PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
ESCUELA DE POSGRADO
W
IE Título:
LA IMPUTABILIDAD DEL MENOR DE EDAD
¿Se puede seguir con el confort legislativo frente al perfil criminológico del
EV
Adolescente Infractor?
TESIS PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DE MAGÍSTER EN
PR
DERECHO PENAL
AUTOR:
ROSA MARIA CAMPANA PALOMINO
ASESOR:
IVAN FABIO MEINI MENDEZ
Febrero, 2020
ProQuest Number: 28229510
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EV
ProQuest 28229510
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P.O. Box 1346
Ann Arbor, MI 48106 - 1346
Dedicatoria
A Dios, quien me ha acompañado en este largo camino de estudio, de investigación
y de aprendizaje, agradecida inmensamente con él por la paz y la fuerza para
continuar una semana más, sin pensar que pasarían varios años.
A Agustina, mi querida sobrina, mi ángel de la guarda, “mi hija” como la llamo, quien
nos dejó muy pronto de esta vida, pero a quien siempre llevo en mi corazón, en mis
pensamientos y a quien le dedico con mucho amor este trabajo de investigación.
A mis padres, para quienes nunca tendré palabras de agradecimiento por su amor
incondicional, su apoyo y eterna paciencia en este tiempo, partícipes del avance de
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mi investigación y del estudio dogmático día a día.
IE
A Yosue, mi esposo, quien desde nuestro enamoramiento confió en mí, apoyándome
siempre y diciéndome: “Todo va a salir muy bien, tranquila”. Confianza que me lleva
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a cerrar esta etapa, para continuar con el siguiente sueño académico junto a él.
PR
ii
RESUMEN
El aumento exponencial de la criminalidad juvenil, es el que justifica investigar,
analizar y evaluar el funcionamiento actual del Sistema Penal Juvenil. En ese
lineamiento, es necesario estudiar si los sujetos involucrados en las infracciones
penales, esto es, los adolescentes infractores entre 14 y 18 años, cuentan con un
desarrollo personal y una madurez suficiente, que permita atribuirles la capacidad de
comprensión del actuar que realizan. Dicho fundamento en cuanto a la edad, entra
en discusión, más aún cuando la normativa internacional no deja establecido ello,
W
siendo necesario examinar los parámetros que nos permitan a una cierta edad,
atribuirles una responsabilidad penal, basándose en las teorías de la psicología, así
IE
como la neurociencia e inclusive en la información estadística de las Instituciones
Públicas vinculadas en esta materia. Por otro lado, frente a la incongruencia
EV
normativa a nivel nacional en un doble sentido, primero, al referirse al mismo tiempo
a la imputabilidad e inimputabilidad, hace necesario identificar ante que figura jurídica
PR
se encuentra un adolescente por su actuar ilícito y segundo, de estar en la figura de
la imputabilidad, establecer si su responsabilidad es la misma que un adulto o es que
la diferencia está en los efectos jurídicos a imponer en cada Sistema Penal.
Finalmente, ante la falta de sinceramiento en la determinación del perfil criminológico
del Adolescente Infractor, pero incrementándose la regulación normativa nacional,
hace necesario buscar una viable salida en este sistema, por lo que se concluye que,
para ayudar a su funcionamiento sin restar importancia al perfil, es preciso expandir
a nivel nacional las Políticas Públicas de Justicia de las Fiscalías de Familia, de
Prevención al Delito y de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla, lo cual permite
dar un giro completo en la Justicia Juvenil del Perú.
iii
ÍNDICE
Pág.
Hoja de respeto
Carátula i
Dedicatoria ii
Resumen iii
Índice iv
Introducción 1
Planteamiento del problema 3
PRIMERA PARTE: MARCO DE LA INVESTIGACIÓN 5
CAPÍTULO I
W
IE
MARCO DOCTRINARIO: CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD 5
1. Evolución histórica del concepto de la culpabilidad 5
EV
1.1. Escuela clásica 5
1.2. Escuela causalista 6
1.3. Escuela normativa 8
PR
1.4. Escuela finalista 11
1.5. Escuela funcionalista 13
2. Elementos de la imputabilidad 16
2.1. Capacidad de comprensión de la ilicitud penal 16
2.1.1. Proceso de sociabilización 17
[Link]. Factores Exógenos 18
[Link]. Factores Endógenos 23
2.1.2. Madurez 26
2.2. Capacidad de actuación 27
2.3. Unificación de capacidades 28
iv
3. Toma de Posición 28
3.1. Categoría de la Culpabilidad 28
3.2. Libertad 30
3.3. Imputabilidad 31
CAPÍTULO II
MARCO CONCEPTUAL: IMPUTABILIDAD EN EL SISTEMA JURÍDICO 32
1. Normativa Jurídica Internacional 32
1.1. Convención Americana sobre Derechos Humanos 32
1. 2. Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño 32
1.2.1. Origen 32
1.2.2. Análisis de la Convención y otros Instrumentos Internacionales 33
[Link]. Reglas de la Habana.
[Link]. Reglas de Beijing.
W
IE
[Link]. Observación General Nro. 10 del Comité de los Derechos del
Niño.
EV
[Link]. Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
[Link]. Convención Americana de los Derechos Humanos.
[Link]. Declaración de los Derechos del Niño.
1.3. Toma de Posición 44
PR
2. Normativa Jurídica Nacional 44
2.1. Código Penal 44
2.2. Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes:
Análisis comparativo de la Ley Nro. 27337 y D. Leg. Nro. 1348 52
2.2.1 Título Preliminar 52
2.2.2. Contenido de los Códigos 56
2.3. Participación en el Ordenamiento Jurídico 69
2.4. Propuestas legislativas: 72
2.4.1. Contenido de los proyectos de ley 72
[Link]. Edad 72
[Link]. Delitos 81
v
2.4.2. Comentarios críticos 92
2.4.3. Análisis político criminal 93
2.5. Reincidencia 100
3. Toma de Posición 107
SEGUNDA PARTE: DISEÑO DE EJECUCIÓN HACIA UN NUEVO SISTEMA
PENAL JUVENIL 112
CAPÍTULO III
MATERIALIZACIÓN HACIA UN NUEVO SISTEMA PENAL JUVENIL 112
W
1. Denominación de las Medidas Socio Educativas 112
2. Ámbito de Ejecución 113
IE
3. Los Adolescentes en la Infracción Penal 115
3.1. Antes de la Infracción Penal 115
3.2. Después de la Infracción Penal 118
EV
4. Toma de Posición 120
5. Casos 122
5.1. Alexander Manuel Pérez Gutiérrez 122
PR
5.2. Hurto en el Cementerio 125
Conclusión 126
Recomendaciones 127
Referencia Bibliográfica 127
vi
INTRODUCCIÓN
A nivel pragmático, se observa que la comisión de delitos no es únicamente realizada
por personas mayores de edad dedicadas a una carrera delincuencial sino también
por adolescentes, generando gran conmoción social no sólo por quienes son los
sujetos involucrados sino también por la forma en que los mismos cometen las
infracciones penales, pues al igual que los adultos, revisten de gravedad, gran
crueldad y experiencia.
W
Ahora bien, lo expuesto está reflejado en estadísticas oficiales y reportajes que a
menudo diversos medios de comunicación revelan con gran realce y anuncian un
IE
aumento considerable de las infracciones que cometieron, conllevando dicha situación
a que la sociedad perciba el resquebrajamiento de la credibilidad en la ley e
EV
impunidad. Motivo por el cual, no sólo los adolescentes son aprehendidos por bandas
delincuenciales para la comisión de delitos, sino que ellos mismos son quienes forman
PR
sus propias bandas con la misma finalidad.
En ese sentido, la respuesta inmediata, pero sobretodo momentánea del Estado a
través del Poder Legislativo es presentar proyectos de ley que atribuyen
responsabilidad penal a dichos sujetos en la misma magnitud que los adultos e
incrementan la pena para determinadas infracciones. Empero, se considera erróneo
esperar a que estas situaciones sean de público conocimiento cuando en realidad son
cotidianas y revisten un carácter de peligrosidad, para recién percatarse el legislador
que existe un problema legal que debe ser atendido y con urgencia.
1
Por ello, ante una realidad innegable y siendo que la sociedad debe defenderse de
alguna manera de este actuar delictivo, es que a nivel legislativo debe establecerse
mecanismos que permitan dentro de un Estado Democrático de Derecho una solución
en esta materia.
Lo expuesto de manera concreta, muestra dos caras de una misma moneda, esto es:
Los niveles pragmático y legislativo de un problema que hoy en día el Derecho Penal
Juvenil no encuentra aún cómo regular. Por ello, mediante la presente investigación
conectada siempre a la realidad y por ende, permitiendo una mayor utilidad al ofrecer
una posible solución a la sociedad, se plantea de lege ferenda y desde un punto de
W
vista criminológico el análisis de diferentes ámbitos anclados en el aspecto jurídico,
IE
es decir, una visión global, pretendiendo con ello la coexistencia de la razonabilidad
del Ordenamiento Jurídico en la convivencia de la sociedad.
EV
PR
2
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Al analizar la responsabilidad penal del adolescente infractor según nuestra legislación
actual, se recurre al artículo 20° inciso 2) del Código Penal y a su propia regulación,
esto es, el Código de Niños y Adolescentes contenido en la Ley Nro. 27337 del 07 de
Agosto del 2000 y en los Decretos Legislativos Nro.1204 del 22 de Setiembre del 2015
que modifica el Código de los Niños y Adolescentes y Nro. 1348 del 06 de Enero del
2017 que aprueba el Código de Responsabilidad Penal de Adolescentes, éste último
con su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nro. 004 del 19 de Marzo
del 2018.
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IE
Al respecto, dicha responsabilidad en la regulación existente contiene aspectos sobre
los cuales gira la controversia jurídica:
EV
1. La ausencia de uniformidad al definir, si los adolescentes cuentan o no con
capacidad de comprensión frente al actuar ilícito, vinculado ello con el Principio de
PR
Socialización y a su madurez.
2. Carencia legislativa a nivel internacional sobre la edad en que se debe atribuir
responsabilidad penal a los adolescentes, dejando dicha tarea a cada país sin
importar los problemas legislativos que cada uno acarrea.
3. Incongruencia normativa a nivel nacional al referir al mismo tiempo, inimputabilidad
e imputabilidad hacia el actuar ilícito del adolescente infractor.
4. La falta de sinceramiento en el discurso en atribuir la misma responsabilidad penal
a adolescentes infractores y adultos, aceptando que los efectos en las
consecuencias penales son diferentes.
3
5. El crecimiento de la regulación normativa nacional frente a la ausencia de
prevención, en el surgimiento de una mayor cantidad de adolescentes infractores
teniendo como punto de partida su perfil criminológico.
En ese sentido y habiendo identificado un conjunto de problemas en la legislación
actual respecto a la responsabilidad penal del adolescente infractor, se propone una
regulación diferente como alternativa para la resolución de los mismos que pareciera
ser el inicio de la resolución de los mismos y es, atribuir imputabilidad a los
adolescentes entre 14 y 18 años, pues sólo siendo conscientes de la existencia de su
responsabilidad, se les puede coadyuvar en su reintegración en la sociedad, tarea que
es responsabilidad del Estado.
W
IE
Ante lo expuesto, se pretende ofrecer una viable solución a un problema jurídico que
EV
permanece en el tiempo entre el Adolescente Infractor, la Sociedad y el Estado.
PR
4
PRIMERA PARTE: MARCO DE LA INVESTIGACIÓN
CAPÍTULO I
MARCO DOCTRINARIO: CULPABILIDAD E IMPUTABILIDAD
1. Evolución histórica del concepto de la culpabilidad.
1.1. Escuela Clásica:
Establecida a inicios del siglo XIX, donde la culpabilidad se encontraba
influenciada por aspectos morales1 y el sujeto dotado de libertad para elegir entre
un abanico de posibilidades de actuación, opta por llevar a cabo un actuar
contrario a derecho2. En ese sentido para esta escuela, el libre albedrío era su
eje principal y la pena, la respuesta al delito3.
W
IE
Sin embargo, la crítica que se le hace, es que dicha elección de posibilidades 4:
EV
1) Es descriptiva e indemostrable, por resultar insuficiente para atribuir un juicio
negativo.
PR
2) Sólo afecta al autor del hecho típico.
3) No se la conoce suficientemente, por tanto, la categoría de la culpabilidad se
decía que era algo más que un presupuesto de elección de alternativas.
1 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo, ARROYO ZAPATERO, Luis, FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO
PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás: Lecciones de Derecho Penal – Parte General. España: Editorial
Praxis S.A.,1999, pág. 241.
2 MUÑOZ CONDE, Francisco: Teoría General del Delito. Santa Fe de Bogotá – Colombia: Editorial Temis S. A., 1999,
págs. 100 y 101.
3 HURTADO POZO, José: Manual de Derecho Penal – Parte General. Cuarta Edición. Lima – Perú: Editorial Moreno S.A.,
2011, pág. 596.
4
MUÑOZ CONDE, Francisco, loc. cit.
5
1.2. Escuela Causalista:
Escuela vigente durante el último tercio del siglo XIX hasta los años 20 del siglo
XX5 y parte de la idea que la acción tiene como asidero a la voluntad que expresa
un hacer o un no hacer6 y teniendo como base a la concepción psicológica
entiende, primero: A la culpabilidad, como el nexo psicológico entre autor –
resultado, segundo: Al dolo, como el discernimiento que conduce al hecho típico
y tercero: A la culpa, cuando el sujeto no pudo prever el resultado de su
accionar7. Agregando que tanto el dolo como la culpa eran considerados clases
o especies de la categoría culpabilidad y a esta última, el género8.
W
También acota que la esencia de la culpabilidad en esta teoría, está direccionada
IE
en doble sentido, por un lado, en el albedrío del hombre y por el otro, en su
inteligencia para percibir la direccionalidad de sus actos9.
EV
Ahora bien, la teoría causalista afrontó diversos problemas que no pudo
superarlos:
PR
1) En la culpa inconsciente no puede existir el nexo psicológico, ya que el sujeto
no se representa el peligro que genera su conducta al bien jurídico10; además,
para quienes exigían una relación del resultado en la culpabilidad, conllevaba
a negar a la culpa inconsciente como forma de culpabilidad, llevando el dolo
5 CURY URZÚA, Enrique: Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Chile: Editorial Jurídica, 1985, pág. 9.
6 CORDOBA RODA, Juan: Una nueva concepción del delito. La Doctrina Finalista. Barcelona – España: Ediciones Ariel
S.A., 1963.
7 LISZT, Franz Von: Tratado de Derecho Penal. Traducción de Jiménez de Asúa y acondicionado con el derecho penal
español por Quintiliano Saldaña. 20 edición alemana. Madrid – España: Editorial Reus, s/f, pág.376.
8 MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal – Parte General. Barcelona – España: Editorial Reppertor, 2011, pág. 535.
9 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Parte General del Derecho Penal. Barcelona – España: Editorial Aranzadi S.A., 2010,
pág. 407.
10 JESCHECK, Hans – HEINRICH/WEIGEND, Thomas: Tratado de Derecho Penal – Parte General. Traducción de Miguel
Olmedo Cardenote. 5 edición. Granada – España: Editorial Comares, 2002, pág. 451. Tomado de: VILLAVICENCIO
TERREROS, Felipe A.: Derecho Penal – Parte General. Lima - Perú: Editora Grijley E.I.R.L., 2006, pág. 568.
6
a la culpa consciente y considerarla como única forma de culpabilidad, por
ende, hablar de intención e imprudencia era igual11.
2) En la culpa consciente el sujeto prevé el peligro al bien jurídico y es en base
a esa previsibilidad que esta concepción intentaba explicar su carácter
psicológico. Empero, la crítica que recibe es que en realidad dicha
previsibilidad no describe ninguna relación psíquica efectiva, por tanto, no
existen argumentos que respalden que la imprudencia consiste en algo
psíquico12.
3) En el estado de necesidad exculpante o disculpante, en el que aun existiendo
el nexo psicológico que exige esta concepción en el momento en que el sujeto
W
pondera la protección de bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad
IE
física y libertad) entre su persona y terceros, no se puede atribuir culpabilidad
por favorecer en dicha ponderación a su propia persona13.
EV
4) No supo explicar cuáles son los hechos psicológicos de trascendencia para la
culpabilidad14.
5) No pudo fundamentar porque el sujeto debe responder por su accionar en los
PR
casos que una persona haya actuado por coacción o miedo insuperable 15, ya
que aún cuando se les seguía atribuyendo culpabilidad por el simple nexo
psicológico, empero, no correspondía16.
11KOHLRAUSCH en BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual del Derecho Penal Español. 3 edición. Barcelona – España:
Editorial Ariel, 1989, pág. 311. Tomado de: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A., óp. cit., pág. 569.
12 MIR PUIG, Santiago, óp. cit., pág. 536.
13 Ibídem.
14 JAKOBS, Günther: Derecho Penal – Parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación. Traducción de Joaquín
Cuello Contreras, José Luis Serrano Gonzáles de Murillo, Marcial Pons. Madrid – España: Ediciones Jurídicas, 1995, pág.
569. Tomado de: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A., loc. cit.
15MAGGIORE en Reyes Echandía: Culpabilidad. Tercera Edición. Bogotá – Colombia: Editorial Temis, pág. 5. Tomado de:
Ibídem.
16
CURY URZÚA, Enrique, óp. cit., pág. 11.
7
6) Finalmente, esta escuela redujo el ámbito de la culpabilidad a dicho nexo
psicológico, lo que imposibilitaba la graduación de la culpabilidad o
simplemente la reducía al mínimo17.
1.3. Escuela Normativa:
Escuela formulada desde principios del siglo XIX y teniendo como exponentes a
Frank, Goldschmidt y Freudenthal, la idea central que querían transmitir es que
la culpabilidad es reprochabilidad, pero sin prescindir de aquella relación
psicológica de la escuela causalista18 y aún con el apoyo del libre albedrío19.
W
Centrándonos en el libre albedrío y cuya concepción fue establecida inicialmente
IE
en el ámbito naturalista como libertad de voluntad y no en el campo normativo,
dicha libertad tuvo una doble repercusión, por un lado, fue el punto central de
EV
críticas20 y por otro lado, significó un progreso en el requerimiento de la figura
jurídica de la imputabilidad21. En ese sentido, el debate de este tema se
encaminó a determinar su naturaleza como presupuesto de categoría22.
PR
Se continúa señalando que para el establecimiento de su naturaleza se debe
tener en cuenta que la cimentación del Derecho Penal es de índole social 23 y
partiendo de ello, la libertad no puede ser conceptualizada en términos filosóficos
sino jurídicos24. Por lo tanto, la libertad debe ser entendida desde la vinculación
17 ÍDEM, pág. 10.
18 Ídem, 537.
19 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y otros: óp. cit., pág. 242.
20 MORALES CAUTI, Julio César: “La Delincuencia Juvenil en el actual estado de la criminalidad ¿Educación o reducción
de la edad penal?”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo Nro. 48. Lima – Perú: Editorial El Búho, junio 2013, pág. 20.
21 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel: Minoría de edad y Derecho Penal Juvenil. España – Granada: Editorial
Comares, 1998, pág. 7.
22 MORALES CAUTI, Julio César: óp. cit. pág. 21.
23 Ibídem.
24 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, María Isabel, óp. cit., pág. 27; FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José: “Derecho Penal y
Neurociencias”. Revista para el análisis del Derecho: InDret. Barcelona – España, abril 2011, pág. 43.
8
que tienen las personas dentro de una sociedad y limitándose en la afectación
de los derechos de los demás25, lo que a su vez conlleva a la denominación
libertad – responsabilidad, conceptos que se encuentran intrínsecos26.
Por otro lado, dicha escuela se sustenta para Frank en tres elementos: a)
Normalidad mental del sujeto b) Concreta relación psíquica y c) Normalidad con
la que obró27, denominada libertad o dominio sobre el hecho 28, para finalmente
definir la culpabilidad como la objeción que se realiza al sujeto por una conducta
ilícita, a pesar de gozar de autonomía y de tener conocimiento de las
consecuencias que traería la misma29.
Se agrega que en la culpabilidad recién se realiza un juicio de valor, pues la
W
variación de la magnitud del reproche hacia el sujeto se da en razón de la
IE
normalidad o anormalidad de la situación del caso concreto 30. Por ende, será
mayor el grado de reproche hacia el sujeto mientras más evidente sea su no
EV
motivación por la norma penal, encaminado erróneamente su voluntad hacia la
comisión del delito y por ello, atribuirle culpabilidad31.
PR
En su caso, Goldschmidt desde un principio liberó a la culpabilidad de dichos
elementos y señaló que dicha categoría sólo es un juicio de reproche, pues la
acción tiene frente a la ley penal por un lado, al principio de legalidad, quien la
25 MORALES CAUTI, Julio César, loc. cit.
26 ZAFFARONI, R.E.: Derecho Penal – Parte General, Buenos Aires, 2000, pág. 641.
27 FRANK, Reinhard: Estructura del concepto de culpabilidad. Traducción de Sebastián Soler. Chile: Publicaciones del
Seminario del Derecho Penal - Universidad de Santiago, 1966, pág. 29.
28 CORDOBA RODA, Juan, óp. cit., pág. 28.
29 ACHENBACH, Hans: “Riflessioni stori – dogmatiche sulla concesiones della colpevolezza” de Reinhard Frank,
Traducción de Sergio Moccia. Revista Italiana de Diritto e Procedura Penale. Milano - Italia, pág. 851 y 852. Tomado de:
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: ídem, pág. 574.
30 CURY URZÚA, Enrique, óp. cit., pág. 12.
31 MAURACH, Reinhart: Derecho Penal – Parte General I, Teoría General del Derecho Penal y Estructura del Hecho
Punible. Traducción de Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Ginson. 7 edición alemana. Buenos Aires – Argentina:
Editorial Astrea, 1994, pág. 589.
9
equipara con la norma de derecho, determinando la conducta exterior 32 y la
relaciona con lo injusto33, por otro lado: A la exigibilidad, pues al igual que lo
refirió Freudenthal, identificándola con la norma de deber, que obliga a que la
conducta interna del sujeto se motive por las exigencias del ordenamiento
jurídico34, por ende, encuentra vinculación con la culpabilidad35.
A ello, se señala que la norma de deber se encuentra inmersa en la norma de
derecho36, siendo esta última la que marca el carácter normativo de la
culpabilidad37. Idea toda que se engloba y denomina “punto fundamental”, pues
simplemente de no seguir dicho lineamiento, se atribuirá un juicio de reproche y
se impondrá una pena38.
W
IE
Continuando con la perspectiva de estos autores, el dolo y la culpa dejan de ser
especies de la culpabilidad para pasar a ser elementos necesarios, pero no
EV
suficientes de la misma39.
Finalmente, dicha escuela fue criticada por basarse en el libre albedrío y además,
PR
por centrarse en la norma y no en el sujeto. A esta última crítica se respondió
vinculando el juicio de reproche con la formación de la voluntad, formación sujeta
a la situación personal, al proceso de socialización, así como a la libertad y
32 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: loc. cit.
33 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Manual de Derecho Penal – Parte General. Barcelona – España: Editorial Ariel S.A., 1984,
pág. 312.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALOGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro: Derecho Penal – Parte General. Buenos Aires
– Argentina: Editorial Ediar, 2000, pág. 631; MIR PUIG, Santiago: Derecho Penal – Parte General. Quinta Edición.
Barcelona – España: Editorial Reppertor, 1998, pág. 542.
35 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, loc. cit.
36 ROXIN, Claus: Derecho Penal – Parte General. Tomo I. Traducción de Diego – Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz -
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid – España: Editorial Civitas, 1999, pág. 796; NUÑEZ, Ricardo:
Bosquejo de la culpabilidad en GOLDSCHMIDT, James: La concepción normativa de la culpabilidad. Traducción de
Margarithe de Goldschmidt y Ricardo Nuñez. Buenos Aires – Argentina: Editorial Depalma, 1943.
37 TERRADILLOS BASOCO, Juan M.: La Culpabilidad. México, 2002, pág. 10.
38 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y otros, loc. cit.; QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, loc. cit.
39
MIR PUIG, Santiago, óp. cit. - 2011, pág. 536.
10
estando ésta última enraizada en el contenido de la norma, desencadenando el
concepto normativo de la culpabilidad, pero teniendo como origen la voluntad del
sujeto40.
1.4. Escuela Finalista:
La escuela finalista surgió en 1930 teniendo como máximo representante a Hans
Welzel41 y con la misma se produjo un cambio trascendental en el contenido de
la teoría del tipo, específicamente en las categorías de la tipicidad y de la
culpabilidad, pues mientras que en la escuela causalista (naturalista y valorativa)
la culpabilidad incluía al dolo y a la culpa, con esta escuela la culpa así como el
W
dolo natural (luego de sufrir su descomposición) forman parte de la tipicidad
IE
mientras que el dolus malus o conocimiento potencial de la antijuridicidad se
quedan en la categoría de la culpabilidad42.
EV
Como consecuencia de ello, la culpabilidad abandona definitivamente el
contenido psicológico de la escuela causalista para llegar a una concepción
puramente finalista43, empero, la crítica que se le hace es que en realidad dicha
PR
concepción a través de la imputabilidad y del conocimiento potencial de la ilicitud
mantienen aún un contenido psicológico44.
En cuanto a su contenido, quedan condiciones que permiten atribuir el hecho a
su autor45, pues presumiendo libertad46 y con ella, libertad de voluntad, pudiendo
40 BUSTOS RAMÍREZ, Juan: óp. cit., pág. 331.
41 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, óp. cit., pág. 245.
42 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y otros, óp. cit., págs. 259, 260 y 261.
43 MIR PUIG, Santiago, óp. cit. - 2011, pág. 538.
44 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe: óp. cit, págs. 578 y 579.
45 Ídem, pág. 140.
46 SCHÜNEMANN, Bernd: “Nuevas Tendencias en el Concepto Jurídico Penal de Culpabilidad”. Revista de Política
Criminal y Ciencias Penales, 1999, número especial 1, pág. 93.
11
actuar conforme a Derecho, no lo hizo, razón por la cual se le atribuye un juicio
de reproche47. Siendo que el grado de reprochabilidad que se atribuirá al sujeto
será de mayor magnitud, si con su accionar conocía que vulneraba la normativa
del sistema de justicia y con ello, bienes jurídicos48.
Se agrega al fundamento de la libertad del sujeto de esta categoría, que no
debería ser entendida como un dato empírico indemostrable como se le criticó a
la escuela clásica49 al igual que esta escuela50, sino como una característica
propia del accionar de las personas, a la que todo sistema penal debe estar
vinculado, por ser imposible abandonar la libertad por tener su origen en el
entorno social51. Además, se precisa que no sólo se tiene como base para la
W
atribución de la imputación52 a la libertad sino también a las facultades biológicas
IE
(de desarrollo, de madurez) y psíquicas53.
EV
Sin embargo, a ello hay otra postura asumida en cuanto a su contenido y es
aquella que, refiere que tiene como presupuestos al libre albedrío y a la
imputabilidad y como elementos a la exigibilidad de otra conducta y al
PR
conocimiento potencial de la ilicitud54.
47 GARCÍA CAVERO, Percy, ó[Link]., pág. 623; GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros, óp. cit., pág. 248; JESCHECK,
Hans – Heinrich y otro, ó[Link]., pág. 465.
48 MEZGER, Edmund: Modernas Orientaciones de la Dogmática Jurídico – Penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde.
Valencia – España: Editorial Tirant Lo Blanch, 2000, pág. 55.
49 MUÑOZ CONDE, Francisco, loc. cit.; CEREZO MIR, José: Derecho Penal – Parte General. Perú: ARA Editores E.I.R.L.,
2006, pág. 871.
50 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo: Parte General del Derecho Penal. España: Editorial Aranzadi S.A., 2015, págs. 414
y 415.
51 DONNA, Edgardo Alberto: “La Culpabilidad y La Prevención como Conceptos Antagónicos”. Teorías actuales en el
Derecho Penal, 75 aniversario del Código Penal. Buenos Aires - Argentina, 1998, pág. 269.
52 CURY URZÚA, Enrique, óp. cit., pág. 30.
53 MUÑOZ CONDE, Francisco, óp. cit., pág. 104.
54
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, óp. cit., pág. 245.
12
Po último, no debemos olvidar que todo lo señalado engloba a la categoría de la
culpabilidad, no dejando de señalar que la misma es entendida como
reprochabilidad, esto es, el reproche que se le hace al sujeto por no haber
actuado conforme a derecho55.
1.5. Escuela Funcionalista:
Que surgió en la década de los años setenta del siglo XIX, presentándose con
ella dos proyectos alternativos como consecuencia del debate doctrinal que se
dio debido a la reforma de la parte general del Código Penal de Alemania 56:
W
1.- Se tiene la postura de Claus Roxin, quien refiere que dotar de contenido a la
IE
concepción normativa de la culpabilidad únicamente con un juicio de reproche,
resulta incompleto57 y establece desde su perspectiva una concepción
EV
material denominada “responsabilidad”, buscando el legislador sancionar al
autor por su conducta en el caso concreto58. Por ello, esta responsabilidad no
sólo comprende la culpabilidad del sujeto, sino también las necesidades
PR
preventivas del Estado: la imposición de una sanción penal, aspectos que son
englobados y de los que se dice que: “…es simplemente una relación
dialéctica” 59.
55Ibídem.
56 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo y otros: Curso de Derecho Penal – Parte General. España: Ediciones
Experiencia S.L., 2010, pág. 321.
57 ROXIN, Claus: Derecho Penal – Parte General. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Tomo I. Traducción
de Diego – Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz - García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid – España: Editorial
Civitas, 1997, pág. 792
58 ROXIN, Claus: Culpabilidad y Prevención en el Derecho Penal. Madrid – España: Editorial Reus, 1981, págs. 71 y 72.
59 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes: Derecho Penal – Parte General. Quinta Edición. Valencia
– España: Editorial Tirant Lo Blanch, 2002, págs. 360 y 361.
13
En ese sentido, dicha relación hace que no exista la categoría de culpabilidad
por sí, sino que esta se atribuye en función de los beneficios así como
requerimientos de una sociedad60, pues la culpabilidad es una categoría social
y la necesidad de su elaboración, es para explicar la razón de ser de la
imposición de una pena61, logrando evitar los excesos preventivos generales
que no son propios de un Estado Democrático de Derecho así como
protegiendo al ciudadano y a la sociedad62.
Precisando dicho autor bajo su óptica que la culpabilidad es mixta, por un lado:
Empírica, porque existe previamente libertad en el sujeto para tener la
W
capacidad de auto - determinarse, la misma que resulta verificable y por otro
IE
lado: Normativa, por la probabilidad del sujeto de tener la capacidad de
atender a la norma y de actuar conforme a Derecho, pues caso contrario, será
EV
sujeto a un juicio de reprochabilidad63.
Empero, la crítica que se realiza a dicha postura es, fundamentar la
PR
culpabilidad además del juicio de reprochabilidad en la necesidad de explicar
la imposición de una sanción penal, ello significa adelantar el análisis del
contenido de la punibilidad a la culpabilidad64.
60 GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio Berdugo, ARROYO ZAPATERO, Luis, FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, SERRANO
PIEDECASAS, José Ramón y GARCÍA RIVAS, Nicolás: Lecciones de Derecho Penal – Parte General. España: Editorial
Praxis S.A., 1999, págs. 242 y 243.
61 MUÑOZ CONDE, Francisco, óp. cit., págs. 101 y 102.
62 ROXIN, Claus, óp. cit. - 1999, págs. 810, 811 y 812; MUÑOZ CONDE, Francisco, loc. cit.
63 ROXIN, Claus, loc. cit.
64
TERRADILLOS BASOCO, Juan, óp. cit., pág. 34.
14
2.- Asimismo, otro proyecto alternativo es presentado por Günther Jakobs, quien
entiende a la culpabilidad como una infidelidad al derecho, pues el sujeto al
realizar una conducta ilícita, perturba la estabilización a la confianza del
Sistema Jurídico. En ese sentido, el concepto funcional de culpabilidad que
propone se encuentra conformado por dos elementos: a) Una finalidad
preventivo general: Donde el Estado acorde a sus necesidades preventivas,
es quien establece cuando un sujeto debe obedecer a la norma y b) Un
objetivo social: Donde es la sociedad quien debe diferenciar entre derecho e
[Link], se atribuirá culpabilidad a una persona por su falta de
fidelidad al derecho, teniendo en cuenta que son la individualidad y la
W
sociabilidad, las que otorgan el contexto a esta categoría jurídica66.
IE
Ahora bien, dicha postura es criticada, pues la pena a imponerse no está
EV
sujeta a determinadas características que puede presentar el sujeto, por
ejemplo, determinadas enfermedades o supuestos de reincidencia 67, sino
como refiere Claus Roxin, dicho sujeto: “… se convierte en un juguete de
PR
respectivas circunstancias” 68, las cuales son determinadas por el Estado y
van directamente en contra de la finalidad de la culpabilidad señalada
anteriormente69.
En ese sentido, se concluye indicando que con esta postura se realiza una
cosificación del ser humano al restringir su libertad a favor del sistema de
65 JAKOBS, Günther: óp. cit., págs. 579, 566, 567, 598 - 602.
66 Ídem, págs. 632 y 633.
67 ROXIN, Claus: óp. cit. - 1999, pág. 806.
68 Ídem, pág. 807.
69
Ibídem.
15
justicia y de la sociedad; considerando que dicha instrumentalización o
cosificación de la persona afecta los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución Política del Perú, esto es, la dignidad humana y la libertad del
individuo70. De cara a ello y en salvedad a esta última crítica, se señala que
no se debe entender que la persona es utilizada para las necesidades de un
sistema jurídico, puesto que, la persona goza de este reconocimiento por el
hecho de ser persona humana, de su dignidad71.
Finalmente, otra perspectiva crítica es que no existen lineamientos para
establecer cuando existe o no una perturbación a la estabilización antes
indicada, consiguientemente, será el juzgador quien finalmente y a su arbitrio
decida cuando se atribuye culpabilidad72.
W
IE
2. Elementos de la Imputabilidad:
EV
2.1. Capacidad de comprensión de la ilicitud penal.
Exige al sujeto actuar de otro modo porque tenía la compresión de conocer o
debía conocer la prohibición legal del hecho73.
PR
Ahora bien, dicho elemento no reviste trascendencia en el mero conocimiento
sino en hacer suyo el discernimiento, en entender lo que ha conocido 74, pues
su accionar contrario será incongruente en la reglamentación establecida por
la sociedad y no consentido por el ordenamiento jurídico 75. Se precisa que el
conocimiento que exige la ley no es un discernimiento estricto76, esto es, no
70 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: Derecho Penal – Parte General. Lima – Perú, Editora Grijley E.I.R.L., 2006.
71 GARCÍA CAVERO, Percy: Derecho Penal – Parte General. Lima – Perú: Jurista Editores, 2012, pág. 627.
72 ROXIN, Claus: óp. cit. - 1999, pág. 806.
73 GARCÍA CAVERO, Percy: óp. cit., pág. 639.
74 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: óp. cit., pág. 613.
75 HORACIO VIÑAS, Raúl: Delincuencia Juvenil y Derecho Penal de Menores. Buenos Aires – Argentina: EDIAR Sociedad
Anónima Editora Comercial, Industrial y Financiera, 1983, pág. 290.
76
Ídem, pág. 291.
16
se trata que el sujeto conozca con exactitud la pena a imponerse al hecho
punible u otros datos plenamente jurídicos, sino que sepa que su accionar es
desvalorado por la sociedad con la consecuencia jurídica de imponérsele una
pena77, es decir, que conozca que su accionar es legalmente negativo,
reprobable78.
2.1.1. Proceso de Socialización:
Por el proceso de sociabilización todas las personas al vivir bajo una
misma sociedad están vinculados a las reglas que se imponen, hace
necesario no sólo conocerlas sino también entenderlas, pues son ellas
W
las que determinan cuando un accionar es correcto o no, conllevando,
IE
por ende, a compartir una misma realidad social en la que convivimos79.
EV
Al respecto, dicho proceso de cara a un grupo de adolescentes (de 14
a 18 años), hace por su entorno social que despierte en ellos y a una
temprana edad, una mayor capacidad de comprensión para calificar los
PR
actos que realizan80, debido a los factores que van acompañando su
crecimiento, estos son: Factores exógenos y endógenos 81, analizando
a continuación el contenido de cada uno de ellos, para luego establecer
si ambas clases de factores o sólo alguno de ellos influyen en dicha
capacidad.
77 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A.: óp. cit., págs. 613 y 614.
78 CURY URZÚA, Enrique: óp. cit., pág. 59.
79 MEINI MÉNDEZ, Iván: Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Teoría Jurídica del Delito. Lima – Perú: Fondo
Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, pág. 116.
80 ARAMAYO ALONSO, Melissa: “Análisis sobre la posible Responsabilidad Penal en el Menor Infractor: Imputabilidad y
Necesidad de Pena”. Gaceta Penal y Procesal Penal. Lima – Perú: Editorial El Búho, Tomo Nro. 56 – febrero 2014, pág. 337.
81 JIMÉNEZ, Nidia: Causas de Criminalidad en los Menores. Bogotá – Colombia: Editorial de la Pontificia Universidad
Javeriana, 1978.
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