FUNDAMENTOS DEL DERECHO
PENAL Y TEORIA GENERAL DEL
DELITO
CURSO 2024/2025
LECCION 10ª
LA ANTIJURIDICIDAD
Profa. Juana Rosa Domínguez Suárez
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
1. Supuestos en que el legislador permite un hecho típico por razones políticas,
sociales y jurídicas que así lo aconsejan
2. Son causas de exclusión de la antijuridicidad que convierten un hecho en lícito,
con todas las consecuencias que ello comporta
El indicio de la antijuridicidad que supone la tipicidad queda desvirtuado por una
causa de exclusión de la antijuridicidad que convierte el hecho en sí típico en un
hecho licito y permitido por el ordenamiento
CONSECUENCIAS
1. Determinan la exclusión de la antijuridicidad.
2. Frente a un acto justificado no cabe legítima defensa
3. La participación en un acto justificado del autor, está justificada
4. Impiden que a su autor se le pueda imponer cualquier sanción penal
5. Exime de la comprobación de la culpabilidad
6. El ámbito de las causas de justificación se extiende donde llega la protección
normativa del bien que se permite atacar. Toda extralimitación o exceso en su
ejercicio será antijurídica
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
I.- Art. 20 CP
1. La legítima defensa. Art. 20.4
2. El Estado de necesidad. Art. 20.5
3. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o
cargo. Art. 20.7
II.- Doctrina:
1. El consentimiento, cuando la protección del Bien jurídico queda supeditada
a la voluntad de su titular
2. El riesgo permitido, especialmente como justificación en los delitos
Imprudentes
ESTRUCTURA
I.- Elementos objetivos: es necesario que objetivamente se de la situación
justificante:
1.- Esenciales. El presupuesto de hecho: está constituido por una situación de
amenaza a un BJ que habilita para la acción justificada. Ej. La agresión ilegítima en
la Legítima Defensa.
Conlleva un juicio ex ante / espectador objetivo
TS: cuando no concurre esa situación no se puede apreciar eximente alguna
2.- No esenciales. Las condiciones o límites que debe cumplir la conducta típica
para que el legislador la autorice.
Son restrictivas y dependen en cada caso de la correspondiente CJ. Son órdenes de
actuación que el legislador impone para justificar el comportamiento.
TS: si el autor incumple alguna de estas condiciones: eximente incompleta
II.- Elementos subjetivos: es necesario que el autor conozca la situación e
incluso, cuando así se exija, que tenga las tendencias subjetivas especiales
que la ley exige para justificar su acción
Exige que la acción del autor esté presidida por:
a.- el conocimiento de la presencia del presupuesto de hecho y
b.- la voluntad de actuar justificadamente
Las causas de justificación exigen los elementos objetivos y subjetivos, la
justificación de una acción sólo tendrá lugar si concurren todos ellos
JUSTIFICACION INCOMPLETA Y ATENUACIÓN DE LA PENA
La antijuridicidad puede ser graduada, admite diversas valoraciones desde el
punto de vista de su gravedad
• La mayor o menor gravedad de un hecho se tiene en cuenta normalmente
en la configuración del tipo penal
• La diversa gravedad a veces se refleja en una circunstancia modificativa de
la responsabilidad penal, atenuante (art. 21) o agravantes (art. 22) o mixta
de parentesco (art. 23) o, en un tipo cualificado o privilegiado derivado del
delito básico (Art. 234 y 235)
• Las causas de justificación solo excluyen la responsabilidad si se dan todos
los requisitos de cada una de ellas.
• La falta de cualquiera de los requisitos impide en general su apreciación
• La presencia de algunos de sus elementos puede incidir en la
valoración global de la causa de justificación
• Previsión en el CP: Art. 21.1 (Pena art. 68)
SUPUESTOS:
• FALTA EL ELEMENTO OBJETIVO ESENCIAL (PRESUPUESTO)
• Si falta el elemento esencial de la causa de justificación no existe
eximente completa ni incompleta de la responsabilidad
• FALTA UN ELEMENTO OBJETIVO NO ESENCIAL (CONDICIONES O
LIMITES)
• Si se dan el elemento esencial y el elemento subjetivo pero falta algún
otro de sus elementos: Aplicación de eximente incompleta (art 21.1)
• FALTA EL ELEMENTO SUBJETIVO
• Si concurren todos los elementos pero no el elemento subjetivo:
Aplicación eximente incompleta (Art. 21.1)
EL ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
Error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación:
- Debe usarse el criterio de los razonable para delimitar la justificación real de
la putativa
- Valorarse también los criterios del riesgo permitido, adecuación social etc.
- Quien actúa ex ante dentro de los márgenes admitidos socialmente al
apreciar el supuesto de una causa de justificación actúa justificadamente
aunque luego ex post resulte que su percepción de la realidad fue
objetivamente errónea
- El verdadero error se producirá cuando el sujeto traspase en su apreciación
los limites del riesgo permitido y de lo razonable y adecuado socialmente
- Por tanto:
- La constatación razonable de los presupuestos de una causa de
justificación puede dar lugar a la existencia de la misma
- La constatación no razonable por debajo del estándar socialmente
admisible será considerada causa de exclusión o atenuación de la
culpabilidad
Error sobre los límites y sobre la propia existencia de una causa de
justificación:
- En ninguno de los dos casos se dan todos los elementos objetivos de la
respectiva causa de justificación y el hecho es antijurídico
- Este error puede afectar a la culpabilidad como error de prohibición
- tratamiento: error prohibición (afecta conciencia antijuridicidad en
culpabilidad)
- 14.3 CP si es vencible, rebaja 1 o 2 grados = Art. 68 para eximentes
incompletas
LEGITIMA DEFENSA
Artículo 20.4 C.P.
REQUISITOS
AGRESION ILEGITIMA DEFENSA NECESARIA FALTA DE
PROVOCACION
SUFICIENTE
La agresión Bienes defendibles
La Ilegitimidad de la Necesidad de la defensa
agresión
Actualidad de la agresión Elemento subjetivo de la
defensa
El problema de la riña
1.- PRESUPUESTO: AGRESION ILEGITIMA
1. LA AGRESION
- T.S.: Acometimiento físico contra la persona
- Evolución actual: admite también ataques a bienes inmateriales, como el honor
- El C.P. admite tanto la defensa de la persona como de sus derechos como dos alternativas.
- Peligro serio, inminente y real
2. LA ILEGITIMIDAD DE LA AGRESION
- Agresión ilegítima equivale a agresión antijurídica
- Para la agresión a los bienes el C.P. requiere que constituya delito. A sensu contrario las
agresiones que no afecten a los bienes no han de ser necesariamente infracciones penales
3. ACTUALIDAD DE LA AGRESION
- Que la agresión sea actual exige que la misma suponga ya un peligro próximo y que dicho
peligro no haya desaparecido al convertirse en lesión consumada y agotada. Faltará esta nota
cuando la víctima ha sido ya objeto de la lesión perseguida y es tarde ya para evitarla
- El requisito de actualidad de la agresión distingue la defensa de la venganza
4. EL PROBLEMA DE LA RIÑA
- La riña mutuamente aceptada no da lugar a legítima defensa
- El T.S. lo ha fundamentado en la inexistencia de agresión o en la falta de voluntad defensiva
en los participantes de la riña, cuyo ánimo sería precisamente el contrario, el de ataque
- Es preciso analizar cada supuesto concreto
Por tratarse de un requisito fundamental, la falta de cualquiera de las notas del concepto de
agresión ilegitima y actual determina la imposibilidad de apreciar la eximente completa e
incompleta de legítima defensa.
2. CONDICIONES:
2.1 DEFENSA NECESARIA
[Link] DEFENDIBLES
T.S. comenzó limitando la legítima defensa a la vida y la integridad física de las
personas, pero en ocasiones ha admitido la defensa de otros bienes inmateriales
como la libertad sexual o el honor.
2. NECESIDAD DE LA DEFENSA
- El C.P. exige que exista necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla
- Es precisa tanto LA NECESIDAD DE DEFENDERSE DE ALGUNA FORMA
(NECESIDAD ABSTRACTA DE LA DEFENSA) COMO LA NECESIDAD DEL
MEDIO DEFENSIVO O CONCRETAMENTE EMPLEADO (NECESIDAD DE LA
CONCRETA DEFENSA)
1.- Necesidad abstracta: es el estado o situación de defensa. La necesidad de
defensa ha de ser contemporánea a la agresión y persiste mientras dura ésta, y sólo
cuando es la única vía para impedirla o repelerla
2.- Necesidad concreta supone la racionalidad del medio empleado, que exige
proporción tanto en la especie como en la medida de los medios empleados.
Esta necesidad concreta faltará cuando el sujeto pueda claramente utilizar un medio
menos lesivo. Pero esta cuestión no se puede decidir por la sola comparación de los
instrumentos de ataque y defensa. Por “medio empleado” debe entenderse no sólo el
instrumento o arma, sino la modalidad de defensa
TS: El cotejo de medios ha de ponderarse en cada caso concreto
Esta distinción (necesidad abstracta y concreta) tiene importantes consecuencias:
- Si falta toda necesidad de defenderse (NECESIDAD ABSTRACTA) no cabe
apreciar la eximente completa ni incompleta de legítima defensa por falta de
requisito fundamental
- Habiendo necesidad de defenderse, pueden concurrir dos supuestos:
EXCESO INTENSIVO, cuando habiendo necesidad de defenderse la defensa
concretamente empleada es excesiva. La agresión es actual pero la defensa podría
y debería adoptar una intensidad lesiva menor. EXCESO EN LA VIRTUALIDAD
LESIVA: En este supuesto cabría la eximente incompleta de legítima defensa. Art.
21.1
EXCESO EXTENSIVO, cuando la defensa se prolonga durante más tiempo del que
dura la actualidad de la agresión. EXCESO EN LA DURACION DE LA DEFENSA.
En este supuesto no cabrían ni la eximente completa ni incompleta de legítima
defensa
[Link] SUBJETIVO DE LA DEFENSA
- Consiste en conocer y querer los presupuestos objetivos de la situación. El
sujeto debe saber que se defiende de una agresión ilegítima
- El desconocimiento de la situación de defensa haría aplicable la eximente
incompleta
2.2 FALTA DE PROVOCACION SUFICIENTE
- Requisito específico de la legítima defensa de la propia persona o derechos.
- Este requisito no tiene el carácter de fundamental, por lo que ante la falta del
mismo cabe la aplicación de la eximente incompleta
No cabe invocar Legítima defensa cuando la agresión ha sido provocada
ESTADO DE NECESIDAD
Artículo 20.5 C.P.
CONCEPTO
TS: El Estado de necesidad se produce cuando se crea una situación de peligro actual de
bienes, intereses o deberes que sólo puede superarse violando o lesionando los
pertenecientes a otra persona, cuando unos y otros gozan de protección jurídica y que no
dé lugar a la Legítima defensa. Es decir, se exige que la lesión sea el único camino
posible para evitar el mal que amenaza.
ELEMENTOS
1. ESTADO DE NECESIDAD
a. Peligro de un mal propio o ajeno
b. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber
- Lesión de un bien jurídico de otra persona o infracción de un deber
- La Necesidad (carácter absoluto)
a. Elemento subjetivo
[Link] EL MAL CAUSADO NO SEA MAYOR QUE EL QUE SE TRATA DE
EVITAR
3. NO PROVOCACION DE LA SITUACION DE NECESIDAD
4. LA FALTA DE OBLIGACION DE SACRIFICARSE EL NECESITADO
PRESUPUESTO: ESTADO DE NECESIDAD
a. Peligro de un mal propio o ajeno
TS: este peligro ha de ser UN MAL real, actual, efectivo e inminente
Sin este requisito no cabe hablar de estado de necesidad completo ni
incompleto
b. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o infringir un
deber
- Es preciso que no haya un modo menos lesivo de evitar el mal que amenaza.
- El T.S. designa con la expresión carácter absoluto la exigencia de que la
lesión o infracción realizadas fueran la vía menos lesiva para evitar el mal
amenazante
- Debe distinguirse:
Necesidad abstracta, la cual faltará si no hay necesidad de ninguna acción
prevista por la ley penal. Si falta la necesidad abstracta no cabrá la estimación
de la eximente completa ni incompleta
Necesidad concreta, concurrirá si existe dicha necesidad pero podía haberse
empleado un medio menos lesivo. Si falta la necesidad concreta cabrá la
apreciación de la eximente incompleta
CONDICIONES:
1. QUE EL MAL CAUSADO NO SEA MAYOR QUE EL QUE SE TRATA DE EVITAR
El mal causado puede ser menor o igual que el que se pretende evitar.
Este requisito
A.- Expresa una versión muy estricta del principio de proporcionalidad como límite característico del
Estado de necesidad.
B.- Obliga a comparar el mal inferido y el mal evitado, Aspectos:
1.- En la gravedad del “mal” no sólo influye el valor del “bien” típico lesionado, sino también la forma en que
se lesiona.
2.- No son siempre comparables la entidad de los bienes ni de los males en conflicto.
3.- No se excluye que pueda aplicarse el art. 20.5 en caso de conflicto de bienes iguales.
2. QUE LA SITUACION DE NECESIDAD NO HAYA SIDO PROVOCADA INTENCIONADAMENTE POR EL
SUJETO
- Se requiere que el sujeto no haya provocado intencionadamente la situación de necesidad.
- La finalidad de este requisito es evitar que se aproveche de la exención de estado de necesidad quien
lo ha provocado dolosamente
3. QUE EL NECESITADO NO TENGA POR SU OFICIO O CARGO OBLIGACION DE SACRIFICARSE
Se refiere a determinadas profesiones o cargos que conllevan un especial deber de soportar
ciertos riesgos. Hace referencia a las personas que tienen determinados oficios o profesiones cuyo
desempeño conlleva un cierto grado de peligro, mayor al normal, y tienen la obligación de asumirlo.
- Para que falte este requisito es preciso pues que el deber de sacrificio (deber jurídico) se halle
especialmente vinculado a un determinado oficio o cargo, pues no bastaría un deber genérico de
sacrificio
- Este deber de sacrificio tendrá sus límites derivados del alcance que le confieran las normas
jurídicas que lo establecen y de lo exigible a cada función
Cuando falte este requisito cabrá la apreciación de la eximente incompleta
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO
Art. 20.7 C.P.
- El art. 20, 7º enumera cuatro supuestos: 1º ) cumplimiento de un deber, 2º)
ejercicio de un derecho, 3º) ejercicio de un oficio y 4º ) ejercicio de un cargo.
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
- En principio, este deber sólo está previsto para quienes ejercen determinados cargos
públicos: Policía, Jueces, Fiscales y sus agentes, los Funcionarios de prisiones, los
superiores militares respecto a sus subordinados, y otras Autoridades.
- Cualquiera de estos cargos obliga a adoptar medidas coactivas y lesivas de Bienes
jurídicos ajenos en determinados supuestos.
- En muchos de estos casos las condiciones de legalidad del acto se hallan previstas por
el derecho de un modo preciso. Pero en algún caso el deber se condiciona a la
concurrencia de ciertas circunstancias concretas de apreciación más discutible
- Es lo que sucede con respecto al deber del uso de la fuerza por parte de la
Autoridad o sus agentes encargados de la seguridad ciudadana (art. 2 LO 2/1986, de
13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).
EL USO DE LA FUERZA
Presupuesto subjetivo: Debe concurrir la condición de Autoridad o Agente de la
misma en el sujeto activo. Pero debe entenderse no sólo en sentido orgánico, de
posesión de la condición, sino también funcional, que exige que el sujeto se halle
en el momento del hecho ejerciendo un cargo (STS 20 oct. 80).
Jurisprudencia (STS 828/2013, de 6 de noviembre):
-desempeño funciones
-racionalmente necesario para tutela de intereses cuya protección les esté
legalmente encomendada
-fuerza proporcionada sin extralimitación
-resistencia o actitud peligrosa del sujeto pasivo
Límites objetivos: Los Principios de necesidad y proporcionalidad deben fijar
los límites objetivos del uso de la fuerza, atendiendo para ello a las exigencias
específicas del ejercicio del cargo en materia de orden público
EL USO DE LA FUERZA
A.- Principio de necesidad: El uso de la fuerza ha de ser necesario para cumplir
la función pública. Este requisito es básico, si no concurre no se puede apreciar la
eximente completa ni incompleta
Esta necesidad comprende:
a.- la exigencia de la violencia en una consideración genérica o abstracta
b.- la adecuación del medio violento específicamente interpuesto a las
peculiaridades del supuesto respectivo.
La necesidad del uso de la fuerza puede faltar porque:
a. No sea precisa ninguna clase de fuerza para realizar el cometido público de que
se trate: NECESIDAD ABSTRACTA. En este supuesto no cabe apreciar la
eximente completa ni incompleta.
b. Siendo necesario cierto grado de fuerza, no lo sea de la clase o cantidad que se
ha empleado: NECESIDAD CONCRETA. En este caso el exceso puede dar
lugar a la eximente incompleta
B.- Principio de proporcionalidad: el empleo de la fuerza ha de ser
proporcionado a la gravedad del caso
EJERCICIO DE UN DERECHO
Que el Derecho conceda un derecho no significa que permita realizarlo de cualquier
modo, sino sólo que permita realizarlo dentro de los cauces legítimos.
La Ley reconoce ciertos derechos que permiten lesionar algún bien jurídico-penal y se
refiere tanto a derechos nacidos de un oficio o cargo como a los que no se derivan de los
mismos.
DERECHOS NO PROCEDENTES DE UN OFICIO O CARGO
LAS VIAS DE HECHO
Suponen cualquier tipo de realización arbitraria del propio derecho, ejercitada fuera de los
cauces legales, y en contra de la voluntad de otra persona que se opone a ello.
Cualquier tipo de realización del propio derecho, como “tomarse la Justicia por su mano”,
ejercitado fuera de los cauces legales es antijurídico.
La realización de un derecho actuando fuera de las vías legales sólo es punible cuando
se efectúa con violencia, intimidación o fuerza en las cosas (art. 455 CP)
EL DERECHO DE CORRECCION
El derecho de corrección permite a los padres y tutores corregir moderadamente a sus
hijos o pupilos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela
El C.c. establecía a favor de los padres respecto de los hijos no emancipados (art.
154.4º) y de los tutores respecto de los menores o incapacitados (art. 268.2º) un
derecho de corrección, para corregir moderadamente y con finalidad educativa a sus
hijos o pupilos que se encuentren bajo su patria potestad o tutela.
Esta mención expresa al Derecho de corrección ha desaparecido de su actual
regulación motivada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional.
Requisitos de esta facultad son la necesidad y proporcionalidad en orden a la finalidad
educativa y al bien del menor (todo ello a valorar ex ante).
Los excesos relativos pueden motivar la apreciación de la eximente incompleta, aunque
el T.S. ha oscilado más bien entre la condena plena o la eximente completa
Sin finalidad educativa no cabe eximente completa ni incompleta
LOS DEPORTES
Se realizan actuaciones que permiten, por ejercicio de un derecho, producir
determinadas lesiones jurídico penales.
Principio básico: el consentimiento de la víctima
2.- DERECHOS PROCEDENTES DE UN OFICIO O CARGO
- Se suelen incluir aquí los derechos derivados del ejercicio profesional como la
profesión médica y de la abogacía, maestros, ya que el ejercicio de estas
profesiones obliga en ciertas ocasiones a la realización de actos que no estarían
justificados fuera del ámbito profesional respectivo.
- Presupuesto necesario: la exigencia de la “condición legal” del oficio ya que en
caso contrario se incurre en delito de intrusismo.
LA OBEDIENCIA DEBIDA
Según el art. 8.12 del C.P. anterior estaba exento de responsabilidad penal "el que obra
en virtud de obediencia debida. El actual C.P. lo ha suprimido y ha pasado a ser una
modalidad del art. 20.7
El cumplimiento de una orden de contenido lícito no plantea ningún problema. Pero
existen supuestos en los que, si se dan determinados requisitos, se deben cumplir
ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos si se actúa
típicamente en cumplimiento del deber de obediencia el hecho estará justificado
LA OBEDIENCIA DEBIDA
Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber, y por
tanto, la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificación 20.7 tienen que
darse los siguientes presupuestos:
1. Relación jerárquica: Es necesaria una subordinación del que obedece al que manda
y que esta subordinación esté ordenada o reconocida por la Ley. Esta relación sólo
puede darse en el ámbito del Derecho Público y del Derecho militar
2. .- Que el mandato sea legitimo: Se exige:
- Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus
facultades, es decir, proceda de quien tenga derecho a mandar y que lo haga
dentro de sus facultades
- Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior, es
decir, que esté dirigida a quien tenga el deber de obedecer en relación con el
servicio o función de que se trate
- Que la orden sea expresa y aparezca revestida de las formalidades legales
Si se dan estos requisitos el subordinado debe, en principio, cumplir la orden aunque sea
antijurídica
Si no se cumplen las órdenes de la autoridad superior “dictadas dentro del ámbito de su
respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales” se comete delito de
desobediencia (art. 410.1º), salvo que el mandado “constituya una infracción manifiesta,
clara y terminante de un precepto de ley o de cualquier otra disposición general” (art.
410.2º)
CONSENTIMIENTO
Concurre el consentimiento cuando el sujeto pasivo acepta, en determinadas
condiciones, que el autor realice la conducta que constituiría delito sin dicho
consentimiento.
El CP lo recoge:
1º.- expresamente para negarle eficacia en las lesiones (salvo en algunos supuestos) y
2º.- tácitamente para concederle eficacia en determinados delitos como ocurre en el
allanamiento de morada
- Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación han de concurrir
los siguientes requisitos:
1.- Que el ordenamiento jurídico reconozca a la persona la facultad para disponer
válidamente de determinados bienes jurídicos propios, facultad que se discute cuando
se trata de BJ como la vida, la integridad física, etc.
2.- Que la persona que consiente tenga facultad intelectual para comprender el alcance
y significado de sus actos: cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente
(error, coacción, miedo, engaño, etc.) invalida el consentimiento.
3.- Que el consentimiento se produzca antes de la comisión del hecho y sea conocido
por quien actuaba a su amparo.
CONSENTIMIENTO
EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO.
- En ocasiones el titular de un bien jurídico disponible determinado no puede
manifestar su consentimiento pero resulta seguro que lo prestaría si pudiera
- Ello puede suceder cuando el titular se halla ausente o inconsciente
- Si en tal caso otra persona interviene en sus derechos en la seguridad de que el
titular consentiría si pudiera, obra amparado por el llamado consentimiento presunto.
- Lo decisivo para la eficacia eximente del consentimiento presunto es la probabilidad
ex ante de que el titular consentiría. No dejará de eximir aunque luego (ex post)
resulte que, contra todo pronóstico, el titular no aprueba la intervención.
