1.

TEORÍA DEL ESTADO:

NOCIONES FUNDAMENTALES
Nuestra civilización ha desarrollado el sistema de saber más complejo, las
estructuras de poder más sofisticadas:
¿qué ha hecho de nosotros esa forma de conocimiento, ese tipo de poder?
¿De qué manera esas experiencias fundamentales que son la locura, el sufrimiento,
la muerte, el crimen, el deseo, y la individualidad están ligadas, incluso aunque no
tengamos conciencia de ello, al conocimiento y el poder?
FOUCAULT, El orden del discurso
1. ESTADO, PODER Y LEGITIMIDAD
En términos coloquiales podemos preguntarnos: ¿Qué es el Estado?
¿Quién detenta la titularidad del Estado? ¿Para qué sirve el Estado? ¿A quién sirve
el Estado? ¿Quién se sirve del Estado? ¿Qué tipos de Estado podemos encontrar
o distinguir? ¿Cómo se caracteriza fundamentalmente el Estado constitucional?
¿Qué es un Estado de derecho? ¿Qué es un Estado democrático? ¿Qué es un
Estado social? ¿Qué podemos entender por Estado constitucional?
La Teoría Constitucional nos remite necesariamente en la Teoría del Estado y la
Teoría Política, pues no podemos entender el concepto de constitución sin antes
entender el concepto de Estado. Igualmente, una Teoría de la Constitución se
sustenta a su vez en una Teoría de la democracia, de los derechos humanos y de
la ciudadanía. Durante la mayor parte de la historia del pensamiento político
occidental, la filosofía política y la ciencia política parecían unidas por los mismos
autores: los grandes filósofos políticos eran también los grandes científicos políticos.
En la actualidad un buen sector de la ciencia política contemporánea se yergue
desde una posición intelectual "antifilosófica", produciendo una dicotomía entre la
Teoría Política y la Ciencia Política, no solo inconveniente, sino a la postre absurda.
La ciencia política se caracteriza por el esfuerzo de analizar los procesos y las
actividades políticas con el método científico; pero el método científico no puede ser
excusa o camisa de fuerza para ocuparse de asuntos muy especializados;
susceptibles de ser demostrados empíricamente; pero cada vez más irrelevantes
para dar cuenta de lo político en toda su complejidad.
En una acepción muy genérica, podemos afirmar que el Estado se entiende por una
institución o cuerpo político caracterizado por ser una organización dotada de la
capacidad de ejercer y controlar el uso de la fuerza sobre un pueblo determinado y
en un territorio dado. Históricamente, el Estado liberal ha sido concebido como una
organización racional orientada hacia ciertos objetivos y valores con una estructura
jerárquica o vertical, es decir, construida por relaciones de subordinación. Sus
objetivos y valores eran la garantía de libertad, la convivencia pacífica, la seguridad
y la propiedad. El Estado contemporáneo brinda la imagen de ser democrático, es
decir, de conformar sus poderes en torno a procesos de elección pública y libre
donde la ciudadanía juega un papel importante. En este aspecto, el concepto de
soberanía' constituye una categoría fundamental que expresa como el poder emana
del pueblo y debe servir al pueblo y su ciudadanía en forma de todo tipo de
prestaciones, servicios públicos y garantías de derechos y libertades. No obstante,
esta categoría política está siendo fuertemente criticada ante los procesos de
globalización que estamos viviendo en la actualidad.
En toda teoría del Estado podemos distinguir entre una concepción sociológica-
política de Estado, una concepción jurídica y la filosófica del Estado. La concepción
política del Estado concibe éste como un puro fenómeno de fuerza, de modo que
donde no hay fuerza no existe el Estado y sólo encontramos anarquía y caos. La
concepción del realismo político ha insistido en esta concepción de la fuerza como
poder.
La concepción jurídica del Estado ha insistido en la dimensión normativa como
ordenamiento jurídico que regula el Estado. En este sentido, atienden
principalmente al problema de validez o legalidad del mandato. El poder del Estado
es siempre poder legal, puesto que la ley determina condiciona la actuación de los
poderes públicos del Estado. La fidelidad al derecho expresa la virtud básica del
jurista. En cambio, la concepción filosófica del Estado contrapone la legalidad a la
legitimidad, en la medida que la legalización de la fuerza misma debe tener una
justificación basada en la legitimidad.
2. LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y CONSTITUCIÓN
El concepto de legitimidad constituye un concepto más amplio que el de legalidad.
Pero ¿qué es legitimidad? Mientras la legalidad cosiste en la adecuación a una ley
vigente o a una decisión gubernamental, la legitimidad va más allá del ordenamiento
jurídico vigente señalando su correspondencia con un sistema de valores sociales
o moralidad pública. Cuando la legislación se corresponde con el conjunto de
valores sociales dominante en una determinada comunidad se suele darse una
coincidencia entre legalidad y legitimidad; pero cuando no ocurre dicha
correspondencia entonces se suele dar una situación de falta o déficit de legitimidad
en una decisión gubernamental, programa de gobierno o legislación.
No hay normas neutras desde el punto de vista de los valores: todo sistema de
legalidad es expresión de un determinado sistema de legitimidad, de una
determinada idea de la misma condición humana. *
La legitimidad constituye un concepto clave y fundamental que hace referencia a un
conjunto de valores, procedimiento, exigencias y principios que opera con criterios
de justificación de normas e instituciones. La legitimidad equivale a la idea de justicia
o justificación ética, con lo cual podemos afirmar que un sistema jurídico-político es
legítimo cuando es justo. Un sistema jurídico-político tiene legitimidad o es legítimo
cuando sus normas están dotadas de cierta justificación ética y social aceptable.
Usando la tradicional dicotomía entre cuestiones de hecho y cuestiones de valor,
llamaremos a las cuestiones de hecho a nuestro problema cuestiones de
legitimación, y a las cuestiones de valor las llamaremos cuestiones de legitimidad.

Rousseau planteaba: "el más fuerte nunca lo es suficientemente como para ser
siempre el amo si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber".
Por consiguiente, cualquier poder precisa y necesita de fuentes de legitimación que
lo justifiquen, hasta los dictadores precisan de una fuente ideológica o creencias en
los que apoyarse, aunque democráticamente no sean justificables sus formas de
gobierno.
La legitimidad se ha definido como una cualidad, propiedad o característica del
poder político, compatible con las creencias y valores constitucionales como la
libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político de todos los ciudadanos.
Legitimidad en este sentido se convierte en sinónimo de justicia. Una autoridad es
legítima si es justa y ejerce su poder de forma justa. Un gobierno es legítimo cuando
su poder político emana democráticamente y encarna aspiraciones y deseos de
justicia constitucional de la sociedad.
La ciencia jurídica se constituye sobre la consideración estricta del Derecho como
norma, es decir, el contenido directo de la Ciencia del Derecho son las normas
positivas, material con el que trabaja en todo momento el jurista. Al jurista como
científico del Derecho le interesa predominantemente (aunque no exclusivamente)
las normas válidas, formalmente vigentes.
Pero también debe atender a otras investigaciones empíricas como la eficacia social
de las normas, su impacto sociológico y su contenido de justicia.
De aquí que sea de vital importancia precisar y diferenciar entre validez, eficacia y
legitimidad de las normas. Sin lugar a dudas su material fundamental de trabajo es
el Derecho positivo. Con ello no debe negar el carácter científico a otras disciplinas
que como la sociología del Derecho o la historia del derecho y la filosofía del derecho
también se ocupan de las normas jurídicas.
3. LA FORMACION DEL ESTADO A LO LARGO DE LA HISTORIA
El concepto de Estado, en italiano, il stato, se deriva del status que en un principio
significó el poder que proviene de una persona, es decir, poder personal. El
concepto de polis del mundo clásico, o el concepto de comunidad de la Edad Media,
incluía tanto al conjunto de los ciudadanos, como a las instituciones. Población y
organización política formaban parte de una unidad indivisible, mientras que la
Modernidad va a diferenciar claramente Estado de sociedad (sociedad civil). Los
autores de la antigüedad y del Medievo emplean palabras distintas con respecto a
la noción de Estado para referirse a la misma realidad política. Por ejemplo
PLATÓN, ARISTÓTELES, CICERÓN y SAN AGUSTÍN mencionan términos
distintos como polis, res publica, civitas, regnum. Estos términos expresan una
realidad política histórica' cambiante y distinta según la época y periodo del que
estemos hablando.
La aparición de la polis (ciudad-Estado) constituye en la Historia de occidente un
acontecimiento decisivo y fundamental. El sistema político y jurídico de la polis
implicaba una extraordinaria preeminencia de la palabra sobre otros instrumentos
de poder. Sobre este poder de la palabra, los griegos harán una divinidad, Peitho.
El buen uso del lenguaje fue un elemento imprescindible para el desarrollo y triunfo
de los ciudadanos en la ciudad-Estado. Igualmente, el orden jurídico y político se
encuentra sustentado bajo el orden moral. En este momento histórico, la moral
aglutina y comprende el resto de los distintos ámbitos normativos, donde no existía
una clara diferenciación entre los mismos pues se encontraban íntimamente
conectados.
La pertenencia a la polis (ciudad-Estado) otorgaba al ciudadano dignidad poder y
privilegios que hicieron que la participación política fuera algo deseable y realmente
relevante durante la democracia ateniense. Ser ciudadano significaba por tanto
poseer numerosas ventajas que hicieron que el estatus de ciudadanía se controlara
rigurosamente. El numero de excluidos del estatus de la ciudadanía fue numeroso,
quedaban fuera los esclavos, las mujeres y los aliados súbditos.
Los griegos siempre justificaron el modelo de ciudadanía democrática ante la
concepción antropológica de que ningún hombre era autárquico o autosuficiente,
sino que precisamos de una asociación para ayudarnos y multiplicar los recursos,
así como defendernos de peligros y agresiones externas e internas.
PROTÁGORAS, PLATÓN, ARISTÓTELES concebían al hombre como un animal
político (zoon politikon).
La ciudad-Estado no era una entidad abstracta configurada por unas fronteras
geográficas o territoriales, sino que constituía un tejido de relaciones humanas en
donde cada hombre se confrontaba y comparecía ante otros individuos buscando el
reconocimiento de esa comunidad. Por tanto renunciar al cumplimiento de una
obligación ciudadana consistía condenarse a la atimía o "deshonra"' que consistía
en la pérdida de todos los derechos políticos y la exclusión de la vida comunitaria.
Aunque debemos aclarar que la concepción de Estado griego nada tiene que ver
con la noción que hoy en día otorgamos al Estado moderno.
Los griegos consideraban la sociedad como un resultado que brota necesariamente
de la misma condición de la naturaleza humana. Al hombre griego le resulta muy
difícil concebir el hombre en estado de aislamiento o soledad. Esta es la razón por
la que el hombre es un animal esencialmente social, que encuentra en la agrupación
de otros hombres el complemento indispensable para atender sus necesidades
primarias de subsistencia y defensa. Platón en la búsqueda del origen de la
sociedad se fundamenta básicamente en motivos esencialmente económicos, en
factores de orden material, en el sentido que un hombre aislado, el hombre en
solitario no se basta a sí mismo para vivir humanamente. Para alcanzar su
perfección material y espiritual necesita de la cooperación y ayuda de sus
semejantes. La ciudad tiene su origen en las necesidades humanas: cada ser
humano tiene necesidad de muchas cosas y es por este motivo al menos que
necesita de otros seres humanos. Al comenzar por el interés de cada uno en
particular llegamos a la necesidad de la ciudad, y en este momento surge la
necesidad del bien común para desarrollar el bien particular de cada hombre. "La
ciudad tiene su origen en la impotencia de cada uno para bastarse a sí mismo y de
la necesidad que siente de muchas cosas".!!
3.1. LA REPÚBLICA O ESTADO JUSTO EN PLATÓN
La República constituye la obra más famosa de Platón, la obra política más
importante de todos los tiempos, un diálogo cuyo objeto de estudio fundamental gira
en torno a la ordenación de la justicia en el Estado, es decir una reflexión sobre el
Estado justo. Nos hallamos, por tanto, ante un texto fundacional de la tradición
política y jurídica occidental.
La República es un texto fundacional en más de un sentido. No sólo funda, para
bien o para mal, una tradición de filosofía política, sino que su filosofía misma es
básicamente fundacional. Mientras en el Gorgias Sócrates menciona la forma del
Bien una sola vez y al pasar, la Republica las sitúa en el centro de su ontología y la
convierte en fundamento de su política.
La República es un texto fundacional, pero lo que funda es una tradición de
hegemonía cultural occidental, sobre todo en una época, como la nuestra donde los
clásicos ocupan muy poco lugar. "Platón continúa hechizando nuestra imaginación
política y teórica porque la República apela a nuestro profundo e insaciable anhelo
de comunidad, solidaridad y autoridad". 13
3.1.1. LA JUSTICIA COMO VALOR ÉTICO, POLÍTICO Y ESTATAL
La justicia constituye el problema fundamental que inspira el largo diálogo de La
República. Veremos lo que Platón piensa acerca de este tema.
El concepto de justicia es un concepto abstracto, que nunca puede tener una
correspondencia total con la realidad. Siempre se queda en un ideal. Una meta
ideal, la cual sabemos de antemano que nunca podremos llegar. Pero que no
podemos llegar no quiere decir que no tengamos la obligación moral de luchar por
acercarnos cada vez más a ese ideal de justicia. Este es el gran
tema.
En el primer libro del dialogo, PLATÓN propone una serie de definiciones, las cuales
va rechazando una a una por considerarlas inexactas: la justicia no consiste
solamente en "decir la verdad", ni "en devolver lo que se ha recibido", ni el "solo dar
a cada cual lo que se le debe, haciendo bien a los amigos y mal a los enemigos",
"ni hacer bien a los amigos buenos y mal a los enemigos malos"; ni mucho menos
—tesis de Trasímaco— en "el interés del más fuerte"'* ni en lo que útil para el más
poderoso, considerando las leyes como dadas por los que gobiernan para su propio
provecho, por lo cual los tiranos son más felices de los hombres. tampoco consiste
en una convención establecida como ley por los hombres, frente a la ley natural,
para defenderse los débiles contra los más fuertes.
Platón adopta un camino más largo, con el propósito de que la conclusión se
desprenda de la simple exposición de los hechos. Para él, la justicia en la ciudad y
en el individuo consiste esencialmente en lo mismo. Por esto conduce
simultáneamente la discusión sobre ambos temas: "Si consentis, primeramente,
examinaremos la naturaleza de la justicia en la ciudad y después la estudiaremos
en los individuos, tratando de hallar la semejanza de la grande en los rasgos de la
pequeña” Platón establece una analogía o similitud entre la justicia individual
(hombre) y la justicia política (Estado), una homología entre la naturaleza del
hombre y la naturaleza del Estado cuya estructura es tripartita. El hombre individual,
así como la ciudad posee una estructura tripartita, que corresponde a la siguiente
relación analógica: racionalidad-clase gobernantes, voluntad-clase guardianes y
concupiscencia-clase productora. La justicia del Estado se fundamenta en la
perfecta armonía y equilibrio entre el funcionamiento de las tres clases sociales que
componen la ciudad-Estado.
En un Estado perfecto debe existir las cuatro virtudes cardinales: la prudencia en
los guardianes prefectos, el valor en los guardianes auxiliares y la templanza en
todos, pero en especial en los de la clase inferior, teniendo además la función de
regular las relaciones de estos con los elementos de las clases superiores. Pero
junto con esas virtudes, y por encima de ellas, debe existir. Su misión consiste en
establecer el orden del conjunto y al armonía entre las distintas partes constitutivas
de la sociedad, manteniendo a cada clase dentro de sus límites, y de las funciones
que a cada una le corresponde, regulando las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos y de éstos entre sí, conforme al clase y mérito de cada uno, la justicia
según Platón, es la garantía y la salvaguardia del bien común (lo que tendría que
poner Platón en claro, es qué entiende por bien común).
Es curioso observar como Platón, no solamente condena en cierta medida, a las
clases inferiores, sino que cuando se aventura a asignarle algún tipo de virtud, le
asigna la templanza, es decir la moderación en los placeres sensibles, en el comer,
beber, etc. Es decir que no solamente tendrán el deber de trabajar para los demás,
sino que deben de tener mucho cuidado en disfrutar de aquello que les es
imprescindible para seguir viviendo.
3.1.2. EL ESTADO JUSTO:
¿COMUNISMO TOTALITARIO O LIBERTAD POLÍTICA?
En la República prescribe el comunismo de bienes, mujeres e hijos para los
miembros pertenecientes a las dos clases superiores de guardianes y gobernantes.
Platón considera que para que en la sociedad sea perfecta y armónica es necesario
que impere la virtud; pero existe un grave obstáculo debido a la codicia y abuso de
poder que impide el desarrollo de las virtudes públicas y ciudadanas.' Normalmente
quien ocupa el poder tiende a co-romperse, por tanto, el razonamiento de Platón va
dirigido hacia la supresión de las motivaciones materiales de las dos clases sociales
superiores: la propiedad privada y la familia. Sin estos alicientes los guerreros y los
gobernantes no tendrán deseos de enriquecerse, ni adquirir grandes bienes
económicos, ni usar el poder para beneficio de sus familiares. Platón impone un
régimen de sacrificio, austeridad y entrega a estas dos clases defensoras y rectoras
del Estado justo, que se parece más bien a un régimen militar o a una comunidad
religiosa. El objetivo de Platón consiste en desligar e independizar de todo cuanto
pueda suponer un estorbo para la entrega completa al servicio público del Estado.
En su conocida obra la República, PLATÓN sostenía que las leyes serían
innecesarias una vez implantado el Estado justo, pues la justicia se impondría por
sí misma, como un mandato de la recta razón encarnada en el rey-filósofo. Sin
embargo, este pensamiento de la República cede a otro más realista y pragmático
de las Leyes, obra de mayor madurez intelectual. En este último diálogo Platón
asignaba una función social y cívica a las leyes,las cuales define como una reflexión
de la razón común. Esto quiere decir que la ley tiene una función claramente
educativa, pedagógica y ordenadora práctica. "La legislación y el establecimiento
de un orden político -escribe
Platón— son los medios más perfectos de que puede valerse el mundo para lograr
la virtud".
Platón consideró la Educación como una institución fundamental del
Estado, especialmente importante para el desarrollo de los ciudadanos. En este
aspecto, tomó el modelo educativo de los espartanos donde el Estado se hacía
cargo de la educación de todos los niños. Platón admiró el patriotismo de los
ciudadanos espartanos y su enorme sentido comunitario y político. El objetivo último
de la educación consiste en alcanzar la noesis o intelección de las ideas que es el
verdadero conocimiento. Por tanto la educación es el camino e instrumento
(ascesis) para conducir a los filósofos al conocimiento del bien y la justicia, un
conocimiento imprescindible para poder administrar correctamente la República.
3.2. CONSTITUCIÓN MIXTA
Y FORMAS DE GOBIERNO EN ARISTÓTELES
En el pensamiento político de Aristóteles aparece la concepción antropológica de
cómo el hombre depende de la ciudad o Estado para la realización de su propia
naturaleza, pues no es autosuficiente. El ciudadano es aquel que tiene derecho en
participar en las funciones deliberativas de la ciudad, es decir, quien participa en la
vida pública. Aquel que tiene derecho a participar en las funciones organizativas del
Estado (funciones deliberativas y judiciales) del Estado. La comunidad política se
constituye en una comunidad de ciudadanos libres orientada a la finalidad de vivir
bien, es decir, vivir conforme a la virtud. "Ciudadano es el que participa del gobernar
y ser gobernado; en cada régimen es distinto, pero en el mejor es el que puede y
elige obedecer y mandar con miras a una vida conforme a la virtud".21
En Grecia surgió la división de las formas de gobierno atendiendo a un criterio tanto
cuantitativo (número de los que ejercen el poder) y un criterio cualitativo o valorativo
(formas puras y desviadas de poder). El pensamiento político clásico observaba las
formas de gobierno no sólo en el número de titulares del poder, sino también cómo
se diseñaba la organización política total de la sociedad. Los antecedentes de esta
clasificación de las formas políticas están en Heródoto, Platón y Aristóteles.
Concretamente, Aristóteles distingue Monarquía (gobierno de uno), Aristocracia
(gobierno de los mejores), y Politeia (gobierno de muchos), expresión que equivale
a democracia.
Junto a esta clasificación tripartita inspirada en criterios cuantitativos tenemos las
formas impuras y desviadas de gobierno como: Tiranía (corrupción de la
monarquía), Oligarquía (desviación de la aristocracia), y Demagogia (degeneración
de la democracia).
La idea de regular la actividad del Estado mediante un mecanismo constitucional
capaz de asegurar su estabilidad y de prevenir posibles abusos de poder y
arbitrariedades se remonta al pensamiento clásico, concretamente el intento de
combinar las diferentes formas simples de constitución de tal forma que impida la
degeneración del Estado. La Teoría de la constitución mixta fue ampliamente
desarrollada por Platón en el libro III de las Leyes y por Aristóteles en el libro IV de
la Política.
El sistema republicano era definido por Cicerón como asociación de hombres unidos
por un ordenamiento jurídico. La res pública es el asunto del pueblo; pero
comprendiendo la noción de pueblo no como una simple congregación o reunión de
hombres vinculados de forma caprichosa, azarosa o fortuita, sino como un cuerpo
ordenado, regulado y articulado bajo las garantías de las leyes con un objetivo
común de utilidad pública, de modo tal que la tradición clásica concebía la ley como
verdadero factor de cohesión y ordenación de la ciudadanía. La sociedad política
consiste en «la cosa pública (res publica) es lo que pertenece al pueblo; pero pueblo
no es todo conjunto de hombres reunido de cualquier manera, sino el conjunto de
una multitud asociada por un mismo derecho que sirve a todos por igual» (DR, I, 25-
39).
Para el hombre romano el verdadero vínculo cívico radica en el consensus iuris, es
decir, en la capacidad de vertebrar y articular una sociedad política en torno a un
conjunto de leyes que busquen el bien común del Estado.
Podemos simplificar esta concepción política diciendo que los romanos son más
liberales modernos, mientras los griegos serían más comunitaristas, pues basan su
cohesión política y cívica en un modelo de vida pública y bien común, no en la
capacidad de ordenación jurídica de la ciudad. De este modo, se produce una
armonía entre patriotismo republicano y cosmopolitismo helenístico que se deducen
del ius civilis (ley positiva) y ius naturae (ley natural) común a todos los individuos.
Las ciudades fueron fundadas por hombres libres o por algún pueblo, bajo la
dirección de un príncipe o por propia iniciativa, es obligado por las epidemias, por el
hambre o por la guerra a abandonar el país natal y buscar un nuevo asentamiento.
Tales hombres, o habitan en las ciudades que encuentran en los países que
conquistan, como lo hizo Moisés o las edifican de nuevo, como lo hizo Eneas.
Cicerón trata de probar que la superioridad de la constitución romana no es obra de
un sólo hombre, ni el triunfo de una generación, sino fruto de la experiencia de
muchos siglos y de la excelencia de grandes hombres. Cicerón es un claro defensor
de las instituciones políticas romanas y pese a la inestabilidad política de la
República, sin embargo, la constitución de los buenos tiempos de la República
ofrecía un modelo político equilibrado y moderado de gobierno mixto donde los
cónsules representaban la autoridad real, el Senado reflejaba un modelo de
aristocracia ilustrada, madura y virtuosa, y el pueblo ejerce una libertad moderada
y suave en función de sus derechos y deberes.
La formula autoritas del Senado se contrapone a la maiestas Populi Ro-mani, que
Cicerón define como magnitudo quaedam populi Romani in Rius potestate ac iure
retinendo. Se trata de un concepto típicamente republicano (del siglo III a. C.) que
expresa la superioridad del Populus frente a los no ciudadanos romanos. Para
proteger la majestas popular de la traición y de los abusos de los magistrados, cuya
potestad derivaba del Pueblo, las leyes de Apuleya (103 a.C.) y Varia (90 a.C.)
introdujeron el denominado crimen maiestatis.
La constitución mixta de Cicerón tiende a limitar claramente el poder del pueblo de
la ciudadanía en general, pues trata de primar el elemento aristocrático (gobierno
de los mejores) sobre el elemento democrático (gobierno de muchos). Los tribunos
de la plebe, verdaderos representantes del poder popular no aparecen en igual
rango que los cónsules sino como un freno institucional los excesos de poder de la
plebe. Los tribunos de la plebe cumplen una función pedagógica política de vital
importancia, pues son los representantes directos de los intereses populares, y
tienen una función pedagógica institucional sobre el pueblo frente a convulsiones
políticas, revueltas y revoluciones. El tribuno de la plebe actúa de freno contra la
violencia del pueblo. Los tribunos a la vez sirven de contrapeso frente a los excesos
de poder consular. La ventaja que ofrece la constitución mixta reside en que al no
recaer el poder en una potestad permanente y fija de una persona, no se sufren los
excesos de poder de un gobierno unipersonal.
La confianza política de los ciudadanos hacia los gobernantes proviene
principalmente de la moralidad pública de estos. El hombre virtuoso para Cicerón
está dotado de cuatro virtudes cardinales: la prudencia, justicia, fortaleza, y
templanza. Cicerón mencionaba también otro conjunto de virtudes: honestidad,
magnanimidad y liberalidad. Algunas de estas características del hombre virtuoso
parecen claramente relacionadas con ser digno
de confianza.
Un pueblo libre elegirá a aquel a quien quiere confiarse, y si atiende a sus
verdaderos intereses, elegirá a los mejores ciudadanos, porque no puede dudarse
que de sus consejos pende la salud de los Estados, y al designar la naturaleza a los
más sabios y virtuosos para dirigir a los débiles ha inspirado al mismo tiempo a éstos
el deseo de obedecer a los hombres superiores.
El historiador e ideólogo griego PoLIBio, en plena gloria de Roma, reconoció en la
República imperial la realización ejemplar de una Constitución mixta, basada en la
combinación de elementos monárquicos, aristocráticos para evitar la corrupción y la
desintegración interna de las instituciones políticas. Su concepción política se
basaba en cómo el modelo republicano romano había elaborado un entramado
institucional que equilibraba y compensaba los poderes del Senado, los cónsules y
el pueblo, de tal modo que cualquier desviación o error era inmediatamente
corregido. "La constitución de un pueblo debe considerarse como la primera causa
del éxito o del fracaso de toda acción".
El Estado en términos jurídicos significa poder como fuerza legal y su ejercicio como
despliegue de la fuerza bajo el signo de la legalidad. El Estado moderno ha llegado
a concretar la existencia comunitaria vertebrada en torno a una unidad territorial, la
homogeneidad étnica o nacional y el monopolio de la fuerza o coacción como
característica esencial de la estatalidad. El Estado moderno es un ordenamiento
jurídico donde el poder que se ejerce no es mera fuerza, sino fuerza sustentada en
un conjunto de normas jurídicas.
4. ORIGEN, DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DEL ESTADO MODERNO
El Estado como forma específica de organización política tiene su origen en los
inicios de la modernidad bajo la concepción de la unidad de su poder o progresiva
centralización del poder por una instancia que determina todas las relaciones
políticas. El concepto de soberanía le otorga su fundamentación original. El Estado
desde su nacimiento se enfrenta radicalmente con la diversidad y dispersión del
poder característica propia de la organización política medieval. El Estado moderno
surge a partir de la constitución estamental, como resultado de las tensiones y
conflictos de este sistema policéntrico de poder, primero como institución
predominante donde el Príncipe era primus inter pares, y luego como organización
centralizadora e institucionalizadora del poder político.
El mundo medieval constituye un mundo formado por señores y siervos, obispos y
monjes y escolásticos religiosos que se aferraban a una visión teológica y religiosa
de seguridad y protección. El surgimiento del capitalismo a través del crecimiento
de los mercados de consumo intensificó las relaciones comerciales de intercambio,
justificaron la concentración de los recursos del poder político a través de tareas de
coordinación. Igualmente, las estructuras sociales y políticas del sistema feudal eran
obsoletas y atrasadas para el desarrollo de la guerra como elemento central del
sistema europeo de Estados. En las nuevas condiciones precisaban de
"administraciones mayores y más centralizadas" que pudiesen gestionar ejércitos
permanentes no mercenarios.
El fuerte desarrollo de las ciudades en el Renacimiento marca el inicio de una
emergente clase capitalista que busca eliminar los obstáculos para la expansión de
sus relaciones comerciales que derivaban de las redes del poder urbano -cofradías,
gremios, nobleza, terratenientes. Los gobernantes estaban empeñados en
centralizar el poder político, la administración fiscal y la coordinación de la guerra
destruyendo las bases del poder estamental y eclesiástico medieval.
La irrupción del cristianismo en el periodo romano profundizó y desarrolló el
repliegue del individuo hacia la vida privada" con una fuerte renuncia de la vida
pública. La superioridad de la vida contemplativa en oposición al descrédito de la
vida activa trajo consigo la extensión y desarrollo de una visión antipolítica. Tras la
caída del Imperio Romano la única estructura política y social que quedó en toda
Europa fue la Iglesia. La inmortalidad de la ciudad-Estado (mundo clásico) fue
sustituida por la inmortalidad individuo (mundo medieval), de este modo, el
problema central del hombre medieval se convierte en el problema de la salvación
eterna, la salvación de su alma. La politeia griega y la civitas romana fueron
sustituidas por la vida ascética monacal medieval.
El individuo que nació de la modernidad se constituía en el sujeto titular de los
derechos humanos. La modernidad reafirma la libertad entendida como facultad de
autodeterminación de todo ser humano y, en este sentido, supuso una gran
revolución epistemológica, metafísica y jurídica con respecto al mundo medieval.
Sin duda, el detonador o polvorín estaba cargado en la filosofía política nominalista
de Duns Scoto (1266-1308) y Guillermo de OcHAM (1280-1349). Para el
nominalismo sólo existen y son reales los seres singulares designados con nombres
propios, los nombres propios, los nombres comunes o universales son sólo
instrumentos útiles para connotar una pluralidad de seres individuales.
La modernidad quebró la unidad religiosa y política de toda Europa con la
consiguiente desintegración que abonó el terreno para una mayor autonomía de la
esfera jurídica respecto a la moral y la religión, convirtiéndola en una esfera ética
neutral como presupuesto lógico de una sociedad abierta. En torno al año 1300,
Juan de Paris pensador dominico que defendió en su obra De potestate regia, que
el poder secular es más antiguo en el tiempo que el poder religioso y, en
consecuencia, no deriva de él. Jurídicamente, el derecho de un Papa a deponer a
un Rey, no es mayor que el derecho de un Rey a deponer a un Papa. Ambos pueden
protestar y la protesta puede tener peso; ambos pueden ser legítimamente
depuestos, pero sólo por la autoridad que los elige.
El nacimiento del Estado moderno tiene relación con la afirmación del concepto de
soberanía. Antes del nacimiento del Estado la única estructura política y
organizativa social que existía en toda Europa cristiana era la Iglesia, cuya posición
era la cabeza de todo el cuerpo cristiano. La doctrina teocrática reivindicaba que el
Pontífice romano era la suprema autoridad en el mundo (plenitudo potestatis),
expresión que tiene relación con el concepto moderno de soberanía. La doctrina del
gobierno dual del mundo entre el Papa y el Emperador progresivamente fue
superada igualmente pues como afirmaba Bonifacio VII, un cuerpo bicéfalo es un
"monstruo imposible".

Durante el siglo XIII, con la gran figura de Guillermo de OckHAM se produjo un

enfrentamiento especialmente significativo que puede ayudarnos a revelar la
tensión existente entre estos dos poderes: el poder civil regido por el Emperador, y
poder religioso regido por el Papa. La disputa política entre el Papa Juan XXII y el
Emperador Luís de Baviera acerca de la supremacía del Papado o el Imperio tendrá
enorme impacto e influencia histórica en el proceso de secularización moderna.
Guillermo de Ockham tomó partido por el Emperador tratando de establecer una
neta separación entre Iglesia y Estado para promover la reforma de la Iglesia
defendida por los franciscanos. Los franciscanos en oposición a las corruptelas,
riquezas y excesos del Papado defenderán una reforma evangélica profunda. El
filósofo empirista OckHaM sólo reconoce un poder moderado al Papa en el terreno
exclusivamente espiritual y defiende una concepción laica de la sociedad.
El Papa no puede privar a nadie del derecho que no proviene de él, sino de Dios,
de la naturaleza o de otro hombre; no puede privar a los hombres de las libertades
que les han sido concedidas por Dios o por la naturaleza. El Papa no posee un
poder dominativo, sino que está al servicio de la comunidad de fieles, que debe ser
una comunidad libre, pobre y espiritual. Sólo ella — y no el Papa, y ni siquiera el
Concilio— es infalible.
Para este franciscano rebelde, profesor de la Universidad de Oxford, el Papa no
posee un poder "dominativo", sino que está al servicio de la comunidad de los fieles,
que, ante todo, debe ser una comunidad libre, pobre y espiritual. El Papa ni siquiera
el Concilio es infalible y absoluto. El Papa carece de autoridad sobre el Imperio: éste
es anterior a la fundación de la Iglesia, y no puede, pues derivar de ella. Con ello,
se reitera la diferencia establecida ya en el Derecho Romano entre autoritas y
potestas, la Iglesia puede tener autoritas, pero no potestas.
GERSON (1363-1429) fue un gran teólogo místico y reformista, canciller de la
Universidad de Paris desde 1395 hasta su muerte. Este pensador defiende el
posicionamiento constitucionalista medieval de los derechos con una posición de
demarcación clara en el debate Iglesia-Estado. Esta concepción subjetivista de los
derechos refuerza el constitucionalismo moderno reflejado como poderes o
facultades inalienables emanados del Derecho natural como la clave de la
justificación de los postulados conciliaristas. Esta concepción de derechos
subjetivos refleja una clara posición de voluntarismo teonómico, individualismo pro-
político y subjetivismo jurídico como característica fundamental del giro copernicano
de origen y aparición de los derechos humanos en la Edad Media.
La definición que otorga finalmente de derechos humanos Gerson en su obra De
potestate eclesiastica: "El dominio es la potestad que tiende a la apropiación de
cosas ajenas, o que resultan ajenas a su facultad y su uso lícito , conforme al
Derecho y a las leyes razonablemente instituidas (...]" Los derechos humanos viene
reflejados por los derechos naturales que, consecuentemente, expresan facultades
subjetivas atribuidas indirectamente por
Dios y directamente por la razón a cada hombre de la que deriva la libertad humana.
Esta idea de derechos subjetivos como dones divinos a través de los cuales los
hombres se organizan socialmente en los planos conflictivos de la convivencia, la
propiedad y la autoridad constituye la idea más revolucionaria del constitucionalismo
medieval parisino.
La ineludible pregunta por la relación y la delimitación de la respectiva competencia
de su dos "cabezas visibles": el poder "espiritual" del papado romano y el poder
"temporal" del Imperio cristiano. Marsilio DE PADUA (1275-1343) emprende en el
siglo xIv la gran síntesis medieval en su famosa obra Defensor pacis el intento de
una fundamentación teórica de la autonomía e independencia del poder político del
Imperio frente a las pretensiones temporales del papado. El averroismo latino, que
tuvo una gran influencia en todas la Universidades medievales europeas, no negaba
la verdad de la doctrina cristina, pero separaba agudamente Religión y Filosofía
(teoría de la doble verdad), razón y fe, poder religioso y poder civil, Papado e
Imperium.
La separación entre Iglesia y Estado o proceso de desteocratización del Estado
supuso un momento decisivo de la modernidad política y jurídica occidental. El
pluralismo político, ideológico y religioso, fundado en el principio de la tolerancia
como "valor de convivencia politica " ha encontrado su reconocimiento en el Estado
democrático de Derecho. El Estado democrático debe ser aconfesional no tomando
partido por ninguna confesión religiosa determinada y generar de este modo un
sentimiento de que el Estado pertenece a unos pocos sino a todos en igualdad. El
Estado democrático de derecho debe ser imparcial y neutral respecto a la libertad
religiosa, velándola y protegiéndola como derecho básico fundamental desde el
principio de igualdad
El caso de Inglaterra, Enrique VIII no resolvió únicamente sus problemas
conyugales, sino que respondió también al sentimiento de una nación preocupada
por limitar la intervención extranjera en su territorio, sobre todo la intervención del
Papado, España y Francia. El protestantismo inglés, denominado de manera
significativa anglicanismo, y su individualismo racionalista reforzaron el sentimiento
nacional y contribuyeron a difundir entre la población la idea de que los ingleses
eran el nuevo pueblo elegido. La Iglesia cuya figura dirigente era y sigue siendo el
Rey de Inglaterra, ha consagrado la unión entre religión organizada y nación. El
caso de España, pudo ser parecido sólo que en sentido contrario, Los Reyes
católicos constituyeron la construcción de un Estado moderno (el primer Estado
moderno europeo). En 1492 se expulsaron de la Península ibérica a sefartidas
(hispano-judíos) y moriscos (hispano-musulmanes) bajo el pretexto de la unidad
religiosa y política del Estado. El fundamento religioso fue la excusa para conquistar
el Al-andalus y unificar de este modo los distintos reinos cristianos dispersos y
debilitados, Castilla y León, Navarra, Aragón y Cataluña.
El pensamiento político de MAQUIAVELO (1469-1527) constituye una respuesta
teórica fabulosa y extraordinaria en un momento histórico de grave y aguda crisis,
aunque, sin duda hablamos de dos contextos distintos.
Cuando nació Maquiavelo el mundo medieval se estaba desmoronando y
destruyendo. El papado se había convertido en un reino más, con su propio Ejército
y sus relaciones políticas y diplomáticas. El Papa pactaba incluso con los infieles,
los turcos, y se aliaba con ellos para invadir y conquistar a otros Estados cristianos.
España y Francia representaban el ideal de solidez, unidad y organización política
del nuevo e incipiente Estado moderno en toda Europa. Maquiavelo ve con
impaciencia y amargura como su tierra querida, Italia, se encuentra desintegrada y
fragmentada en pequeñas Repúblicas que apenas pueden mantenerse, una unidad
política como Estado moderno que no alcanzarán hasta 1861.
Maquiavelo fue un observador lúcido, atento y sagaz del mundo moderno con todos
sus cambios, fluctuaciones y transformaciones. Sin duda, se encontraba en un
contexto histórico excepcional, un contexto caracterizado por la enorme corrupción
de las leyes, usos y costumbres, la pérdida de unidad del pueblo, respecto
institucional, vida ética, política y jurídica. Sin duda, Maquiavelo aísla la política para
estudiarla y analizarla minuciosa-mente, obtener conclusiones para un gobierno
eficaz y la convierte en una ciencia. El filósofo inglés de la ciencia moderna Francis
BACON (1561-1626)
afirmó con mucha sagacidad: "Mucho debemos a Maquiavelo y a otros como él que
escribieron sobre lo que los hombres hacen y no sobre lo que deberían hacer". En
numerosas ocasiones seguimos pensando la política desde el deber ser y no desde
el ser, en este punto, Maquiavelo marca un punto de inflexión y en esto radica su
gran originalidad e innovación frente a otros pensamientos de orden utópico.
Maquiavelo percibe la naturaleza humana invariable, no decae, pero tampoco
mejora. Las pasiones humanas nos inalterables; vicios y virtudes se encuentran
igualmente repartidos en los individuos. La doctrina predominante de su tiempo
afirmaba la condición depravada y pecaminosa del ser humano. Maquiavelo, en el
siglo xv, contempló la fragmentación y la debilidad de los Estados italianos y apostó
por su fortalecimiento y conservación como garantía segura frente al caos, la guerra
y la inseguridad. Indudablemente, hoy en día las amenazas son otras; pero
volvemos a asistir a una desintegración de los Estados modernos, por diferente
causa. Entonces se constituían los primeros Estados-nación en Europa, hoy
comienza su crisis crónica.
5. LA CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO MODERNO
EN THOMAS HOBBES
Thomas HoBBes (1588-1679) nace en Inglaterra en un momento histórico
sumamente inestable y frágil con unas circunstancias especiales. La Armada
invencible de Felipe II, Rey de España, que ocupaba media Europa y toda América
en el siglo xvII, se acercaba a las costas de Gran Bretaña para invadir sus Islas. En
su autobiografía cuenta que su madre alumbró dos gemelos: el miedo y él. Esta
anécdota expresa de forma simple cuán obsesionado estuvo durante toda su vida
por la inseguridad y el temor ante los avatares políticos de la Inglaterra que le tocó
vivir: luchas religiosas y civiles, la rebelión de Cromwell, la Insurrección de Irlanda y
Escocia, la persecución de los católicos. A Thomas HoBBes le afectó
profundamente la Guerra Civil de Inglaterra debido a la Revolución puritana (1642).
Tuvo que exiliarse en Francia como refugiado político residiendo en París durante
once años. Su obra intentó establecer las bases de un poder político que tuviera el
respaldo y la aprobación de todos. Lo que más temía era el caos y el desorden, y
pensó que la amenaza de la anarquía era peor que la tiranía. En este sentido, no
dudó en sacrificar la libertad a cambio de mayor seguridad. Tenemos que poner fin
al desorden y la inseguridad, mediante un pacto social (pactum societatis), que ceda
nuestras libertades a una autoridad estatal con suficiente poder para garantizar el
orden y la paz. La única finalidad es asegurar el orden y la justicia estatal.
El miedo le acompaña en su nacimiento, y el miedo va a ser su compañero
inseparable que inspire toda su Teoría Política y Jurídica. Este miedo nos puede
ayudar a explicar y comprender la constante insistencia en el establecimiento de la
paz, el orden y la seguridad en su pensamiento político.
El apetito natural -decía Hobbes- empuja al hombre hacia un afán desmedido de
dominio y honor, hacia una lucha y superación del prójimo; pero el límite de este
apetito insaciable es el miedo a la muerte (timor mortis), un trance doloroso y
supremo que pone en tortura la vida entera. Curiosamente, Hobbes murió de una
apoplejía a los noventa y un años, comentando a su médico que moría contento,
porque al fin encontraba un hueco por donde escapar de este mundo.
Se suele decir que el hombre no es social por naturaleza, según Hobbes, sino por
necesidad de supervivencia; pero convendría aclarar más bien que el hombre es
asocial en el estado de naturaleza. Y más que asociarse tiene que soportarse
mutuamente. De todo esto, surge una visión negativa, peyorativa y pesimista del
hombre en Hobbes. El hombre es un egoísta universal y maximizador con un apetito
ilimitado e insaciable de poder, gloria, riquezas y placer. Hobbes utilizó la metáfora
de Plauto: homo homini lupus ("el hombre es un lobo para el hombre")
HOBBES negaba la concepción antropológica aristotélica donde existían fines
últimos como el bien supremo o la felicidad. La felicidad del hombre se basa en el
goce permanente y la obtención de deseos. Lo cual lo convierte en un eterno
insatisfecho incapaz de salir de esta rueda de deseos. Macpherson ha caracterizado
a Hobbes como el exponente principal del individualismo posesivo o negativo
(máximo beneficio para mi a expensas de los demás) frente a otro tipo de
individualismo liberal que estaría abierto a los demás y conciliaría el desarrollo de
las libertades (individualismo cooperativo). Este individualismo absoluto37 va a ser
el fundamento del futuro del liberalismo económico y político en toda la tradición
político-jurídica occidental.
En la actualidad, sabemos que el hombre es el animal más poderoso y peligroso del
reino animal por su enorme capacidad de depredación y destrucción
medioambiental. En este sentido, para Hobbes, el hombre constituye un peligro para
el hombre, por lo que, todo semejante constituye un enemigo potencial. HoBBes
piensa que el hombre es un ser más pasional que racional que se guía
fundamentalmente por la tendencia de satisfacer sus instintos. Esta visión
antropológica negativa la fundamenta en un análisis mecanicista de las
motivaciones humanas, según la cual existen tres fuerzas que dominan a los
hombres:
Existe una oposición generalizada de cómo la teoría del contrato social no intenta
explicar el origen histórico de la sociedad civil o el Estado. Sin duda, el Estado ha
existido siempre y existía al menos cuando HOBBES, SPINOZA O ROUSSEAU
concibieron la idea de contrato social.38 El pacto social es una especie de acuerdo
de todos los hombres que permiten otorgar y ceder los derechos naturales
individuales a una autoridad superior, el Leviathan, la cual nos garantiza la paz y
tiene la fuerza para imponer el orden. El Estado es el Leviathan, una especie de
Dios mortal, detentador de todo poder, dictador y ejecutor de leyes y garante de los
mismos, que asegura el orden, la paz y la justicia estatal. El Estado se crea, como
un producto artificial de convención entre los hombres y la autoridad, por esa razón,
para Hobbes, el Estado va a estar representado por su más alta figura que va a ser
el Rey o monarca.
El estado de naturaleza (status naturalis) constituye un estado de violencia y guerra
permanente de todos contra todos, bellum omnium contra omnes. Un estado de
inseguridad total, carente de todo orden político y jurídico. En tal estado de
naturaleza, los individuos no dudan en ceder sus libertades y derechos naturales a
cambio de mayor seguridad y paz, por lo que realizan por interés un pacto social
(pactum societatis). Sin duda, en la concepción de derecho natural es donde
SpINOZA resulta ser más deudor de HoBBEs, ambos pensadores reducen el
derecho natural a fuerza. En cambio el pacto social sponizista, la transferencia de
derechos del individuo a la colectividad garantiza la igualdad del estado de
naturaleza y preserva al máximo la libertad natural.
He tratado del Estado democrático, con preferencia a todos los demás, porque me
parece el más natural y el que más se aproxima a la libertad que la naturaleza
concede a cada individuo. Pues en este Estado nadie transfiere a otro su derecho
natural [...] sino que lo entrega a la mayor parte de toda la sociedad, de la que él es
una parte. En este sentido, siguen siendo todos iguales, como
antes en el estado natural.
No obstante, Thomas HoBBes en todo momento, legitima esta violencia a favor de
un orden y una paz social, a costa de un alto precio: la pérdida y dejación de
libertades. Tenemos la guerra —dice Bartolomeo Vanzetti— porque no hemos sido
lo suficiente heroicos para tener una vida que no requiera guerra. De esta forma,
Hobbes entiende que la monarquía absoluta es la forma política más deseable y
positiva para un Estado y va a ser un firme defensor del absolutismo monárquico.
En el panorama de la teoría política se destaca a Hobbes como un claro defensor
del Totalitarismo político. En este sentido, Hobbes es el gran teórico de la unidad
del poder estatal en oposición a cualquier forma de legitimación democrática de
dicho poder.
Sin embargo, los seguidores más inmediatos, SPINOzA y Locke, llegaron a
conclusiones políticas y democráticas totalmente diferentes partiendo de las
mismas fórmulas y premisas contractualistas. Spinoza es un firme partidario del
pacifismo, "[...] el Estado más deseable es aquel que recurre a todos los medios
para evitar la guerra esforzándose con ardor extremo en proteger la paz"."
HoBBes pensaba que el Estado debía de dictar las leyes y, estás eran
necesariamente buenas y justas: autoritas non veritas facit legem, es decir, la
autoridad, no la verdad hace la ley. El mandato es el principio absoluto que se
legitima en el ejercicio del poder y no deriva de ningún orden anterior.
"Las leyes no serían más que meras palabras (word) y papeles mojados sin las
manos y las espadas (sword) de los hombres". Aquí Hobbes defiende un positivismo
jurídico estricto, que siglos más tarde continuará la teoría jurídica de Kelsen y otros
juristas. No existe ley que pueda ser injusta o inmoral, toda ley es justa si sale de
manos del poder, aunque Rousseau replicaba años más tarde: la fuerza no hace
Derecho.
Esta posición es defendida por neopositivismo jurídico contemporáneo es calificada
por Habermas como hobbesianismo jurídico. En este sentido, el célebre filósofo
alemán se opone radicalmente a una lectura literal, cerrada y dogmática de la
legalidad (legicentrismo), que atiende sólo a la efectividad de las normas, la
seguridad jurídica y la razón del Estado, y desprecia el grado de legitimidad ético-
política de las normas jurídicas, su carácter de justicia y los derechos fundamentales
y libertades públicas de los ciudadanos.
HABERMAs constata que el Estado democrático de derecho está erigido y
construido sobre una desconfianza frente a la naturaleza corrompible del ser
humano (concepción antropológica negativa hobbesiana). Al Estado le preocupa
más la desobediencia al imperio de la ley que, por ejemplo, si está o no bien
fundamentado o legitimado democráticamente su ordenamiento jurídico o se va
eliminando progresivamente la corrupción de sus instituciones o si consigue ampliar
derechos y libertades públicas de sus ciudadanos.
En este sentido, un Estado de Derecho meramente legalista se sitúa en una
situación paradójica, contradictoria y ambivalente. Este Estado de legalidad debe
ser superado por un Estado plenamente constitucional cuyo referente último de
legitimación política y democrática viene garantizado por los derechos
fundamentales.
¿Por qué los hombres instituyen la vida política? ¿Cómo surge el Estado?
Tanto en la Ética como en el Tratado Teológico-político y en el Tratado político
Spinoza trata de ofrecer una respuesta a esta pregunta fundamental. El conatus en
la lucha contra los obstáculos externos, calcula riesgos, beneficios, obstáculos y
pérdidas de su fuerza, en su cálculo de ventajas y desventajas siempre trata de
fortalecer (o imagina que lo fortalece) y escapa de lo que lo debilita (o imagina que
lo debilita). La cuestión que se plantea en el fondo es el problema de la génesis de
los social y de lo político, es decir, cómo regular la participación en el poder, los
bienes y la distribución de la potencia colectiva en el seno de la nueva sociedad
creada. La potencia individual proviene de la naturaleza, pero la ley viene a darle un
nuevo sentido en la medida que configura a la sociedad política. La ley determina la
distribución de bines y define qué es la justicia en la medida en que determina la
participación en el poder. La ley instaura no sólo la potencia colectiva, es decir, la
soberanía, sino el ejercicio de esa soberanía.
La teoría política de Hobbes refleja esta defensa del Estado como ejercicio de la
potestas únicamente, no del imperium, por lo que el pacto social de los ciudadanos
se reduce a una dejación o delegación sumisa de derechos naturales hacia el
Estado, en cambio, en la teoría política de Spinoza el pacto social que instituye la
societas civilis es un pacto de libertad y de derechos fundamentales, pues una vez
cedidos provisionalmente estos derechos naturales al Estado, el individuo vuelve a
recuperarlos en forma de derechos políticos y civiles plenamente garantizados y
protegidos por el Estado, es decir, en forma de derechos positivos plasmados en
sus legislaciones vigentes y constituciones políticas. 45
En el imperium democraticum nadie trasfiere a los demás su propio derecho natural
de forma definitiva de modo tal que después ya nos sea consultado ni cuente como
ciudadano. Lo absoluto de un régimen democrático, para Spinoza, reside por un
lado en la potencia singular que los individuos desarrollan, como en la universalidad
consensuada expresada por la ley en la que realizan los jura communica, que al
mismo tiempo anula los rasgos antisociales y destructivos de las pasiones colectivas
de la propia sociedad.
La teoría política de SPINOZA constituye una defensa del Estado democrático en
los inicios de la modernidad política y jurídica. Nuestro pensador considera que la
democracia es una forma idónea y óptima de gobierno político. Un tipo de
organización política que logra satisfacer las condiciones que debe cumplir un
Estado con legitimidad social. La democracia, en primer lugar, constituye un sistema
político conveniente porque respeta los preceptos de la razón, en cuanto la razón
busca desarrollar lo bueno, útil y ventajoso. En segundo lugar, busca la felicidad de
todos los ciudadanos, permitiéndoles una vida feliz, ordenada y en ningún caso
antagónica al perfeccionamiento material y espiritual de todos ellos. La democracia
facilita una mejor calidad de vida en la búsqueda de bienes materiales y espirituales
necesarios para el desarrollo del ser humano. En tercer lugar, es un sistema que
fomenta los derechos fundamentales y las libertades individuales. El Estado
democrático amplia y desarrolla los derechos y libertades individuales en la medida
que facilita un sistema de comunicación efectiva abierta donde todos participan del
interés público y general. En este sentido, ser libre equivale, pues, a participar en
las instituciones del Estado, para su mejor dirección, sin romper la obediencia del
sistema constitucional de libertades que hemos aceptado. La libertad del pueblo, de
la multitud, ha de ser real, es decir en la posibilidad de desarrollo de cada uno. Y en
cuarto lugar, el pueblo, en su conjunto, expresa un alma o espíritu común que se
manifiesta en la adhesión de todos al Estado y no en la decisión de cada uno.
REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE ESTADO EN HEGEL
En la primera lección que impartió Hegel en la Universidad de Heide Iberg
aseveraba:
El coraje de la verdad, la fe en la potencia del espíritu, es la primera condición de la
filosofía. El hombre, por ser espíritu, puede y debe considerarse digno de las mas
altas empresas; .... y con esta fe, nada habrá tan áspero y duro que no se le abra.
El pensamiento político de HEGEL (1770-1831) constituye un intento de dar
respuesta a los siguientes problemas fundamentales: ¿Cómo reconciliar lo universal
con lo particular? ¿Cómo conciliar los ideales políticos de la ilustración con los
egoísmos particulares que le hacen caer? ¿Cómo conciliar la libertad y la igualdad
humana con los impulsos y apetitos egoístas? ¿Cómo conciliar el yo con el no-yo?
¿Cómo conciliar la finitud y límites del yo con la infinitud e inmensidad del no-yo?
¿Cómo superar la tensión entre el ser y deber ser, entre la ética y la política, entre
lo finito y lo infinito?
La obra más importante de HEGEL, La Fenomenología del Espíritu (1807)
muestra la trayectoria histórica que recorre el Espíritu universal, la humanidad, hasta
que llega a la plena autoconciencia de sí mismo. Hegel habla de espíritu, un
concepto muy utilizado en su filosofía: el ser humano es espíritu, pero el ser humano
es producto de la sociedad, la historia y la cultura; y como tal, hay que verlo
integrado en un todo mayor, que Hegel denomina el espíritu universal. El "espíritu
universal" no es un fantasma o una entelequia abstracta, sino resultado y síntesis
del "espíritu subjetivo" (conciencia) y "espíritu objetivo" (cultura) en el devenir
histórico, o sea: la suma de todas las manifestaciones humanas, sus vidas, ideas,
culturas. Para Hegel, la cultura era un objeto extraño para el individuo, la antítesis
de la vida, se impone a éste y desgarrándolo, enajenándolo. Pero, pese a esto es
buena para el desarrollo espiritual del individuo. El individuo ha de recorrer los pasos
del Espíritu absoluto. Sólo así podrá alcanzar el nivel de autoconocimiento y libertad
que se propone. Hegel pensaba que aunque los hombres aspiran a satisfacerse a
sí mismos con sus pasiones, instintos y apetitos, el resultado de sus actividades
difiere en gran medida de sus intenciones. La razón que guía la historia comete así
una argucia con los hombres. Mediante ella, los hombres trabajan en favor de los
fines superiores del Espíritu absoluto.
El gran problema del hombre es cómo superar su finitud, sus límites, cómo alcanzar
el infinito, lo absoluto, no como una entidad vacía y abstracta, sino como posibilidad
de alcanzar un conocimiento mayor y verdadero.
Por eso, HEGEL afirma: "La verdad es el todo", no existe verdad en lo separado,
parcial o escindido, no existe verdad en lo fragmentado y divido.
El Estado constituye la realización de la libertad y el derecho donde se produce una
identificación entre los intereses del individuo y los intereses del Estado. Por tanto
en el Estado se produce una unión de la voluntad universal del espíritu y, la voluntad
subjetiva del individuo. Sólo a través de la obediencia del Estado es el hombre
verdaderamente libre. Por eso lo grandes individuos históricos han sido los grandes
creadores de los grandes Estados (Alejandro, Napoleón, Julio Cesar).
El Derecho cubre para HegEL todo el ámbito del espíritu objetivo como libertad. El
Derecho constituye la fuente de realización del Estado; por esta razón la libertad
constituye la idea central y fundamental del sistema hegeliano; pero la libertad
realizada y universal, no la libertad individualizada y abstracta. La verdadera libertad
es la libertad que se determina a sí misma y se realiza en las instituciones.
El Estado constituye la manifestación del Espíritu del pueblo nacional (volksgeist).
El Estado es la realización plena del Espíritu y la libertad. El individuo sólo se
convierte en hombre libre dentro de él. Para Hegel, los héroes como Alejandro
Magno, Julio Cesar y Napoleón son los medios de los que se vale la "astucia de la
Razón" para encaminar la historia a un fin: la libertad.

HEGeL toma la idea de Platón de que los gobernantes deben ser filósofos, el
gobierno de los mejores, de los más preparados, puesto que todo buen gobernante
ha de superar el particularismo propio de las sociedades tradicionales y hallar un
fundamento político en principios generales. Por esto,
"el Estado es lo racional en sí y por si". Hegel había recibido una notable influencia
de la revolución francesa y sentía una enorme admiración por Napoleón, como
restaurador de este espíritu perdido, tras la época de terror de Robespierre.
Napoleón quería racionalizar al máximo la civilización europea con la unificación de
la misma, a través de unos principios ilustrados uni-versales. Igualmente, Hegel
sintió notable admiración por el Estado prusiano de su tiempo que expresaba la
suprema manifestación de la racionalidad.
En una carta a su amigo el Dr. Niethammer (escrita el mismo día en que los soldados
de Napoleón ocuparon Jena), Hegel escribe: "Ví al Emperador
—este alma del mundo— cabalgar hacia fuera de la ciudad, para practicar un
reconocimiento; es una sensación maravillosa ver un individuo así que, concentrado
aquí en un solo punto, sentado sobre un caballo, se yergue sobre el mundo y lo
domina". Vemos cómo en Hegel subsiste un estatalismo total, una mentalidad
institucionalista del Estado que sentará las bases de la concepción marxista de
Estado a través de la izquierda hegeliana.
Por tanto, cada Estado particular constituye la manifestación del "espíritu del
pueblo" donde se realiza (Volkgeist). El Estado no es un universal abstracto que se
enfrente a sus miembros, son un "universal concreto", que existe en y a través de
sus miembros, que por su participación en la vida del Estado son elevados sobre su
particularidad. Y la relación dialéctica entre Estados en plural es la manifestación
del "Espíritu Universal" o del mundo.
La libertad es la meta y objetivo de todo Estado y desde ella se puede pensar la
historia, la libertad es ensimismamiento y conversión de todo lo ajeno y hostil en
algo próximo e interior al hombre.
El Estado constituye el Espíritu objetivo (falta expresión de Espíritu objetivo), es la
realización de la voluntad libre de las instituciones objetivas,
"sustancia ética autoconsciente"
El Estado constituye "este Dios real" que tiene una identificación con el Espíritu
absoluto. Dios al que hay que rendirle culto, volcarse en él, identificarse en él,
puesto que es el sujeto que hace la historia, creada de su destino. Institución
objetiva, dinámica no estática. Un momento del proceso de autoconciencia
universal. El Estado constituye el proceso de desarrollo y madurez donde la
voluntad de Estado prevalece sobre la voluntad del individuo.
El Estado busca la realización de la libertad, que va ligada a la identificación y unión
entre, el interés del individuo y, el interés del Estado. La libertad es potencialmente
Universal, desea el bien general manifestándose a partir del bien particular. En este
sentido, el Estado moderno es aquel que asegura el máximo desarrollo de la libertad
personal y trata de compatibilizar los derechos soberanos del poder político con la
voluntad universal. En este sentido, la preocupación fundamental de Hegel consiste
en conciliar o compatibilizar la voluntad Universal (Estado) con la voluntad individual
(individuos egoístas).
El Estado concilia, armoniza, unifica, compatibiliza lo universal y lo particular; en
este aspecto, constituye el representante de la voluntad universal y objetiva. El
pueblo es el espíritu racional que finalmente se plasma y encarna en el Estado. El
Estado se manifiesta en la historia como espíritu universal y supremo. El Estado
constituye la encarnación de este espíritu universal. En consecuencia, podemos
afirmar que en el pensamiento político de Hegel hay un estatalismo total, una
mentalidad institucionalista del
Estado, donde el individuo es absorbido por la autoridad política.
Hegel recibió una notable influencia de la Revolución Francesa (1789), todo su
pensamiento está lleno del espíritu de la Ilustración, y su admiración por Napoleón
como restaurador de este espíritu tras la época de terror de Robespierre. Napoleón
quería racionalizar al máximo la civilización europea (unificación de Europa, el
código civil se unifico con Napoleón en toda Europa) a través de un Imperio
ilustrado.
El Estado representa la unidad y la conciliación; universal (voluntad del espíritu
racional) y particular (voluntad subjetiva individual) y constituye la actualización de
la idea Ética. El Estado, según su famosa obra de Filosofía del Derecho, es "la
realidad efectiva (Wirklichkeit) de la idea ética, el espíritu ético como voluntad
sustancia manifiesta, clara de sí misma, que se piensa y se sabe, y ejecuta lo que
sabe y en cuanto lo sabe".
El Estado como realidad efectiva de la voluntad sustancial y lo racional en sí y para
sí, es el fin en sí mimo donde la libertad alcanza su derecho supremo. Hegel parte
de que la historia, es la realización de la idea en cuanto poder absoluto (la idea
recorre épocas y momentos), en otras palabras Dios
gobierna al mundo.
HEGEL comenta en sus Lecciones sobre la Historia de la Filosofía aquel famoso
pasaje donde dice Platón, la necesidad de que los gobernantes sean filósofos.
Hegel comenta este pasaje en el sentido en que todos los gobiernos han de superar
el particularismo propio de las sociedades tradicionales y encontrar un fundamento
en principios generales y universales. La unificación entre gobierno y filosofía que
propone de Platón, comienza a realizarse en algunas naciones a partir del siglo xvIII
y primeros del xix. El movimiento ilustrado supone un movimiento político e
intelectual europeo donde se sustenta la legitimidad del gobierno en una serie de
principios generales. Por eso el Estado es lo racional en sí y por sí. El sujeto
persigue fines particulares. La realización de la idea, mezcla Estado resulta en la
conciliación entre los principios y fines universales, y los fines particulares e
inmediatos.
El marxismo y el nacional-socialismo fueron herederos del pensamiento político de
Hegel. El comunismo soviético otorgó demasiado poder al Esta-do, al igual que, el
nacional-socialismo, convirtiéndose en dos formas totalitarismo hegemónico
durante todo el siglo xx. El marxismo pretendía renovar el todo caótico y opresor del
capitalismo a través de la Revolución del proletariado. Aunque esta imagen mítica
de renovación del todo no tiene cabida hoy en día, se trataría, más bien, de hacer
luchas parciales, admitiendo su parcialidad y su desconexión con el Todo. Como
había dicho ADORNO
"la totalidad es lo falso". El fascismo afirmó la primacía de lo irracional, ensalzando
la fe en un Estado fuerte y la obediencia incondicional y acrítica como suprema
virtud de todo ciudadano.
LA TEORÍA DEL ESTADO EN MARX
El Estado para el marxismo no es otra cosa que el resultado de la lucha de clases.
El ensayo propagandístico del Manifiesto Comunista, publicado en 1848, fecha
clave en la historia europea, así lo expresa: "La historia de todas las sociedades que
hasta ahora han existido es una historia de la lucha de clases”
El marxismo concibe el Estado capitalista como un instrumento de clase, o sea un
aparato de coerción y administración de la clase burguesa para garantizar y justificar
la explotación de la clase proletario. En este sentido, el poder político consiste en el
poder de una clase organizada para oprimir al resto de las clases sociales y el
Estado no es sino una estructura de poder que administra los negocios comunes de
toda la clase burguesa, es decir, la clase privilegiada y opresora. "El poder político,
hablando propiamente, es la violencia organizada de una clase para la opresión de
otra".
Karl MaRx (1818-1883) en su Crítica a la economía política, denuncia el orden social
y económico existente, que constituye una alineación total del hombre. La alineación
económica y la explotación laboral es producto del sistema capitalista donde el
sujeto pierde algo de sí mismo, se escinde, se desdobla, se enajena, saca fuera de
sí lo mejor de sí mismo, se vende a sí mismo, vende su personalidad, convirtiéndose
en una mercancía e instrumento que el capitalista compra a cambio de un salario.
El Estado constituye la forma de organización que los burgueses se dan a sí mismos
con el fin de garantizar recíprocamente sus propiedad y sus intereses económicos
y socia-les. En este sentido, el Estado constituye la forma política en que los
individuos de una clase dominante hacen valer sus intereses comunes.
La burguesía es la clase de quienes poseen los medios fundamentales de
producción y vive a expensas del trabajo asalariado de los obreros. Es la clase
dominante de la sociedad capitalista. A medida en que el capitalismo avanza
aumenta la riqueza de los grandes capitalistas, y a la vez crece la opresión y la
rebeldía de la clase obrera.
El anarquismo (socialismo utópico) y el marxismo (socialismo científico)
han ejercido una notable influencia en la historia occidental, contribuyendo al
surgimiento de los derechos sociales, económicos y culturales, que reclamamos y
disfrutamos hoy en día. En la Revolución industrial del siglo xIX, la vida de los
obreros transcurría en condiciones miserables y paupérrimas de explotación, que
desembocaron en conflictos con la clase burguesa. El gran novelista francés, Emilio
ZoLA (1820-1902) en su magistral obra Germinal, llevada genialmente al cine,
reflejó muy bien el ambiente social de la clase obrera a fines del siglo xIx. Una
humanidad explotada y doliente que esperaba su salvación en las promesas que le
ofrecía la religión, en definitiva, una humanidad alienada.
Tanto MARx como BAKUNIN y PROUDHON pensaron que el Estado era un mero
instrumento de dominación de la clase dominante y, por tanto, consustancial con el
modo de producción capitalista. Estado y capitalismo se necesitan y apoyan
mutuamente, en este sentido, el modo de producción capitalista legitima toda la
superestructura ideológica, jurídica y religiosa que justifica la explotación
económica. La vía que da el anarquismo consiste en destruir el Estado y la
propiedad privada, mientras el marxismo considera que la conquista del Estado a
través del proletariado posibilita la transformación de los modos de producción
injustos hacia un modelo de sociedad socialista basada en la igualdad y la justa
redistribución de los recursos producidos. El pensador Pierre-Joseph PROUDHON
(1809-1864), considerado uno de los padres del anarquismo, publicó en 1840 ¿qué
es la propiedad?, donde afirmaba que: la propiedad es un robo. Para él, los obreros
conseguirán la emancipación sin ayuda de ninguna otra clase, mediante el
desarrollo de organizaciones federativas y la práctica de la cooperación social y la
solidaridad, aunque el marxismo establece la necesidad de articular el proletariado
en torno a la lucha obrera a través de los partidos políticas para conquista el Estado
e implantar un sistema socialista.
Para Marx, el Estado no es el reino de la razón, sino de la fuerza; no es el reino del
bien común, sino del interés parcial; no tiene como fin el bienestar de todos, sino de
los que detentan el poder; no es la salida del estado de naturaleza, sino su
continuación bajo otra forma. Antes al contrario, la salida del estado de naturaleza
coincidirá con el fin del Estado. De aquí la tendencia a considerar todo Estado una
dictadura y a calificar como relevante sólo el problema de quién gobierna (burguesía
o proletariado) y no el cómo.
HEGEL distingue teóricamente entre sociedad civil y Estado. La sociedad civil
constituye un momento intermedio entre la familia y el estado que influye no
solamente en las esferas en las relaciones económicas, sino también en formas de
agrupación corporativa. Marx reconoce el mérito de Hegel de haberse percatado
entre la separación de estado y sociedad civil en el mundo, pero le hace responsable
de no percatarse de los fundamentos histórico materiales de dicha separación. Por
consiguiente, el dualismo de Estado y sociedad civil constituye un producto histórico
y una articulación efectiva de relaciones sociales materiales. En este sentido la
separación de sociedad civil (relaciones socio-económicas) y Estado político
(relaciones jurídico- políticas) propia del tiempo moderno constituye una
consecuencia histórico material de la sociedad capitalista burguesa fundada en una
visón individualista y privatizada. Marx realiza una crítica a la filosofía política y
jurídica de Hegel desde que incurre una posición de apriorismo místico e idealista.
Con ello Marx pretende establecer las bases metodológicas de la construcción del
conocimiento científico de lo social.
En este sentido, Estado y sociedad han aparecido históricamente como dos
sistemas autónomos, autoregulados más o menos relacionados entre sí; pero en la
actualidad surgen como dos sistemas fuertemente interrelacionados, el sistema
estatal y el sistema social, como partes de un metasistema más amplio. En este
sentido, la teoría del Estado ha sido sustituida por la teoría del sistema político que
engloba factores estatales y sociales. El funcionalismo contemporáneo ha sustituido
el concepto de Estado por el de sistema político dentro del cual el primero sólo es
un elemento más del segundo.
LASSALLE (1825-1864) al igual que Von STEIN (1815-1890) coincide con algunas
ideas como discípulo de Hegel. La función histórica del Estado es liberar al ser
humano de la miseria, la ignorancia, la impotencia, en resumen, todas las formas
de servidumbre a las que se ha visto sometido desde comienzo de la historia. En
definitiva, el Estado debe multiplicar la unión de los individuos, elevar las
potencialidades humanas hacia una forma superior de existencia fundada en la
educación, poder y liberación de la coerción exterior. Por tanto, el Estado es más
que un instrumento de dominación de clase social, no constituye su enemigo, sino
su aliado, y la lucha no es contra el Estado, sino por el Estado.

TEORÍA DEL ESTADO EN NIETZSCHE

En primer lugar, debemos constatar que NIETZSCHE (1844-1900) ha ejercido un
importante influjo político en el siglo xx, comparable al que ha ejercido Hegel, Freud
o Marx entre los autores decimonónicos. Aunque, debemos añadir que su influjo ha
sido complejo, irregular y polivalente, y en concreto, el intento de apropiación por
parte del nazismo y del fascismo constituye el aspecto más siniestro y perverso, a
la vez, el más conocido de esta historia. Por otro lado, no cabe duda que Nietzsche
ha sido uno de los pensadores más manipulados y tergiversados en la historia del
pensamiento occidental, desde el fascismo que no entendió sus escritos y quiso
apropiárselos, hasta las corrientes marxistas o liberales contemporáneas que
también adolecen de bastante parcialidad en su lectura. Vemos, pues, cómo
Nietzsche ha sido ocultado y falsificado históricamente, tanto por fascistas,
marxistas como liberales.
El problema fundamental de la civilización occidental, para Nietzsche, consiste en
su decadencia y nihilismo, dado que los más altos valores de la civilización
occidental han perdido su vigencia condenando al hombre a la desnudez y la
intemperie más radical y absoluta. Por tanto, es preciso superar ese nihilismo débil
y decadente con una búsqueda de metas que puedan redimir a la humanidad como
un todo hacia nuevas promesas de futuro, y aquí radica la importancia de la tarea
de su "gran política", crear una política grande que genere las condiciones para la
elevación del hombre y la superación del nihilismo.
En realidad, su pensamiento político está fuertemente ligado a su crítica de los
valores éticos, sociales y políticos del mundo cristiano-burgués.
Nietzsche cree que la cultura occidental está dominada por la vulgaridad y la
mediocridad, producto de un nihilismo vacío y cansino; su héroe, el empresario
capitalista no posee la verdadera virtud, sino que es un vulgar explotador, incapaz
de la generosidad y magnanimidad del hombre superior.
La actitud que tuvo Nietzsche ante la política fue evolucionando y cambió a lo largo
de toda su producción. En una primera época concede a la cultura (bildung) la
primacía por encima del economicismo y el politicismo, donde desarrolla una
filosofía suprapolítica. Para ello, recurre a la cultura griega
"agonal" (aristocrática, heroica), en la que el sentido de la lucha es la competición,
por la cual crece la vida cultural. Las ideas que rigen este modo de vida son el
crecimiento, el juego y la divinización o elevación del hombre.
Igualmente, el mercado y el Estado son incapaces de defender la autonomía
soberana del individuo. La modernidad política ha generado estas instituciones
basadas en el "plebeyismo" y la despersonalización absoluta, que destruyen las
fuentes de energía vital y humana. Hace falta una profunda e integral transformación
que supere las ideologías del "rebaño autónomo".
Su oposición al nacionalismo político es frontal. Nietzsche aboga claramente por
una Europa unida, no por una división de naciones. En este sentido, Nietzsche no
duda en concebirse en Humano, demasiado humano como un "buen europeo"
dispuesto a trabajar por la unificación cultural de Europa, más allá de los
individualismos nacionalistas de los respectivos Estados. Si adoptamos el punto de
vista de la cultura, Europa indudablemente es un producto cultural común,
pensemos que hasta principios del siglo xvi Europa mantuvo una unidad cultural,
política, religiosa. Los Estados-nación son un producto artificial recientemente
creado por la modernidad política, reforzados y consolidados fuertemente durante
la Ilustración.
NIETZSCHE no niega la necesidad del Estado, sin embargo, lo que verdaderamente
le preocupa e importa no es la política o el Estado, sino la cultura, el arte y el
individuo que tocan directamente con la condición humana. Para Nietzsche es una
solemne estupidez pensar, como lo hace Hegel: "El Estado es la más alta meta de
la humanidad y que un hombre no tiene deber más alto que el de servir al Estado".
Con HEGEL asistimos al triunfo del Estado de la razón hasta que la razón de Estado
ocupa el lugar vacante dejado por el Dios justiciero y castigador medieval. El Estado
es la manifestación del Espíritu del pueblo nacional (volksgeist), la realización plena
del Espíritu y la libertad, El individuo sólo se convierte en hombre libre dentro de él,
por esto, "el Estado es lo racional en sí y por sí".
HEGEL y FITCHE propugnaron una integración del individuo en el Estado que
Nietzsche no aceptó de ningún modo. En Nietzsche lo absoluto y supremo no es el
Estado, sino el individuo; pero el individuo creativo que impone su voluntad de poder
como creación de valores. El individuo libre, superior, fuera de todo amaestramiento
o forma de esclavitud. El individuo que se libera de toda domesticación social y
política y depende sólo de su propia voluntad. En el reciente siglo pasado hemos
visto cómo los fascismos propiciaron esa absorción del individuo por parte del
Estado (la totalidad, el todo). El idealismo alemán había exaltado el papel del
Estado. Nietzsche se opone drásticamente al estatalismo hegeliano con su
divinización del Esta-do, donde se manifiesta una vez más la muerte de Dios, el
nuevo Dios sustituto de la modernidad política que languidecía tras el periodo
medieval.
El Estado es una organización racional con miras a proteger a los individuos entre
sí; si se exagera su perfeccionamiento, termina por debilitar, e incluso disolver, al
individuo, lo que equivale a desbaratar radicalmente la finalidad primitiva del Estado.
El Estado quiere una cultura y una educación domesticadas que se sometan
dócilmente a sus fines políticos. Los Estados modernos disponen de dos medios
útiles para someter al pueblo. Uno de carácter violento y expeditivo: el ejército con
su capacidad disuasoria. Y la otra instancia más sutil, pero sumamente eficaz, el
sistema educativo con su capacidad de moldear y dirigir a los individuos. El Estado
aspira a formar empleados útiles y le interesa una cultura y educación niveladoras
que generen gente sumisa al servicio de los intereses estatales.
El Estado griego, para Nietzsche, constituye un modelo ejemplar de verdadero
servidor de la cultura y del arte. Los griegos fueron los verdaderos maestros, su
capacidad para superar el caos puede servir de modelo para los tiempos modernos
y así superar la incertidumbre de nuestra cultura. El Estado moderno, como el
alemán, lo que busca es destruir los impulsos que no tienen utilidad inmediata, y,
por eso mismo, el arte ya no es algo público sino que se convierte en algo privado,
en algo que se compra y se vende como una mercancía, como instrumento de
diversión y pompa. Así pues, refiriéndose al Estado antiguo griego en su relación
con la cultura dice:
El Estado no era para la cultura un guardián de fronteras, un regulador, un
superintendente, sino un compañero de viaje, una camarada sólido, musculoso,
equipado para combatir, que acompañaba a través de realidades rudas al amigo
más noble, casi divino, y a cambio recibía su admiración y gratitud. 6
El Estado no busca desarrollar al individuo, sino uniformizarlo, aplastarlo,
domesticado. La perspectiva del Estado constituye la visión de la conservación,
perpetuación del poder y la utilidad, y la perspectiva de la cultura constituye la
autosuperación humana basada en la creatividad, el riesgo y el peligro. El Estado
aspira a "formar lo antes posible a empleados útiles, y asegurarse su docilidad
incondicional". El Estado moderno se le presenta a Nietzsche como un temible
Leviathán que no puede soportar la autonomía de la cultura y la educación. "El
sentido del Estado no puede ser el Estado, menos aún la sociedad: sino los
individuos"
Nietzsche proclama que ha pasado el tiempo de la "pequeña política" y que por el
contrario se impone el paso a la "gran política". La pequeña política nos remitiría a
conceptos claves como partidos políticos, democracia, soberanía, Estado,
Parlamento... Tenemos, por tanto, que reformular y redefinir el concepto tradicional
de lo político hacia una dimensión más amplia, lo que Nietzsche denominaría "una
nueva aurora".
De ahí, el culto que en el siglo xix los pensadores conservadores rindieron al
idealismo romántico, a la divinización del curso de la historia, al espíritu del pueblo
(volkgeist) y la concepción de la nación-Estado como la verdadera fuente de
realización perfecta de la vida social. Estos fueron los elementos intelectuales del
nuevo nacionalismo feroz. Con este nacionalismo del siglo xIx se creará la forma
más terrorífica del "Dios mortal" (el nuevo Leviathán), una nueva forma de
absolutismo más sutil y cruento. Con ellos se inauguraría una nueva época de terror
y barbarie en la historia de la humanidad. Esta idolatría del nuevo Dios-Estado
derivará hacia el colonialismo del siglo xix, la Gran guerra (Primera Guerra Mundial),
la Segunda Guerra Mundial (guerras que dejaron la cifra de 55 millones de muertos)
y la posterior fragmentación europea bajo el telón de acero y la guerra fría.
DOMINACIÓN, BUROCRACIA Y LEGITIMACIÓN DEL PODER POLÍTICO EN MAX
WEBER
El politólogo y sociólogo alemán Max WEBER (1864-1920) no concibe el
Estado como una simple organización política depositaria de fuerza y coacción. Los
ciudadanos obedecen las órdenes y normas del Estado no sólo por miedo al castigo
o posibles sanciones jurídicas o administrativas, sino porque lo consideran una
autoridad legítima. Todo sistema de autoridad se apoya en un nivel considerable de
obediencia voluntaria, por esta razón toda autoridad se reviste de este apoyo o
sustento de legitimidad. En este sentido, Weber estableció la distinción de tres
formas históricas de poder político y legitimidad del poder,' aunque en la realidad
empírica se dan como formas impuras y mezcladas de poder político. La primera
consiste en la legitimidad tradicional basada en la tradición, la costumbre, la
creencia en las instituciones y el reconocimiento de las personas que la representan.
El primer tipo de autoridad se fundamenta en un tipo de poder legitimado por la
continuación y prolongación de la tradición. Una autoridad arbitraria y tiránica podría
basar su legitimidad en este modo tradicional de poder político. Esta autoridad ha
sido ejercida por los patriarcas y príncipes patrimoniales de nuevo cuño.
La segunda es de legitimidad carismática donde una persona individual es
reconocida como líder y jefe por sus cualidades ejemplares, acciones, heroísmo
(carisma). La autoridad carismática fue ejercida por los profetas en la larga historia
del pueblo de Israel, pero también los jefes guerreros elegidos o gobernantes
plesbicitarios. En este sentido, podemos considerar a Adolf Hitler como el prototipo
de líder carismático secular que apareció en la escena política de 1930 y llevó a
Europa hacia el desastre de la Segunda Guerra Mundial. Este prototipo de autoridad
carismática no se encuentra limitado por la tradición ni por las leyes. Su atractivo
reside en el hecho mismo de que puede estar por encima y romper las limitaciones
impuestas por las normas o costumbres establecidas con objeto de provocar un
cambio revoluciona-rio. Ejemplos más cercanos a nuestro contexto iberoamericano
los podemos ver en figuras políticas como Pinochet, Franco, Trujillo, Videla, Fidel
Castro, Hugo Chávez, figuras que se proclaman salvadores de la patria, pero que
resultan ser un verdadero peligro para el Estado y la sociedad que gobiernan.
La tercera forma es legitimidad legal-racional (democrática) basada en un conjunto
de leyes que configuran la legalidad establecida (Constitución) y que dan poder y
autoridad a los gobiernos nombrados conforme a un procedimiento democrático. El
tipo de autoridad legal actúa normalmente dentro de los márgenes del imperio y
marco de la ley, que establece los límites del poder legítimo y los procedimientos
admisibles de su ejercicio.
El objetivo de esta distinción o tipología del poder político consiste en analizar y
delimitar las características de los tipos de autoridad carismático y legal, y mostrar
que, mientras el papel de los dos primeros de legitimidad carismática y tradicional
en la historia humana ha sido enormemente relevante e importante, suele ser un
modelo de poder político sumamente inestable y tiende a degenerar, mientras que
el segundo de legitimidad legal y racional tiende más a la estabilidad institucional y
política y se impone y extiende como un modelo de organización política en
Occidente.
Hoy, por el contrario, tendremos que decir que Estado es aquella comunidad
humana que, dentro de un determinado territorio, reclama con éxito para sí el
monopolio de la violencia legítima. Lo específico de nuestro tiempo es que a todas
las demás asociaciones e individuos sólo se les concede el derecho a la violencia
física en la medida en que el Estado le permite. El Estado es la única fuente del
"derecho" a la violencia.
El Estado supone la centralización de todas las funciones de "dirección, ordenación
y regulación de las acciones sociales". El Estado representa el epicentro de toda
actividad política. La violencia que Estado establece, según WEBER, es una
violencia legítima e institucional con el objetivo de establecer un orden social y
político establece y armónico basado en el principio de legalidad. TROTSKY (1879-
1940) había afirmado que "Todo Estado está fundado en la violencia". Max Weber
subraya la afirmación, aunque matiza que la violencia no es ni el medio normal ni
único medio de que el Estado se vale, pero sí es su medio específico, por lo que, la
relación entre Estado y violencia es una relación íntima. "El Estado es una relación
de dominación de hombres sobre hombres, que se sostiene por medio de la
violencia legítima". La aportación innovadora que realizó Weber consiste en
subrayar que las ideas de legitimidad y fundamentación interna del poder son de
suma importancia para la estructura de toda dominación.
Históricamente, podemos encontrar dos posiciones teóricas de justificación del
poder político, por un lado, una posición de positivismo y realismo jurídico 3 que
mantiene que la obligación de obediencia a las leyes proviene de los mecanismos
que fuerzan a obedecerlas independientemente del grado de legitimidad ética que
posean. La obligación política de obediencia a las leyes es incondicional y absoluta.
Mientras, para una postura legitimista democrática, la obligación de obedecer las
leyes proviene del consentimiento libre y voluntario de los ciudadanos a través de
los procedimientos formales. La obligación política es, por tanto, relativa pues
depende del respecto al conjunto de valores constitucionales y derechos
fundamentales de los ciudadanos. La obligación política, en este caso, es
condicional y relativa.
La forma legal de autoridad se convierte en la forma normal y legítima en la que
actúa el Estado en occidente. En este sentido, es importante que la ley la administre
un personal profesional que tenga experiencia en la aplicación tracional de medios
para lograr fines. La burocracia se convierte, según Weber, en la forma concreta de
todo tipo de ideal racional-legal de autoridad legitimada que aparece en Occidente.
En el horizonte weberiano, el fenómeno del poder político se vinculará con la idea
de la política como lucha por el poder, como un intento de dominio y fuerza mediante
la conquista del poder legítimo, el poder político.
Las organizaciones que luchan en torno al poder son los partidos políticos que tratan
de acceder a la representación parlamentaria. Carl SCHMITT
(1888-1985) trata en su obra Teoría de la Constitución trata de localiza en el
concepto de Verfassung aquel entramado de elementos sociales y políticos que
caracterizan a los Estados modernos. La radicalización del concepto de soberanía
con su afirmación de que "soberano es quien decide sobre el estado de excepción"
indica cómo el concepto de soberanía escapa a su comprensión formal. La noción
de poder político pierde claridad a través del concepto moderno de soberanía, y
llegará a ser cada vez menos ubicable en un espacio determinado, los poderes del
Estado.
TEORÍA NORMATIVISTA DEL ESTADO EN KELSEN
El objetivo de su propuesta kelseniana es construir una teoría "pura" del
Derecho y del Estado, es decir, una teoría descontaminada de toda adherencia e
influencia política o social exterior al propio Derecho. KELSEN (1881-1973)
ha sido declarado el máximo representante del positivismo jurídico norma-tivo. Hans
Kelsen puede ser considerado como el pensador más representativo de esta actitud.
La idea de "pureza" es el elemento esencial que según KELSEN diferencia su teoría
de las demás doctrinas del Derecho. La Teoría pura del derecho debe tomar como
objeto de estudio del derecho en sí, es decir al derecho en cuento estructura
normativa autosuficiente, autoreferente y coherente. Kelsen toma la distinción
kantiana entre "ser" y "deber ser", situando al derecho y a la ciencia jurídica en el
ámbito del "deber ser". La idea de una teoría "pura" o "formal" del derecho en el
sentido de avalorativa o descriptiva constituye una auténtica ilusión kelseniana y
bobbiana, una creencia indefendible desde el mismo punto de vista de la ciencia.
Kelsen pretende elaborar una teoría del Derecho libre de cualquier elemento extraño
o ajeno a la construcción de una "auténtica ciencia", elementos éticos, políticos,
sociológicos o ideológicos. La ciencia del Derecho, por tanto, debe ser una ciencia
normativa cuyo objeto de estudio exclusivo sean las normas jurídicas.
En esta misma línea, KELSEN establece una juridificación y reduccionismo
demasiado estricto del Estado, desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la
medida que concibe el Estado sólo como un "orden normativo".
El Estado es una organización política, porque es un orden que regula,
monopolizándolo, el uso de la fuerza. Este es, según hemos visto, uno de los
caracteres esenciales del derecho. El Estado es una sociedad políticamente
organizada, porque es una comunidad constituida por un orden coercitivo, y este
orden es el derecho [...] El "poder" no está constituido por las prisiones y las sillas
eléctricas, las ametralladoras o los cañones, ni es una especie de substancia o de
entidad oculta detrás del orden social. El poder político es la eficacia de un orden
coactivo que se reconoce como derecho.

En este sentido, KELSEN está incurriendo en una posición de monismo jurídico al

admitir la existencia de un único derecho: el derecho positivo.
De esta forma, impugna el carácter jurídico del derecho natural que queda relegado
al ámbito de las exigencias morales, de las convenciones sociales o ideologías
políticas. Desde un punto de vista intrasistemático, como bien apunta el profesor
PÉREz LUÑo, resulta contradictorio respecto a los propios presupuestos teóricos
de la Teoría pura del derecho, que la norma fundamentadora del sistema de fuentes
jurídica no sea una norma puesta, es decir, positiva. Y, en el plano externo,
establece una juridificación y reduccionismo demasiado estricto del Estado,
desapareciendo el dualismo derecho-Estado en la medida que concibe el Estado
sólo como un "orden
normativo".67
La teoría pura del derecho y el Estado, como bien advierte Ernesto GARZÓN
VALDÉs, fue condenada como la gran culpable: las declaraciones de Kelsen en
1963 nos recuerdan la complicidad entre el positivismo jurídico y la implantación del
régimen nazi: "Desde el punto de vista de la Ciencia del Derecho, el derecho durante
la dominación nazi fue derecho. Podemos lamentarlo, pero no negar que fue
derecho".
FORMULAS DEL ESTADO CONTEMPORÁNEO:
¿ESTADO MINIMO O SOCIAL?
Robert Nozick en su famoso libro Anarchy, State and Utopia (Anarquía, Estado y
Utopía) representa el auge de renovación del liberalismo político radical, realizando
una combinación entre liberalismo y anarquismo. Con un rechazo explícito a todos
los modelos de Estado justo así "El Estado mínimo es el estado más extenso que
puede justificarse, cualquier otro estado por extenso viola los derechos de todos".
Nozick fundamenta todos los derechos individuales en el derecho a la propiedad
como soporte y fundamento de todos los demás, basándose así en la absolutización
del derecho a la propiedad. Cualquier impuesto mínimo redistributivo aparece como
un atentado a la inviolabilidad personal de la
libertad.69
La función del Estado (Estado sereno) consiste en respetar los derechos
individuales mediante el monopolio legal-moral de la violencia. El Estado mínimo
constituye el único éticamente legitimo y justificado; sus poderes son los que los
individuos le han otorgado y delegado. Nozick pretende la construcción de un
modelo libertario de Estado. Sólo el Estado mínimo es justo. Cualquier otro Estado
que pretendiendo fundamentarse o justificarse moralmente en la pretendida "justicia
distributiva" es inmoral pues viola los derechos y libertades individuales.
Dentro del marco de libertades y derechos naturales que posee el individuo Nozick
da una prioridad absoluta e individual a la libertad de iniciativa personal. La "teoría
de la justicia como titulación". Trata de fundamentarlo en la libertad de iniciativa
personal. Así legitima el derecho absoluto a la propiedad privada' siguiendo la
tradición liberal de Locke. Un mínimo de propiedad constituye una condición para la
libertad; pero una propiedad sin límites, ni condiciones, se convierte en una
restricción para la libertad de los demás.
Históricamente, la iniciativa capitalista burguesa (liberalismo económico clásico)
auspició que la clase burguesa abusara de su poder económico y político en agravio
del sector social obrero más frágil, débil y vulnerable.
Así, el Estado liberal-individualista no buscó garantizar las relaciones sociales que
serían consecuencia de esa nueva percepción del Estado y se convirtió, de esta
forma, en un medio instrumental del cual los burgueses para defender su propiedad
privada e incluso instrumentalizar el trabajo ajeno.
La nueva situación de injusticia y exclusión social engendrada por el establecimiento
del Estado liberal de derecho trajo consigo la respuesta inmediata de los
desheredados y desfavorecidos socialmente; quienes lucharon por la reivindicación
de sus derechos fundamentales, la erradicación del decimonónico Estado burgués
liberal y el establecimiento de un nuevo modelo de Estado basado en los principios
de igualdad, solidaridad y justicia social, que contemplaran la protección y
satisfacción de sus necesidades básicas.

La aparición y origen del Estado social tiene sus primeras manifestaciones en la

Constitución mexicana de Querétaro (1917) y la Constitución alemana de Weimar
(1919), quienes no formularon expresamente la cláusula político-jurídica "Estado
social"
pero integran derechos sociales que constituyen una de las más significativas
manifestaciones del Estado social como aspiración al Estado de bienestar. Sin
embargo, en las Constituciones de la Segunda posguerra la cláusula político-
jurídica de "Estado social" se hace explícita, clara y consistente con lo que gana
densidad normativa-constitucional.
El modelo político-jurídico previo al Estado Social de Derecho es el Estado de
Derecho, donde se constata que este último concepto al instaurar una igualdad
formal ante la Ley, produce desigualdades económicas. Herman
HELLER comprueba esta contradicción y plantea una vía transitoria del Estado
liberal al Estado Social; cuya concepción permitiría al movimiento obrero y la
burguesía alcanzar un equilibrio jurídicamente regulado, planteando la viabilidad de
un orden justo de la autoridad sobre la economía, particularmente mediante la
limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen laboral al derecho,
la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la traslación de la
actividad económica del ámbito del
Derecho privado al de interés público.
El Estado democrático de derecho representa un proceso de conquista histórica de
los derechos fundamentales expresado a través de revoluciones, reivindicaciones,
luchas políticas o disidencias colectivas. En este sentido, podemos establecer una
clara correspondencia o paralelismo entre el desarrollo histórico de las distintas
transformaciones del Estado con la aparición progresiva de las distintas
generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le
corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los
derechos civiles y políticos, derechos individuales descubiertos en las Revoluciones
liberales producidas en el siglo xvIII (Revolución Francesa y Americana). El Estado
social de derecho expresa y encarna la conquista histórica de los derechos de
segunda generación, los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos
durante la Revolución industrial del siglo xIx. El Estado Constitucional, en cuanto
Estado de derecho de la tercera generación, expresa la última fase de derechos
mucho más novedosos y plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el
derecho a la paz, el derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el
derecho a la calidad de vida o la libertad informática acaecidos durante la última
revolución tecnológica o digital de finales del siglo xx e inicios del siglo xxI. Nos
encontramos, por tanto, ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los
derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas
anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y
culturales.
SUPERACIÓN DE LAS CONCEPCIONES JURÍDICO-POLÍTICAS CLÁSICAS DEL
ESTADO
En primer lugar, debemos destacar y precisar que el análisis y estudio del poder
que FOUCAULT (1926-1984) realiza sobre el Estado no se opone a otras
direcciones del estudio del poder emprendidas por la Teoría y Sociología política
como las de WEBER, ARENDT, PARSONS, WRIGHT MILLS, RAWLS,

HABERMAS, ...En este aspecto, Foucault no elabora una teoría del poder que
aspire a convertirse en alternativa a las teorías políticas ya existentes,"' sino una
analítica del poder orientada al estudio de las técnicas de constitución del sujeto
actual.
Foucault comienza tratando de comprender la clave del poder no desde el plano de
las categorías políticas tradicionales como soberanía, ley, autoridad, institución,
nación, sino en un nivel de análisis molecular más profundo que denomina
"microfísica del poder", estudio de la anatomía interna del po-der, que consiste en
estudiar la influencia y constitución de pluralidad de fuerzas que rigen y atraviesan
las relaciones de poder.
El concepto foucaultiano de poder cambia explícitamente los análisis de poder,
desde el ámbito "macro" de las estructuras e ideologías al nivel "micro" de los
cuerpos. En su obra Vigilar y castigar, Foucault muestra como los mecanismos
microfísicos del poder," que los aparatos y las instituciones desarrollan y regulan,
se materializan en el individuo (tecnología política del cuerpo), es decir como las
relaciones de poder pueden penetrar materialmente en el espesor mismo de los
cuerpos. Podríamos caracterizar la micro-física del poder como el estudio de los
mecanismos de poder que configuran los cuerpos enraizando en ellos su
organización del dominio.
La macrofísica del poder pretende estudiar el poder desde las instituciones políticas
y jurídicas tradicionales como Estado, Justicia, Ejército, Gobierno, Partidos. La
tradición jurídico-liberal contractualista" de Hobbes, Locke, Rousseau,
Montesquieu, Sieyes,... ha analizado el poder desde el concepto central de contrato
social como figura hipotética que explica el origen, génesis, constitución y evolución
de la sociedad y el Estado. En este sentido, Hobbes fue el iniciador de la tradición
contractualista occidental.
El Leviatán de HoBBes surge a través del pacto social* con el paso del estado de
guerra de naturaleza (status naturalis) de todos contra todos hacia el estado social
(status socialis). La tradición jurídico liberal enmarcada en la concepción
contractualista entiende la relación de poder como intercambio mercantil, el poder
como bien que se posee y se cede o se aliena. Esta tradición ha entendido que el
individuo es sujeto de derechos naturales's que cede al Estado, en ese momento,
el Estado se hace valedor de ese poder a través de la prohibición, represión o
limitación de ciertas conductas como forma de expresión de ese poder. Por tanto,
estas teorías clásicas del poder no responden a las cuestiones que Foucault trata
de analizar, a saber: ¿qué relaciones de poder entablamos en nuestra relación con
los demás?, ¿cómo se constituye el individuo a través de dichas técnicas modernas
de poder?,
¿qué relación tenemos con los discursos y la verdad?, ¿cuáles son las relaciones
entre verdad, poder e individuo?
La teoría jurídico-político contractualista del poder se ha mantenido históricamente
por dos razones: en primer lugar, porque es funcional, es decir es operativa, ordena,
regula, dirige, en segundo lugar, porque es histórica, explica la génesis de la
constitución del Estado y por tanto, es legitimista y legitimadora del actual Estado.
No obstante, presenta numerosas lagunas, imperfecciones y vacíos que no pueden
ser explicados por su visión estrecha, reduccionista y limitada del poder. El poder
no es una cualidad o atributo específico estatal o institucional, sino que nuestras
relaciones sociales están envueltas por relaciones de poder, estrategias
relacionales y redes.
RECURSOS DIDÁCTICOS:
DOCUMENTOS PARA ANALIZAR
Documento 1
LA SOCIABILIDAD POLÍTICA DEL SER HUMANO
Por lo tanto, está claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el hombre
es, por naturaleza, un animal cívico. Y el enemigo de la sociedad ciudadana es, por
naturaleza y no por casualidad, o bien un ser inferior o más que hombre.
Como aquel al que recrimina Homero: "sin fratría, sin ley, sin hogar". Al mismo
tiempo, semejante individuo es, por naturaleza, un apasionado de la guerra, como
una pieza suelta en un juego de damas. La razón de que el hombre sea un ser
social, más que cualquier abeja y que cualquier otro animal gregario, es clara.
La naturaleza, pues, como decimos, no hace en vano. Solo el hombre, entre los
animales, posee la palabra. La voz es una indicación del dolor y del placer; por eso
la tienen también los otros animales. (Ya que por su naturaleza ha alcanzado hasta
tener sensación de dolor y del placer e indicarse estas sensaciones unos a otros.)
En cambio, la palabra existe para manifestar lo conveniente y lo dañino, así como
lo justo y lo injusto. Y esto es lo propio de los humanos frente a los demás animales;
poseer, de modo exclusivo, el sentido de lo bueno y lo malo, lo justo y lo injusto, y
las demás apreciaciones. La participación comunitaria en éstas funda la casa
familiar y la ciudad
Es decir, que, por naturaleza, la ciudad es anterior a la casa y a cada uno de
nosotros. Ya que el conjunto es necesariamente anterior a la parte. Pues si se
destruye el conjunto ya no habrá ni pie ni mano, a no ser con nombre equívoco,
como se puede llamar mano a una de piedra. Eso será como una mano sin vida,
todas las cosas se definen por su actividad y su capacidad funcional, de modo que
cuando éstas dejan de existir no se puede decir que sean las mismas cosas, sino
homónimas. Así que está claro que la ciudad es por naturaleza y es anterior a cada
uno. Porque si cada individuo, por separado, no es autosuficiente, se encontrará,
como las demás partes, en función a su conjunto. Y el que no puede vivir en
sociedad, o no necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad,
sino como una bestia o un dios. En todos existe, por naturaleza, el impulso hacia tal
comunidad; pero el primero en establecerla fue el causante de los mayores
beneficios. Pues así como el hombre perfecto es el mejor de los animales, así
también, apartado de la ley y la justicia, es peor de todos.
Documento 2
CONTRATO SOCIAL Y EL ORIGEN DE LAS DESIGUALDADES
Lo que hay de más cruel aún es que, como todos los progresos de la especie
humana la separan sin cesar de su estado primitivo, cuanto mayores conocimientos
acumulamos, más nos privamos de los medios de adquirir el más importante de
todos y, en cierto sentido, a fuerza de estudiar al hombre tal como es, lo hemos
colocado en situación que ya nos es imposible conocerlo. Resulta fácil ver que en
estos cambios sucesivos de la constitución humana es donde hay que buscar el
primer origen de las diferencias que distinguen a los hombres, los cuales son, según
confesión común, tan iguales entre sí por la naturaleza como lo eran los animales
de cada especie antes de que diversas causas físicas hubiesen introducido en
algunas variedades que en ellas observamos.
ROUSSEAU, J. J., Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres,
Barcelona, 1985
Documento 3
PACTO SOCIAL Y ORIGEN DE UN PODER COMÚN
Resulta evidente que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder
común que los mantenga intimidados, se hallan en la situación que se llama de
guerra, y tal guerra es de cada hombre uno contra los otros [...] todo lo que es
consiguiente a un tiempo de guerra, donde cada hombre es enemigo del otro, es,
asimismo, consiguiente al tiempo en que los hombres viven sin otra seguridad que
la de sus propias fuerzas e inventiva le proporcionan. En tal situación no hay ningún
lugar para el trabajo, porque su fruto es inseguro, y, por consiguiente, no hay ningún
cultivo de la tierra, ni navegación ni uso de las mercancías que pueden importarse
por mar, ni construcción cómoda, ni instrumentos para mover y eliminar las cosas
que requieran mucha fuerza; ningún conocimiento de la faz de la tierra; ningún
computo del tiempo; ninguna arte, ni letras; ninguna vida social, y, lo que es peor
que todo, el temor contante y el peligro de muerte violenta, y la vida del hombre,
solitaria, pobre, áspera, brutal y corta.
Puede parecerle extraño a algún hombre que no ha sopesado bien estas cosas que
la Naturaleza halla dividido de este modo a los hombres y los haya hecho capaces
de invadirse y destruirse; y puede, por consiguiente, al no confiar en esta deducción,
hecha por las pasiones, desear quizá tener confirmado lo mismo por la experiencia.
Que se considere, por tanto, a sí mismo, cuando, al emprender un viaje, se arma y
procura ir bien acompañado; cuando, al ir a dormir, cierra sus puertas; cuando,
incluso en su casa, cierra sus armarios; y esto cuando sabe que hay leyes y a
agentes públicos, armados, para castigar todos los daños que le infieran; qué
opinión tiene de sus compatriotas, cuando viaja armado; de sus conciudadanos,
cuando cierra sus puertas; y de sus hijos y criados, cuando cierra sus armarios.
¿No acusa tanto a la Humanidad con sus acciones como yo con mis palabras?
HoBBEs, T., Leviatán, parte primera, cap. XXIII, en la antología
La filosofía en sus textos, Madrid, Labor, 1950, p. 894
Documento 4
EL ORIGEN DEL ESTADO EN HOBBES
En la naturaleza del hombre encontramos tres causas principales de discordia:
primera, la competencia; segunda, la desconfianza; tercera, la gloria. La primera
causa impulsa a los hombres a atacarse para obtener un beneficio; la segunda, para
obtener seguridad; la tercera, para ganar reputación... Con todo esto se pone de
manifiesto que durante el tiempo en que los hombres viven sin un poder común que
los atemorice a todos, se encuentran en la condición o estado que se denomina
guerra; una guerra tal que es la de todos contra todos [...]
HoBBes, Thomas, Leviatán, o la materia, forma y poder de una república
eclesiástica y civil, trad. Manuel Sánchez Sarto, F. C. E., México, 1987
Documento 5
EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y LA LIBERTAD CIUDADANA
El derecho del Estado o supremas potestades no es sino el mismo derecho natural,
el cual viene determinado por el poder, no de cada uno, sino de la multitud
(multitudine) que se comporta como guiada por una sola mente. Es decir que, como
cada individuo en estado natural, también el cuerpo y el alma de todo el estado
posee tanto derecho como poder. Y por lo mismo, cada ciudadano o súbdito posee
tanto menos derecho cuanto más poderosa que él es la propia sociedad. En
consecuencia, cada ciudadano ni hace ni tiene nada por derecho, fuera de aquello
que puede defender en virtud de un decreto general de la sociedad. Si la sociedad
concede a alguien el derecho y, por tanto, la potestad de vivir según su propio sentir,
cede ipso facto algo de sus derechos y los transfiere a aquel a quien dio tal potestad.
Pero si concedió a dos o más tal potestad de vivir cada uno según su propio sentir,
dividió automáticamente el Estado. Y si, finalmente, concedió esa misma potestad
a cada uno de los ciudadanos, se destruyó a sí misma y ya no subsiste sociedad
alguna, sino que todo retorna al estado natural [...]. Por virtud de la constitución
política, esté permitido a cada ciudadano vivir según su propio sentir; por tanto, este
derecho natural, según el cual cada uno es su propio juez, cesa necesariamente en
el estado político. Digo expresamente en virtud de la constitución política, porque el
derecho natural de cada uno (si lo pensamos bien) no cesa en el estado político [...].
Efectivamente, tanto en el estado natural como en el político, el hombre actúa según
las leyes de la naturaleza y vela por su utilidad.
SPINOZA, B., Tratado teológico-político, Alianza Editorial, Madrid, 1986
Documento 6
TEORÍA DEL ESTADO EN MARX
Dos elementos principales de la concepción negativa del Estado en Marx son:
a) La consideración del Estado como pura y simple superestructura que refleja la
situación de las relaciones sociales determinadas por la base social y b) La
identificación del Estado con el aparato o los aparatos de los que se vale la clase
dominante para mantener su dominio, razón por la cual el fin del Estado no es un
fin noble como la justicia, la libertad, el bienestar, etc., sino pura y simplemente el
interés especifico de una parte de la sociedad, no el bien común, sino el bien
particular de quien gobierna que, como hemos visto, siempre ha hecho considerar
un Estado que sea expresión de una forma corrupta de gobierno.
BoBBio, Norberto. Las teorías de la forma de gobierno,
Fondo de Cultura Económica, México, 1997
Documento 7
El ESTADO Y SUS MENTIRAS
¿El Estado? ¿Qué quiere decir? Vamos, abrid los oídos, voy a hablaros de la muerte
de los pueblos. El Estado, el más frío de los monstruos, es frío incluso cuando
miente, y esta es la mentira fría que escapa de su boca: "Yo el Estado, soy el
pueblo". El Estado como todos los ídolos miente, miente friamente como
coresponde a un monstruo moderno y esta es la fría mentira que se desliza de su
boca: "Yo, El Estado, soy el pueblo".
NIETZSCHE, F., Así hablo Zaratrusta, Editorial Edaf, Madrid, 1985
Documento 8
TEORÍA DE LA SOBERANÍA
¿Por qué ha persistido la teoría de la soberanía, como ideología y como principio
organizador de los grandes códigos jurídicos? Creo que las razones pueden ser
dos. Por una parte, han sido, en el siglo xvIII y todavía en el xIX, un instrumento
crítico permanente contra la monarquía y contra los obstáculos que podían
oponerse al desarrollo de la sociedad disciplinaria. Pero, por otra parte, la teoría de
la soberanía y la organización de un código jurídico centrado en ella permitieron
sobreponer a los mecanismos de disciplina un sistema de derecho que ocultaba los
procedimientos y lo que podía haber de técnica de denominación, y garantizaba a
cada cual, a través de la soberanía del Estado, el ejercicio de sus propios derechos
soberanos. Los sistemas jurídicos, ya se trate de las teorías o de los códigos, han
permitido una democratización de la soberanía con la constitución de un derecho
político articulado sobre la soberanía colectiva, en el momento mismo en que esta
democratización de la soberanía se fijaba en profundidad mediante los mecanismos
de la coacción disciplinaria.
FOUCAULT, M., Microfísica del poder, 3ª ed., Ediciones de La Piqueta, España,
1991
Documento 9
TEORÍA DEL ESTADO EN KELSEN
El Estado es la comunidad creada por un orden jurídico nacional (en oposición al
internacional). El Estado como persona jurídica es la personificación de dicha
comunidad o el orden jurídico nacional que la constituye [...] El Estado es el orden
de la conducta humana que llamamos orden jurídico, el orden hacia el cual se
orienta ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos ciñen su
comportamiento.
LA CONSTRUCCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
De este modo, puede establecerse una sociedad y mantener la inviolabilidad del
pacto común sin lesionar el derecho natural. La sociedad en que domina este
derecho se llama democracia, la cual puede definirse como: asamblea general que
posee comunalmente su derecho soberano sobre todo lo que cae en la esfera
pública.
SPINOZA, Tratado Teológico-político
1. NUEVOS RETOS Y DESAFIOS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL
CONTEMPORÁNEO
El momento que estamos viviendo en la actualidad se caracteriza por ser un tiempo
de encrucijada, perplejidad e incertidumbre. El proceso virulento de integración
económica mundial que denominamos globalización irrumpe agresivamente
transformando nuestros modelos de Estado, sociedades y ciudadanía. La crisis
irreversible del Estado moderno tradicional asoma bajo la pérdida de soberanía y el
grave deterioro del principio de legalidad como principio fundamental del Estado de
derecho. La primacía de la economía sobre la política y el crecimiento exponencial
del mercado sobre la esfera pública cuestionan gravemente el modelo de Estado
constitucional que deseamos construir. Estos cambios trascendentes exigen una
actualización de las categorías políticas y jurídicas tradicionales que hemos utilizado
en la
Teoría constitucional.
Las constituciones que aparecen en la segunda mitad del siglo xx tienen en primer
lugar, una condición normativa garantizada y, en segundo lugar, características
peculiares con respecto su contenido sustancial. En un principio, las normas
constitucionales tuvieron un valor meramente programático, es decir, un conjunto
de recomendaciones u orientaciones dirigidas al legislador, para consolidar su valor
normativo y operar como una auténtica norma jurídica con eficacia. Con el nueva
corriente del neoconstitucionalismo, las constituciones incorporan contenidos
materiales que adoptan la forma de derechos, principios, directrices y valores. Estas
disposiciones constitucionales presentan un amplio grado de indeterminación y
vaguedad pues remiten conceptos controvertidos de una fuerte carga valorativa
moral como justicia, libertad, autonomía, dignidad humana, solidaridad. El
positivismo estricto había establecido el mecanismo de interpretación jurídica
basada en la subsunción como razonamiento lógico-formal, sin embargo el neo
constitucionalismo dará paso a una nueva operación argumentativa basada en la
ponderación.'
2. EL SIGNIFICADO POLISÉMICO E IMPRECISO DE CONSTITUCIÓN
A mediados del siglo xIX, el gran autor francés LASALLE (1825-1864)
escribía que las constituciones son documentos que reflejan "las fuerzas activas" o
las relaciones de poder de los diversos actores que operan en el Esta-do.
Normalmente, las Constituciones en la modernidad se limitaban en diseñar un
sistema ideal: una determinada organización política modélica que de forma
cotidiana y ordinaria no coincidía con la realidad. La disparidad o desfase entre la
Constitución escrita e ideal y la Constitución real y efectiva como modo real de
funcionamiento institucional y social de un pueblo cuestionaba el concepto de
Constitución y lo sometía a una dura revisión. Si la constitución escrita no traduce
fielmente esa estructura socio-política, no tiene valor alguno ni es duradera; por
tanto es papel mojado, que sólo cumple una función ideológica como encubridora
de la Constitución real. Al respecto, Von STEIN afirmaba que la Constitución no
tiene otro cometido, sino legitimar jurídicamente un orden social y político realmente
existente.
En este sentido, cuando usamos el término "Constitución" conviene aclarar o
delimitar a qué contenido significativo estamos aludiendo, pues nos encontramos
con un concepto usado frecuentemente por el lenguaje político y jurídico que
conlleva una enorme multiplicidad de significados o polisemia de sentidos. Por tanto,
el uso del término "Constitución" tiene varias

acepciones o variantes significativas que conviene analizar y aclarar

concienzudamente.
En primer lugar, la noción de Constitución alude en la Historia del pensamiento
político a una forma de organización de Estado o régimen político, en este sentido,
se trata del conjunto de instituciones políticas que son adoptadas por un
determinado pueblo. El término de Constitución alude a una estructura política de
un Estado o régimen político, en este sentido, hablamos de la Constitución
democrática de Atenas o la Constitución timocrática de Esparta. En segundo lugar,
el término "Constitución" se refiere al conjunto de normas generales que
proporcionan forma al Estado, una determinada organización política y territorial del
Estado y sus relaciones con la ciudadanía. El desarrollo histórico ha avanzado hacia
una juridificación del término constitución y una sociologización del término régimen
político. La distinción entre Derecho objetivo y Derecho subjetivo nos ha posibilitado
una distinción importante, mientras por Derecho objetivo entendemos el conjunto de
normas jurídicas que regulan un determinado Estado, el concepto de derecho
subjetivo explica los derechos y libertades de las personas (derechos públicos
subjetivos).
Tradicionalmente, se denomina Constitución para referirse a un documento
normativo especial y peculiar que formula y codifica las normas o el resto del
ordenamiento jurídico. Este es el término, más extendido cuando se refiere a un tipo
específico de ordenamiento político de tipo liberal-garantista donde el poder es
limitado en función de la protección y garantía de los derechos fundamentales y
libertades públicas. El concepto moderno de Constitución es jurídico, liberal y
garantista, por eso anida y se desarrolla en el régimen liberal, que proclama la
primacía del individuo sobre la sociedad.
El último sentido, es que vamos a adoptar a lo largo de este trabajo, pues implica
un modelo de Estado de derecho basado en el principio de división de poderes, que
pretende garantizar los derechos y libertades de sus ciudadanos. Este concepto
liberal de constitución deriva del artículo 16 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del ciudadano (1789) que establece que: "una sociedad en la que no esté
asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes, no tiene
Constitución".MORTATI resalta el
concepto de Constitución material como estructura orgánica fundamental de una
sociedad, donde se incluyen, las fuerzas e instituciones políticas y por otro lado, los
fines políticos reales que persiguen esas fuerzas e instituciones. Por tanto, la
Constitución, antes que norma jurídica, constituye la estructura social, fuerzas
políticas, instituciones históricas de una determinada sociedad
3. LA REVOLUCIÓN POLÍTICA Y JURÍDICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
En la actualidad, estamos asistiendo a una revolución o cambio de paradigma en el
mundo jurídico, un nuevo modelo emerge tras los derroteros, ruinas y cenizas del
neopositivismo y formalismo jurídico, se trata del neoconstitucionalismo como nuevo
modelo que interpreta el Derecho como conjunto consistente, sistémico y coherente
de normas jurídicas, sino como un conjunto flexible y armónico de principios,
valores, reglas. Sin duda, esta corriente de pensamiento político-jurídica innovadora
y revolucionaria introduce un nuevo concepto de Constitución ya no desde el modelo
tradicional formal y normativo, sino desde una visión de denso contenido sustancial
fundado en valores y principios. El papel que juega la Constitución en los actuales
sistemas jurídicos ha llegado a condicionar el discurso filosófico-jurídico hasta el
punto de fundar una nueva teoría del Derecho. Gustavo ZAGREBELSKY' ha
expresado muy acertadamente como el derecho se hace más flexible y dúctil, más
maleable, menos rígido y formal, y con ello se amplían las esferas en las que cobra
relevancia decisiva la teoría y filosofía política y jurídica del intérprete constitucional.
El derecho, por tanto, que tradicionalmente se concebía como un conjunto de
normas externas, heterónomas y coactivas se va convirtiendo en un conjunto
normativo flexible, adaptable y móvil en el cual la primacía de la argumentación e
interpretación jurídica, la prioridad axiológica y deontológica va cobrando cada vez
más fuerza y relevancia. En este sentido, la ley deja de ser la única, suprema y
racional fuente del Derecho y comienza el síntoma de crisis irreversible del
paradigma positivista. "La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el
campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en
objeto de medición. Es destronada a favor de una instancia más alta"' Si el
positivismo fue el tiempo de la codificación napoleónica y el derecho codificado, el
neoconstitucionalismo constituye la teoría e ideología del Derecho decodificado, del
derecho dúctil, libre y flexible enriquecido por la interpretación amplia de la
Constitución.
Igualmente, el neoconstitucionalismo transforma completamente la concepción
decimonónica que teníamos del Estado moderno. El Estado liberal que aparecía
como una estructura jurídica, política y social monolítica favorecida por una
concepción rígida de soberanía y una cierta homogeneidad cultural y política va a
ser reemplazada por un nuevo modelo de Estado de derecho o Estado
constitucional donde se cuestionan y relativizan la noción de soberanía a nivel
externo y donde los fenómenos del multiculturalismo asoman y reclaman nuevos
espacios de poder a nivel interno. Las nuevas sociedades abiertas, complejas y
plurales postmodernas exigen nuevas normas constitucionales y un nuevo modelo
de Estado que implemente la nueva generación de derechos y libertades de los
ciudadanos. Las nuevas Constituciones que surgieron tras la Segunda Guerra
Mundial supusieron una nueva concepción de Derecho constitucional con un gran
número de principios de justicia, derechos fundamentales junto a los derechos de
libertad y sociales, que imponen al Estado ciertas tareas de intervención en la
sociedad y la economía. El Estado no puede conformarse con ser un Estado mínimo
o pasivo al limitarse a la garantía de las libertades negativas, sino que asume ser
un protagonista clave con tareas activas para volver efectivos los derechos
fundamentales de los ciudadanos. El Estado sufre nuevas metamorfosis
fundamentales en su constitución misma. El Estado legalista da paso al Estado
constitucional. El Estado de derecho anuncia el Estado Constitucional.
El Estado legislativo se transforma en Estado de Derechos y libertades
fundamentales.
El neoconstitucionalismo, como observa Paolo COMANDUCCI siguiendo la
distinción que realiza Norberto BoBBIo, es una ideología, una metodología y una
teoría política y jurídica. Una ideología que pone en segundo plano la limitación del
poder estatal en la que tanto había insistido el constitucionalismo tradicional y
presenta a los derechos humanos como la referencia principal y fundamental de
todo el Estado de derecho. La constitucionalización de los sistemas jurídicos
excluye la existencia de un deber de obediencia al Derecho. El positivismo
ideológico queda superado en la medida que la ley exige conexión a los principios
constitucionales, la vinculación entre Derecho y Moral se hace presente a través de
las virtudes morales del Derecho. Una metodología plural, abierta y flexible que
presenta los principios constitucionales y los derechos fundamentales como el
puente idóneo entre el derecho y la moral. Y una teoría porque pretende abandonar
el modelo estatalista, legicentrista, formalista interpretativo constitucional que se ha
venido utilizando en el Derecho constitucional. La constitucionalización de los
sistemas jurídicos hace insostenible la aplicación subjuntiva del Derecho por lo que
se precisa modelos de interpretación jurídica basados en la ponderación judicial. La
insuficiencia del modelo de reglas hace entrar en escena la importancia de los
principios constitucionales por lo que el modelo teórico positivista queda superado.
Por tanto, "El Estado de derecho ya no es el "imperio de la ley" sino el "imperio del
derecho", esto es, de la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y
argumentadores".
La ley pierde su posición privilegiada y hegemónica hacia una posición subordinada
respecto a los mandatos constitucionales, quedando convertida en un mero
instrumento de actuación de los principios constitucionales, perdiendo su expresión
de poder político.
La ley un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del Derecho,
cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición.
Es destronada a favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume
ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras
divididas en su interior y concurrenciales.

La aparición del neoconstitucionalismo aparece con el ataque que realiza Ronald

DworKIN al positivismo jurídico en los años setenta, sobre todo por la crítica
formulada por DwORKIN a Herbert HART bajo el argumento de la primacía de los
principios frente a las reglas y la idea de que el Derecho no se distingue
conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios comunes a ambos
ámbitos. El iuspositivismo inclusivo asume la vinculación y conexión entre el
derecho y la moral.
El imperialismo de la moral constituye un rasgo distintivo del neoconstitucionalismo
expresado en las interpretaciones morales de las constituciones que realizan
DWORKING, ALEXY Y NINO.
El imperialismo moral representa quizás la reacción de los juristas y de los filósofos
del derecho de los años noventa del siglo veinte frente a otros imperialismos:
pensemos en el imperialismo de la política, que ha caracterizado a los años setenta,
o el imperialismo de la economía, que ha marcado los años ochenta.?
Algunos autores hablan del imperialismo de la moral, pero más bien de lo que abría
de hablar es de la apertura del Derecho a la moral, pues el positivismo jurídico como
paradigma hegemónico del siglo xx, no permitió una lectura moral del Derecho lo
cual nos condujo a los graves atentados hacia la dignidad humana que se
produjeron en dicho siglo como el holocausto y genocidio soviético y nazi.
En oposición al imperialismo de la moral por encima del derecho se erige como un
nuevo rey, algunos autores como COMANDUCCI, GUASTINI, PozzoLo mantienen
una posición escéptica. El reconocimiento del valor jurídico de la Constitución y sus
principios no necesita, según ellos, un englobamiento del Derecho en la moral pues
esto convierte a la constitución en un lago movedizo, indeterminado y ambiguo.
Nuevamente surge la lucha entre Apolo y Dionisos entre el espíritu de la pesadez y
el espíritu de la ligereza.
No obstante, el neoconstitucionalismo constituye un término no univoco y
homogéneo, que indica objetos muy diferentes y autores muy distintos, que se
encuentran vinculados por esta teoría del Derecho del Estado constitucional
contemporáneo. Esta teoría normativo parte de la negación del presupuesto
positivista de separación estricta entre Derecho y Moral que pretende encontrar los
principios de justicia insertos en el Derecho. Este nuevo paradigma ha ido
abriéndose paso gracias a la teoría constitucional de Rudolf SMEND, la filosofía de
los valores de ScHELER Y HARTMANN, el iusnaturalismo deontológico, progresista
y crítico de RADBRUCH, STAMMLER, BLOCH Y WELZEL y pensadores
contemporáneos como Jünger HABERMAS, Luigio FERRAJOLI, Peter HÄBERLE,
Gustavo ZAGREBELSKY, Robert Alexy, Ronald
DWORKIN, Luis PRIETO SANCHÍS, Manuel ATIENZA, Ernesto GARZÓN VAL-
DÉS, Carlos SANTIAGO NINO, Francisco LAPORTA. La elaborada teoría del
argumentación jurídica de Robert ALExy, junto con el modelo garantista de Luigi
FERRAJOLI.
El Neoconstitucionalismo podríamos resumirlo como afirma Luis PRIETO SANcHís
en los siguientes rasgos sobresalientes: 1) más principios que reglas 2) más
ponderación que subsunción, 3) omnipresencia de la Constitución en todas las
áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de
espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria, 4) omnipotencia
judicial en lugar autonomía del legislador ordinario, 5) coexistencia de una
constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios.
En primer lugar, tendríamos que perfilar los diversos sentidos que tiene el término
Constitución para posteriormente aclarar que qué estamos expresando con el
término neoconstitucionalismo. En un sentido filosófico político amplio podemos
establecer que el término Constitución ha sido entendido como límite al poder
político, es decir, como cualquier ordenamiento estatal de corte liberal y garantista
que pretende proteger al ciudadano de las intromisiones ilegítimas del Estado. El
concepto liberal de la Constitución proviene del Art. 16 de la Declaración de
Derechos del hombre y del ciudadano que establece: "una sociedad en la que no
esté asegurada la garantía de los derechos ni reconocida la división de poderes,
como límite no tiene
Constitución".
Este modo de utilizar el término de constitución como sinónimo de un
Estado liberal y garantista está en la actualidad en desuso. Pero para entender la
evolución constitucional que hemos vivido en el último siglo debemos acudir a la
aportación fundamental de KELSEN con su modelo de justicia constitucional,
denominada jurisdicción concentrada, que él es modelo jurisdiccional vigente en
Alemania, Italia, España y Portugal. KELSEN en efecto fue un firme partidario de un
constitucionalismo escueto y sencillo, circunscrito al establecimiento de normas y
procedimientos, esto es, a una idea de Constitución como norma normarum, como
norma reguladora de fuentes del Derecho," desde una visión piramidal-vertical. Esta
visión facilitó la aparición de los Tribunales Constitucionales donde se consagraba
la supremacía jurídica de la Constitución.
Puede decirse que con KELSEN el constitucionalismo europeo alcanza sus últimas
metas dentro de lo que eran sus posibilidades de desarrollo: la idea de un
Tribunal Constitucional es verdad que consagraba la supremacía jurídica de la
Constitución, pero su neta separación de la jurisdicción ordinaria representaba el
mejor homenaje al legislador y una palmaria muestra de desconfianza ante la
judicatura, bien es verdad que entonces estimulaba por el Derecho libre, y así-
mismo, la naturaleza formal de la Constitución, que dejaba amplísimos espacios a
la política, suponía un segundo y definitivo acto de reconocimiento al
legislador.
El pensamiento jurídico de KELSEN, en especial en Austria, tuvo desde muy
temprano y de manera contundente, un impacto real en la creación de una
jurisdicción constitucional. El tribunal se convirtió en una especie de mero legislador
negativo respecto al poder legislativo; pero rechazaba cualquier clase de
interpretación sistemática y amplia de los derechos funda-mentales. KeLsen realizó
un esfuerzo purificador para convertir la ciencia jurídica en una ciencia neutra y
autónoma. El primer aspecto de neutralidad tiene que ver con la función de limitar y
describir el Derecho, sin entrar en valoraciones de tipo ideológico, moral o político.
El segundo aspecto está relacionado con el empleo de una metodología propia
específicamente jurídica que trata de ofrecer una explicación del Derecho a través
de las normas jurídicas. Este monismo metodológico trata de separar la ciencia
jurídica del resto de las ciencias políticas y morales. Respecto a la primera
característica de neutralidad de las ciencias jurídicas, KELSEN paga un elevado
precio pues el fenómeno del Derecho no es independiente de las consideraciones
morales, políticas y sociales. Respecto a la autonomía de las ciencias jurídicas.
Respecto a la neutralidad los juristas no pueden limitarse a describir proposiciones
a través de las normas jurídicas puesto que el Derecho tiene implicaciones sociales
y políticas.
4. LA PROPUESTA METODOLÓGICA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO
El neoconstitucionalismo ha introducido un creciente y renovado interés por los
estudios sobre Hermenéutica, Interpretación jurídica y constitucional, Derechos
Fundamentales, una apertura que ha revitalizado los estudios de Filosofía jurídica y
política;'* no obstante, matizando esta posición, tenemos que reconocer que en un
gran sector de juristas existe todavía una desconfianza abierta y declarada hacia
las especulaciones filosófico-jurídicas por considerarlas irrelevantes para la práctica
jurídica. Sin duda, esta actitud responde a viejos paradigmas del pensamiento
jurídico todavía vigentes, pero que comienzan a cambiar lentamente. Todavía existe
una tendencia a dejar de lado los estudios de Filosofía del Derecho, Teoría del
Derecho, Metodología jurídica, Sociología jurídica, bajo la fuerte herencia e
influencia del neopositivismo jurídico, los problemas relativos a Derechos
fundamentales, su argumentación e interpretación por considerarlos problemas
insustanciales e intrascendentes para la aplicación e interpretación del Derecho.
Estas otras disciplinas son auténticas ciencias o saberes que enriquecen y amplían
nuestro trabajo de investigación jurídico pues contribuyen a una comprensión
integral del Derecho. De aquí la importancia de no caer en una clausura o monacato
cerrado con un cierto exclusivismo formalista y tecnicista que empobrece
innecesariamente lo que sobre el Derecho, en su sentido más pleno, debe y puede
hoy decirse desde un holismo amplio, comprensivo y diferenciador que atiende a
una interpretación flexible y totalizadora del mundo jurídico. Esta actitud
metodológica' multidisciplinar y holista radica en una concepción abierta y flexible
que parte de la enorme pluralidad de las ciencias jurídicas, de aquí, que sea
importante exigir que dichas ciencias se encajen pedagógica y académicamente en
los actuales estudios del Derecho.
En toda sociedad existe un derecho que es vivido por la mayoría de ciudadanos y
poderes, podemos decir que se trata de un derecho histórico.
El derecho vigente o positivo es un conjunto de normas de conducta, cuyas normas
son competencia regularmente cumplidas y experimentadas como vinculantes que
tienen por objeto regular el una determinada organización en la vida social.' El
Derecho configura una realidad compleja, polivalente y amplia, que no se puede
identificar exclusivamente con normas jurídicas, sino que también la integran
costumbres con pretensión de obligatoriedad, principios generales del
ordenamiento jurídico, valores morales, como otras fuentes del Derecho. El Derecho
es una regulación altamente sofisticada, estructurada y especializada de la vida
social conforme a ciertos principios de Justicia, a la vez, que una forma de control
social de toda sociedad desarrollada.
En este aspecto, existe una triple realidad o dimensionalidad del derecho, es decir,
podemos contemplar el fenómeno del Derecho desde una triple visión, como hecho
social, como valor y como norma. Hecho social, valor y norma son tres perspectivas
entrecruzadas desde la que la filosofía del derecho deberá enfocar la realidad
jurídica. De esta forma, hablamos del Derecho como hecho social, pero agregándole
la dimensión normativo, pues existen hechos sociales que no son normativos, y
además, valioso, con lo que se puede afirmar que el derecho es portador de unos
valores, como los de justicia, igualdad, libertad (carácter axiológico del Derecho).
Así pues, podemos distinguir varias corrientes metodológicas dentro del Derecho:
normativismo, sociologismo e iusnaturalismo. Estos tres niveles jurídicos no se dan
incomunicados y no constituyen géneros de discurso inconmensurables. Como dice
el profesor Elías Díaz: "No habría así ruptura ni escisión total entre, por un lado, los
elementos metajurídicos (elementos sociológicos y ético-filosóficos) y, por otro, los
elementos propiamente jurídico-normativos".
Esto significa que el jurista en el cumplimiento de su propia función científico-
jurídica, no debe desconocer y hacer caso omiso de la normatividad que sirve de
substrato y de límite a su trabajo, la normatividad jurídico-positiva, como material
básico, pero contrastada, cotejada, revisada, ampliada por las enriquecedoras
aportaciones en el campo sociológico-jurídico o filosófico-valorativo. Como dice el
profesor Elías Díaz: "La Filosofía jurídica, perfectamente compatible con la
sociología del Derecho que en buena medida sirve a aquélla de base, adquiere
también en esta concepción su pleno significado, no sólo lógico-metodológico sino
también crítico-valorativo (y desde ahi, incluso ontologico) El neconstiucionalismo
rechaza la tesis
postivista de separación entre Derecho y Moral y defiende la conexión y vinculación
de estas dos esferas en nuestros documentos constitucionales.
La incorporación de los valores, bajo la forma de derechos fundamentales determina
la inseparatibilidad entre valor ético respecto del contenido meramente jurídico de
la Constitución.
Jürgen HabErMas sugiere que la moral no se encuentra encima del derecho, sino
que emigra al interior mismo del derecho positivo, pero sin agotarse explícitamente
en derecho positivo. El constitucionalismo actual de los derechos fundamentales ha
eliminado en gran parte la discusión tradicional entre iusnaturalismo y iupositivismo
trasladando dicha discusión al interior mismo del ordenamiento jurídico. En este
sentido, se admite la presencia de contenidos morales dentro del Derecho. En
oposición al discurso positivista de la neutralidad y la función descriptiva se opone
el modelo de ciencia jurídica que adopta un compromiso ineludible hacia juicios de
valor en el análisis jurídico.
HABERMas nos plantea un paradigma discursivo-procedimental de Derecho, así
como un modelo normativo de democracia radical. Todo procedimiento legítimo de
producción jurídica (legalidad) es válido (legitimidad)
cuando convoca el acuerdo de los ciudadanos (legitimación) a través de procesos
participativos legalmente establecidos. La teoría de la ciudadanía en Habermas, por
tanto, está ligada a la conquista y ejercicio de los derechos fundamentales
discursivamente legitimados por la ciudadanía.
En primer lugar, las decisiones políticas y jurídicas tienen validez en la medida en
que surgen del acuerdo consensuado (consenso intersubjetivo) de aquellos que
participan en la deliberación desde una situación de igualdad de derecho, es decir,
aquello que recoge el asentimiento de todos bajo condiciones de igualdad de
discurso racional.
El carácter discursivo del proceso de deliberación lo que hace es sentar las bases
de la expectativa de que el proceso pueda siempre corregirse a sí mismo, a su vez,
sustenta la presunción de que se llegará a resultados racionalmente aceptables
En segundo lugar, la legitimación de las decisiones y acuerdos alcanzados bajo
condiciones de discurso racional han de ser plasmadas en el derecho moderno, es
decir, en leyes que obligan a todos y que garantizan las mismas libertades
subjetivas siguiendo el planteamiento de autonomía política kantiana.
Las normas jurídicas poseen una dimensión fáctica, que tiene que ver con el
cumplimiento y observancia actual y la coacción que la respalda; pero sobre todo
con una dimensión axiológica de legitimidad. Las sociedades complejas actuales
deben observar el Derecho como un factor de integración socio-cultural no como un
factor impositivo, coactivo y heterónomo.
Por eso, para la hermenéutica de Habermas el procedimiento de creación de
normas reproduce el proceso argumentativo y consensual de la razón comunicativa
o dicho de otro modo, un procedimiento democrático sin distorsio-nes. No se trata
de una teoría de la validez jurídica sino una teoría de la justicia. El Derecho es
facticidad fruto de la voluntad consensual de sus afectados en la se fundamenta su
legitimidad. Un derecho injusto no puede ser eficaz, porque no es integrador.
Habermas nos habla de facticidad o eficacia, validez o positividad para recalcar el
momento ulterior de legitimidad que completa la síntesis.
5. LAS TRANSFORMACIONES DEL ESTADO CONTEMPORÁNEO: DEL
ESTADO LEGISLATIVO AL ESTADO CONSTITUCIONAL
Luigi FERRAJoLI distingue dos modelo normativos de Estado:2 el modelo paleo-
iuspositivista del Estado legislativo de derecho (o Estado legal), que surge con el
nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el
modelo neo-iuspositivista del Estado Constitucional de Derecho (o Estado
Constitucional), producto de la Segunda Guerra Mundial, de las Constituciones
rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias. Estos distintos
modelos de Estado reflejan dos experiencias históricas diferentes. El Estado liberal
de derecho era un Estado legislativo que expresaba la afirmación suprema del
principio de legalidad. La primacía de la ley expresaba la derrota de los regimenes
absolutistas y totalitarios. El principio de legalidad posicionaba a la ley como acto
normativo supremo en oposición a otra fuente de Derecho.

En principio, el Estado moderno nace como forma de Estado legislativo de Derecho,

afirmando el principio de legalidad como criterio máximo y exclusivo del Derecho
válido y con independencia de valoraciones de justicia sustancial. Ferrajoli
establece un paralelismo entre transformaciones institucionales y transformaciones
culturales, es decir, cómo las filosofías políticas y jurídicas son un reflejo y un factor
constitutivo de las transformaciones o metamorfosis importantes que se han
producido en el Estado. El iusnaturalismo como filosofía jurídica predominante en la
época premoderna, mientras al Estado le faltó el monopolio de la producción
jurídica; el iuspositivismo ha sido el factor de nacimiento del Estado moderno a partir
de las codificaciones con el control de producción jurídica, y el
neoconstitucionalismo actual está marcando el modelo actual de Estado
Constitucional fundado en el desarrollo de los Derechos Fundamentales y
Libertades Públicas. En este sentido, nos encontraríamos ante un tercer modelo de
Estado ampliado de Estado de derecho que podríamos denominar Estado
constitucional.
ESTADO DE DERECHO COMO IMPERIO DE LA LEY
El siglo XIX constituye el siglo del Estado de derecho (Rechtsstaat), este modelo de
Estado se distinguía así del anterior modelo de Estado de fuerza (Machtstaat) o
Estado absoluto característico del siglo xVII y, posteriormente, el Estado bajo el
régimen de policia (Polizeistaat) propio del Despotismo ilustrado del siglo XVIII, que
se orientaba fundamentalmente a conseguir la felicidad de sus súbditos bajo el
lema: "todo para el pueblo, pero sin el pueblo".
No todo Estado es Estado de Derecho. Por su puesto es cierto que todo estado crea
y utiliza un derecho, que todo estado funciona con un sistema normativo jurídico.
Difícilmente cabria pensar hoy en un Estado sin Derecho, un Estado sin un sistema
de legalidad. Y, sin embargo, decimos, no todo Estado es Estado de Derecho; la
existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no autoriza a hablar sin
más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo estado por el hecho de que
sirve de un sistema normativo jurídico constituye una imprecisión conceptual y real
que solo lleva —a veces intencionalmente-al confucionismo.
Los elementos del Estado de derecho según el profesor Elías DíAz serían los
mismos a lo largo de los diversos modelos por los cuales evoluciona;
pero lo interesante es que la existencia de una normatividad jurídica o sistema de
legalidad no autoriza a calificar de Estado de derecho a cualquier
Estado, salvo que reúna los siguientes requisitos:
1. Imperio de la ley, que impera sobre gobernantes y ciudadanos, pero
entendida como expresión de la voluntad general, es decir creada como libre
participación y representación de los integrantes del grupo social.
2. División de poderes, legislativa, ejecutiva y judicial, con predominio en la
última y más radical instancia del poder legislativo, primero constitucional y
luego parlamentario. Donde la institución que representa la soberanía
popular quien suministra legalidad y legitimidad a aquella que ejerce la acción
gubernamental.
3. Fiscalización de la Administración Pública: actuación según le ley en todos
los órdenes y niveles de ella (poder ejecutivo), así como control por los
correspondientes órganos constitucionales y jurisdiccionales.
4. Derechos y libertades fundamentales, garantías jurídica (penales, procesales
y de todo tipo) así como la realización efectiva de las exigencias éticas y
políticas, públicas y privadas, que especificadas en el tiempo como derecho
económicos, sociales, culturales y de otra especie, constituyen la base para
una verdadera dignidad y progresiva igualdad ente todos.24
La diferencia entre Estado Liberal de Derecho y Estado Constitucional consiste en
que el primero nace con las Revoluciones liberales, y representa un estadio decisivo
de desarrollo estatal dentro de la Teoría jurídica y política; mientras que el Estado
Constitucional simboliza el actual paradigma de las democracias contemporáneas,
cuyas características abordaremos en el presente estudio. También es preciso
señalar, que la formula Estado Social y Democrático de Derecho es el modelo que
subsume las dos anteriores concepciones de Estado y tiene tres dimensiones
fundamentales: Estado de Derecho, Estado Democrático y Estado Social.
La idea básica de MoNTESQUIEU fue que: "el poder frena el poder", es decir, que
para evitar el abuso del poder por parte de algún órgano es necesario, en primer
lugar, que los poderes estén perfectamente separados y, en segundo lugar, que a
todo poder se contraponga otro capaz de equilibrarlo y contrapesarlo. El artificio de
separación de poderes resulta de la combinación de dos principios:
1. Principio de especialización funcional estatal
2. Principio de recíproca independencia de los órganos
Por ejemplo, decimos que el Parlamento ejerce la función legislativa en el sentido
en qué (a) los jueces y el Ejecutivo no tienen el poder de predecir normas (b) los
jueces no tengan el poder de anular o negar la aplicación de actos legislativos (c) el
Ejecutivo no tenga el poder de oponer veto a los
actos legislativos.
En este sentido, podemos resaltar la diferencia que realiza el neoconstitucionalismo
entre Estado de Derecho y Estado Constitucional,26 un Estado Constitucional
implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica
necesariamente ser un Estado Constitucional. Esta delimitación conceptual puede
sernos útil para expresar la legitimidad constitucional y democrática de un nuevo
modelo de Estado de derecho que garantice y defienda de forma plena y acabada
los derechos fundamentales. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento
del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas, sin embargo, el Estado
Constitucional específica que es a la Constitución a lo que ante todo y
primariamente se somete el Estado. Por tanto, el Estado constitucional especifica
una versión peculiar del Estado de derecho y conforma el modelo actual de Estado
que adoptan nuestras democracias constitucionales actuales.
El concepto de ley posee un significado especial para la conformación y concreción
del Estado de derecho. La ley es una norma general que surge como expresión de
la representación política del pueblo en un procedimiento democrático caracterizado
por la discusión y publicidad. La ley creada de este modo obliga a todos los actores
políticos que conforman la sociedad, la Administración y el Estado. El Estado y la
sociedad constituyen un sistema regulado por la ley. La sociedad a través del
sufragio asciende al poder del
Estado, produciéndose un circuito perfecto.
En este sentido, el imperio de la ley constituye una expresión de la voluntad general
y la autodeterminación política de los ciudadanos. La generalidad de la ley constituía
la esencia fundamental del Estado de derecho. La norma legislativa operaba en
igualdad frente a todos los sujetos de derecho sin distinción alguna. En este sentido,
podemos afirmar que el Estado de derecho es un enemigo de todo tipo de excesos,
abusos y extralimitaciones, es decir, de un uso no regulado del poder. La
generalidad de la ley constituye una garantía fundamental de imparcialidad y
objetividad del Estado frente a sus actores sociales bajo el principio de igualdad
jurídica. La primacía de la ley con toda su fuerza y superioridad se vinculaba así al
poder legislativa cuya decisión soberana realizaba una función ordenadora general
de la sociedad y el Estado.
La concepción del derecho propia del Estado de derecho, del principio de legalidad
y del concepto de ley era el positivismo jurídico como ciencia de la legislación
positiva. La idea expresada por esta formula presupone una situación

histórica-concreta: la concentración de la producción jurídica en una sola instancia

constitucional, la instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo
lo que pertenece al mundo del derecho —esto es, los derechos y justicia— a lo
dispuesto por la ley.
El principio de legalidad es aquel principio del Estado de derecho por el cual todo
acto jurisdiccional o administrativo está supeditado a la ley. El gobierno de la ley
constituye un principio fundamental del Estado de derecho que consiste en que
cualquier acto del Estado debe estar sujeto a la ley, en el sentido genérico de
Derecho objetivo, es decir, como el conjunto de normas jurídicas que lo gobiernan.
El principio de supremacía de la ley constituye una fuente de derecho en oposición
al case law de los países anglosajones, donde la principal fuente de derecho es la
jurisprudencia.
El principio de legalidad posee diversas manifestaciones en el conjunto del Estado,
en primer lugar, como principio de legalidad penal, defendido por el filósofo y jurista
Beccaria (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenale), igualmente, como
principio de legalidad administrativa, a través del cual toda la actividad de la
Administración Pública está sometida y regulada por la ley.
En sentido filosófico, el Estado de derecho es un Estado en el cual no dominan los
hombres, sino las leyes, entendiendo estas como productos de una razón pública y
deliberativa. Rule of law and not of men evoca el gobierno de las leyes de Platón y
Aristóteles en lugar del gobierno de los hombres.
Esta primera aproximación la encontramos en la obra sobre las leyes de PLA-TÓN.
Igualmente, Inmanuel KANT siglos más tarde también insistió en la necesidad del
gobierno nomocrático. "El Estado es producto de la unión de los hombres bajo
determinadas leyes". 29 El Estado de derecho se ha entendido como "el gobierno
de las leyes", donde las leyes constituyen el marco y límites de actuación del poder
ejecutivo. Actualmente el concepto de Estado de derecho está madurando hacia
una concepción amplia constitucional que da preferencia hacia una posición
subordinada del papel del Parlamento. El imperio de la ley como garantía de los
derechos fundamentales y libertades públicas tiene que pervivir en el nuevo
concepto de Estado de derecho como Estado constitucional. La ley garantiza en
primera instancia una justicia formal en el sentido de aplicación de una medida igual
o justicia igualitaria. En la tradición político-jurídica continental europea la
impugnación al absolutismo significó la pretensión de sustituir el rey por otro poder
absoluto, el
Parlamento.
La reducción positivista del Estado de derecho empobrece notablemente una
concepción de Estado que nos permita garantizar los Derechos y Libertades
ciudadanas. Esta concepción de Estado de derecho está siendo ampliada hacia un
modelo de Estado constitucional centrado en políticas de implementación de
mayores garantias constitucionales de los Derechos y Libertades Fundamentales.
El desarrollo y evolución histórica del Estado de derecho al Estado Constitucional,
como expresa el profesor Antonio Enrique PéREz LUÑo, se produce una triple
desplazamiento del sistema del ordenamiento jurídico:30 1) el desplazamiento
desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, 2) el desplazamiento
desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución 3) El desplazamiento desde
el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la
constitucionalidad.
Una de las características básicas y fundamentales del Estado liberal de derecho
consistía en la supremacía legal donde la ley aparecía como fuente jurídica suprema
en oposición a las demás fuentes normativas que eran subsidiarias o subalternas.
En oposición a esta idea de jerarquía funcional del sistema de fuentes del
ordenamiento jurídico, hoy en día, se opone la idea de pluralismo jurídico y
metodológico. Las categorías jurídicas de supralegalidad e infralegalidad normativa
que reflejaba la concepción neopositivista se está desplazando por una progresiva
descodificación del Derecho. Por tanto, se abandona el principio de jerarquía
normativa en función de un "sistema de interlegalidad" o intersección de niveles
jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica a partir de las redes
de juridicidad
Conviene advertir que en el Estado Constitucional, que el Estado de las actuales
sociedades pluralistas, complejas y pluricénticas, la unidad, coerencia y jerarquía
del ordenamiento jurídico no pueden concebirse como un presupuesto de partida
sino como una meta.
El Estado democrático de derecho constituye un proceso de conquista histórica de
los derechos fundamentales expresado a través de reivindicaciones, luchas
políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia al poder establecido. La
historia europea de los derechos fundamentales puede entenderse completamente
como un proceso de aprendizaje colectivo de este tipo interrumpido por derrotas y
conquistas. Desde esta perspectiva
afirma HABERMAS:
El Estado democrático de derecho aparece en su conjunto no como una
construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante, encaminada
a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en
circunstancias cambiantes.
Por consiguiente, podemos establecer una clara correspondencia o paralelismo
entre el desarrollo histórico y las distintas transformaciones que el Estado ha
experimentado en los últimos siglos con la aparición progresiva de las distintas
generaciones de derechos fundamentales. Al Estado liberal de derecho le
corresponde la primera generación de derechos fundamentales que son los
derechos civiles y políticos, denominados derechos individuales conquistados en
las distintas Revoluciones liberales. El Estado social' de derecho expresa y encarna
la conquista histórica de los derechos de segunda generación, fundamentalmente
los derechos económicos, sociales y culturales acaecidos durante la Revolución
industrial. El Estado Constitucional, en cuanto Estado de derecho de la tercera
generación, expresa la última fase de derechos mucho más novedosos, recientes y
plurales de nuestra sociedad contemporánea como son el derecho a la paz, el
derecho medioambiental, los derechos de los consumidores, el derecho a la calidad
de vida o la libertad informática acaecidos durante la última revolución tecnológica
o digital.
Nos encontramos, por tanto, ante una nueva etapa evolutiva de desarrollo de los
derechos humanos, de tercera generación que complementa las dos etapas
anteriores de los derechos liberales individuales y derechos económicos, sociales y
culturales.
Una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la
aparición de nuevas necesidades que fundamenten nuevos derechos. Mientras
esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o
internacional, actuarán como categorías reivindicativas, preformativas y axiológicas.
La Constitución de un Estado democrático, para Peter Häberle, constituye una "obra
abierta" con un carácter necesariamente falible y, por tanto, revisable. No es un
documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que señala el
horizonte de expectativas de una comunidad política y que sus miembros mediante
sus diferentes lecturas deben ir adaptando a los cambios sociales más allá del papel
de meros destinatarios de las normas, los ciudadanos conforman "la sociedad
abierta de intérpretes constitucionales". Sin duda, esta interpretación constitucional
en sentido amplio facilita una mayor participación de la ciudadanía en los asuntos
públicos, una cultura jurídica y política madura de la sociedad y una
corresponsabilidad e identificación democrática de los ciudadanos con sus
instituciones políticas y jurídicas.
El Estado constitucional configura el marco institucional competente capaz de
proteger de forma efectiva y segura los derechos y libertades públicas.

CULTURA DE LA LEGALIDAD Y CORRUPCIÓN POLÍTICA Y SOCIAL

5.2.1. CORRUPCIÓN E INSTITUCIONES POLÍTICAS
La corrupción constituye en uno de los fenómenos más ominosos y autodestructivos
de las instituciones políticas y jurídicas que conforman nuestro país
Su manifestación más evidente se presenta cuando se confunde el ámbito público
y el privado, de este modo las decisiones de la esfera pública que van dirigidas el
bien común, es decir, al bien de la colectividad de la ciudadanía se convierte en una
gestión privada que acaba respondiendo a intereses particulares. La enorme
variedad y multiplicidad de actos que presenta la corrupción es incalculable e
inimaginable, normalmente la corrupción se presenta como una grave desviación y
violación de la ley por parte de los servidores públicos en procura de ventajas
particulares de tipo económicas, políticas y sociales, el resultado de este fenómeno
resulta realmente peligroso para el funcionamiento normal de un Estado
democrático y social de derecho pues convierte la ley no en una fuente de acceso
igualitario de la ciudadanía, sino en una fuente de acceso privado. La igualdad
jurídica y formal es un principio fundamental del Estado de derecho, es decir, todos
los ciudadanos debemos ser tratados con imparcialidad y trato igualitario por parte
de las instituciones, por tanto ser tratado con la misma medida y la misma vara.
El fenómeno de la corrupción implica, en este sentido que en primer lugar el acceso
igualitario a la ley se restringe a unos pocos y en segundo lugar que el interés
público y en bien general queda reducido y disuelto en un bien privado y particular.
Igualmente en consecuencia con la corrupción se realiza un grave atentado al
principio de legalidad que es un pilar fundamental del Estado de derecho. El imperio
de la ley es el soberano y no las motivaciones, intereses de los particulares. Con la
corrupción no se administran los bienes y recursos públicos del Estado, no se
administran con arreglo a la ley, sino, distorsionando esta misma. De este modo la
ley se convierte en un recurso público generador de beneficios particulares.
...] así el ciudadano se convierte en un hombre sin ley porque ha sido privado de
ella. Y al privarlo de la ley lo priva del espacio del a política y en la posibilidad de
incidir en la determinación y en la búsqueda del bien común. Ese es el efecto político
de la corrupción: degradar al ciudadano a la condición de cliente, en el peor sentido
político del término."
La corrupción es uno de los fenómenos más corrosivos y perniciosos de cualquier
sistema democrático, un fenómeno que disminuye el grado de legitimidad de las
instituciones políticas. La corrupción afecta al grado de legitimidad de las
instituciones, disminuye el grado de confianza en la democracia y erosiona
considerablemente el proceso político de transición democrática
A la pregunta: ¿Cuántos funcionarios públicos son corruptos? En América Latina, la
población encuestada en 2008 respondió que un 68,6%, mientras que, a la misma
pregunta, en 2001, la cantidad fue de 67,9%, lo cual indica que la percepción de
que los funcionarios públicos son corruptos ha ido en aumento. En México,
concretamente en el último año (2008), esta percepción aumentó al 74%. La
población entrevistada contestó que existe un alto grado de corrupción en la
Administración Pública. Esto demuestra que la percepción social sobre la corrupción
política y administrativa, lejos de disminuir, ha aumentado de forma significativa en
los últimos 3 años.
Pero debemos diferenciar el comportamiento real de la corrupción política y
administrativa de la percepción social general de la ciudadanía sobre dicho
fenómeno. El comportamiento real demuestra que del año 2001 al 2008 la cifra
disminuye del 21% al 15%; sin embargo, la percepción ciudadana nos demuestra
que aumenta, lo cual disminuye significativamente el grado de confianza
institucional. Este aumento del nivel de desconfianza y credibilidad pública erosiona
fuertemente la legitimación social y política del Estado democrático y social de
derecho. Por tanto, se produce un desfase entre la disminución real de la corrupción
y la percepción ciudadana debido a un
problema serio de comunicación política.
5.2.2. LA CULTURA DE LA LEGALIDAD:
EL DESAFÍO DE LA CREDIBILIDAD
La cultura de los derechos humanos inaugura una nueva mentalidad política y
cívica. Hoy en día, no existe cultura de la legalidad si no existe una cultura sólida y
fuerte de los derechos humanos. En este sentido cuando hablamos de derechos
humanos no solo nos estamos refiriendo a exigencias éticas fundamentales y
valores superiores del ordenamiento jurídico cotidiano, sino que aludimos a
referentes éticos que promueven la participación social y política de los ciudadanos.
En consecuencia, los derechos humanos son elementos centrales de una nueva
cultura política y jurídica de la ciudadanía. Sin cultura de la legalidad no podemos
implementar el Estado de derecho, sin imperio de la ley sólo vamos a cosechar
caudillismos, corruptelas, tráfico de influencias, discriminación, mordidas,
arbitrariedad e injusticia.

Igualmente, los derechos fundamentales responden a un sistema de valores

jurídicos superiores y principios de alcance universal que subyacen en la
Declaración Universal de Derechos Humanos y a las Convenciones internacionales
sobre derechos humanos, ratificados por la mayoría de países, y asumidos como
decisión constitucional básica, han de informar a todo el resto del ordenamiento
jurídico. Igualmente, debemos destacar que los derechos fundamentales y las
libertades públicas constituyen el fundamento político-jurídico legítimo y
constitucional del Estado en su conjunto. En este sentido, el reconocimiento y
respeto para los derechos humanos individuales se produce dentro de la estructura
de la soberanía nacional, y a me-nudo, cuando un Estado conculca o viola los
derechos humanos, gracias a este marco jurídico fundamental, se genera un
activismo ciudadano y social
para su defensa.
En términos general, la Declaración Universal de los Derechos Humanos forma
parte de un consenso normativo internacional que pretendía rediseñar y reorganizar
las relaciones internacionales tras las Segunda Guerra Mundial. Un impulso y
desarrollo jurídico ejemplar que incluye la Convención sobre el Genocidio de 1948,
la Convención de Ginebra de 1949, la Convención Internacional sobre el estatuto
del refugiado de 1951. La Declaración Universal de derechos humanos otorgó a los
individuos un reconocimiento jurídico internacional donde se les garantizaba,
independientemente cual fuese su raza, religión, género o edad, unos derechos que
podían ejercer contra cualquier acción gubernamental, política o leyes estatales
injustas o
costumbres opresivas.
5.2.3. DESAFÍO DE LA CREDIBILIDAD Y MOTIVACIÓN
La credibilidad de los derechos humanos depende estrictamente de que no se
conviertan en una mera declaración de principios formales o constitucionales que
no traspasan la realidad social y económica de la ciudadanía. En consecuencia, los
derechos humanos no son únicamente una referencia jurídica, sino una realidad
social que debe ser vivida tanto por la ciudadanía como por las instituciones políticas
de nuestro país. Frecuente-mente, la cultura de la legalidad ha sido manejada
exclusivamente por especialistas y profesionales del derecho; por tanto, nos
encontramos ante una realidad político-jurídica que realmente no ha impregnado
creencias, hábitos, actitudes y motivaciones de la ciudadanía. México fracasará
como país si no sabe defender la cultura de los derechos humanos en el seno de
su territorio.
Para los países en vías de desarrollo, asumir y ratificar los pactos y convenciones
internacionales de derechos humanos constituye una condición imprescindible para
que estos Estados formen parte de la familia de Estados Constitucionales a nivel
global. De esta forma los derechos humanos se han convertido en un instrumento
político-jurídica global que tiene un alto impacto local en los distintos países donde
la injusticia, la inequidad y dominación siguen siendo hábitos sociales y culturales.
Todos los estados que firmaron la Declaración Universal de Derechos Humanos
han propiciado una cultura global de los mismos. El activismo social y cívico de los
movimientos sociales ha roto la hegemonía estatal sobre ciertos asuntos
internacionales y ha generado la aparición de "la sociedad civil global". Este
activismo de los derechos humanos a escala local y global viene determinada por
el universalismo moral de la cultura occidental.
5.2.4. DESAFÍO DE LA EFICIENCIA Y PROTECCIÓN
Este desafío es sumamente importante pues cuestiona ampliamente la eficacia de
nuestras instituciones políticas y jurídicas que deben velar por el cumplimiento de
los derechos humanos. Todos sabemos que los procedimientos de recursos legales
que posee la ciudadanía cuando se conculcan los derechos humanos son muy
lentos y dependen del control que ejercen los gobiernos. En este sentido,
precisamos de una verdadera independencia del poder judicial que se ocupa de
velar por la aplicación de los derechos humanos.
Los derechos fundamentales garantizan a la sociedad y los individuos una esfera
de autonomía privada y libertad pública; frente a ella, un poder público limitado con
pocas tareas centrales; y, por así decirlo, entre ambos, el ámbito del interés general
de los hombres reunidos como público que, en tanto que ciudadanos del Estado
participan políticamente. Igualmente, los derechos generan un marco común para
la resolución de los conflictos, un conjunto de creencias, convicciones y valores
comunes que puede ayudar a las partes enfrentadas a deliberar colectivamente.
Los derechos humanos fortalecen el modelo de democracia y consisten en un
presupuesto indispensable de esta. Aunque, somos conscientes de que el lenguaje
común de los derechos humanos no tiene por qué facilitar el acuerdo o consenso
inmediato para la resolución de los mismos; pero constituye el punto de partida de
este. Los derechos fundamentales son el presupuesto fundamental de todo Estado
democrático de derecho.
5.2.5. EL DESAFÍO DE LA PREVENCIÓN Y ANIMACIÓN EDUCATIVA
Los Derechos Humanos enriquecen y alimentan la cultura política democrática en
la medida en que nos ayuda a resolver los numerosos conflictos que surgen
cotidianamente en la sociedad. Una cultura fuerte y solida de los derechos humanos
permite una contestación rápida y eficaz ante todo tipo de injusticia; igualmente
permite la vigilancia de las normas institucionales, igualmente estimula la creación
alternativa de leyes e instituciones justas y facilitan el derecho a la diferencia como
un derecho fundamental del pluralismo político y democrático. El constitucionalismo
que hemos vivido ha sido excesivamente formal y normativo, sin acudir a un
verdadero impacto y transformación de los valores y sentimientos de la ciudadanía.
En este sentido necesitamos un constitucionalismo integrador de la ciudadanía en
función de compromisos cotidianos con los que vamos transformando una cultura
de los derechos y garantías constitucionales en una cultura de las obligaciones y
deberes ciudadanos. Precisamos den un orden humano donde vayamos eliminando
numerosos obstáculos materiales e institucionales que impiden el ejercicio efectivo
de los derechos humanos. La defensa de los derechos humanos no es una tarea
fácil y siempre varía según el contexto circunstancial en el que nos encontremos
inmersos; pero ante todo necesitamos de un trabajo revolucionario a favor de los
derechos humanos.
Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de
educación cívico-política dependiente del sistema educativo;
pero también a su articulación institucional de un Estado democrático y social de
derecho si queremos desarrollar, consolidar y fortalecer el actual modelo de
democracia constitucional y deliberativa. El Estado democrático de derecho es un
proceso de conquista histórica de los derechos fundamentales expresado a través
de reivindicaciones, luchas políticas, disidencias colectivas o de formas de
resistencia al poder establecido. La historia concreta de los derechos
fundamentales, por ejemplo, puede entenderse como un proceso de aprendizaje
colectivo de este tipo, interrumpido por derrotas y conquistas. El Estado democrático
de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como
una empresa accidentada, irritante, encaminada a establecer o conservar, renovar
o ampliar un ordenamiento jurídico legitimo en circunstancias cambiantes.
6. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO FUERZA RECTORA Y
EXPANSIVA DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL
La modernidad política y jurídica' ha considerado siempre el concepto de
Constitución como un concepto ligado, en su parte dogmática, a los derechos
fundamentales y libertades públicas, de forma que derechos del hombre y del
ciudadano se marcaron desde un principio como indisolublemente uni-dos. La lucha
y conquista de los derechos que durante décadas han realizado los hombres y las
sociedades pueden verse reflejados en el reconocimiento de los derechos
fundamentales tanto a nivel nacional como internacional.
Los Derechos Fundamentales forman parte sustancial y decisiva del Derecho
Público Constitucional. El neoconstitucionalismo ha insistido en la omnipresencia de
los derechos fundamentales en todas las áreas jurídicas (Derecho civil, mercantil,
internacional...). En la actualidad, los derechos fundamentales constituyen, de este
modo, la categoría jurídica que engloba a los derechos humanos universales y los
derechos ciudadanos nacionales.
Ambas clases de derechos fundamentales son, parte integrante, necesaria e
ineludible de la cultura jurídica de todo Estado constitucional.
El Estado constitucional "internaliza" los derechos humanos de un modo específico,
porque, y en la medida en que los convierte en tema de los fines de la educación.
En el fondo pretende educar a sus ciudadanos, desde la juventud, como
"ciudadanos del mundo" [...].
El concepto de cultura constitucional está necesariamente e íntimamente ligada al
de cultura de los derechos fundamentales como elemento significativo y esencial
que abre, impulsa y desarrolla todo Estado constitucional.
El concepto de cultura que utiliza Haberle es un concepto abierto, plural y dinámico
donde podemos hablar tanto de alta cultura, cultura popular, sub-culturas... La
cultura refleja un amplio consenso emocional en torno a los símbolos, conceptos y
cláusulas constitucionales entre los ciudadanos hacia los fines y objetivos del
Estado constitucional.
En la actualidad se ha alcanzado un consenso normativo internacional respecto a
los derechos humanos, acontecimiento que representa una sólida defensa de un
cierto universalismo relativamente fuerte frente a un relativismo cultural en sentido
débil. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas
representa una respuesta mínima de convergencia de valores humanos
interculturales frente a las amenazas especiales que conllevan las instituciones
modernas. En este sentido, la Declaración Universal de 1948 no se limitó sólo a
fundamentar los derechos humanos desde una lógica estrictamente iusnaturalista o
positivista, sino que también comenzó a utilizar la categoría de consenso global
como referente fundacional de los mismos.
La doctrina tradicional iusfilosófica afirma la naturaleza pre y supra estatal de los
derechos fundamentales, considerados estos como "derechos absolutamente
inderogables e intocables".
'. Esta autosuficiencia de los derechos
fundamentales ha sido defendida por esta corriente jurídica amplia y dominante que
defiende la primacía constitucional de los principios y valores frente a las reglas.
Como afirma Werner KÄGI "es una realidad que los "derechos fundamentales" —si
bien no garantizados por el instrumento formal constitucional— son mejor
defendidos por el "Rule of law" inglés que por cualquier Constitución".4 Por
supuesto, nos encontramos ante dos sistemas jurídicos disimiles, antagónicos y
distintos completamente; pero estas diferencias no excluyen puntos de encuentro y
acercamiento entre estos dos sis-temas. Pero el objetivo de este trabajo no es
comparar las virtudes y defectos de ambos sistemas, sino señalar el giro
copernicano que se está produciendo en la teoría política y jurídica actual.
La Constitución no es una mera norma jurídica del Estado, sino la primera norma
fundamental, y, desde esta posición, desempeña la función primordial y prioritaria
de garantizar los derechos civiles y políticos de los ciudadanos acomodando a tal
fin la organización de los poderes del Estado y todo su entramado institucional.
Desde un punto de vista jerárquico-normativo, la Constitución es la norma suprema,
aquella que no depende de ninguna otra superior. Así pues, la Constitución es
interpretada con criterios hermenéuticos'' fundamentales que inspiran a todo el resto
del ordenamiento jurídico, o sea, la necesidad de interpretar todo el conjunto
legislativo en conformidad con la Constitución. El sistema constitucional es un
proceso

técnico abierto en cuanto norma, porque supone, por un lado, la participación de la

pluralidad de intérpretes que van desde el Tribunal Constitucional a la doctrina
iuspublicista, pasando por los diferentes operadores jurídicos y políticos, de este
modo, aplicar es ya interpretar.42
El Estado constitucional se caracteriza en oposición al Estado de Derecho, por una
decreciente densidad normativa constitucional, es decir, como manifiesta el profesor
Werner KÄGi, una Constitución de mínimos que entiende la división de poderes
como cooperación natural y no obstrucción o interferencia de unos poderes sobre
otros. A diferencia del Estado liberal de derecho donde se daba una creciente
densidad normativa y trataba de regularizar todo con absoluta precisión,
delimitación y restricción de competencias el Estado Constitucional diferencia y
define funcionalmente ámbitos competenciales, pero no de forma rígida ni restrictiva
con la finalidad de que exista una mayor cooperación institucional natural entre los
distintos órganos del Estado. En la actualidad presenciamos un desarrollo inverso:
un nuevo avance del "'poder político", con un crecimiento imparable de
normas(hiperreglamentarismo), junto a constantes reformas constitucionales como
es el caso de México debido a su constitución rígida. En contraposición a esto, los
Estados constitucionales existe un declive claro y contundente de la densidad
normativa (disminución de los preceptos fundamentales constitucionales) y, por otro
lado, una disminución de la firmeza y precisión de las normas (inclinación a debilitar
y cuestionar su sentido jurídico normativo), es decir, existe la búsqueda constante
de un constitucionalismo interpretativo abierto que impregne y dirija todo el
ordenamiento jurídico con la finalidad clave de garantizar el contenido esencial de
los derechos fundamentales.
El avance, por tanto, se dirige no en un fuerte crecimiento del poder político con
ejecutivos fuertes, sino del poder judicial como órgano de control y cooperación del
poder legislativo y ejecutivo.
Peter HABERLE ha subrayado la importancia de la dimensión cultural de la
Constitución* que impide fluctuaciones arbitrarias de la norma, hace pre-

decible y controlable el funcionamiento de las instituciones, reduce la tensión entre

gobernantes y gobernados y refuerza el Estado de derecho mediante un sistema
espontáneo, general y duradero de adhesión a la norma.
De esta forma, Hâberle constata le relación estrecha y directa entre el desarrollo de
los derechos fundamentales y procesos culturales. Ambos procesos el normativo y
cultural se estimula recíprocamente entrando en sinergia e interacción constante. El
deterioro del entorno cultural, las regresiones autoritarias, la ausencia de políticas
culturales precisas y adecuadas, las deficiencias institucionales, las tensiones
políticas no resueltas, las crisis económicas y sociales afectan directamente al
desarrollo y crecimiento de los
derechos fundamentales.
Los Derechos Fundamentales tienen una fuerza expansiva a lo largo del tiempo y
cuentan con una dinámica propia que les permite desdoblarse hacia nuevos
espacios y ensanchar su contenido. De este modo, Haberle interpreta la
Constitución no solo como un entramado jurídico de reglas sino como condición
cultural de un pueblo.
No es la Constitución sólo un texto jurídico o un entramado de reglas normativas
sino también expresión de una situación cultural dinámica, medio de
autorepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento
de sus esperanzas.
La Constitución es cultura. Esto significa que no está hecha sólo de materiales
jurídicos. La Constitución no es un ordenamiento dirigido a juristas y para que éstos
puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino también sirve esencialmente
como guía para los no juristas, para los ciudadanos. La Constitución no es sólo un
texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural,
instrumento de autorrepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y
fundamento de sus esperanzas [...]. De esta forma, el profesor HÄBERLE reivindica
Constituciones vivas como producto y resultado de todos los intérpretes
constitucionales desde una concepción de sociedad abierta popperiana donde la
eficacia y acatamiento de la misma radica en el arraigo de un ethos ciudadano y en
la vida de la comunidad política. De esta forma, el ámbito jurídico es sólo un aspecto
más de la Constitución como cultura, en palabras de Haberle: la realidad jurídica del
Estado constitucional representa sólo una parte de la realidad de una Constitución
viva, que, en profundidad, es de naturaleza cultural.
7. LA FUNCIÓN DEL CONSTITUCIONALISMO EN EL ESTADO DEMOCRÁTICO
DE DERECHO
Esto significa que debemos pensar las Constituciones partiendo del pueblo y los
ciudadanos, no a partir de un concepto preconstitucional de Esta-do. La función y el
papel de Estado Constitucional* es fundamental e indispensable

para fortalecer la democracia como formula jurídico-política del Estado. La

Constitución como ordenamiento jurídico fundamental del Estado y de la sociedad,
incluye a la sociedad constituida, por tanto, no sólo es Constitución del Estado, sino
que comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural y diversa, como
las relaciones de grupos sociales entre sí y las relaciones de las organizaciones con
los ciudadanos, las relaciones del Estado con los ciudadanos.
En consecuencia, el profesor Peter HÄBERLE profundiza y conecta la idea de un
Estado constitucional en el concepto de soberanía popular y democrática, a la
manera de Rousseau, cuando critica las deficiencias del sistema representativo: "el
pueblo no es precisamente una majestad unitaria que emana sólo el día de la
elecciones. El pueblo como majestad pluralista no es menos presente y legitimador
para las interpretaciones del proceso constitucional".
La única forma de combatir el grave déficit democrático, el nominalismo
constitucional, la falta de cultura jurídica y política es a través de políticas
democráticas radicales que impliquen cada vez más al pueblo como sujeto activo
del proceso político y democrático. La profesora Ángela FIGUERUELO es
contundente ante este peligro inminente en muchas sociedades fragmentadas y
polarizadas social y políticamente:
[...] Ante el riesgo de que cualquier Constitución se convierta en un conjunto de
proposiciones que nada tienen que ver con la realidad -Constituciones nominales o
semánticas - (Lowenstein, 1982) es imprescindible que las Constituciones actuales
lleven incorporados un conjunto de mecanismos para su defensa y garantía. El
constitucionalismo se convierte de este modo en una técnica jurídica de la
democracia y la libertad[...]
El punto de partida de la doctrina jurídica de HÄBERLE es que el contenido de la
Constitución es, en su mayor parte indeterminada y, por consiguiente, la
Constitución vive de la interpretación. En este sentido, Haberle distingue entre
interpretación e intérpretes "en sentido estricto" y "en sentido amplio". La
interpretación en sentido estricto es una actividad consciente dirigida a la
comprensión y aplicación de la norma constitucional, esta interpretación es
realizada por los tribunales competentes. La interpretación en sentido amplio
comprende cualquier "actualización" de la Constitución (cualquier ejercicio de
derecho constitucional, de una función constitucional...) La puesta en práctica de la
Constitución es pues, interpretación de la Constitución en sentido amplio y en ella
participan todos los ciudadanos, grupos sociales y órganos estatales. Todos ellos
son "fuerzas productivas interpretadoras" que proporcionan materiales
hermenéuticos a los intérpretes en sentido estricto. De este modo, podemos decir
que la interpretación de la que vive la Constitución es una forma de participación
cívica y democrática. El Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia, caso
de México, es el supremo intérprete de la Constitución, pero como dice
GARCÍA DE ENTERRÍA:
Si el pueblo en su función interpretativa de la Constitución, como titular del poder
constituyente, entiende que el Tribunal había llegado a una conclusión inaceptable,
podrá poner en movimiento el poder de revisión constitucional y definir la nueva
norma en el sentido que el constituyente decida, según su libertad incondicionada.
La Constitución debe remitirnos a una concepción dinámica, abierta y creativa de
derecho, actividad tendente a preservar una cierta unidad política y que tiene que
ver no sólo con la competencia jurisdiccional, sino con decisiones ético-políticas. Si
concebimos la Constitución exclusivamente como "sólo texto escrito" y la defensa
de la Constitución como control de constitucionalidad de las normas
infraconstitucionales y la interpretación constitucional como mera operación técnico-
jurídica podemos encontrarnos ante un estrecha, simple y reduccionista visión
positivista. La Constitución, con frecuencia, nos remite a principios iusnaturalistas y
su interpretación no es una operación meramente técnico-jurídica, con lo que se
pone en duda el carácter jurisdiccional de la actividad del juez constitucional.
A menudo existe el problema de la vaguedad, imprecisión e indeterminación de las
disposiciones constitucionales materiales, que incorporan criterios de decisión
situados fuera del texto de la Constitución (como valores suprapositivos o creencias
compartidas por la población), entonces la capacidad y la legitimidad exclusiva del
Tribunal Constitucional para defender la Constitución queda puesta seriamente en
duda. Un tribunal no puede pretender, por ejemplo, ser mejor intérprete de la
voluntad popular que un órgano electivo, y en cierta medida, debe disponer de
censores más eficaces que otros órganos estatales para detectar los valores
realmente vigentes en el seno de la sociedad. Nadie puede arrogarse una absoluta
infalibilidad en la interpretación constitucional, esto podría llevarnos a una cierta
posición arrogante, dogmática y prepotente y, sobre todo, nos hallaríamos ante una
concepción demasiado estrecha y restringida del control constitucional del
ordenamiento jurídico normal.
La diferencia estriba en concebir la Constitución como proceso abierto, dinámico y
creativo siempre cambiante ante los nuevos procesos sociales, económicos e
históricos que se producen. Una concepción más dinámica de la Constitución obliga
al intérprete a la Constitución a adoptar una posición más abierta y flexible. En todo
el concepto interpretación amplia de HÄBERLE subyace la referencia de que: "El
legislador es el primer intérprete de la Constitución, mientras el Tribunal
Constitucional es el último'»' Igualmente, la concepción de que la Constitución no
debe ser interpretada de forma aislada, sino en un proceso integrador global,
contextualizando el texto en un proceso socio-político siempre cambiante, dinámico
y complejo. De este modo, sería conveniente una apertura de los Tribunal
Constitucionales o la Suprema Corte de Justicia de México ante los procesos
institucionales, políticos y sociales que surgen de una sociedad democrática
pluralista emergen-te. Tenemos que superar la concepción de que la democracia
se basa en la voluntad soberana del pueblo entendido como un todo homogéneo,
estable y compacto, sino ver la democracia como la posibilidad de la minoría en
convertirse en mayoría, es decir, como "pluralismo agonístico". Desde esta
perspectiva de pluralismo político, todo intento de garantizar la democracia consiste
en salvaguardar los mecanismos que permiten la configuración de alternativas y
proporcionan oportunidades a todos los participantes para poder expresarse.
EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN DEL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL
Los derechos humanos están claramente conectados e imbricados al proceso de
Educación cívico-política dependiente del sistema educativo; pero también a su
articulación institucional de un Estado democrático y social de derecho si queremos
desarrollar, consolidar y fortalecer el actual modelo de democracia constitucional y
deliberativa. El Estado democrático de derecho constituye un proceso de conquista
histórica de los derechos fundamentales expresado a través de distintas luchas
políticas, disidencias colectivas o de formas de resistencia y oposición al poder
establecido. La historia de los derechos fundamentales, por ejemplo, puede
entenderse como sin proceso de aprendizaje colectivo de este tipo, interrumpido por
derrotas y conquistas.

Pero es importante, cambiar nuestra concepción de derechos fundamentales dentro

del marco actual del neoconstitucionalismo, el profesor LuisPRIETO SANCHÍs
expresa muy acertadamente esta nueva concepción:
En suma la idea que quiero sugerir es que los derechos fundamentales, como
categoría ética, cultural e histórica —es decir prejurídica- no constituyen una
concepción cerrada y acabada que los ordenamientos positivos tan sólo pueden
acoger o rechazar en su totalidad, sino más bien un concepto abierto a distintas
concepciones y desarrollos.
Igualmente, necesitamos cambiar nuestra anquilosada concepción de Estado de
derecho hacia un modelo más amplio de Estado social y democrático de derecho
conceptualizado plenamente por esta corriente metodológica, ideológica y teórica.
El Estado de derecho no es sólo una cosa de juristas, única y exclusivamente una
cuestión jurídica. En él, como siempre tendría que ser, el derecho y el Estado no
son sino medios oportunos, puede que imprescindibles, para un fin más esencial:
no se hizo el hombre para ellos, sino ellos para el hombre, para los seres humanos.
A quienes el rigor más importa que aquél exista, funcione y sea real y gobernantes
sino a los ciudadanos, a sus derechos, a sus libertades y necesidades; y muy
especialmente les interesa a aquellos que pueden protegerse menos, o nada, por
sus propios medios, empezando por los de carácter económico.
La Constitución se caracteriza por ser un mecanismo fundamental de diseño y
organización jurídico-política, es decir, un instrumento que actúa para reconocer un
marco amplio de derechos fundamentales y libertades públicas, instituciones
políticas existentes con sus competencias y funciones dentro del conglomerado del
Estado democrático y social de derecho; pero también y, sobre todo, a constitución
es una cosmovisión política, un sentimiento, una cultura, una actitud ante los demás
y la sociedad, una concepción política, jurídica y metafísica de un modelo
determinado de sociedad democrática, tolerante y plural. En este sentido, podemos
concebir el Constitucionalismo contemporáneo no sólo cómo un conjunto de
técnicas jurídicas de limitación del poder sino también y, tal vez lo más importante,
una serie de valores, principios y una cultura político-jurídica sumamente importante
y necesaria en un momento caracterizado por un fuerte déficit democrático social.
La Constitución también es un diseño o programa de valores, reglas y principios que
alienta a los futuros ciudadanos a pensar en sí mismos, a participar y crear un
espacio político público
común.
En este sentido, considero interesante esta concepción neoconstitucional de
integración, apertura y flexibilidad de la Constitución pues sólo desde esta
concepción podremos vivir una cultura auténtica, sólida y dinámica de los derechos
fundamentales, en este sentido, frente a cierto formalismo y positivismo jurídico
imperante todavía en muchas centros académicos, tribunales y juzgados debemos
ver la configuración del Estado constitucional de derecho como una tarea urgente,
pendiente y por hacer.

El neoconstitucionalismo pone de manifiesto el alto poder con que cuentan los

jueces, pero ya no se trata solo de evidenciar que el vigilante tiene un auténtico
poder, sino que se debate quien debe ser el vigilante no vigilado que ponga punto
final al edificio jurídico del estado constitucional de derecho.
De esta forma se contrapone el imperialismo de los derechos que convierte a los
jueces en verdaderos señores del derecho en oposición al imperialismo del
legislador democratico. Tal vez la solución a este conflicto entre constitución y
democracia no sea una solución antagónica excluyente sino conciliadora entre los
dos poderes que la ejercen: el poder judicial y el poder legislativo. Por tanto la
solución podría estar en el equilibrio entre la voluntad democrática expresada en el
Parlamento y la conquista de los derechos reflejada en la actuación judicial.
RECURSOS DIDÁCTICOS:
DOCUMENTOS PARA ANALIZAR
EL "GOBIERNO DE LOS JUECES"
EN ESTADOS UNIDOS
Los Estados Unidos presentan ejemplos claros de decisiones judiciales con
importante alcance político. El control judicial sobre las decisiones legislativas ha
otorgado al Tribunal o Corte Suprema norteamericana una influencia politica tal que
en algún momento fue equiparada a un "gobierno de los jueces En los años treinta
del siglo xx, el Tribunal Supremo bloqueó determinadas iniciativas económicas y
sociales del presidente demócrata Franklin D. Roosevelt, que se enfrentaba a la
"gran depresión" económica de aquellos años. El bloqueo solo se resolvió en 1937
a favor del presidente, cuando este amenazo con proponer la ampliación del número
de magistrados del Tribunal, a la vez que se producía un relevo en las
personalidades que lo integraban.
Otros ejemplos de intervención judicial en la política norteamericana lo constituyen
las decisiones sobre la prohibición o admisión de la pena de muerte, la
despenalización del aborto, la discriminación positiva a favor de las minorías
raciales o de género o, en fechas más recientes, la restricción del tabaquismo y de
la libre venta de armas de fuego. Las demandas que algunos grupos políticos o
sociales no han conseguido ver atendidas en el parlamento son trasladadas a los
tribunales de justicia, que aceptan ocuparse de ellas como cuestiones de
interpretación legal.
En diciembre de 2000 y en una decisión sin precedentes, el Tribunal Supremo
otorgó la presidencia de los Estados Unidos al candidato George W. Bush. Las
elecciones dependían de una mínima diferencia favorable al republicano Bush:
400 sufragios entre un total de seis millones de votos emitidos en el estado de
Florida gobernado por Jeb Bush, hermano del candidato. A petición del candidato
demócrata Al Gore se inicio un nuevo recuento de votos para comprobar la
diferencia de otros cómputos desmentían. Pese a los indicios de manipulación del
proceso electoral en beneficio del candidato republicano, el Tribunal Supremo —a
petición de los abogados de Bush y por una mayoría de siete a dos— encontró
argumentos legales para suspender este nuevo recuento y proclamar vencedor al
candidato republicano. Una decisión judicial de tanta trascendencia política fue
interpretada por algunos observadores como una concesión a la necesidad de
"tranquilizar a los mercados financieros", inquietos por la incertidumbre del resultado
electoral.
VALLEs, Joseph M., Ciencia Política. Una Introducción, Ariel, 6ª ed., septiembre
2007,
SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN MÉXICO
En una democracia constitucional podemos distinguir entre una dimensión
horizontal que se refiere a la relación entre las tres ramas de gobierno y los órganos
autónomos, y una dimensión vertical que alude a la relación entre el conjunto de As
instituciones que forman el Estado y los ciudadanos. El poder judicial se encuentra
en el vértice donde se unen estas dos dimensiones y desempeña un papel crucial
en ambas. Por un lado, participa en el sistema de frenos y contrapeso mediante el
arbitraje neutral de los conflictos políticos haciendo valer las reglas del juego político
establecidas en la Constitución. El objetivo último de este equilibrio entre el poder
de las instituciones gubernamentales es evitar la arbitrariedad y promover el
ejercicio moderno del gobierno.
Por otro lado, el poder judicial tiene una relación directa con los ciudadanos que
acuden a los tribunales en busca de soluciones a conflictos entre ellos o alguna
institución del Estado.
Un buen diseño institucional del sistema de justicia debe evitar grados extremos de
concentración o desconcentración.
Por tanto, es necesario buscar un grado de centralización intermedio que fomente
la eficiencia y disminuya el conflicto entre instituciones pero al mismo tiempo evite
la imposición de decisiones por parte de un actor.
En Costa Rica el acceso a la justicia constitucional es muy abierto: cualquier
persona puede interponer una demanda de inconstitucionalidad, los requisitos
legales para hacerlo son mínimos. En contraste, en México el acceso a la justicia
constitucional es más restringido: los ciudadanos no tenemos derecho a interponer
acciones de inconstitucionalidad ni controversias constitucionales, y aunque si
tenemos acceso al recurso de amparo para defender nuestros derechos funda-
mentales, las decisiones de los jueces en estos casos sólo tiene efectos en la
persona que interpuso el amparo.
Ríos-FIGUEROA, Julio, "El sistema de administración de justicia", en Debatiendo la
reforma política. Claves del cambio institucional
en México, CIDE, 2010.
EL OMBUDSMAN
La expansión de la Administración de todos los países avanzados ha aumentado el
riesgo de actuaciones abusivas o irregulares de la misma. Con el fin de controlarlas,
varios países europeos han incorporado a su sistema político la figura del
ombudsman, imitando una experiencia sueca. El ombudsman es elegido por el
parlamento, como autoridad independiente encargada de investigar actuaciones
administrativas que ofrecen alguna sospecha de irregularidad, abuso o ineficiencia.
Lo hace por iniciativa propia o a petición ciudadana. Aunque no impone sanciones,
publica el resultado de sus actuaciones y formula recomendaciones para que el
parlamento, el gobierno o los tribunales adopten las medidas necesarias para
resolver la situación. El Defensor del Pueblo —introducido en la constitución de
1978— es la versión española del ombudsman.
Fuente: Elaboración propia.
CONCENTRACIÓN Y ACCESIBILIDAD DEL SISTEMA DE JUSTICIA
CORTES SUPREMAS Y CONSTITUCIONALES
Las cortes que coronan la pirámide judicial poseen, a grandes rasgos, la doble
función e ser la última corte de apelaciones y de garantizar la coherencia en las
decisiones del sistema de tribunales. Esto se logra principalmente mediante el
establecimiento de jurisprudencia y la resolución de contradicciones entre
decisiones de tribunales inferiores. En algunos casos, las cortes supremas también
concentran el poder de control constitucional, mientras que en otros este poder
radica en los tribunales constitucionales ubicados fuera del poder judicial. Para
analizar las reformas institucionales que afectan a las cortes supremas y/o
tribunales constitucionales podemos distinguir tres elementos: la independencia de
sus jueces con respecto a los poderes del Estado, los poderes legislativos y los
poderes administrativos de los jueces.
Fuente: Elaboración propia.
3. LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL
Cuanto que gozar, en un mundo donde hay tanto que transformar, reformar, tantas
injusticias que suprimir, tanto sufrimiento que eliminar, tanta belleza que construir.
JOHN STUART MILL, On liberty
1. EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES
FUNDAMENTALES

1.1. FUNDAMENTO IUSNATURALISTA, IUSPOSITIVISTA E IUSOCIOLOGISTA

Los derechos humanos constituyen una de las grandes categorías políti-co-jurídicas
producidas por la modernidad en nuestra cultura occidental.
Una cultura multisecular donde dialogan diversas tradiciones con una fuerte
vocación universal. Los derechos humanos representan un instrumento idóneo y
pertinente para evitar cualquier tipo de atropello, vulneración o catástrofe contra la
vida humana, sobre todo de los sectores más débiles y frágiles de nuestra sociedad
En la actualidad, hemos alcanzado un consenso normativo internacional respecto a
los derechos humanos, acontecimiento que representa una sólida defensa de un
cierto universalismo relativamente fuerte en oposición a un relativismo cultural en
sentido débil expresado por ciertas corrientes iusfilosóficas. La Declaración
Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas representa una
respuesta mínima de convergencia de valores humanos interculturales frente a las
amenazas especiales que conllevan las instituciones modernas. En este sentido, la
Declaración Universal de 1948 no se limitó sólo a fundamentar los derechos
humanos desde una lógica estric-lamente iusnaturalista o positivista, sino que
también comenzó a utilizar la categoría de consenso global como referente
fundacional de los mismos.
El problema del fundamento de los derechos humanos no es una cuestión baladí,
estéril o superflua sino que tiene una íntima relación con sus procesos de garantía,
protección e interpretación de los mismos, tanto por parte del Poder Legislativo
como del Poder Judicial. Por consiguiente, el concepto y fundamento de los
derechos humanos toma especial relevancia en su proceso de positivación
legislativa y en su interpretación y aplicación judicial.? El problema del concepto y
fundamento de los derechos humanos adquiere vital importancia sobre todo en lo
que concierne a la interpretación jurídica, pues los derechos humanos se convierten
en criterio hermenéutico fundamental de todo razonamiento judicial, es decir, los
derechos humanos son el pilar básico a través del cual debe ser interpretado todo
ordenamiento jurídico. Toda interpretación jurídica básica tiene que atender los
derechos fundamentales pues éstos son el fundamento legítimo de toda legislación
y lo que es más importante de todo Estado democrático y social
de derecho.
El fundamento de los derechos humanos reside y gira en torno a la dignidad: la
dignidad de la persona se refiere al libre desarrollo de la personalidad como
presupuesto de todos los derechos y libertades fundamentales. El profesor Antonio
Enrique PÉREz LUÑO establece y propone una diferenciación entre derechos
humanos y derechos fundamentales en orden a su positivación jurídica. Según su
concepción iusfilosófica, son derechos humanos las exigencias de dignidad, de la
libertad y las igualdades humanas deben ser reconocidas jurídicamente. Mientras
los derechos fundamentales, son aquellos ya garantizados por el ordenamiento
jurídico, normalmente en el texto constitucional y con una tutela reforzada.