La modificación del contrato y de los estatutos sociales, así como los aumentos y
las reducciones del capital.

3) La prórroga del plazo de duración.

4) El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores. Se inscribirá

el nombramiento y cese de los secretarios y vicesecretarios de los órganos colegiados,
aunque no sean miembros. En la inscripción figurarán los miembros titulares y los
suplentes.

5) Los poderes generales y las delegaciones de facultades, su modificación,

revocación y sustitución.

6) La apertura, cierre y demás actos relativos a las sucursales según lo previsto en

los artículos 295 y siguientes.

7) La transformación, fusión, escisión, rescisión parcial, disolución y liquidación de la

sociedad.

8) La designación de la entidad encargada del registro contable en el caso de que

los valores se hallen representados por medio de anotaciones en cuenta.

9) Las resoluciones judiciales inscribibles relativas al concurso, voluntario o

necesario, principal o acumulado, de la sociedad y las medidas administrativas de
intervención.

10) Las resoluciones judiciales o administrativas.

11) Los acuerdos de implicación de los trabajadores en una sociedad anónima

europea y sus modificaciones, según lo previsto en el art. 114.3 del Reglamento.

12) El sometimiento a supervisión de una autoridad de vigilancia.

13) En general, los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos
practicados.

Se inscribirán también la emisión de obligaciones u otros valores negociables; la

inscripción de la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a
negociación en un mercado secundario oficial.

8.- ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL RM

Desde el punto de vista organizativo , el Registro Civil es “ aquella oficina
pública, radicada en todas las capitales de provincia y en las poblaciones donde se
establezca, que está a cargo de los Registradores Mercantiles y que depende de la
Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia.”

1.- El Registro Mercantil se organiza sobre la base de UN REGISTRO CENTRAL Y

VARIOS TERRITORIALES:

- Los Registros Mercantiles Territoriales están establecidos según el art.16 RRM en

todas las capitales de provincia y en Ceuta, Melilla, Ibiza, MHÓN, Puerto de Arrecife,
Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera, Valverde y
Santiago de Compostela.

- El Registro Mercantil Central, es de carácter informativo y a su cargo estará el

Boletín Oficial del Registro Mercantil.

2.- Al frente de cada Registro existirá UNO O VARIOS REGISTRADORES

MERCANTILES, cuyo estatuto jurídico será el mismo que el de los Registradores de
la Propiedad establecido en la legislación hipotecaria, sin perjuicio de lo preceptuado
en el Reglamento del Registro Mercantil.

3.- Según el art. 19 Ley 14/2013, “ El Registro de la y Mercantil estará ABIERTO AL

PÚBLICO a todos los efectos, incluido el de presentación de documentos, de lunes a
viernes desde las 9 a 17 horas, salvo el mes de agosto y los días 24 y 31 de diciembre
que será desde las 9 a las 14 horas.

4.-Según el art. 19.3 Ley 14/2913, Los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de

Bienes Muebles se llevarán en FORMATO ELECTRÓNICO MEDIANTE UN SISTEMA
INFORMÁTICO ÚNICO. Dicho sistema deberá permitir que las Administraciones
Públicas y los órganos judiciales, tengan acceso a los datos que consten en los
Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, respetando lo relativo a
los datos protegidos.

5.- En cuanto a la COMPETENCIA TERRITORIAL, rige el criterio del domicilio social

(art. 17 RRM), según el cual será competente para la práctica de todas las
operaciones el Registro en el que la Sociedad tenga establecido su domicilio. El
domicilio de las sociedades viene determinado por el lugar, dentro del territorio
español, donde se establezca el centro de la administración y dirección de la empresa.
 9.- LOS LIBROS DEL REGISTRO
A.- ORGANIZACIÓN

La organización interna del Registro Mercantil está formada por Libros que se
enumeran correlativamente, anteponiendo al número la letra correspondiente a la
provincia de que se trate.

-Los libros están formados por hojas, y cada hoja con los folios que sean necesarios.
Frente al sistema de folio real característico del Registro de la Propiedad, el Registro
Mercantil adopta el sistema de hoja personal. Significa que se abre una hoja para
cada comerciante y en ella se reflejan todos los actos relativos al mismo.

- En la hoja abierta a cada empresario se recogerán, mediante asientos sucesivos,

todos los actos inscribibles relativos a los mismos.

-Las anotaciones preventivas y sus cancelaciones se identificarán mediante letras, por

orden alfabético.

- Conforme al art. 24 RRM, los libros del RR son uniformes para todos ellos, se
enumerarán por orden de antigüedad, y su legalización se practicará conforme a lo
previsto en el RH.

B.- CLASES DE LIBROS

Según el art. 23 RRM, se llevarán los siguientes libros:

1.- Libro de presentación: Existirá, como mínimo, un tomo de cada uno de los
siguientes Libros Diario de Presentación:

-Libro Diario de presentación de inscripciones o de operaciones.

–Libro Diario de legalizaciones.

–Libro Diario de depósito de cuentas.

–Libro Diario de nombramientos de expertos independientes y auditores.

La Dirección General de los Registros y del Notariado podrá autorizar la apertura de

más de uno de cada uno de ellos.

– Hojas móviles: Salvo el Libro Diario de operaciones del Registro, el resto de los
diarios, deberán llevarse por el procedimiento de hojas móviles, pudiendo elaborarse
por procedimientos informáticos.

- Composición: Los folios útiles están numerados correlativamente en el ángulo

superior derecho, y cada folio tendrá un margen en blanco para extender en él las
notas marginales que procedan, separado del resto por dos líneas verticales formando
columna en la que se consignará al número de asiento. En la parte superior de cada
uno de los mismos se imprimirán en su lugar respectivo los siguientes epígrafes: notas
marginales, número de los asientos y asiento de presentación.
– Las notas marginales de despacho se podrán consignar directamente en el
espacio reservado para ellas o en un libro independiente, en cuyo caso se consignará
al margen del asiento de presentación la oportuna nota de referencia (art. 25 RRM).

2.- Libro de inscripciones: Sólo hay un tipo de libro de inscripciones.

– Composición: Estos libros estarán compuestos por hojas móviles, numeradas

correlativamente en el ángulo superior derecho, consignándose en cada una de ellas
el tomo y Registro al que corresponden y cada folio se dividirá en tres partes: un
espacio lateral destinado a notas marginales, dos líneas verticales formando una
columna para hacer constar el número de inscripción o letra de anotación, así como la
clase del acto registrado, y un espacio para extender las inscripciones, anotaciones y
cancelaciones.

Los asientos que se practiquen se extenderán a máquina o por procedimientos

informáticos, las notas marginales podrán practicarse a mano o mediante estampilla.

3.- Libro de legalizaciones: Revestirá el sistema de hojas móviles, pudiendo

elaborarse por procedimientos informáticos, o sustituirse por ficheros manuales o
archivos informáticos. Se abrirá una hoja para cada empresario donde constarán los
datos de la presentación de la solicitud en el Libro Diario, la clase de libros
legalizados, el número dentro de cada clase, la fecha de legalización y los datos del
legajo en que se archive la instancia (art. 27 RRM).

4.- Libro de depósito de cuentas: Revestirá el sistema de hojas móviles. Loa folios
estarán numerados correlativamente, conteniendo cada folio diversos espacios en
blanco, separados por líneas verticales, en los que se consignarán el nombre y los
datos registrales del empresario, el tipo de documentos depositados, los datos de
presentación de la solicitud en el Libro Diario, la fecha de depósito y los datos del
legajo o carpeta en que se incluyan los documentos y se imprimirán en cada folio los
epígrafes correspondientes (art. 28 RRM).

Si el Registrador aprecia defectos en los documentos, se limitará a extender la nota

correspondiente al margen de presentación y al pie de la solicitud (art. 62 y 368 RRM).

5.- Libro de nombramientos de expertos independientes y auditores: También

revestirá el sistema de hojas móviles. Los folios estarán numerados correlativamente,
conteniendo cada folio diversos espacios en blanco, separados por líneas verticales,
en los que se consignará el nombre y los datos registrales de la sociedad, la fecha de
la resolución del nombramiento, el nombre del experto o auditor designado, los datos
de presentación de la solicitud en el Libro Diario y los datos del legajo en que se
archive la instancia, bajo sus correspondientes epígrafes (art. 29RRM).

6.- Índice del Registro Mercantil: Será llevado, obligatoriamente, por orden alfabético
y mediante procedimiento informático, al que se incorporarán, como mínimo, los
siguientes datos: identificación del suelo inscrito, la denominación social, domicilio,
tomo, folio de inscripción, y el número de hoja, así como si CIF/NIF (art. 30 RRM).

7.- Inventario del Registro Mercantil: En cada Registro habrá un inventario de todos
los libros, carpetas o legajos que existan en él, que será completado al final de cada
año o modificado con lo que resulte del año anterior.
Siempre que tome posesión un Registrador, se hará cargo del Registro conforme a
dicho inventario, que firmarán ambos Registradores, saliente y entrante, respondiendo
aquél de lo que apareciere en el mismo y no entregare (art. 31 RRM).

8.- Legajos del Registro Mercantil: Según el art. 32 RRM, en el Registro Mercantil
se formarán los siguientes legajos: a) Mandamientos judiciales, resoluciones
administrativas y demás documentos en cuya virtud de haya practicado la inscripción,
cuando no tengan matriz en protocolo notarial o en archivo público. b) Certificaciones
de traslado de domicilio y demás documentos procedentes de otros Registros
Mercantiles o de Propiedad. c) Comunicaciones oficiales. d) Instancias de legalización
de libros y de nombramiento de expertos independientes y auditores. E) Cualesquiera
de otros documentos o copias de los mismos cuyo archivo o depósito se establezca
por las leyes o se estime conveniente.

10.- ASIENTOS REGISTRALES Y SUS CLASES

El artículo 33 RRM establece que: “en los libros del Registro Mercantil se practicarán
las siguientes clases de asientos: asientos de presentación, inscripciones,
anotaciones preventivas, cancelaciones y notas marginales”. Los asientos, que
podrán ser extensos o concisos, se autorizan con la firma del Registrador.

A.- PLAZOS PARA LA PRÁCTICA DE ASIENTOS:

--El asiento de presentación: se hará al ingresar cualquier documento registrable.

--Para los demás asientos: El artículo 18 C.com, apartados 4 y siguientes,

dispone: “El plazo máximo para calificar e inscribir será de 15 días desde la fecha del
asiento de presentación. Por razones extraordinarias, la DGRN podrá, a solicitud del
Registrador competente, formulada dentro de los dos primeros días de plazo de
despacho, ampliar hasta 15 días más, como máximo, dicho plazo.

--Fuera de plazo: Si la calificación de los títulos se realiza fuera del plazo señalado, el
interesado puede instar del Registrador ante quien se presentó el título que la lleve a
cabo en el término improrrogable de 3 días. Si el Registrador, con cumplimiento de
sus obligaciones y dentro del plazo establecido, califica negativamente, el interesado
podrá recurrir ante la DGRN o instar la aplicación del cuadro de sustituciones
aprobado por la DGRN, quien asumirá la calificación bajo su responsabilidad.

-- Duración asiento presentación: En cuanto a la duración del asiento de

presentación (art. 43 RRM), es de 2 meses a contar desde la fecha en que se haya
practicado, si bien el de las cuentas anuales tendrá una vigencia de 5 meses.

B:- CONTENIDO:

--Asiento presentación: El asiento de presentación contendrá un breve resumen del

contenido del documento presentado y expresará:

-- nombre y apellidos del presentante.

—día y hora de presentación.

—clase y fecha del documento.

—objeto del mismo.

—nombre y apellidos de la autoridad, funcionario o particular que lo suscriba.

--Asientos en general: Toda inscripción, anotación preventiva o cancelación

contendrá, necesariamente, las siguientes circunstancias:

--acta de inscripción o declaración formal de quedar practicado el asiento, con

expresión de la naturaleza del acto o contrato que se inscribe.

—clase, lugar y fecha del documento y los datos de su autorización, expedición o firma
del Notario que lo autorice o del Juez, Tribunal o funcionario que lo expida.

—día y hora de la presentación del documento, con indicación de los datos del Libro
Diario (número del asiento, folio y tomo).

—fecha del asiento y firma del Registrador (art. 37 RRM).

11.-LAS DEMÁS FUNCIONES DEL RM

I.-- DEPÓSITO DE CUENTAS

En esta materia nuestra legislación está adaptada a las Directivas Comunitarias 1ª,
4ª y 7ª. Se regula en el RRM en los art. 365 a 378.

A.-SOCIEDADES OBLIGADAS A DEPOSITAR CUENTAS

De conformidad con el art. 41 C.com., están obligadas a depositar:

1) Las sociedades de capital (las anónimas, limitadas y comanditarias por acciones),

según el art. 279 y ss TRSC aprobado por Rdleg 1/2010 del 2 de julio.

2) Las colectivas y comanditarias simples cuando a la fecha de cierre del ejercicio

social todos los socios colectivos sean sociedades españolas o extranjeras.

3) Además, conforme a la DA 7ª de la Ley de Fundaciones e Incentivos Fiscales de

1994, deben depositar cuentas todos los sujetos pasivos del impuesto de sociedades
obligados a llevar la contabilidad exigida en la misma, aunque debe advertirse que
conforme a la R. 22/7/99, el cierre registral previsto en el art. 378 RRM , sólo es
aplicable as los casos expresamente previstos, por lo que no es aplicable a otros tipos
societarios con independencia de su obligación de depositar cuentas.

B.- PLAZO Y LUGAR

-- La presentación debe efectuarse dentro del mes siguiente a la aprobación de las

cuentas (artículo 365 RRM). Como éstas deben ser aprobadas dentro de los seis
meses siguientes al cierre del ejercicio (por lo general 31 diciembre de cada año)
antes del 30 de julio del año siguiente.
—Se presentará para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social.

C.- DOCUMENTOS A PRESENTAR Y MODELOS

1.- Documentos: Conforme al art. 366 RRM se presentarán los siguientes:

--Solicitud firmada por el presentante

--Certificación del acuerdo del órgano certificante con firma legitimada que contenga el
acuerdo de aprobación de las cuentas y de aplicación del resultado, en la que se
hará constar que las cuentas depositadas coinciden con las aprobadas.

-- Un ejemplar debidamente identificado de las cuentas anuales: balance, cuenta de

pérdidas y ganancias y Memoria. Éstas han de ser firmadas por la persona que
determina el art. 37 C.co.

-- El informe de gestión.

-- El informe de auditoría, cuando la sociedad esté obligada a auditar o se haya

nombrado auditor a petición de la minoría.

-- Un ejemplar del documento relativo a los negocios sobre acciones o participaciones

propias cuando la sociedad esté obligada a formularlo.

-- A estos documentos hay que añadir el informe sobre contabilidad medioambiental,

que puede presentarse como documento separado o incluido en la memoria.

2.- Modelos

En cuanto a los modelos, las cuentas se han de presentar en modelos oficiales

(Orden 28 enero de 2009). Se presentan en modelo normal, abreviado (las
sociedades en las que durante 2 años consecutivos se den dos de las tres
circunstancias que determina el art. 257 TRSC) o de PYMES (las sociedades que
durante dos ejercicios consecutivos reúnan dos de las tres circunstancias que
determina el art. 2 del RD 1515/2007 que aprueba el Plan General de Contabilidad de
este tipo de empresas).

D.- FORMA DE LA PRESENTACIÓN

-- Las cuentas pueden presentarse en soporte papel o en soporte informático. Para

el caso del soporte informático el registrador calificará (conforme a la Instrucción del
26 mayo de 1999) el contenido de la certificación y que el algoritmo generado por el
soporte magnético coincida con el que los administradores deben expresar en la
certificación.

—Pueden presentarse materialmente en el Registro, por vía telemática o mixta. En la

presentación telemática, se requiere firma electrónica reconocida por el órgano
certificante (no necesita legitimación notarial). En la mixta, se presentan las cuentas
por vía telemática y la certificación en soporte papel con firma legitimada.
Presentadas las cuentas se extiende asiento de presentación que tiene una
vigencia (conforme al artículo 367 RRR) de 5 meses.

E.- CIERRE REGISTRAL

Conforme al art. 282 TRSC y al art. 378 RRM, cuando no se presentan las cuentas
dentro del año siguiente al cierre del ejercicio social, se produce el cierre registral, que
impide la inscripción de documentos relativos a la sociedad (salvo los que dicho
artículo exceptúa que son coincidentes con el cierre por falta de adaptación).

El cierre puede evitarse presentando antes de que se produzca, cuando se acredite

mediante certificación con firma legitimada o copia del acta notarial de junta, que las
cuentas elaboradas no han sido aprobadas por la junta y se justifique la permanencia
de esta situación cada seis meses. Puede levantarse el cierre ya producido por un
período de seis meses acreditando esta circunstancia. Es una sanción que prescribe
a los tres años, por eso sólo provoca el cierre la falta de depósito correspondiente a
los tres últimos ejercicios que debieron depositarse.

F.- PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS DEPOSITADAS

Los registradores conservarán las cuentas durante seis años a contar desde la
publicación en el BORME del depósito (art. 377 RRM).

La publicidad de las cuentas y de los documentos contables depositados se hará

efectiva por medio de certificación o de nota simple a solicitud de cualquier persona,
pudiendo suministrarse por medios informáticos. Esta publicidad se regula en el art.
369 RRM).

El artículo 370 RRM dispone que “en los tres primeros días de cada mes, los
registradores mercantiles provinciales remitirán al central relación de las sociedades
que hubieran cumplido en forma la obligación de depósito de las cuentas anuales. El
BORME publicará el anuncio de las sociedades que hubiesen cumplido con la
obligación de depósito y se remitirá al Mº de Economía y al ICAC la relación de
sociedades incumplidoras (art.371 RRM).

II.- NOMBRAMIENTO DE AUDITORES Y EXPERTOS

INDEPENDIENTES
A.- NOMBRAMIENTO DE AUDITORES

Rigen esta materia los art. 350 al 364 RRM, remitiéndose éste último con carácter
supletorio a lo dispuesto para los expertos independientes. El auditor puede ser
designado por la junta, por el registrador mercantil o por el juez en los siguientes
casos:

1.- Casos:

a) Si se trata de sociedades obligadas a auditar: en los casos que disponga la Ley

y siempre que no puedan formular balance abreviado, 1) los administradores, 2) el
comisario del sindicato de obligacionistas, 3) cualquier socio podrá solicitar del
RM del domicilio social el nombramiento de auditor en los siguientes casos: 1)
Cuando la junta no haya nombrado auditor. Finalizado el ejercicio, solo lo puede
nombrar el RM o el juez. 2) Cuando el nombrado por la junta no acepte el cargo en el
plazo establecido por el reglamento o por cualquier causa justificada.

b) Si se trata de sociedades no obligadas a auditar: la junta o el órgano de

administración pueden nombrar auditor aunque haya finalizado el ejercicio a auditar.

Además, el RM puede nombrar auditor a solicitud de cualquier socio, siempre que

se den las siguientes condiciones:

1) Que acredite por escrito que tiene un porcentaje de, al menos, un 5% de

participación en el capital social y si son varios solicitantes, entre todos ellos reúnan
este porcentaje mínimo.

2) Que lo solicite dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio a auditar.

3) Que la sociedad no tenga nombrado auditor con anterioridad a la solicitud del socio.
Si estuviese nombrado, tiene que estar inscrito este nombramiento.

c) Además, conforme al art. 363 RRM el RM designará auditor para la

determinación del valor real de las acciones o participaciones sociales en los
casos determinados por la Ley, a solicitud de cualquier interesado, de conformidad a lo
previsto en los art. 351 y ss.

2.- Procedimiento:

Es común para todos los casos y con carácter supletorio se aplica la Ley de
Procedimiento Administrativo Común:

a) Se inicia por instancia por duplicado al registrador con las circunstancias del art.
351 RRM.

b) El registrador dará traslado a la sociedad para que en el plazo de 5 días pueda

formular oposición. La sociedad sólo podrá oponerse aportando prueba documental de
que no procede el nombramiento (art. 354 RRM). Si hay duda de la titularidad de la
participación del solicitante, el registrador suspenderá la tramitación hasta sentencia
firme. La sociedad puede formular oposición en tanto el registrador no haya dictado
resolución.

c) El registrador resolverá la procedencia o improcedencia del nombramiento, en el

plazo de 5 días a contar desde la presentación del escrito de oposición y contra su
resolución cabe recurso ante la Dirección General en el plazo de 15 días por escrito
presentado en el Registro. La Resolución de la Dirección que resuelve el recurso
agota la vía administrativa y es ejecutiva inmediatamente, salvo que se acredite que se
ha obtenido la suspensión en su impugnación judicial.. El nombramiento de auditor se
hará conforme al art. 355 RRM.

B.- NOMBRAMIENTO DE EXPERTOS INDEPENDIENTES

Se regula en el RRM art. 338 a 349. .

Se inicia por instancia por triplicado y el registrador designará experto dentro de los 15
días entre las personas físicas o jurídicas que pertenezcan a la profesión directamente
relacionada con los bienes objeto de valoración.

Las causas de incompatibilidad son las establecidas por la legislación procesal civil
para los peritos, debiendo comunicárselo el nombrado inmediatamente al registrador,
quien comunicándoselo a los interesados, designará otro (art.341).

La resolución que dicte el registrador determinará la retribución a percibir, y se

ajustará a las normas de los colegios profesionales y las normas del Mº de Justicia
(art. 340). Contra la resolución cabe recurso en el plazo de 15 días ante la DGRN.

El designado elaborará un informe en el plazo de 1 mes desde la aceptación. El

incumplimiento del plazo determina la caducidad del cargo.

El informe se entregará al interesado y se comunicará al registrador. El informe tiene

una vigencia de 3 meses y se incorporará a la escritura de constitución, aumento de
capital o fusión/escisión y se acompañará un testimonio notarial para su archivo en el
registro.

III.- LEGALIZACIÓN DE LIBROS

El RM es el encargado de la legalización de los libros de los empresarios (art. 16.2

C.com.), regulándose en los art. 329 y ss RRM. La presentación de los libros en
soporte informático, así como su presentación telemática, se regula por la
instrucción de 31 diciembre 1999.

Los libros a legalizar se acompañan de una instancia por duplicado con el contenido
que establece el art.330, un ejemplar se devuelve al interesado, junto con los libros
legalizados.

Conforme al art. 332, los libros obligatorios que se presenten para su legalización
antes de su utilización, encuadernados o de hojas móviles, han de estar en blanco y
sus folios numerados correlativamente.

Según el art. 333, los formados por hojas encuadernadas con posterioridad a la
realización de los asientos, deben estar encuadernados de manera que no sea
posible la sustitución de los folios, el primero en blanco y los demás numerados
correlativamente. Deben ser presentados antes de que transcurran 4 meses
siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. Si se presentan fuera de plazo, se
legalizan pero se hace constar su presentación extemporánea.

El registrador legalizará los libros en el plazo de 15 días desde su presentación,

haciéndose mediante diligencia y sello en la forma que dispone el art. 334.

En el libro de legalizaciones se tomará razón de la nota de despacho y se extienden

notas al pie de la instancia y al margen del asiento de presentación.
 12.- EL RM CENTRAL Y SECCIÓN DE
DENOMINACIONES
A.- REGISTRO MERCANTIL CENTRAL

El RM central está constituido por una oficina única, con sede en Madrid, cuyos
cometidos son:

1) La ordenación, tratamiento y publicidad informativa de los datos que reciba de los

Registros Mercantiles territoriales.-

2) El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades y entidades jurídicas.-

3) La determinación del contenido de la Sección 1ª del BORME y su remisión al

Organismo editor..-

4) La llevanza del Registro Mercantil “extraterritorial”, que consiste en ejercer las

mismas funciones que realizaría un Registro territorial normal pero para las
sociedades españolas que trasladen su domicilio al extranjero y mantengan
nacionalidad española.-

5) La redacción de una Memoria anual con el funcionamiento y resultado económico

del servicio y resumen estadístico del movimiento registral. Se remitirá a la DGRN
dentro del primer mes de cada año.

De todas estas funciones destacan dos:

--Ser el conducto reglamentario entre los Registros territoriales y el BORME.

—El control y publicidad de las denominaciones sociales para: a) evitar

duplicidades; b) conseguir un mayor rigor en la composición de la denominación; c)
tratar de evitar el comercio de denominaciones.

B.- SECCIÓN DE DENOMINACIONES

Uno de los cambios más relevantes de la anterior Ley de Marcas de 1988 fue el
principio de la doble denominación´. En la actualidad, pueden distinguirse entre
nombre civil y comercial.

1.- Concepto de denominación social o nombre civil:

El nombre civil, que se corresponde con el nombre del empresario individual y con la
denominación social del empresario social. Respecto a la segunda, su régimen se
contiene en los arts. 395 y ss RRM, relativos a la Sección de Denominaciones del
RMC y se basa en los principios de veracidad, novedad y extrapatrimonialidad.

2.- Requisitos

Requisitos de la denominación social:

1.- Las sociedades sólo pueden tener una denominación (art. 398).

2.- Las denominaciones deberán formarse con letras del alfabeto, números árabes o
romanos (art. 399).

3.- Las SA o SL pueden tener una denominación subjetiva o razón social, o una
denominación objetiva (art.400).

4.- No podrá incluirse el nombre o seudónimo de una persona sin su consentimiento.

Se presume el consentimiento cuando la persona sea socio (art. 401).

5.- La denominación objetiva no podrá hacer a una actividad no comprendida en el

objeto social (art. 402).

6.- No podrán incluirse en la denominación términos contrarios a la ley, el orden

público o las buenas costumbres (art.403)

7.- No podrá formarse la denominación exclusivamente con el nombre de España,

sus CCAA, provincial o municipio (art. 404).

8.- No podrán emplearse términos o expresiones que induzcan a error sobre la

identidad de la sociedad o entidad, clase o naturaleza (art. 406).

9.- NO se podrán inscribir en el RM las sociedades o entidades cuya denominación

sea idéntica a alguna de las que figuren en la Sección de Denominaciones del RM
Central. Cuando la denominación NO figure en el RM Central, el Notario no autorizará,
ni el Registrador inscribirá sociedades cuya denominación les conste que coincide con
otra de una entidad preexistente (art.407 RRM), sea o no española.

3.- Inscripción

La inscripción de denominaciones, tras la modificación por el RD del 8 febrero de

2008, queda de la siguiente manera:

--Incorporación provisional: A solicitud del interesado, el Registrador Mercantil

Central expedirá certificación expresando, exclusivamente, si la denominación figura o
no registrada y, en su caso, los preceptos legales en que se basa su calificación
desfavorable.

Expedida certificación de que NO figura registrada, se incorporará a la Sección de

Denominaciones con carácter provisional, durante 6 meses desde la fecha de
inscripción. Si transcurrido el plazo NO se hubiera recibido en el RM Central
comunicación de haberse hecho la inscripción de la sociedad, la denominación
registrada caducará y se cancelará de oficio en la Sección de Denominaciones
(art.412).

--Imposibilidad de autorización: NO podrá autorizarse escritura de constitución de

sociedades sin que se presente al Notario la certificación que acredite que NO figura
registrada la denominación elegida. La denominación tiene que coincidir con la que
conste en la certificación negativa expedida por el Registrador Mercantil Central
(art.413).
--Vigencia certificación: La certificación negativa tendrá vigencia de 3 meses,
contados desde la fecha de su expedición por el RM Central. Caducada la
certificación, el interesado podrá solicitar una nueva con la misma denominación,
debiendo acompañar la solicitud caducada.

NO podrá autorizarse ni inscribirse documento alguno que incorpore una certificación

caducada (art.414).

Las denominaciones de las sociedades y demás entidades inscritas que hubieran sido
canceladas en el RM, caducarán transcurrido 1 año desde la fecha de cancelación
de la sociedad, cancelándose de oficio en la sección de denominaciones (art.419).